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第二條 在本市行政區域范圍內從事商品房(含經濟適用住房,下同)銷售活動的單位,均適用本辦法。
第三條 本辦法所稱商品房銷售,是指房地產開發經營單位(以下簡稱開發經營單位)將建造的居住或非居住房屋銷售(含預售,下同)給承購人的交易行為。
本辦法所稱商品房預售,是指開發經營單位將正在建造中的居住或非居住房屋預先出售給承購人,并向承購人收取定金或房價款的交易行為。
第四條 拉薩市城鄉建設環境保護委員會是本市商品房銷售經營主管部門,拉薩市房產管理局具體負責本市市區商品房銷售經營的日常管理工作。
各縣人民政府房地產開發主管部門,負責本行政區域內商品房銷售經營活動的監督管理工作。
市城鄉建設環境保護委員會及各縣人民政府房地產開發主管部門,以下統稱房地產開發主管部門。
第五條 開發經營單位銷售商品房,應按規定向房地產主管部門提出申請,經審查合格領取《商品房預(銷)售許可證》后,方可進行商品房銷售。
第六條 開發經營單位預售商品房的,應符合下列條件:
(一)已交付全部土地使用權出讓金,取得《國有土地使用證》;
(二)持有《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》和《建設工程施工許可證》,預售的商品房設計圖紙須與城市規劃管理部門批準的相符;
(三)按提出的預售商品房計算,投入開發建設資金達到工程建設總投資的25%以上,并已確定施工進度和竣工交付日期;
(四)已經房地產主管部門審核同意,取得《商品房預售許可證》。
第七條 開發經營單位申領《商品房預售許可證》,須向房地產主管部門提供下列材料:
(一)本辦法第六條(一)至(三)項規定的證明材料;
(二)營業執照和資質等級證書;
(三)工程施工合同;
(四)預售商品房分層平面圖;
(五)商品房預售方案。
房地產主管部門自收到申請之日起10日內,作出同意預售或不同意預售的答復。同意預售的,核發《商品房預售許可證》;不同意預售的,應當說明理由。
第八條 開發經營單位預售商品房所得款項,須按規定用于有關的工程建設。
第九條 開發經營單位銷售已竣工商品房的,應符合下列條件:
(一)持有《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《固定資產許可證》以及《建設工程施工許可證》;
(二)所銷售商品房建設工程已竣工,并經驗收合格;
(三)已落實物業管理措施;
(四)所售商品房配套基礎設施建設已基本完成;
(五)已經房地產主管部門審核同意,取得《商品房銷售許可證》。
第十條 開發經營單位申領《商品房銷售許可證》,須向房地產主管部門提供第九條(一)至(四)項規定的證明文件。
第十一條 房地產中介服務機構銷售商品房,應向商品房承購人出示《商品房預(銷)售許可證》復印件以及開發經營單位出具的委托銷售書。
第十二條 開發經營單位銷售商品房,須與承購人簽訂載明商品房的建筑面積和使用面積、價格、交付日期、質量要求、物業管理方式以及雙方違約責任等內容的商品房銷售合同。
經濟適用住房應按規定向中低收入家庭出售,并優先出售給無房戶、危房戶和住房困難戶。
第十三條 商品房的銷售價格,由物價部門根據國家有關規定核定。
經濟適用住房等享受國家優惠政策的居民住宅價格,實行政府指導價或政府定價。
第十四條 開發經營單位應當在商品房銷售合同簽訂之日起30日內,到房地產主管部門和土地管理部門辦理登記備案手續。
第十五條 開發經營單位及其委托的房地產中介服務機構在電視、報刊等媒體做商品房銷售廣告,須向廣告經營單位出具《商品房預(銷)售許可證》、《廣告經營資格許可證》;未出具《商品房預(銷)售許可證》、《廣告經營資格許可證》的,廣告經營單位不得為其制作和商品房銷售廣告。
商品房銷售廣告,應載明商品房預(銷)售許可證編號。
第十六條 商品房工程質量實行終身負責制。
開發經營單位應在商品房交付使用時,向承購人提供載明工程質量監督單位核驗的質量等級、保修范圍、保修期和保修單位等內容的住宅質量保證書和住宅使用說明書。
開發經營單位應按照住宅質量保證書的約定,承擔商品房保修責任。在商品房保修期內,因開發經營單位的維修,致使房屋原使用功能受影響,給承購人造成損失的,開發經營單位應依法承擔賠償責任。
第十七條 商品房交付使用后,承購人認為主體結構質量不合格的,可以向工程質量監督單位申請重新核驗。經核驗,確屬主體結構質量不合格的,承購人有權退房;因此給承購人造成損失的,開發經營單位應依法承擔賠償責任。
第十八條 承購人預購商品房的,應自商品房交付之日起90日內,辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續;承購人購買現有商品房的,應自銷售合同簽訂之日起90日內,辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。
開發經營單位應協助商品房承購人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續,并提供必要的證明文件。
第十九條 開發經營單位在商品房銷售活動中有下列行為之一的,由房地產開發主管部門給予行政處罰:
(一)未辦理《商品房銷售許可證》,擅自銷售商品房的,責令其停止銷售、補辦手續,并可處以違法所得2倍以內的罰款,但最高不得超過20000元;沒有違法所得的,可處以5000元以下的罰款。
(二)違反本辦法規定,擅自預售商品房的,責令其停止違法行為,沒收違法所得,并可處以已收取的預付款1%以下的罰款。
(三)將商品房預售款挪作他用,沒有按規定用于有關工程建設的,責令期限抽回挪用資金,并可處以1000元以下的罰款。
(四)未按規定辦理備案和登記手續的,責令其補辦手續,并可處以1000元以下的罰款。
第二十條 對有違反工商、土管、規劃、物價等法律規范行為的,分別由有關部門依法處理。
第二十一條 當事人對行政處罰決定不服的,可依法申請行政復議或向人民法院起訴;逾期不申請復議、不提起訴訟又不履行處罰決定的,由作出處罰決定的機關申請人民法院強制執行。
第二十二條 對違反本辦法規定的當事人進行罰款時,應出具自治區財政部門統一印制的罰款收據;罰款收入按規定上繳財政。
第二十三條 房地產主管部門的工作人員在商品房銷售管理活動中有玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊行為的,根據情節輕重,由其所在單位或上級主管部門給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
商品房現售管理辦法最新版第一章 總則
第一條 為了規范商品房銷售行為,保障商品房交易雙方當事人的合法權益,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》,制定本辦法。
第二條 商品房銷售及商品房銷售管理應當遵守本辦法。
第三條 商品房銷售包括商品房現售和商品房預售。
本辦法所稱商品房現售,是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為。
本辦法所稱商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人,并由買受人支付定金或者房價款的行為。
第四條 房地產開發企業可以自行銷售商品房,也可以委托房地產中介服務機構銷售商品房。
第五條 國務院建設行政主管部門負責全國商品房的銷售管理工作。
省、自治區人民政府建設行政主管部門負責本行政區域內商品房的銷售管理工作。
直轄市、市、縣人民政府建設行政主管部門、房地產行政主管部門(以下統稱房地產開發主管部門)按照職責分工,負責本行政區域內商品房的銷售管理工作。
第二章 銷售條件
第六條 商品房預售實行預售許可制度。
商品房預售條件及商品房預售許可證明的辦理程序,按照《城市房地產開發經營管理條例》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規定執行。
第七條 商品房現售,應當符合以下條件:
(一)現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書;
(二)取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件;
(三)持有建設工程規劃許可證和施工許可證;
(四)已通過竣工驗收;
(五)拆遷安置已經落實;
(六)供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件,其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期;
(七)物業管理方案已經落實。
第八條 房地產開發企業應當在商品房現售前將房地產開發項目手冊及符合商品房現售條件的有關證明文件報送房地產開發主管部門備案。
第九條 房地產開發企業銷售設有抵押權的商品房,其抵押權的處理按照《中華人民共和國擔保法》、《城市房地產抵押管理辦法》的有關規定執行。
第十條 房地產開發企業不得在未解除商品房買賣合同前,將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人。
第十一條 房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。
房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。
第十二條 商品住宅按套銷售,不得分割拆零銷售。
第十三條 商品房銷售時,房地產開發企業選聘了物業管理企業的,買受人應當在訂立商品房買賣合同時與房地產開發企業選聘的物業管理企業訂立有關物業管理的協議。
第三章 廣告與合同
第十四條 房地產開發企業、房地產中介服務機構商品房銷售宣傳廣告,應當執行《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告暫行規定》等有關規定,廣告內容必須真實、合法、科學、準確。
第十五條 房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項, 當事人應當在商品房買賣合同中約定。
第十六條 商品房銷售時,房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。
商品房買賣合同應當明確以下主要內容:
(一)當事人名稱或者姓名和住所;
(二)商品房基本狀況;
(三)商品房的銷售方式;
(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;
(五)交付使用條件及日期;
(六)裝飾、設備標準承諾;
(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任;
(八)公共配套建筑的產權歸屬;
(九)面積差異的處理方式;
(十)辦理產權登記有關事宜;
(十一)解決爭議的方法;
(十二)違約責任;
(十三)雙方約定的其他事項。
第十七條 商品房銷售價格由當事人協商議定,國家另有規定的除外。
第十八條 商品房銷售可以按套(單元)計價,也可以按套內建筑面積或者建筑面積計價。
商品房建筑面積由套內建筑面積和分攤的共有建筑面積組成,套內建筑面積部分為獨立產權,分攤的共有建筑面積部分為共有產權,買受人按照法律、法規的規定對其享有權利,承擔責任。
按套(單元)計價或者按套內建筑面積計價的,商品房買賣合同中應當注明建筑面積和分攤的共有建筑面積。
第十九條 按套(單元)計價的現售房屋,當事人對現售房屋實地勘察后可以在合同中直接約定總價款。
按套(單元)計價的預售房屋,房地產開發企業應當在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應當標明詳細尺寸,并約定誤差范圍。房屋交付時,套型與設計圖紙一致,相關尺寸也在約定的誤差范圍內,維持總價款不變;套型與設計圖紙不一致或者相關尺寸超出約定的誤差范圍,合同中未約定處理方式的,買受人可以退房或者與房地產開發企業重新約定總價款。買受人退房的,由房地產開發企業承擔違約責任。
第二十條 按套內建筑面積或者建筑面積計價的,當事人應當在合同中載明合同約定面積與產權登記面積發生誤差的處理方式。
合同未作約定的,按以下原則處理:
(一)面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)的,據實結算房價款;
(二)面積誤差比絕對值超出3%時,買受人有權退房。買受人退房的,房地產開發企業應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已付房價款退還給買受人,同時支付已付房價款利息。買受人不退房的,產權登記面積大于合同約定面積時,面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款由買受人補足;超出3%部分的房價款由房地產開發企業承擔,產權歸買受人。產權登記面積小于合同約定面積時,面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)部分的房價款由房地產開發企業返還買受人;絕對值超出3%部分的房價款由房地產開發企業雙倍返還買受人。
產權登記面積-合同約定面積
面積誤差比= 100%
合同約定面積
因本辦法第二十四條規定的規劃設計變更造成面積差異,當事人不解除合同的,應當簽署補充協議。
第二十一條 按建筑面積計價的,當事人應當在合同中約定套內建筑面積和分攤的共有建筑面積,并約定建筑面積不變而套內建筑面積發生誤差以及建筑面積與套內建筑面積均發生誤差時的處理方式。
第二十二條 不符合商品房銷售條件的,房地產開發企業不得銷售商品房,不得向買受人收取任何預訂款性質費用。
符合商品房銷售條件的,房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的,訂立商品房買賣合同時,所收費用應當抵作房價款;當事人未能訂立商品房買賣合同的,房地產開發企業應當向買受人返還所收費用;當事人之間另有約定的,從其約定。
第二十三條 房地產開發企業應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《商品房銷售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》;預售商品房的,還必須明示《城市商品房預售管理辦法》。
第二十四條 房地產開發企業應當按照批準的規劃、設計建設商品房。商品房銷售后,房地產開發企業不得擅自變更規劃、設計。
經規劃部門批準的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構型式、戶型、空間尺寸、朝向變化,以及出現合同當事人約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的, 房地產開發企業應當在變更確立之日起10日內,書面通知買受人。
買受人有權在通知到達之日起15日內做出是否退房的書面答復。買受人在通知到達之日起15日內未作書面答復的,視同接受規劃、設計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產開發企業未在規定時限內通知買受人的,買受人有權退房;買受人退房的,由房地產開發企業承擔違約責任。
第四章 銷售
第二十五條 房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的,受托機構應當是依法設立并取得工商營業執照的房地產中介服務機構。
房地產開發企業應當與受托房地產中介服務機構訂立書面委托合同,委托合同應當載明委托期限、委托權限以及委托人和被委托人的權利、義務。
第二十六條 受托房地產中介服務機構銷售商品房時,應當向買受人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委托書。
第二十七條 受托房地產中介服務機構銷售商品房時,應當如實向買受人介紹所銷售商品房的有關情況。
受托房地產中介服務機構不得銷售不符合銷售條件的商品房。
第二十八條 受托房地產中介服務機構在銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。
第二十九條 商品房銷售人員應當經過專業培訓,方可從事商品房銷售業務。
第五章 交付
第三十條 房地產開發企業應當按照合同約定,將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的,房地產開發企業應當承擔違約責任。
因不可抗力或者當事人在合同中約定的其他原因,需延期交付的,房地產開發企業應當及時告知買受人。
第三十一條 房地產開發企業銷售商品房時設置樣板房的,應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致,未作說明的,實際交付的商品房應當與樣板房一致。
第三十二條 銷售商品住宅時,房地產開發企業應當根據《商品住宅實行質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》(以下簡稱《規定》),向買受人提供《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。
第三十三條 房地產開發企業應當對所售商品房承擔質量保修責任。當事人應當在合同中就保修范圍、保修期限、保修責任等內容做出約定。保修期從交付之日起計算。
商品住宅的保修期限不得低于建設工程承包單位向建設單位出具的質量保修書約定保修期的存續期;存續期少于《規定》中確定的最低保修期限的,保修期不得低于《規定》中確定的最低保修期限。
非住宅商品房的保修期限不得低于建設工程承包單位向建設單位出具的質量保修書約定保修期的存續期。
在保修期限內發生的屬于保修范圍的質量問題,房地產開發企業應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。因不可抗力或者使用不當造成的損壞,房地產開發企業不承擔責任。
第三十四條 房地產開發企業應當在商品房交付使用前按項目委托具有房產測繪資格的單位實施測繪,測繪成果報房地產行政主管部門審核后用于房屋權屬登記。
房地產開發企業應當在商品房交付使用之日起60日內,將需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房屋所在地房地產行政主管部門。
房地產開發企業應當協助商品房買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。
第三十五條 商品房交付使用后,買受人認為主體結構質量不合格的,可以依照有關規定委托工程質量檢測機構重新核驗。經核驗,確屬主體結構質量不合格的,買受人有權退房;給買受人造成損失的,房地產開發企業應當依法承擔賠償責任。
第六章 法律責任
第三十六條 未取得營業執照,擅自銷售商品房的,由縣級以上人民政府工商行政管理部門依照《城市房地產開發經營管理條例》的規定處罰。
第三十七條 未取得房地產開發企業資質證書,擅自銷售商品房的,責令停止銷售活動,處5萬元以上10萬元以下的罰款。
第三十八條 違反法律、法規規定,擅自預售商品房的,責令停止違法行為,沒收違法所得;收取預付款的,可以并處已收取的預付款1%以下的罰款。
第三十九條 在未解除商品房買賣合同前,將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人的,處以警告,責令限期改正,并處2萬元以上3萬元以下罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第四十條 房地產開發企業將未組織竣工驗收、驗收不合格或者對不合格按合格驗收的商品房擅自交付使用的,按照《建設工程質量管理條例》的規定處罰。
第四十一條 房地產開發企業未按規定將測繪成果或者需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房地產行政主管部門的,處以警告,責令限期改正,并可處以2萬元以上3萬元以下罰款。
第四十二條 房地產開發企業在銷售商品房中有下列行為之一的,處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。
(一)未按照規定的現售條件現售商品房的;
(二)未按照規定在商品房現售前將房地產開發項目手冊及符合商品房現售條件的有關證明文件報送房地產開發主管部門備案的;
(三)返本銷售或者變相返本銷售商品房的;
(四)采取售后包租或者變相售后包租方式銷售未竣工商品房的;
(五)分割拆零銷售商品住宅的;
(六)不符合商品房銷售條件,向買受人收取預訂款性質費用的;
(七)未按照規定向買受人明示《商品房銷售管理辦法》、《商品房買賣合同示范文本》、《城市商品房預售管理辦法》的;
(八)委托沒有資格的機構銷售商品房的。
第四十三條 房地產中介服務機構銷售不符合銷售條件的商品房的,處以警告,責令停止銷售,并可處以2萬元以上3萬元以下罰款。
第四十四條 國家機關工作人員在商品房銷售管理工作中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第七章 附則
第四十五條 本辦法所稱返本銷售,是指房地產開發企業以定期向買受人返還購房款的方式銷售商品房的行為。
本辦法所稱售后包租,是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。
本辦法所稱分割拆零銷售,是指房地產開發企業以將成套的商品住宅分割為數部分分別出售給買受人的方式銷售商品住宅的行為。
本辦法所稱產權登記面積,是指房地產行政主管部門確認登記的房屋面積。
第四十六條 省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據本辦法制定實施細則。
第四十七條 本辦法由國務院建設行政主管部門負責解釋。
第四十八條 本辦法自20xx年6月1日起施行。
商品房現售條件根據國家有關規定,商品房現售,應當符合以下條件:
(一)現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書
(二)取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件
(三)持有建設工程規劃許可證和施工許可證
(四)已通過竣工驗收
(五)拆遷安置已經落實
(二)書面形式購房合同分類:
1、正式商品房買賣合同;
2、具備特定條件的預約合同;
3、房屋買賣合同的其他書面形式。
【法律依據】
根據《商品房銷售管理辦法》第三條規定,商品房銷售包括商品房現售和商品房預售。
本辦法所稱商品房現售,是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為。
1、公攤面積其實指的就是住房中公共部分的面積,也被大家稱為公用建筑面積,現在在城市中買房子,不管是購買高層住宅還是洋房,都會存在公攤面積。就目前房地產市場的發展狀況而言,是不會取消房子公攤的。
2、目前對商品房交易制約的法規主要還是《商品房銷售管理辦法》,而管理辦法中,針對商品房銷售合同分別注明了商品房買賣的套內面積和建筑面積這兩種說法,也就是說商品房交易中,公攤面積不可忽視。
3、如果公攤面積取消的話,很有可能房子的單價就跟著提高了,因為公攤面積沒有了,房屋總價就是單價和套內面積決定的了。
4、開發商不可能憑空取消公攤面積,然后不想辦法挽回成本和收入,在銷售面積減小的情況下,開發商想要挽回成本和收入,就會提高單價。這對于購房者而言,其實并沒有享受到多大的優惠,取消公攤面積前和取消公攤面積后的購房成本相差并不會太大。
(來源:文章屋網 )
【法律依據】
《商品房銷售管理辦法》第十六條:商品房銷售時,房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。
商品房買賣合同應當明確以下主要內容:
(一)當事人名稱或者姓名和住所;
(二)商品房基本狀況;
(三)商品房的銷售方式;
(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;
(五)交付使用條件及日期;
(六)裝飾、設備標準承諾;
(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任;
(八)公共配套建筑的產權歸屬;
(九)面積差異的處理方式;
(十)辦理產權登記有關事宜;
(十一)解決爭議的方法;
(十二)違約責任;
對商品房預售合同的效力問題,最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述,容易理解,操作性較強。但對
于商品房現售的條件,法律和行政法規未作明確規定,對現售合同的效力問題,上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓(當然包括商品房買賣)作為強制性規定理解,則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解,則違規開發的商品房,只要已竣工,只要不具備導致合同無效的其它事實,買賣即為合法有效的合同而受法律保護,不利于保護消費者的權利,因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定,《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為,在商品房現售合同的效力問題上,我國法律存在漏洞,急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張,在目前的法律框架內,可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件,如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件,則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由,援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
二、商品房買賣合同的分類
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。關于商品房買賣合同的分類,對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定,上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定,決定著案件審理的方向。根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定,商品房現售,是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為;商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人,并由買受人支付定金或者房價款的行為。對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房,其買賣合同應按預售還是按現售處理,筆者認為,將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷:允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金,且該資金必須用于工程建設;預售是一種特殊的銷售,預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解:蓋好了的房子是現房,尚未施工和正在施工的房產為期房?;诖?,筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整,其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念,和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
三、因房屋存在質量問題解除合同的條件
房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同,因法有明文規定,現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度,當事人可以請求法院解除合同,實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定,因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用,買受人請求解除合同和賠償損失的,應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第(四)項規定的解除合同的條件,即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用,但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”?該條解釋的可操作性不強,依賴于法官的自由裁量。有人認為,商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準,只要房屋能安全的居住使用,其它質量問題不會嚴重影響居住使用;其他人認為,“居住使用”不僅以安全為條件,與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準,如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度,亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。
四、關于商品房買賣合同締結過程中欺詐行為的認定
在商品房買賣活動中進行欺詐和惡意違約的要承擔最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責任,是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定中的亮點。上述規定是根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定確定的,明確了雙倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍,防止其運用的任意性,對于正確維護開發商和消費者雙方的利益起到了一定作用。實踐中,因惡意違約行為客觀性較強,較易審查和認定;而對于欺詐行為如何認定,實踐中審判人員的認識不一。筆者認為,上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規定。
根據上述法律及相關司法解釋的規定,欺詐行為主要可以劃分為兩類:即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中,虛假陳述是作為,客觀性較強,當事人舉證不易,但法院認定不難,在此不作論述。對于故意隱瞞真實情況如何理解和認定,爭論很多。根據王利明教授的觀點(見王教授所著《違約責任論》有關內容),有義務告知對方真實情況而故意不告知,應認定為故意隱瞞,并提出認定故意隱瞞的關鍵是確定是否有義務向對方陳述真實事實。筆者認為,上述觀點從理論上為我們確認隱瞞行為,提供了簡明和可操作的規則。但王教授未對如何認定“故意”發表意見。筆者認為,按一般的理解,故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應該承認,存在由于過失而隱瞞真實情況的可能。這就要求查明當事人的主觀情況,如是否知道或應當知道真實情況,結合法律是否確定其有告知此真實情況的義務,若均是確定的,而當事人未告知,并造成對方陷入錯誤認識,則可認定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認定,但筆者認為,有關的法條上有“故意”二字,就應該如此理解和操作,查明不了,依法不予認定即可,但不能推定。
五、審判實踐中的幾點做法:
1、對開發商開發的房屋質量問題,審理時把握“是否根本違約”這一關鍵。如果存在房屋主體結構質量不合格不能交付使用、因房屋質量嚴重影響正常居住使用等根本違約情形的,可以判決退房并賠償損失。在審判實踐中遇到的多數案件是開發商違約但不構成根本違約的,如一般質量問題、面積存在少量誤差等,這種房屋質量問題被發現時,多數消費者已經入住,有些已經對房屋進行了裝修,如果判決退房,會使雙方損失擴大,可判決開發商對房屋進行維修或進行賠償,從而最大限度地維護社會穩定和秩序。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任。
《城市房地產開發經營管理條例》
第二十六條 房地產開發企業不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明商品房預售許可證明的文號。
《城市商品房預售管理辦法》
第九條 開發企業進行商品房預售,應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和說明書應當載明《商品房預售許可證》的批準文號。
《商品房銷售管理辦法》
第十四條 房地產開發企業、房地產中介服務機構商品房銷售宣傳廣告,應當執行《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告暫行規定》等有關規定,廣告內容必須真實、合法、科學、準確。
第十五條 房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項, 當事人應當在商品房買賣合同中約定。
《房地產廣告暫行規定》
第六條 房地產預售、銷售廣告,必須載明以下事項:
(一)開發企業名稱;
(二)中介服務機構銷售的,載明該機構名稱;
(三)預售或者銷售許可證書號。
廣告中僅介紹房地產項目名稱的,可以不必載明上述事項。
第七條 房地產廣告不得含有風水、占卜等封建迷信內容,對項目情況進行的說明、渲染,不得有悖社會良好風尚。
第八條 房地產廣告中涉及所有權或者使用權的,所有或者使用的基本單位應當是有實際意義的完整的生產、生活空間。
第九條 房地產廣告中對價格有表示的,應當清楚表示為實際的銷售價格,明示價格的有效期限。
第十條 房地產中表現項目位置,應以從該項目到達某一具體參照物的現有交通干道的實際距離表示,不得以所需時間來表示距離。
房地產廣告中的項目位置示意圖,應當準確、清楚,比例恰當。
第十一條 房地產廣告中涉及的交通、商業、文化教育設施及其他市政條件等,如在規劃或者建設中,應當在廣告中注明。
第十二條 房地產廣告中涉及面積的,應當表明是建筑面積或者使用面積。
第十三條 房地產廣告涉及內部結構、裝修裝飾的,應當真實、準確。預售、預租商品房廣告,不得涉及裝修裝飾內容。
第十四條 房地產廣告中不得利用其他項目的形象、環境作為本項目的效果。
第十五條 房地產廣告中使用建筑設計效果圖或者模型照片的,應當在廣告中注明。
第十六條 房地產廣告中不得出現融資或者變相融資的內容,不得含有升值或者投資回報的承諾。
第十七條 房地產廣告中涉及貸款服務的,應當載明提供貸款的銀行名稱及貸款額度、年期。
第十八條 房地產廣告中不得含有廣告主能夠為人住者辦理戶口、就業、升學等事業的承諾。
根據最高人民法院有關領導的講話精神,政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中,還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋,原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋,還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房,均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋,實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋,有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋,其中包括符合法定條件的房地產開發企業,亦包括違規開發者,只要是向社會公開銷售,均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍,一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定,即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人,買受人支付價款的合同。因此,確定上述司法解釋的適用范圍,主要是根據開發建設者是否房地產開發企業,房屋是否向社會公開銷售來確定。基于上述認識,非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋,不管是否公開向社會出售;安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產,不管是否房地產開發企業建設,均不適用上述司法解釋;解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”,應作狹義理解,即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然,為避免與行政權力的沖突,法院只應進行形式審查,對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件,法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。
關于商品房買賣合同的分類,對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定,上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定,決定著案件審理的方向。
根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定,商品房現售,是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為;商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人,并由買受人支付定金或者房價款的行為。
上述對合同的分類,看似直觀而易于理解,但仔細研究就發現其分類標準模糊不清,未能對所有商品房買賣合同作出兩分,是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的,但并未作兩分,因為在竣工和驗收之間還有時間間隔,且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹,還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此,已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類?同時,即使按上述方法分類,在面對紛繁復雜的現實生活時,還是往往產生不同的認識。如:何為竣工、何為驗收?
對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房,其買賣合同應按預售還是按現售處理,筆者認為,將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷:允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金,且該資金必須用于工程建設;預售是一種特殊的銷售,預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解:蓋好了的房子是現房,尚未施工和正在施工的房產為期房?;诖耍P者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整,其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念,和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
此外,根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識,我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋,竣工為工程完了。但對何為驗收,我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定,建設單位收到建設工程竣工報告后,應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收,并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定,房地產開發項目竣工后,房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內,對涉及公共安全的內容,組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收,驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況;驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為,上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收,其結果只說明建設工程質量狀況;第二個驗收是綜合驗收,驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中,要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求,是否合法并符合入住條件的商品房,因此,對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。
最后,區分合同種類時還遇到一個程序問題:確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中,而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料,法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第(一)項的規定,以進行合法性審查(審查合同合法性)為由主動調查取證?或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人?筆者認為,前一種作法法律依據不足,后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對商品房預售合同的效力問題,最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述,容易理解,操作性較強。但對于商品房現售的條件,法律和行政法規未作明確規定,對現售合同的效力問題,上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓(當然包括商品房買賣)作為強制性規定理解,則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解,則違規開發的商品房,只要已竣工,只要不具備導致合同無效的其它事實,買賣即為合法有效的合同而受法律保護,不利于保護消費者的權利,因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定,《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為,在商品房現售合同的效力問題上,我國法律存在漏洞,急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張,在目前的法律框架內,可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件,如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件,則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由,援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則,以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同,一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則?根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定,由于出賣人的原因,買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的,除當事人有特殊約定外,出賣人應當承擔違約責任:(一)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限;(二)商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的,自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中,“由于出賣人的原因”作何理解?該條司法解釋采納的是什么歸責原則?筆者傾向于理解為過錯責任原則,理由如下:“由于出賣人的原因”,顯然不包括由于第三人的原因,如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因;而嚴格責任原則是不分原因,只要有違約就有責任,除非是因不可抗力。此外,該條解釋規定的是法定違約責任,責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任,因此,適用條件應盡量嚴格,上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。
5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。
房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同,因法有明文規定,現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度,當事人可以請求法院解除合同,實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定,因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用,買受人請求解除合同和賠償損失的,應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第(四)項規定的解除合同的條件,即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用,但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”?該條解釋的可操作性不強,依賴于法官的自由裁量。有人認為,商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準,只要房屋能安全的居住使用,其它質量問題不會嚴重影響居住使用;其他人認為,“居住使用”不僅以安全為條件,與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準,如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度,亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。
一、一般來說,購房者在簽訂認購書給付定金的時候,與開發商未就主合同的主要內容達成一致,而事后雙方不能就主合同主要內容達成協議,則購房定金通常應當返還購房者。
定金有立約定金(訂約定金)、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等各種類型。但在最高人民法院擔保法司法解釋施行之前,我國法律規定的主要是指違約定金。而擔保法解釋承認了除違約定金以外的其它類型定金的效力,其中第一百一十五條就是對立約定金的明確規定。立約定金也可以被稱為是主合同的訂立而簽訂的從合同,特點在于,其法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有聯系。在主合同訂立之前就已成立。凡在認購書、意向書一類協議中設定立約定金的,其法律效力自當事人實際交付定金時產生,在其所擔保的立約行為沒有發生時,違反承諾的一方當事人就應當受到定金處罰。因此,我們認為,在實踐中不能把認購書、意向書中約定的定金性質都認為立約定金,否則對購房者極為不利。如:因開發商提出的一些不合理的條件或基于惡意,導致購房合同不能簽訂而讓購房者承擔定金不能返還的后果是有違公平原則的。
二、嚴格以認購書約定的條件為準,可區別于以下幾種情況。
首先,如果認購書并沒有明確約定房屋的價格、面積、戶型結構等具體條件,而是把這些內容留待簽訂正式的商品房預售或銷售合同再行協商,而開發商與購房者又未能就此協商一致,從而導致雙方未能簽訂主合同的,則開發商應當將定金返還購房者。其次,如果開發商在簽訂主合同時,提出與認購書約定的不同的條件致使主合同不能簽訂的,開發商應當承擔違反認購協議的違約責任,依照擔保法的規定,開發商應當向購房者雙倍返還定金;再次,如果開發商和購房者雙方就認購書約定的條件之事項未能達成一致 ,導致不能簽訂主合同的,開發商應當返還購房者定金。另外,如果認購書已經將以后要簽訂的主合同的條件作了明確具體的約定,而購房者應當承擔違反認購協議的違約責任。此種情況下,開發商可以不予返還購房者定金。