新刑訴法論文精選(九篇)
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第1篇：新刑訴法論文范文
一、非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用背景
最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。但是這里規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則主要適用于審判階段，對(duì)偵查階段的非法取證行為特別是嚴(yán)重侵犯人權(quán)的刑訊逼供行為缺乏及時(shí)、有效的遏制作用，事后的監(jiān)督形無力虛。造成目前非法證據(jù)排除規(guī)則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當(dāng)前中國的訴訟模式下，非法證據(jù)排除規(guī)則在審判階段的運(yùn)用對(duì)非法取證行為起不了應(yīng)有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。實(shí)踐中,由于這些規(guī)定過于原則籠統(tǒng)、缺少配套制度,使得上述法證據(jù)排除規(guī)則可操作性不強(qiáng)。
此次，新刑訴法中完善非法證據(jù)排除制度成為最大亮點(diǎn)之一：規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除；規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪；規(guī)定違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對(duì)該證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除；規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定法庭審理過程中對(duì)非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據(jù)排除規(guī)則予以強(qiáng)硬化,并規(guī)定了具體的操作程序如“調(diào)查程序”，必將有力地推進(jìn)我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學(xué)化。
二、中國式庭前審查語境下適用非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)思考的幾個(gè)問題
（一）哪些非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除
證據(jù)自身本無合法與非法之分。談?wù)摲欠ㄗC據(jù)的范圍須從分析非法取證的性質(zhì)和程度入手。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù),應(yīng)限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段所收集的證據(jù)。設(shè)立這一規(guī)則的目的是從人權(quán)保障出發(fā),是為了維護(hù)證據(jù)收集過程中對(duì)相關(guān)人基本權(quán)利的尊重。證據(jù)排除規(guī)則在建立和適用過程中,面臨著一種權(quán)衡和選擇:一方面是證據(jù)的證明價(jià)值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據(jù)的取證手段侵犯了相關(guān)人的基本權(quán)利時(shí),排除這一證據(jù)的適用才能實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的初衷。
1.對(duì)非法獲得的言詞證據(jù)“無條件排除”。限于傳統(tǒng)偵查取證技術(shù)的滯后以及傳統(tǒng)觀念的束縛，長期以來我國司法機(jī)關(guān)對(duì)于被稱為“證據(jù)之王”口供的重要性有著異乎尋常的偏好。刑事司法領(lǐng)域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人權(quán)益的事前預(yù)防和事后預(yù)防由于司法手段的天然屬性而難以落實(shí)，刑訊逼供泛濫，屢禁不止，其重要原因之一就是為獲取犯罪嫌疑人的口供。我國司法機(jī)關(guān)對(duì)外公布的年刑事案件的破獲率為30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，從而可能造成放縱真正的犯罪嫌疑人、給當(dāng)事人帶來物質(zhì)及精神損失、動(dòng)搖了司法機(jī)關(guān)在人民群眾中地位的后果，更不利于在人民心中樹立公平正義的法律理念以及我國依法治國進(jìn)程的順利推進(jìn)。而在司法實(shí)務(wù)中，“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴(yán)，回家過年。”的觀念從某種程度上也反映出我國司法機(jī)關(guān)過分倚重口供所帶來的消極后果。
第2篇：新刑訴法論文范文
論文摘要 在現(xiàn)代法法社會(huì)，只有律師辯護(hù)職能得到充分發(fā)揮，才能實(shí)現(xiàn)司法公正。1996年修改的刑事訴訟法在律師辯護(hù)制度上有了很大的進(jìn)步，但是，由于對(duì)辯護(hù)人職責(zé)定位不準(zhǔn)、對(duì)律師會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證制度的設(shè)計(jì)不合理等導(dǎo)致司法實(shí)踐中律師辯護(hù)三難問題突出，嚴(yán)重影響律師依法、充分履行辯護(hù)職能。鑒于此，新刑訴法對(duì)律師辯護(hù)制度作了進(jìn)一步的完善，基本解決了實(shí)踐中反映主要的、突出的問題。筆者僅就新刑訴法對(duì)辯護(hù)人責(zé)任的重新定位、審判前辯護(hù)制度的確立、會(huì)見難的突破和防止報(bào)復(fù)性執(zhí)法等四個(gè)方進(jìn)行深入分析。
論文關(guān)鍵詞 律師 辯護(hù)制度 完善
刑事辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎(chǔ)、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護(hù)權(quán)，也可以委托或經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)指定律師進(jìn)行辯護(hù)。相對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)而言，律師辯護(hù)更能有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護(hù)權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險(xiǎn)，因?yàn)樗涣私庾C據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護(hù)。針對(duì)現(xiàn)行刑訴法對(duì)律師辯護(hù)制度設(shè)計(jì)不合理，導(dǎo)致律師辯護(hù)只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護(hù)制度已是大勢(shì)所趨。
一、重新定位辯護(hù)人責(zé)任
辯護(hù)人的職責(zé)定位是刑事辯護(hù)制度的一個(gè)基礎(chǔ)性問題。辯護(hù)人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護(hù)職能，維護(hù)辯護(hù)的效果。現(xiàn)行刑訴法第35條將辯護(hù)人的責(zé)任定位在兩個(gè)方面：第一，實(shí)體辯護(hù)，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的辯護(hù)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護(hù);第二，要求辯護(hù)人承擔(dān)了本來應(yīng)該由公訴人承擔(dān)的舉證責(zé)任，即要求辯護(hù)律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中無視、輕視辯護(hù)人辯護(hù)意見的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識(shí)到程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的重要手段和保障，實(shí)體公正是程序公正的終極目標(biāo)。程序價(jià)值越來越被人們所重視。在刑事辯護(hù)中，律師界業(yè)已確立既要進(jìn)行實(shí)體辯護(hù)，又要開展程序辯護(hù)的理念。對(duì)此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個(gè)方面對(duì)辯護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行重新定位。其一，刪除證明二字，取消了辯護(hù)人承擔(dān)舉證責(zé)任的要求;其二，體現(xiàn)了實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)并重的精神，突出強(qiáng)調(diào)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應(yīng)，新刑訴法新增加許多程序辯護(hù)制度，如人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕聽取辯護(hù)律師意見制度;辯護(hù)人可以要求審判人員、公訴人等回避，對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定，辯護(hù)人可以申請(qǐng)復(fù)議;開庭前，辯護(hù)律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時(shí)間等程序性問題發(fā)表意見。
二、確立審判前律師辯護(hù)制度
根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護(hù)以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有辯護(hù)人的訴訟地位。現(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾?qǐng)、了解涉嫌罪名和有關(guān)案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護(hù)意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)是不完整的。現(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護(hù)人，而且辯護(hù)律師有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見的權(quán)利。不僅如此，辯護(hù)律師由于只能查閱、摘抄、復(fù)制訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料，導(dǎo)致辯護(hù)律師不能了解全部案件事實(shí)，不能為法庭辯護(hù)做出充分的準(zhǔn)備。最后，辯護(hù)律師辯護(hù)集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見和查閱全部案件材料的權(quán)利，導(dǎo)致司法實(shí)踐中辯護(hù)律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實(shí)材料，才能了解全部案情，才能進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備。辯護(hù)律師的辯護(hù)職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護(hù)意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護(hù)律師辯護(hù)職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的維護(hù)，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護(hù)制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護(hù)制度。其一，為偵查階段律師正名。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護(hù)人，且只能委托律師作為辯護(hù)人。其二，確立雙重閱卷權(quán)。即辯護(hù)律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護(hù)律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護(hù)律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護(hù)意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段和審查階段有提出辯護(hù)意見的權(quán)利，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院不僅應(yīng)當(dāng)聽取，還應(yīng)當(dāng)記錄在案。對(duì)于辯護(hù)律師提出書面意見的，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院還應(yīng)當(dāng)付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護(hù)制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護(hù)，律師辯護(hù)職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)司法公正。
三、確立辯護(hù)律師持三證無障礙會(huì)見權(quán)
會(huì)見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師依法享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。通過會(huì)見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)律師才可以為辯護(hù)進(jìn)行充分準(zhǔn)備。如果不能保證會(huì)見的及時(shí)、暢通，則勢(shì)必會(huì)影響他們充分、有效地行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的無障礙會(huì)見是刑事辯護(hù)國際標(biāo)準(zhǔn)的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)，此處的與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)包括了與辯護(hù)律師通信、會(huì)見的權(quán)利。《日本刑事訴訟法》第39條規(guī)定：身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護(hù)人或者受可以選任辯護(hù)人的人委托而將要成為辯護(hù)人的人會(huì)見，或者授受文書或物品。但是，會(huì)見難在當(dāng)今中國被視為辯護(hù)律師辦理刑事案件的三難之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護(hù)律師會(huì)見設(shè)置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人時(shí)派員在場。對(duì)涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能會(huì)見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場的不確定性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中律師會(huì)見一律必須偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。否則，看守所會(huì)以不知偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場為由拒絕會(huì)見。不僅如此，少數(shù)偵查機(jī)關(guān)以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會(huì)見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的會(huì)見能夠及時(shí)，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師持三證即可以無障礙會(huì)見。其一，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師會(huì)見無需批準(zhǔn)。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護(hù)律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)及時(shí)安排會(huì)見。其二，律師會(huì)見不被監(jiān)聽。辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。保障辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)必須做到在會(huì)見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約確認(rèn)，成為國際司法準(zhǔn)則的一部分。如《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應(yīng)有充分機(jī)會(huì)、時(shí)間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行。但在我國的司法實(shí)踐中，辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)往往會(huì)因?yàn)楸槐O(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的實(shí)現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽和采用技術(shù)手段監(jiān)聽。
四、有效防止辯護(hù)律師遭職業(yè)報(bào)復(fù)
刑事辯護(hù)之所以被視為律師業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)最高領(lǐng)域之一，其原因在于刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人妨害作證罪，在某種程度上成為刑事辯護(hù)律師頭頂上的一把達(dá)摩克利斯之劍。不僅如此，由于現(xiàn)行刑訴法在追究辯護(hù)律師妨害作證罪的程序上缺乏周延的設(shè)計(jì)，僅規(guī)定刑事辯護(hù)律師妨害司法作證的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)辯護(hù)人妨害作罪證的濫用，如有些刑事執(zhí)法人員認(rèn)為律師是跟他們作對(duì)的對(duì)頭，從而導(dǎo)致針對(duì)辯護(hù)律師的報(bào)復(fù)性執(zhí)法。實(shí)體法上的歧視性立法和追訴程序的卻是，在客觀上使刑事辯護(hù)律師極易陷于風(fēng)險(xiǎn)之中。如全國律協(xié)調(diào)查顯示，從1997年刑法第306條出臺(tái)至2007年10年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴，最終被認(rèn)定有罪的僅為32起。為了避面刑事執(zhí)法人員濫用刑法第306條進(jìn)行報(bào)復(fù)性執(zhí)法，新刑訴法對(duì)辯護(hù)人的追訴程序進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)計(jì)。新刑訴法第42條第2款規(guī)定，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會(huì)。這一規(guī)定改變了過去同一偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)既查辦犯罪嫌疑人、又查辦律師的局面，確立了基本的回避機(jī)制，從而從程序上有效防止辯護(hù)人受到不公正的追訴。
第3篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 修改后刑訴法 職務(wù)犯罪 辯護(hù)權(quán)
修改后刑訴法對(duì)于辯護(hù)和制度進(jìn)行了全面修改和完善，規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托律師作為辯護(hù)人，強(qiáng)化了律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)。這些制度的出臺(tái)，進(jìn)一步完善和保障了律師在刑事訴訟中的法律地位和作用，充分展現(xiàn)了近年來我國法治進(jìn)步的成果，對(duì)于推進(jìn)依法治國和建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)具有重要的意義。與此同時(shí)，這些規(guī)定也給檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作帶來了新的沖擊和挑戰(zhàn)。
一、修改后刑訴法對(duì)辯護(hù)制度修改情況簡述
僅就刑事訴訟偵查階段而言，與1996年刑訴法相比，修改后刑訴法在律師辯護(hù)權(quán)方面的變化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(一)“辯護(hù)人”介入時(shí)間提前
修改后刑訴法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。”這條規(guī)定，將律師的辯護(hù)人地位從審查起訴階段提前到偵查階段，進(jìn)一步保證了犯罪嫌疑人在偵查階段有效的獲取律師幫助的權(quán)利。
(二)會(huì)見程序改變
修改后刑訴法第37條第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過四十八小時(shí)”。這也就意味著辯護(hù)律師可直接到看守所會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不再需要經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)、安排，這項(xiàng)規(guī)定為辯護(hù)律師和犯罪嫌疑人會(huì)見提供了極大地便利條件。
(三)律師權(quán)利擴(kuò)大
修改后刑訴法第37第4款條規(guī)定： “辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等;自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽。”這項(xiàng)規(guī)定意味著律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)將不再有權(quán)派員在場，也不能對(duì)律師會(huì)見的時(shí)間和次數(shù)進(jìn)行不必要的批準(zhǔn)和限制。此外，修正后刑訴法第37條第1款取消了辯護(hù)律師同犯罪嫌疑人會(huì)見通信的階段限制，即律師在偵查階段除可與犯罪嫌疑人會(huì)見之外，還可與其進(jìn)行通信，這也是律師權(quán)利的一項(xiàng)重要擴(kuò)充。
(四)明確規(guī)定三類案件可以限制律師會(huì)見
修改后刑訴法第37條第三款規(guī)定： “危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。”這項(xiàng)規(guī)定從正面賦予偵查機(jī)關(guān)限制律師會(huì)見權(quán)力的同時(shí)，其實(shí)從反面也保障了律師的會(huì)見權(quán)，即只要不是上述三類案件，或者偵查機(jī)關(guān)沒有事先通知看守所，律師即可不經(jīng)批準(zhǔn)直接會(huì)見犯罪嫌疑人。
上述四方面的完善與轉(zhuǎn)變，被理論和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為可以有效改變現(xiàn)階段刑事案件“會(huì)見難”“辯護(hù)難”等基本問題，對(duì)于律師充分行使辯護(hù)權(quán)提供了極大地便利條件。但就職務(wù)犯罪偵查工作而言，因?yàn)楝F(xiàn)階段的偵查工作特點(diǎn)，這些轉(zhuǎn)變卻給今后的偵查帶來了較大的沖擊。
二、辯護(hù)制度的修改給職務(wù)犯罪偵查工作帶來新挑戰(zhàn)
當(dāng)前，我國職務(wù)犯罪偵查工作運(yùn)行過程中存在著偵查手段較為單一，案件突破嚴(yán)重依賴口供，偵查工作缺乏現(xiàn)代技偵手段等特點(diǎn)，具體體現(xiàn)為：職務(wù)犯罪查辦以“秘密性”為原則;職務(wù)犯罪查辦依賴口供;職務(wù)犯罪偵查依賴強(qiáng)制措施的運(yùn)用;職務(wù)犯罪偵查的技術(shù)偵查措施嚴(yán)重缺乏。職務(wù)犯罪偵查工作的現(xiàn)狀是適應(yīng)原有刑訴法而形成的辦案模式而產(chǎn)生的，律師辯護(hù)制度的改革為職務(wù)犯罪偵查帶來了以下幾方面的沖擊：
(一)口供的獲取和固定難度加大
貪污、受賄案件具有其證明方面的特殊性，主觀犯罪構(gòu)成的證明往往決定了案件的定性。禮尚往來、借貸關(guān)系、公務(wù)消費(fèi)、小金庫等均可以成為逃避刑事處的關(guān)鍵理由。 由此犯罪嫌疑人的供述則成為能否定罪的關(guān)鍵性證據(jù)。律師以辯護(hù)人身份出現(xiàn)在偵查階段給審訊工作帶來的不可控因素必然會(huì)增多，拒供、翻供、串供現(xiàn)象將頻發(fā)。偵查人員和犯罪嫌疑人、律師之間由于權(quán)力和權(quán)利的“此消彼長”導(dǎo)致的“博弈”將更激烈，獲取口供難度將更加困難。
(二)證據(jù)的獲取和固定難度加大
在案件偵查過程中，一些犯罪嫌疑人和證人由于不了解偵查機(jī)關(guān)對(duì)哪些人采取了哪些措施，獲取了哪些證據(jù)，因而不敢輕易翻供、毀證。而修改后刑訴法賦予了律師更充分的辯護(hù)權(quán)利，使得律師可以運(yùn)用自己的信息優(yōu)勢(shì)和專業(yè)知識(shí)，在會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)告知其如何準(zhǔn)備供述，并將獲悉的案件情況帶出，對(duì)關(guān)鍵案件證據(jù)進(jìn)行掩飾或銷毀。這對(duì)于一直以來都以口供獲取證據(jù)的辦案機(jī)關(guān)來說，無疑是一個(gè)獲取和固定案件證據(jù)材料的巨大沖擊。
(三)可能導(dǎo)致案情或其他案件線索的泄露和流失
修改后刑訴法對(duì)辯護(hù)制度的修改完善使得辦案人員對(duì)案件的控制難度將增大。可能帶來的具體問題包括：(1)律師可能將通過會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人及閱卷獲悉的信息提供給證人或被調(diào)查人;(2)在共同犯罪或彼此關(guān)聯(lián)的窩案、串案中。律師將獲悉的其他共犯或關(guān)聯(lián)犯罪嫌疑人的供述或辯解提供給與這一供述或辯解存在利害關(guān)系的某個(gè)共犯或者其他關(guān)聯(lián)人，從而使他們?cè)谟幸鉄o意間形成原本不存在的共同認(rèn)識(shí)與表述;(3)在正在偵查的案件中，律師通過會(huì)見犯罪嫌疑人可能獲悉尚未辦理的其他案件的信息，而有意無意地提供給相關(guān)聯(lián)的人。
(四)拓展線索，深挖串案的難度加大
線索深挖和擴(kuò)大是職務(wù)犯罪案件線索來源的重要途徑，它可以使小案發(fā)展成大案，使單個(gè)案件發(fā)展成窩案、串案。線索深挖有時(shí)需要從犯罪嫌疑人的供述中發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，然后乘勝追擊獲取更多的線索資料。而律師通過有關(guān)權(quán)利的行使，不僅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，讓口供和證人證言變化的風(fēng)險(xiǎn)加大，而且有可能泄露案件的某些信息，從而給偵查中深挖線索，擴(kuò)大戰(zhàn)果增加困難。
三、職務(wù)犯罪偵查工作如何應(yīng)對(duì)辯護(hù)制度修改帶來的挑戰(zhàn)
作為職務(wù)犯罪偵查部門面對(duì)刑事訴訟法關(guān)于辯護(hù)制度的修改完善，一方面要積極適應(yīng)刑訴法的修正，從觀念上轉(zhuǎn)變偵查思路和偵查理念，努力提高職務(wù)犯罪偵查水平;另一方面，要通過偵查策略和手段上的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)化和完善職務(wù)犯罪偵查措施。
(一)偵查觀念要轉(zhuǎn)變
1.轉(zhuǎn)變律師提前介入影響辦案的觀念。刑訴法修改后律師介入時(shí)間的提前和作用的提高，從表面上確實(shí)對(duì)案件的辦理帶來了壓力和挑戰(zhàn)，但從本質(zhì)上看，也是我國是落實(shí)尊重和保障人權(quán)的憲法原則，正確處理懲罰犯罪和保障人權(quán)的重要一步。辯護(hù)律師作為訴訟參與人，是刑事訴訟法建立控辯審三方架構(gòu)的結(jié)果，是與公訴人、偵查人員承擔(dān)不同職責(zé)的刑事訴訟過程的一分子，他享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)與公訴人是平等的，只是各自的職責(zé)不同。 職務(wù)犯罪偵查部門必須轉(zhuǎn)變觀念，建立于律師之間的有效溝通、協(xié)調(diào)，才能將案件辦扎實(shí)、辦成鐵案。
2.轉(zhuǎn)變“保險(xiǎn)立案”觀念，樹立“風(fēng)險(xiǎn)立案” 理念。實(shí)踐中，由于貪污賄賂案件查辦對(duì)象往往具備一定的社會(huì)地位和影響，為了保險(xiǎn)起見，檢察機(jī)關(guān)一般是在收集到充分的證據(jù)后才決定立案偵查，而對(duì)于尚未獲取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是對(duì)犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等強(qiáng)制措施，利用信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)，盡快拿到口供。隨著刑事訴訟法對(duì)于律師介入時(shí)間和手段的修改，今后職務(wù)犯罪案件必將更加難以辦理，其間遇到的困難和阻力也會(huì)更大。這就要求自偵部門在辦案過程中，應(yīng)當(dāng)摒棄“保險(xiǎn)辦案”的理念，樹立“風(fēng)險(xiǎn)立案”的作風(fēng)，敢于迎難而上，加大辦案力度，實(shí)現(xiàn)辦案數(shù)量和質(zhì)量的有機(jī)統(tǒng)一。
3.從“倚重初查”獲取口供，轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;初查偵查并重”全面收集證據(jù)。從近年來查辦的職務(wù)犯罪案件流程來看，由于偵查措施較少，檢察機(jī)關(guān)自偵部門往往會(huì)花費(fèi)大量時(shí)間和精力在初查上，偵查階段則多為履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小偵查”的格局。刑訴法修訂后，查辦職務(wù)犯罪雖然有了一些沖擊，但在偵查手段上也有了完善和補(bǔ)充，初查和偵查之間的關(guān)系必將由倚重初查獲取口供，轉(zhuǎn)向初查偵查并重且為全面收集證據(jù)。
(二)偵查策略、手段要轉(zhuǎn)變
1.要進(jìn)一步提高審訊水平，加強(qiáng)預(yù)審?fù)黄颇芰ΑＪ紫龋趯徲嵡耙鲎銣?zhǔn)備工作。修改后刑訴法要求職務(wù)犯罪偵查部門不能輕易接觸被調(diào)查人，反之一旦接觸就要做足充分的準(zhǔn)備。這就要求預(yù)審人員對(duì)審訊對(duì)象的自然情況充分了解的基礎(chǔ)上對(duì)嫌疑人的個(gè)性和特性形成判斷，結(jié)合已掌握的證據(jù)，形成充足的預(yù)判。此外，律師在偵查階段以辯護(hù)人的身份介入導(dǎo)致不可控因素增多，因此在做審訊預(yù)案時(shí)要爭取窮盡所有可能，做到周密部署，沒有遺漏。
其次，審訊過程要注意證據(jù)的合理利用。修改后刑訴法給予律師會(huì)見犯罪嫌疑人的時(shí)間和空間相對(duì)寬松和自由。因此，在訊問中審訊人員要更為注意證據(jù)的出示環(huán)節(jié)和時(shí)機(jī)，打破嫌疑人的僥幸心理，甚至可以選擇在律師會(huì)見后再出示證據(jù)，出其不意的打亂嫌疑人心理防線，從而突破案件。
再次，審訊過程要高度關(guān)注。實(shí)際訊問中，審訊人員要比以往更為關(guān)注審訊中出現(xiàn)的各種情況，及時(shí)把握嫌疑人的細(xì)微變化，根據(jù)訊問變化調(diào)整訊問策略，追問到底。 最重要的是摒棄以往那種長期作戰(zhàn)、拘留逮捕后再獲取有罪供述的心理，力爭在第一次訊問時(shí)就達(dá)成訊問目的，成功立案。
最后，審訊中要更要注重偵查謀略的選擇和使用。辯護(hù)制度的修改對(duì)第一次審訊提出了更高的要求，甚至可以說案子能否獲取有罪供述都依賴于第一次訊問的成敗。這樣，我們?cè)谟崋栔芯鸵幼⒅貍刹橹\略的選擇。在實(shí)踐中，偵查人員要將政策攻心、情感催化，雙管齊下、一箭雙雕，循序漸進(jìn)、順藤摸瓜，抓住關(guān)鍵、重點(diǎn)突破等訊問謀略巧妙結(jié)合運(yùn)用，力爭迅速打開局面，為今后的立案偵查打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
2.立案后加強(qiáng)證據(jù)收集工作，迅速強(qiáng)化固定證據(jù)。刑訴法的修改完善要求職務(wù)犯罪偵查部門查辦案件必須在“快”上下功夫，做到整合偵查資源，集中力量作戰(zhàn)，提高辦案效率。針對(duì)律師介入偵查環(huán)節(jié)出現(xiàn)的新情況，要防控犯罪嫌疑人翻供現(xiàn)象，鞏固偵查成果。對(duì)于即將接受律師會(huì)見的犯罪嫌疑人，提前打好“預(yù)防針”，告知其違反法律妨害司法的嚴(yán)重后果。而對(duì)于已經(jīng)接受律師會(huì)見的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行突審，鞏固原有供述，防止翻供。此外，還應(yīng)加強(qiáng)偵捕、偵訴配合，隨時(shí)掌握案件的動(dòng)態(tài)情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)所取證據(jù)細(xì)節(jié)缺失等取證缺陷或者漏洞，采取措施加以補(bǔ)強(qiáng)，鞏固取證成果，健全證據(jù)體系，保證辦案質(zhì)量。
3.充分運(yùn)用技術(shù)偵查手段，逐步實(shí)現(xiàn)“由證到供”的轉(zhuǎn)變。
從實(shí)際辦案需要來看，筆者認(rèn)為對(duì)職務(wù)犯罪偵查工作最直接也是最有效的技術(shù)偵查手段是測(cè)謊技術(shù)和通訊監(jiān)聽技術(shù)。職務(wù)犯罪嫌疑人智商普遍較高，反偵查能力較強(qiáng)，一般不可能積極主動(dòng)地交代問題，使用測(cè)謊技術(shù)可及時(shí)獲悉犯罪嫌疑人供述的真?zhèn)危瑢?duì)順利開展偵查工作極為有利。實(shí)踐中由于測(cè)謊儀器較為經(jīng)濟(jì)，且操作極便，因而應(yīng)當(dāng)廣泛推廣使用。此外，職務(wù)犯罪中利用通訊技術(shù)作案的情況也越來越多，因而，在職務(wù)犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽技術(shù)就很有必要。一方面，可以增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作的主動(dòng)性，獲取更多有價(jià)值的案件線索;另一方面，可以在被監(jiān)聽人毫無察覺的情況下進(jìn)行的，具有極強(qiáng)的隱蔽性，直接獲得第一手資料。
4.充分利用監(jiān)視居住這樣強(qiáng)制措施。此次刑事訴訟法修改過程中，對(duì)于監(jiān)視居住的修改幅度是五種強(qiáng)制措施中最大的。從內(nèi)容上看，此次修改涉及到監(jiān)視居住的條件、場所、方式、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督等多項(xiàng)內(nèi)容，從性質(zhì)上看，監(jiān)視居住被界定為一種介乎取保候?qū)徍痛吨g的強(qiáng)制措施，是羈押的一項(xiàng)替代性措施。實(shí)踐中一些案件由于種種原因可能無法及時(shí)獲取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要繼續(xù)偵查調(diào)取主要犯罪證據(jù)，這樣就無法對(duì)嫌疑人采取拘留、逮捕的強(qiáng)制措施。為防止律師提前介入可能導(dǎo)致的一些不良情況的發(fā)生，職務(wù)犯罪偵查部門可以嘗試運(yùn)用監(jiān)視居住這一手段。這樣既可以將逮捕后的偵查時(shí)間兩個(gè)月轉(zhuǎn)為監(jiān)視居住后的六個(gè)月偵查時(shí)間，又可有效防止犯罪嫌疑人和相關(guān)人員接觸從而串供、毀證。
第4篇：新刑訴法論文范文
案件適用范圍較窄、附加條件不明確、檢察機(jī)關(guān)定位不清、附條件不決定法律效力規(guī)定矛盾等缺陷。在基層檢察實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對(duì)試行附條件不案件的情況、效果、問題進(jìn)行總結(jié)和剖析，提出完善附條件不制度的立法建議。
論文關(guān)鍵詞 少年犯罪 附條件不 立法建議
附條件不，又稱暫緩是指檢察機(jī)關(guān)在審查階段，根據(jù)案件性質(zhì)和情節(jié)、犯罪嫌疑人的年齡、一貫表現(xiàn)及其犯罪后的悔過態(tài)度等，對(duì)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人，認(rèn)為暫不提起公訴有利于矯正犯罪嫌疑人、使其早日回歸社會(huì)，同時(shí)也有利于被害人在物質(zhì)方面得到補(bǔ)償、使其被侵害的權(quán)益得到修復(fù)，則對(duì)該犯罪嫌疑人設(shè)置一定的條件，給其設(shè)立一定考察期，如其在考察期內(nèi)積極履行相關(guān)社會(huì)義務(wù)，并完成與被害人及檢察機(jī)關(guān)約定的相關(guān)義務(wù)，足以證實(shí)其悔罪表現(xiàn)的，檢察機(jī)關(guān)將依法作出不決定。今年我國《刑事訴訟法（修正案）》第五編特別程序第一章未成年人犯罪案件訴訟程序中首次規(guī)定了未成年人附條件不制度，《刑事訴訟法（修正案）》第二百七十一條規(guī)定，對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。這可以看做是對(duì)附條件不制度的一種試水，具有重要的社會(huì)意義和法律意義。
一、附條件不制度的優(yōu)點(diǎn)
附條件不制度是介于與不之間的一種制度，能夠靈活地處理好犯罪嫌疑人與被害人、懲罰犯罪與矯正罪犯、訴訟效率與公平正義之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。附條件不制度有利于擴(kuò)大檢察官的自由裁量權(quán)，進(jìn)一步跟國際接軌；有利于促使犯罪分子認(rèn)罪悔罪，改過自新；有利于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率；有利于國家、集體和公民合法權(quán)益的保障。主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
（一）能更好地教育挽救未成年犯，使其更易回歸社會(huì)
未成年人之所以犯罪，是由于其原有心理水平較低，在外在不良因素的作用和誘惑下，加上自身進(jìn)行了一些違反道德和法紀(jì)的活動(dòng)，獲得了體驗(yàn)，逐步形成消極心理因素——不良的需要、興趣和世界觀，而走上犯罪道路。但消極因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在積極因素，只不過積極因素處于相對(duì)的劣勢(shì)，被消極因素掩蓋而已。檢察機(jī)關(guān)只要善于從未成年人消極的行為表現(xiàn)中，發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)這樣或那樣處于劣勢(shì)的積極因素或隱藏著的“閃光點(diǎn)”，并利用積極因素克服消極因素。這樣，未成年人就可能逐步得到改造。附條件不制度正是看到了未成年犯身上具有的積極因素，通過專家和檢察官的幫助教育，使其對(duì)自己的行為有更深刻的認(rèn)識(shí)，對(duì)今后的人生有更好的規(guī)劃，不僅免于犯罪前科，而且更易回歸社會(huì)。
（二）能更好地化解矛盾糾紛，重建和諧社會(huì)關(guān)系
2000年第十屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪與罪犯待遇大會(huì)通過了《關(guān)于犯罪與司法：迎接二十一世紀(jì)的挑戰(zhàn)的維也納宣言》，明確提出恢復(fù)性司法的概念。恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)消除仇恨，化解矛盾，使當(dāng)事方都能夠不因犯罪和被害而影響融入社會(huì)重新生活和工作，建立公正、負(fù)責(zé)、講道德和有效率的刑事司法系統(tǒng)，真正促進(jìn)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)發(fā)展和人民安全。附條件不制度通過附加條件幫教考察，促使犯罪嫌疑人和被害人達(dá)成和解，使被害人遭受的損害通過賠償、道歉等方式得以彌補(bǔ)，破壞的社會(huì)關(guān)系得到修復(fù)，更好地保護(hù)雙方權(quán)益，有利于化解矛盾糾紛，構(gòu)建和諧社會(huì)。
（三）能充分體現(xiàn)我國區(qū)別對(duì)待，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策
實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，是黨的十六屆六中全會(huì)提出的明確要求。刑事訴訟法修正案規(guī)定，對(duì)犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。2006年最高檢工作報(bào)告明確指出：“堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待，該嚴(yán)則嚴(yán)，對(duì)主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯貫徹教育、感化、挽救方針，當(dāng)寬則寬”。最高檢在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策若干意見》中又指出：“檢察機(jī)關(guān)在批捕、等各項(xiàng)工作中，都要根據(jù)案件情況，做到該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)適度”。從最近幾年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字看，未成年人犯罪成逐年遞增的趨勢(shì)，形勢(shì)比較嚴(yán)峻。如何有效遏制和預(yù)防未成年人犯罪便成為當(dāng)前社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，此次刑事訴訟法修正案的內(nèi)容也凸顯了這一點(diǎn)。從當(dāng)前對(duì)未成年人犯罪的處理方式來看，單純采取訴或不訴的處理方式，并不能有效遏制和預(yù)防未成年人犯罪，未成年人二次犯罪率仍居高不下。因此，對(duì)待未成年人犯罪不能簡單的采取訴或不訴的處理方式，必須針對(duì)當(dāng)前的具體形勢(shì)，創(chuàng)新社會(huì)管理機(jī)制。可以說，未成年人附條件不制度的提出正是社會(huì)管理創(chuàng)新的結(jié)果。未成年人附條件不制度對(duì)未成年人來講具有教育與挽救的雙重作用，對(duì)遏制和預(yù)防未成年人犯罪起到了積極和重要作用。
二、附條件不制度的不足之處
整體來看，刑事訴訟法修正案中設(shè)置的未成年人附條件不制度比較合理，內(nèi)容比較完備，可操作性強(qiáng)，突出了對(duì)未成年人罪犯的保護(hù)，走出了附條件不制度堅(jiān)定而謹(jǐn)慎的第一步，具有重要的積極意義。但是，未成年人附條件不制度仍然有一些不足之處，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）新刑訴法對(duì)于附條件不適用對(duì)象的范圍規(guī)定較窄
新刑訴法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年以下有期徒刑，有悔罪表現(xiàn)，符合條件的未成年犯罪嫌疑人，可以實(shí)施附條件不。修正案僅僅規(guī)定對(duì)侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)、妨害社會(huì)管理秩序三類犯罪適用附條件不制度，而沒有涉及到危害公共安全罪和破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，該適用范圍也比較籠統(tǒng)，沒有區(qū)別對(duì)待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和過失犯罪。筆者以為，可以將過失犯罪納入未成年人附條件不制度的適用范圍。此外，檢察機(jī)關(guān)如何根據(jù)刑法分則規(guī)定的法定刑期以及未成年犯罪嫌疑人的法定、酌定從輕、減輕或從重處罰情節(jié)作出計(jì)算，準(zhǔn)確判斷可能判處的刑罰，修正案未作詳細(xì)規(guī)定，這需要法律或者司法解釋作出進(jìn)一步規(guī)定，以保證檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法活動(dòng)公正、公平。
（二）新刑訴法對(duì)于附條件不制度適用條件規(guī)定不充足
修正案規(guī)定了未成年人附條件不制度的三個(gè)適用條件，即可能判處一年有期徒刑以下刑罰、符合條件、有悔罪表現(xiàn)，而沒有將取得被害人諒解作為適用條件之一，這不得不說是一種遺憾，即使草案規(guī)定人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見，但是并沒有充分重視被害人的意見。筆者以為，為有效保障被害人的合法權(quán)益，可以在附條件不的適用條件里明確規(guī)定，犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)，且取得被害人諒解的，以便將刑事和解的立法精神融入未成年犯罪案件的附條件不之中。
（三）新刑訴法對(duì)于在附條件不幫教考察中，檢察機(jī)關(guān)角色定位不適當(dāng)
新刑訴法規(guī)定，人民檢察院對(duì)被附條件不的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察，即由檢察機(jī)關(guān)直接實(shí)施監(jiān)督考察。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)對(duì)考察幫教活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，而非直接實(shí)施幫教考察。按照新刑訴法的規(guī)定，作出附條件不決定的是檢察機(jī)關(guān)，實(shí)施監(jiān)督考察的也是檢察機(jī)關(guān)，考驗(yàn)期滿還是由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)考察結(jié)果作出不（）決定，檢察機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員，這樣的規(guī)定影響了司法機(jī)關(guān)的中立性。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)由于人力、物力、財(cái)力有限，具體進(jìn)行矯治、教育、考察也不現(xiàn)實(shí)，那么應(yīng)由哪些組織具體實(shí)施幫教考察，需要明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)附條件不考察對(duì)象納入社區(qū)矯正范疇，由司法部門及社區(qū)組織負(fù)責(zé)對(duì)不對(duì)象的幫教考察，檢察機(jī)關(guān)則對(duì)幫教考察活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督。另外，修正案規(guī)定被附條件不的犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)遵守的四項(xiàng)規(guī)定，但是這四項(xiàng)規(guī)定不具有針對(duì)性。筆者以為，除此之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合未成年人犯罪的具體情況增加“禁止令”的內(nèi)容，即檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不決定時(shí)，可以根據(jù)犯罪的具體情況，禁止被附條件不的犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。從而可以減少被附條件不的犯罪嫌疑人與不良因素接觸，有效降低其再犯罪的可能性，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督效果、矯正效果、預(yù)防效果的統(tǒng)一。
（四）新刑訴法對(duì)于附條件不性質(zhì)的規(guī)定不明確
理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，附條件不是對(duì)現(xiàn)有不制度的補(bǔ)充和完善，但附條件不屬于獨(dú)立的不類型還是相對(duì)不的一種特殊形式，需要刑訴法作出明確規(guī)定。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)決定作附條件不的應(yīng)當(dāng)是符合條件的案件，即在作附條件不之前這類案件并不能作相對(duì)不，這類案件的犯罪嫌疑人經(jīng)過一定期限考察達(dá)到相關(guān)要求后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)附條件不人作不決定應(yīng)屬于哪種類型，應(yīng)如何適用法律，需要法律明確規(guī)定。
三、建議與對(duì)策
（一）盡快用法律的形式將附條件不的條件、具體程序明確化
最高檢應(yīng)盡快完善《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》或者單獨(dú)出臺(tái)相關(guān)司法解釋，對(duì)相關(guān)問題做出明確規(guī)定，消除立法上的模糊給執(zhí)法帶來的困惑。應(yīng)當(dāng)對(duì)附條件不的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，對(duì)附條件不案件的適用范圍，適用的對(duì)象、適用的程序等問題作出嚴(yán)格規(guī)定，將該制度用法律的形式固定下來，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、尺度和程序，這樣檢察機(jī)關(guān)才能更好更規(guī)范地開展此項(xiàng)工作。
（二）建立完備的幫教、矯正體系，將附條件不對(duì)象納入社區(qū)矯正體系
最高檢應(yīng)當(dāng)會(huì)同最高法、公安部、司法部修改《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》，將附條件不考察對(duì)象納入社區(qū)矯正范疇，建立檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、司法部門、基層組織（包含學(xué)校、單位、社區(qū)、村組）“四位一體”的考察體系，由行政司法部門來負(fù)責(zé)對(duì)附條件不對(duì)象的考察，檢察機(jī)關(guān)對(duì)幫教考察活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督。確定不決定作出后的幫教、矯正的職責(zé)歸屬和具體程序，關(guān)注其人格的正確引導(dǎo)，重視其再社會(huì)化的過程，消除其重歸社會(huì)的障礙，確保附條件不收到良好的社會(huì)效果。
（三）引入監(jiān)督制約機(jī)制，將附條件不納入人民監(jiān)督員監(jiān)督范圍
第5篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 羈押 羈押必要性 審查主體
所謂羈押必要性審查,狹義上是指羈押適用后的繼續(xù)審查,即羈押決定以后特定主體依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)彶槭欠窭^續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的活動(dòng)。廣義上還包括羈押決定時(shí)的審查,即在決定是否拘留或逮捕時(shí),實(shí)質(zhì)也是進(jìn)行了羈押必要性審查。本文是從狹義上探討羈押適用后繼續(xù)審查的主體。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定,羈押適用后的羈押必要性審查的主體不是單一的,而是呈多元化分布。主要包括兩類審查主體:一類是辦案型(決定型)審查主體;一類是監(jiān)督型審查主體。
一、辦案型審查主體
所謂辦案型審查主體是指從實(shí)體上或程序上處理刑事案件的機(jī)關(guān)(部門)。由于辦案型審查主體對(duì)于是否羈押有決定權(quán),所以,又稱決定型審查主體。辦案型審查主體又可分為實(shí)體辦案型審查主體和程序辦案型審查主體兩類。
(一)實(shí)體辦案型審查主體從刑事案件的處理流程看,所謂實(shí)體辦案型審查主體,就是指偵查機(jī)關(guān)(部門)、公訴機(jī)關(guān)(部門)、審判機(jī)關(guān)(部門),即刑事案件的偵查者、公訴者、審判者都具有羈押必要性審查的職責(zé)。基本依據(jù)是新刑訴法第94條、95條的規(guī)定。新刑訴法第94條規(guī)定,人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?應(yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷或者變更。新刑訴法第95條規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后,應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定,不同意變更強(qiáng)制措施的,應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人,并說明不同意的理由。根據(jù)這兩條的規(guī)定,公、檢、法三機(jī)關(guān)都可以進(jìn)行羈押必要性審查,并且只能是機(jī)關(guān)內(nèi)部的刑事案件辦理者,包括刑事案件的偵查者、公訴者和審判者。實(shí)體辦案者進(jìn)行羈押必要性審查,既可以自己主動(dòng)啟動(dòng),也可以應(yīng)被羈押方的申請(qǐng)而啟動(dòng)。
實(shí)體辦案者進(jìn)行羈押必要性審查具有兩個(gè)特點(diǎn):一是具有階段性。偵查者只能在案件處于偵查階段才能進(jìn)行,公訴者只能在案件處于審查起訴階段才能進(jìn)行,審判者只能在案件處于審判階段才能進(jìn)行。二是對(duì)是否繼續(xù)羈押具有實(shí)際決定權(quán)。辦案者經(jīng)過審查,如果認(rèn)為沒有繼續(xù)羈押必要的,可以直接決定將犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。
實(shí)體辦案者進(jìn)行羈押必要性審查的不足在于缺乏有效性。辦案者進(jìn)行主動(dòng)審查的動(dòng)力不足,應(yīng)申請(qǐng)審查通常亦敷衍了事。在偵查者看來,羈押是最安全、最省心的辦案方式,將羈押方式變更為非羈押方式只會(huì)給自己辦案增加難度,受利益的驅(qū)使,一般不會(huì)主動(dòng)去變更羈押方式。公訴者、審判者的主要任務(wù)是解決被告人的刑事責(zé)任問題,羈押審查只是其附帶義務(wù),一般也不會(huì)主動(dòng)去變更羈押方式。“除非在犯罪嫌疑人、被告人患有嚴(yán)重疾病、定案證據(jù)嚴(yán)重不足等情況下,辦案機(jī)關(guān)才會(huì)‘被迫’變更強(qiáng)制措施”。豍即使有被羈押方的審查申請(qǐng)存在,由于審查方式的行政性和辦案期限有限性,辦案者也難以對(duì)羈押審查盡心盡力,即使敷衍了事也不會(huì)因此而承擔(dān)任何不利后果。
(二)程序辦案型審查主體所謂程序辦案型審查主體,是指僅從程序上處理刑事案件的機(jī)關(guān)或部門。對(duì)于羈押適用后的羈押必要性審查而言,就是指人民檢察院的偵查監(jiān)督部門審批偵查羈押期限的延長。根據(jù)新刑訴法第154條、156條、157條及人民檢察院刑事訴訟規(guī)則的有關(guān)規(guī)定,人民檢察院偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)審批偵查羈押期限的延長。偵查監(jiān)督者在審查是否延長偵查羈押期限過程中,必然要對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查。因此,人民檢察院偵查監(jiān)督部門在羈押適用后,在審批是否延長偵查羈押期限時(shí),事實(shí)上具有羈押必要性審查職責(zé)。
偵查監(jiān)督者在羈押適用后的羈押必要性審查也具有兩個(gè)特點(diǎn):一是只能針對(duì)偵查機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)延長偵查羈押期限這個(gè)節(jié)點(diǎn)上,而不是針對(duì)整個(gè)偵查期間。二是對(duì)是否繼續(xù)羈押具有實(shí)際決定權(quán)。偵查監(jiān)督部門不同意延長,則偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。
偵查監(jiān)督部門對(duì)偵查羈押期限是否延長的審查同樣存在缺乏有效性的問題。一方面,延長的理由僅僅是案情復(fù)雜。第154條規(guī)定,案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件可以延長一個(gè)月;第156條規(guī)定,交通十分不便的邊遠(yuǎn)地區(qū)的重大復(fù)雜案件,重大的犯罪集團(tuán)案件,流竄作案的重大復(fù)雜案件,犯罪涉及面廣、取證困難的重大復(fù)雜案件,可以再延長二個(gè)月;第157條規(guī)定,可能判處十年有期徒刑以上刑罰的,可以再延長二個(gè)月。這表明,是否延長完全取決于辦案的需要。另一方面,審查方式的行政性。人民檢察院偵查監(jiān)督部門在審查時(shí),只需審閱公安機(jī)關(guān)報(bào)送的材料,而無須聽取被羈押方的意見,并且只需書面審查,這種行政化的審查往往流于形式,僅僅是走個(gè)程序而已,難以從實(shí)體上起到控制羈押保障人權(quán)的作用。
二、監(jiān)督型審查主體
新刑訴法在保留有關(guān)辦案機(jī)關(guān)(部門)進(jìn)行有決定權(quán)的羈押必要性審查的基礎(chǔ)上,增加了人民檢察院進(jìn)行有建議權(quán)的羈押必要性審查。所謂的監(jiān)督型審查主體就是依據(jù)新刑訴法第93條進(jìn)行羈押必要性審查并對(duì)不羈押行使建議權(quán)的人民檢察院(相關(guān)部門)。新刑訴法第93條規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。正因?yàn)橐罁?jù)該條進(jìn)行羈押必要性審查的人民檢察院對(duì)是否繼續(xù)羈押不享有決定權(quán)而只享有建議權(quán),因此,可稱之為監(jiān)督型審查主體。
第6篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 社會(huì)危險(xiǎn)性 證明 困境 解決
一、社會(huì)危險(xiǎn)性證明的困境及其成因
（一）社會(huì)危險(xiǎn)性的真實(shí)涵義不夠明確
修改后刑事訴訟法在第七十九條第一款規(guī)定“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”，該條款明確將修改前刑訴法中“逮捕必要”的模糊性提法予以擯棄，凸顯并細(xì)化了應(yīng)當(dāng)予以逮捕的5種社會(huì)危險(xiǎn)性的情形，但列舉的這5種情形不可能窮盡現(xiàn)實(shí)條件下的社會(huì)危險(xiǎn)性的外延，也未明確回答社會(huì)危險(xiǎn)性是什么這一關(guān)鍵命題，這就造成了司法實(shí)踐工作者仍傾向于以長期辦案實(shí)踐中形成的慣性思維對(duì)這5種具體的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行恣意解釋，難以走出“是否有逮捕必要”的辦案邏輯。
（二）對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的判斷缺乏統(tǒng)一標(biāo)尺
社會(huì)危險(xiǎn)性本身是一個(gè)模糊的概念，雖然大家都傾向性地認(rèn)為社會(huì)危險(xiǎn)性不同于社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性、主觀惡性等法律概念，但給其一個(gè)明確的定義確非易事。修改后刑訴法明確了5種社會(huì)危險(xiǎn)性的情形，確實(shí)有助于法律工作者對(duì)該概念的認(rèn)識(shí)，但現(xiàn)實(shí)情況永遠(yuǎn)比理論更復(fù)雜多變，看似具體明確的5種情形一旦與法律實(shí)務(wù)相結(jié)合，就會(huì)衍生出許多意想不到的狀況，如果再生硬地規(guī)定社會(huì)危險(xiǎn)性的具體證明標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)則，有可能反過來歪曲立法本意，這種尷尬的處境直接導(dǎo)致了相關(guān)立法和司法部門在該問題的解決上慎之又慎，步履維艱。
（三）證明社會(huì)危險(xiǎn)性有無的證據(jù)缺乏
刑事訴訟法列舉的5種社會(huì)危險(xiǎn)性，第1、3、4種情形都有“可能”二字，第2、5種雖沒有“可能”二字，但“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”和“企圖”的表述實(shí)則“可能”的變體。無論如何，這里的“可能”顯然不是司法人員的妄加推斷和毫無根據(jù)的猜測(cè)，必須基于一定證據(jù)加以證明，這種證明程度的強(qiáng)弱尚不明確，但其存在性不容置疑。證據(jù)要求是法治精神的內(nèi)在要求，只有根據(jù)證據(jù)情況把握社會(huì)危險(xiǎn)性，修改后刑訴法規(guī)定的該部分內(nèi)容才不會(huì)變成一紙空文。修改后的刑訴規(guī)則也明確了這一點(diǎn)。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百二十九條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)負(fù)有說明社會(huì)危險(xiǎn)性理由的職責(zé)，然而實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行，即使在提請(qǐng)批捕書中有說明理由的情況，很多情況下也屬于主觀化的臆測(cè)。按照法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)批捕的案件不另行偵查，只是審查核實(shí)證據(jù)，缺乏收集證明社會(huì)危險(xiǎn)性證據(jù)的必要手段，因此，在公安階段未有相當(dāng)證據(jù)證明社會(huì)危險(xiǎn)性有無及大小的情況下，檢察機(jī)關(guān)在案件定罪明確的情況下進(jìn)行社會(huì)危險(xiǎn)性有無的判斷無異于做無米之炊。綜上，社會(huì)危險(xiǎn)性有無需證據(jù)證明，但證據(jù)缺位問題嚴(yán)重。
二、走出社會(huì)危險(xiǎn)性證明困境的解決之路探析
（一）限制性理解社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)涵
社會(huì)危險(xiǎn)性作為一個(gè)語詞，其含義的模糊性是無法避免的，無論立法如何完善，只要與法律實(shí)踐相結(jié)合就會(huì)映現(xiàn)出其自身的不足，因此，一味苛責(zé)立法上的不足實(shí)際上是回避現(xiàn)實(shí)問題的表現(xiàn)。我們可以從刑訴法列舉的5種社會(huì)危險(xiǎn)性情形中了解立法的原意，這5種社會(huì)危險(xiǎn)性，從性質(zhì)上分，可劃為兩類，一類為實(shí)體危險(xiǎn)性，即侵害實(shí)體法所保護(hù)法益的危險(xiǎn)性，體現(xiàn)為1、2、4三種情形；另一類為程序危險(xiǎn)性，即妨害正在進(jìn)行的刑事訴訟活動(dòng)的危險(xiǎn)性，體現(xiàn)為3、5兩種情形。社會(huì)危險(xiǎn)性，就是可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的某些危險(xiǎn)性，為避免司法的恣意性，司法實(shí)踐中，宜將社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)容限制理解為上述5項(xiàng)，只有嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行該規(guī)定，才有助于法律的統(tǒng)一正確實(shí)施，而不足之處宜在之后的立法中予以完善。
（二）明確“有跡象表明”的證明方法
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》“有一定證據(jù)證明”和“有跡象表明”的表述，在社會(huì)危險(xiǎn)性的五種情形中均有體現(xiàn)，而審查批捕階段對(duì)于實(shí)體方面的證明標(biāo)準(zhǔn)為達(dá)到“有證據(jù)證明”的程度，根據(jù)常理理解，“有跡象表明”顯然不如“有證據(jù)證明”的程度高，而“有跡象表明”和“有一定證據(jù)證明”均用于證明社會(huì)危險(xiǎn)性的同一場合，程度相當(dāng)，由此可見，社會(huì)危險(xiǎn)性的證明力度要求較低，遠(yuǎn)未達(dá)到實(shí)體方面的有證據(jù)證明的程度，只需“有跡象表明”即可。由于“一定證據(jù)”在缺乏相關(guān)語境的情況下對(duì)于證據(jù)的程度上仍難以把握，實(shí)踐中，司法人員在認(rèn)識(shí)層面宜采用“有跡象表明”的表述。需要注意的，規(guī)則畢竟沒有單一使用“有跡象表明”的提法，筆者認(rèn)為，這是規(guī)則暗含的另外一層意思，即，表明社會(huì)危險(xiǎn)性的“跡象”本身是需要確實(shí)的證據(jù)予以支撐并非臆造的，而用于證明社會(huì)危險(xiǎn)的“一定證據(jù)”實(shí)際上就是用于證明“跡象”存在的確實(shí)證據(jù)。社會(huì)危險(xiǎn)性的有無本來就是一種對(duì)未來可能發(fā)生事實(shí)的預(yù)測(cè)，不可能達(dá)到完全準(zhǔn)確，只要嚴(yán)格從5個(gè)情形來把握，其判斷就是合法合理的。因此，筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中要首先明確“有跡象表明”的真實(shí)用意，才能更準(zhǔn)確地對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的有無加以判斷。
（三）完善相關(guān)辦案部門在證據(jù)收集方面的分工合作
此處，筆者主要就公安機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕非職務(wù)犯罪案件進(jìn)行探析。公安機(jī)關(guān)作為非職務(wù)犯罪的偵查主體，負(fù)有收集證明社會(huì)危險(xiǎn)性證據(jù)的職責(zé)。如上所述，根據(jù)修改后的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》），公安機(jī)關(guān)在向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕時(shí)就社會(huì)危險(xiǎn)性有說明理由的義務(wù)。因此，公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中，除了依法收集實(shí)體方面的證據(jù)，還要收集證明犯罪嫌疑人有無社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)負(fù)有證明和把握社會(huì)危險(xiǎn)性有無的重要責(zé)任，一方面應(yīng)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)依照《程序規(guī)定》對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行證據(jù)收集和說理工作，另一方面，在審查批捕環(huán)節(jié)加強(qiáng)對(duì)案卷文書的審查力度，尋找證明社會(huì)危險(xiǎn)性的依據(jù)，同時(shí)，在檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為案卷文書中證明社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)缺乏的情況下，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)訊問犯罪嫌疑人，必要時(shí)還要詢問被害人、證人，以充分發(fā)揮訊問和詢問活動(dòng)的作用，有針對(duì)性地對(duì)證明社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)進(jìn)行挖掘和補(bǔ)充，把握好證據(jù)關(guān)。
（四）對(duì)5種社會(huì)危險(xiǎn)性的具體審查方法
司法人員在辦理的每一個(gè)案子中，對(duì)刑訴法所規(guī)定的社會(huì)危險(xiǎn)性的5種情形應(yīng)遞次審查，不得遺漏。通過審查，如果發(fā)現(xiàn)案件反映的事實(shí)中存在5種情形中的1種以上情形，就可認(rèn)定社會(huì)危險(xiǎn)性的存在，反之，也就意味著社會(huì)危險(xiǎn)性并不存在。對(duì)于這5種情形的證據(jù)要求，應(yīng)結(jié)合刑訴規(guī)則第一百三十九條的規(guī)定進(jìn)行理解。
第7篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 強(qiáng)制措施 監(jiān)視居住 法律監(jiān)督
在最新通過的刑訴法修改中，對(duì)強(qiáng)制措施變動(dòng)最大的莫過于監(jiān)視居住的適用及確立檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，新刑訴法第73條1款規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。”第73條4款規(guī)定：“人民檢察院對(duì)監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)施監(jiān)督。”上述2款法條是人民檢察院對(duì)監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行實(shí)施了法律監(jiān)督的明確法律依據(jù)。然而在當(dāng)下在明確的法律依據(jù)之外并沒有與之相對(duì)應(yīng)的法律、司法解釋。
一、以確保權(quán)利、全面監(jiān)督為出發(fā)點(diǎn)
（一）做到充分的權(quán)利保障
新刑訴法規(guī)定的監(jiān)視居住程序賦予了被監(jiān)視居住人充分的訴訟權(quán)利，以保障被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益不受損害：
一是法律援助權(quán)。在監(jiān)視居住中，嫌疑人、被告人有獲得法律援助的權(quán)利，可以聘請(qǐng)律師或者其他法律援助機(jī)構(gòu)為其提供法律服務(wù)、申訴和控告，監(jiān)視居住超過法定期限的，其人可以要求有關(guān)機(jī)關(guān)解除取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住措施；且不需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，為其提供法律服務(wù)，申訴和控告，但涉及國家秘密的案件除外。
二是程序救濟(jì)權(quán)。監(jiān)視居住程序不僅賦予當(dāng)事人充分的程序參與權(quán)，也應(yīng)當(dāng)賦予其程序救濟(jì)權(quán)。這二者都是檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施法律監(jiān)督時(shí)應(yīng)當(dāng)予以保障的權(quán)利。如果被監(jiān)視居住人及其法定人、近親屬認(rèn)為監(jiān)視居住決定不當(dāng)，可以要求復(fù)議或者向檢察機(jī)關(guān)提出控告申訴。另外，如果被害人及其法定待人、近親屬認(rèn)為決定不當(dāng)?shù)模灿袡?quán)提出復(fù)議或者控告申訴。
三是及時(shí)解除監(jiān)視居住權(quán)。如果被監(jiān)視居住人已經(jīng)恢復(fù)正常或者不具有社會(huì)危害性，在實(shí)際意義上已經(jīng)失去了監(jiān)視居住的必要性，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其接觸監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施，使其恢復(fù)人身自由，回歸社會(huì)。應(yīng)次，應(yīng)當(dāng)賦予被監(jiān)視居住人及其近親屬申請(qǐng)解除監(jiān)視居住的權(quán)利。
（二）做好完善的法律監(jiān)督
新刑訴法規(guī)定人民檢察院對(duì)監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行實(shí)施法律監(jiān)督。這是人民檢察院加強(qiáng)法律監(jiān)督的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如何做好法律監(jiān)督，做到全面而不留死角？那就不僅要對(duì)公安機(jī)關(guān)的監(jiān)視居住是否合合法、對(duì)法院決定監(jiān)視居住是否恰當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督，還要對(duì)監(jiān)視居住決定、執(zhí)行的整個(gè)過程進(jìn)行監(jiān)督。
二、如何做到全面監(jiān)督
（一）監(jiān)視居住與羈押的區(qū)別
監(jiān)視居住是一種非羈押性的強(qiáng)制措施，指的是人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)指令犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開住處或者指定居所，并對(duì)其行為作出約束、加以監(jiān)視的一種措施。而根據(jù)新刑訴法規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住是針對(duì)涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查和無固定住處的犯罪嫌疑人、被告人經(jīng)由批準(zhǔn)權(quán)的法院、檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)在除羈押場所、專門的辦案場所外執(zhí)行監(jiān)視居住的措施，屬于監(jiān)視居住的特殊形勢(shì)。從法律的規(guī)定中可以看出監(jiān)視居住與羈押的不同之處，羈押指的是將刑拘或者逮捕的犯罪嫌疑人送專門羈押機(jī)構(gòu)（看守所）監(jiān)管的限制人身自由的強(qiáng)制措施。
（二）檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的對(duì)應(yīng)監(jiān)督
根據(jù)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部職能分工，對(duì)監(jiān)視居住的法律監(jiān)督的職責(zé)相關(guān)部門是偵查監(jiān)督處和監(jiān)所檢察處。前者的主要職能是承辦對(duì)公安機(jī)關(guān)、國安機(jī)關(guān)和自偵部門提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件作出是否批準(zhǔn)逮捕，對(duì)公安機(jī)關(guān)、自偵部門提出的延長偵查羈押期限的案件作出是否批準(zhǔn)延長或相應(yīng)的意見書，并對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督的部門。后者的職能是承辦對(duì)刑事判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)管活動(dòng)的監(jiān)督，直接立案偵查虐待被監(jiān)管人、私放在押人員、失職、瀆職致在押人員脫逃、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行犯最的部門。
從上述分工不難看出，偵監(jiān)部門主要負(fù)責(zé)偵查機(jī)關(guān)的辦案監(jiān)督，監(jiān)所部門主要負(fù)責(zé)羈押場所的監(jiān)督。
綜上，筆者認(rèn)為從現(xiàn)有的檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)職能分工上來看，由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)對(duì)新刑訴法規(guī)定的監(jiān)視居住的法律監(jiān)督工作是符合現(xiàn)有的職能分工，有利于檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部資源整合的。
三、搭建監(jiān)督的信息平臺(tái)
筆者認(rèn)為，監(jiān)視居住作為一種強(qiáng)度僅次于羈押的限制人身自由的強(qiáng)制措施，做到及時(shí)有效的監(jiān)督尤為關(guān)鍵。而根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第3條2款規(guī)定“公安機(jī)關(guān)與人民檢察院應(yīng)當(dāng)建立刑事案件信息通報(bào)制度，定期就刑事發(fā)案、報(bào)案、立案、破案和立案監(jiān)督、偵查活動(dòng)監(jiān)督、批捕、起訴等情況進(jìn)行通報(bào)。有條件的地方，可以建立信息共享平臺(tái)。”的規(guī)定，可以由檢察機(jī)關(guān)牽頭，與公安機(jī)關(guān)、法院建立信息共享平臺(tái)，沒有條件的，也應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的信息通報(bào)機(jī)制中固定監(jiān)視居住情況的及時(shí)通報(bào)情況。最好以會(huì)簽文件的形式鞏固下來，明確需要通報(bào)的信息，比如犯罪嫌疑人的自然情況，涉嫌罪名、基本犯罪事實(shí)、制定居所地址、擬采取的安保措施，監(jiān)管人員情況，制定監(jiān)視居住的期限等等。
四、開展監(jiān)督的具體方式
檢察機(jī)關(guān)作為法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，尤其是偵查監(jiān)督部門形成的“一體兩翼”特有的工作機(jī)制，對(duì)如何進(jìn)行監(jiān)視居住的法律監(jiān)督提供了良好的解決思路。
（一）用好“立案監(jiān)督”
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案而立案的，應(yīng)立即要求公安機(jī)關(guān)書面說明不立案理由。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)后，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)立案理由不成立的，經(jīng)由檢察長或者檢委會(huì)決定，向公安機(jī)關(guān)發(fā)出《撤銷案件通知書》并監(jiān)督公安機(jī)關(guān)撤銷案件。
（二）用活“偵查活動(dòng)監(jiān)督”
1.做到全程監(jiān)督
偵查活動(dòng)監(jiān)督是偵監(jiān)部門體現(xiàn)偵查活動(dòng)監(jiān)督的重中之重。監(jiān)視居住尤其是制定居所的監(jiān)視居住是限制人身自由的強(qiáng)制措施，嫌疑人、被告人處于半羈押狀態(tài)，且不在羈押場所羈押，完全脫離了現(xiàn)有的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督范圍，如果缺乏有效的監(jiān)督將使得該制度的公正價(jià)值極大貶損，所以筆者建議應(yīng)當(dāng)通過現(xiàn)場監(jiān)督或者電子監(jiān)控等手段實(shí)施全程監(jiān)督，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，確保有效監(jiān)督。
此外，在對(duì)嫌疑人、被告人執(zhí)行監(jiān)視居住時(shí)，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)被監(jiān)視居住人進(jìn)行身體體檢，并記錄在案。以防將來的刑事訴訟過程中不必要的刑訊逼供的辯解。
2.履行職責(zé)監(jiān)督
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于適用刑事強(qiáng)制措施有關(guān)問題的規(guī)定》第37條1款規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院辦案部門適用刑事強(qiáng)制措施工作的監(jiān)督，對(duì)于超期羈押、超期辦案、不依法執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出糾正意見，督促公安機(jī)關(guān)、人民檢察院辦案部門依法執(zhí)行”。第37條2款規(guī)定“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作人員違反刑事訴訟法和本規(guī)定，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，導(dǎo)致超期羈押、超期限辦案或者實(shí)施其他違法習(xí)慣為的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定追究其法律責(zé)任。”偵監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)貫徹上述司法解釋的精神，用好糾正違法等法律文書，對(duì)違反辦案規(guī)定的人員移送有關(guān)部門嚴(yán)肅處理。
第8篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞：刑事訴訟,刑事訴訟法,律師,辯護(hù)
1.提升律師在偵查階段地位，辯護(hù)權(quán)在偵查階段得以實(shí)現(xiàn)
新刑事訴訟法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。”
2.辯護(hù)人的責(zé)任體現(xiàn)實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)并重，辯護(hù)范圍得以擴(kuò)大
新刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料與意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。
3.律師會(huì)見程序增設(shè)條款，會(huì)見權(quán)保障得以完善
新刑訴法規(guī)定律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，便有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人。但危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。
4.律師閱卷范圍擴(kuò)大，閱卷權(quán)行使效果得以增強(qiáng)
新刑訴法規(guī)定辯護(hù)律師在審查起訴和審判階段，均可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，不再限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。
5.律師可申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)
新刑訴法規(guī)定辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。
6.其他程序性權(quán)利的補(bǔ)充和強(qiáng)化，律師辯護(hù)權(quán)保障得以充實(shí)
縱觀新刑事訴訟法，此類權(quán)利包括控告權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、意見權(quán)、被告知權(quán)、同時(shí)送達(dá)權(quán)等等。以上的變化還共同起到了一個(gè)非常好的作用——提升律師辯護(hù)的實(shí)效性。然而，新刑事訴訟法背景下的律師辯護(hù)制度距離理性的狀態(tài)和良好的預(yù)期尚存在差距。這種差距突出表現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一是本應(yīng)刪減或廢除的制度予以了保留，同時(shí)意味著另一些本可增設(shè)的制度并未被認(rèn)可，例如辯護(hù)律師的強(qiáng)制取證權(quán)；其二是一些本令人欣喜的制度性設(shè)計(jì)由于欠缺周全和細(xì)化的規(guī)范，使得其有種“看上去很美”但未必能順利實(shí)現(xiàn)的遺憾，例如律師會(huì)見權(quán)的規(guī)范。
二、新刑事訴訟法的實(shí)施有效的保障了“三難”問題的完善
1.“會(huì)見難”的完善
修改后的刑事訴訟法第三十七條規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。”“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信。辯護(hù)律師持執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過48小時(shí)。”新的規(guī)定說明其他案件辯護(hù)律師在刑事訴訟任何階段包括偵查階段、審查起訴階段、審判階段只要持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函就可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，法學(xué)畢業(yè)論文與其進(jìn)行交流。看守所應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見。而舊刑事訴訟法規(guī)定中，辯護(hù)律師在人民檢察院審查起訴之日起，才可以與犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見或者自人民法院受理案件之日起，可以與犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見。新的規(guī)定使律師能夠盡早的與犯罪嫌疑人會(huì)見，為辯護(hù)做準(zhǔn)備。
2.“閱卷難”的完善
新《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院。人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。”從時(shí)間上來看，從審查起訴時(shí)起，律師就有權(quán)利查閱相關(guān)證據(jù)與材料。了解案件情況。在時(shí)間上的寬松規(guī)定，使律師能夠早一點(diǎn)做準(zhǔn)備，對(duì)案件的了解也會(huì)更深入透徹。律師可以查閱的材料范圍也有進(jìn)步，范圍有為訴訟文書，技術(shù)性鑒定材料等部分材料到本案的案卷材料，這就意味著所有的材料律師都可以查閱，律師掌握的的情況越多，對(duì)為犯罪嫌疑人辯護(hù)就越有利。《刑事訴訟法》第三十九還規(guī)定：“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查。審查起訴階段期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。”這條規(guī)定防止有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料被隱藏，使所有的證據(jù)都能被律師所掌握。
3.“調(diào)查取證難“的完善
正如前面所述，新刑事訴訟法《刑事訴訟法》第三十九規(guī)定：“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴階段期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。”第四十條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不付刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。”
與之前相比，這是一個(gè)改進(jìn)，是新增的條款，這對(duì)于律師調(diào)查取證難的情況有了較大的改善，使為了追究犯罪嫌疑人的責(zé)任而不愿移送證據(jù)的情況不再出現(xiàn)。調(diào)查取證權(quán)對(duì)于律師來說，是律師在接手、處理案件的過程中非常重要的一項(xiàng)權(quán)利，新修改的刑事訴訟法在這一問題上有了很大的改進(jìn)。律師通過有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)，在一定程度上減輕了律師的工作量，另一方面也更有利于維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。
三、新訴訟法的修改使律師獲得了更多的權(quán)力
新的刑事訴訟法在許多條款上的的規(guī)定突出了律師作為辯護(hù)人所起到的重要作用。與之前律師所處境況相比較，律師的地位明顯有了提高。
首先，新刑事訴訟法第三十一條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟人可以依照要求回避、申請(qǐng)復(fù)議。”
其次，第四十七條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告”。新刑事訴訟法第九十五條還規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。”
在證據(jù)方面，律師作為辯護(hù)人有權(quán)利申請(qǐng)人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)。第一百九十三條規(guī)定，經(jīng)審判長許可，辯護(hù)人律師可就案件的具體情況和證據(jù)發(fā)表自己的見解，甚至于有關(guān)量刑的問題律師作為辯護(hù)人都可以提出意見，改變了審判法官一家之言的現(xiàn)狀。
新刑事訴訟法還規(guī)定，辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及其他干擾司法機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟活動(dòng)的行為。在這一條規(guī)定中，除了對(duì)律師提出要求。還包括了其他任何人，使律師不再處于不被重視的地位和態(tài)度。
四、結(jié)束語
總之，本次刑事訴訟法的修改是一次持久的、與時(shí)俱進(jìn)大的修改。修改的內(nèi)容而言、條文的變化方面來看，本次修改的進(jìn)步是相當(dāng)大的。法治建設(shè)是漸進(jìn)的過程，一些條文的修改超過了學(xué)者原有的想法，這說明修改的過程雖然不容易，但法治的進(jìn)步、法治的文明是現(xiàn)代民主與法治發(fā)展的大趨勢(shì)，中國也將會(huì)適應(yīng)這個(gè)大趨勢(shì)，不斷完善民主與法治建設(shè)。
參考文獻(xiàn)
[1] 楊礦生.從律師視角看律師法修改對(duì)公訴的影響[J].檢察日?qǐng)?bào)，2008，（4）.
第9篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 新刑訴法 沉默權(quán) 默示沉默權(quán)
一、沉默權(quán)的概述
沉默權(quán)是指刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人以及可能成為刑事被告人的證人針對(duì)偵查人員、檢察人員、審判人員所享有的拒絕回答、保持沉默或作出陳述的權(quán)利。沉默權(quán)又可稱為反對(duì)自我歸罪權(quán)，在刑訴法中是犯罪嫌疑人、被告人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，是進(jìn)行自我保護(hù)的一件有力的武器。它體現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保障和人格尊嚴(yán)的尊重，是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟追求的保障人權(quán)這一基本價(jià)值目標(biāo)最有效的制度之一，也是現(xiàn)代國家刑事程序中人權(quán)狀況和刑事訴訟文明與進(jìn)步的標(biāo)志。
“你有權(quán)保持沉默，但你所說的一切將有可能作為呈堂證供”，這是我們經(jīng)常在香港警匪片場景中聽到的一句話，這就是著名的“米蘭達(dá)警告”，是由1966年時(shí)美國最高法院的一個(gè)判例產(chǎn)生的。但事實(shí)上沉默權(quán)最早可以追溯到十七世紀(jì)的英國資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，約翰？李爾本販賣煽動(dòng)性書籍一案對(duì)西方國家沉默權(quán)制度產(chǎn)生起到了積極的推動(dòng)作用。在此案中，被告人約翰？李爾本在庭審中因拒絕法院強(qiáng)迫其宣誓作證和如實(shí)回答問題的行為而被法院以藐視法庭罪定罪并處以鞭刑。后議會(huì)掌權(quán)，英國議會(huì)兩院均認(rèn)為對(duì)約翰？李爾本的判決是不合法的并對(duì)其予以撤銷，并決定禁止在刑事案件中要求被告人宣誓。以該案為契機(jī)，英國在法律上逐步的承認(rèn)了被告人享有沉默權(quán)。到1898年，英國的《刑事證據(jù)法》中明確規(guī)定了沉默權(quán)制度，并逐步確立一系列如律師廣泛介入刑事訴訟制度、最終無罪推定原則等法律原則、制度來確保沉默權(quán)的實(shí)施。美國的沉默權(quán)制度是美國人在擺脫英國統(tǒng)治之后以憲法修正案的形式將“不被強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)”寫入《人權(quán)法案》，1966 年，美國聯(lián)邦法院審判的“米蘭達(dá)訴亞里桑那州”一案中確立的“米蘭達(dá)警告”則是將美國的沉默權(quán)推向了頂端，而且明確規(guī)定在警察抓捕嫌疑犯以及在審訊時(shí)要必須先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的權(quán)利，否則犯罪嫌疑人、被告人的供述不可采信，應(yīng)予排除。時(shí)至今日，沉默權(quán)制度被世界上的許多國家好地區(qū)所承認(rèn)和接受，部分大陸法系國家也逐步引進(jìn)了沉默權(quán)制度，如德國、意大利、日本等國家也均對(duì)沉默權(quán)作了相應(yīng)的規(guī)定。
根據(jù)法律是否有明確規(guī)定沉默權(quán)，有學(xué)者把沉默權(quán)分為“明示沉默權(quán)”和“默示沉默權(quán)”：“默示沉默權(quán)”是指以反對(duì)“強(qiáng)迫自我歸罪”的特免權(quán)威表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度；“明示沉默權(quán)”是指以“米蘭達(dá)規(guī)則”為表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度。 根據(jù)不同的訴訟階段，沉默權(quán)又可分為“審訊沉默權(quán)”和“審判沉默權(quán)”：“審訊沉默權(quán)”是指由偵查人員訊問被控方即犯罪嫌疑人時(shí)，由犯罪嫌疑人所享有的沉默權(quán)。“審判沉默權(quán)”是指被控方在接受審判時(shí)享有的沉默權(quán)。
二、我國沉默權(quán)的現(xiàn)狀
雖然沉默權(quán)對(duì)于中國司法和人權(quán)如此重要，但在司法界和理論界仍然不乏反對(duì)的聲音。其實(shí)，即使在西方實(shí)行沉默權(quán)制度的國家，這種反對(duì)之聲也從未停止過。英國著名法學(xué)家邊沁就曾說沉默權(quán)是“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，他對(duì)沉默權(quán)的批評(píng)有一著名論斷：“無罪的人主張說話的權(quán)利，有罪的人要求沉默的特權(quán)”。總結(jié)各方反對(duì)的意見，最主要的理由有：沉默權(quán)無助于保護(hù)無辜、沉默權(quán)犧牲了被害人的權(quán)益、沉默權(quán)對(duì)警察偵破罪案設(shè)置了巨大障礙等等。但是，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)沉默權(quán)作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中規(guī)定的一項(xiàng)基本權(quán)利，普遍被認(rèn)為是對(duì)自由意識(shí)和權(quán)利的保護(hù)，其在我國被確認(rèn)也是一個(gè)趨勢(shì)。
2012年第十一屆人大五次會(huì)議通過的新《刑事訴訟法》第50條規(guī)定的：“……嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”其在沿用舊刑訴法的基礎(chǔ)上增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，對(duì)于這一新增的規(guī)定是否與沉默權(quán)有關(guān)系，學(xué)者存在不同的看法，但多數(shù)人認(rèn)為這一規(guī)定并不是確立沉默權(quán)制度，持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為只有相關(guān)法律規(guī)定中有明確沉默權(quán)的字眼即“明示的沉默權(quán)制度”才是真正的沉默權(quán)制度。但筆者認(rèn)為雖然新法條的字面上沒有明確使用沉默權(quán)，但“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪” 是立法對(duì)沉默權(quán)原則的認(rèn)可，從這點(diǎn)來看與沉默權(quán)原則的精神不謀而合，是“默示的沉默權(quán)制度”，這也是目前世界各國多數(shù)采用的形式，包括聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中的有關(guān)規(guī)定。
但新《刑事訴訟法》第118條保留了“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的這一條規(guī)定，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”和“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”之間是什么關(guān)系？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為刑訴法一方面規(guī)定偵查人員不能強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述即可以保持沉默，另一方面又規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人必須如實(shí)回答偵查人員的所有提問即不可以保持沉默，這兩者完全是自相矛盾的，建議把“如實(shí)回答”的這一規(guī)定從新刑訴法中刪除。但筆者認(rèn)為，這兩者并不矛盾。首先我們對(duì)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”可以理解為犯罪嫌疑人、被告人可以選擇沉默權(quán)利，也可以選擇放棄該權(quán)利即選擇回答；如果犯罪嫌疑人、被告人一旦放棄了沉默權(quán)，選擇回答，就“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，陳述案件事實(shí)，這兩者并不沖突，是不同階段的不同要求。
雖然有人認(rèn)為建立沉默權(quán)制度未必能夠消除刑訊逼供、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，但是由于沉默權(quán)的確立必然要求首先從立法上否定供述義務(wù)的存在，以法律的形式約束司法人員的非法行為，至少在制度上增加了一項(xiàng)犯罪嫌疑人、被告人人身受侵害的防御性措施，可以促使刑事訴訟程序由“ 口供中心主義”向“證據(jù)裁判主義”轉(zhuǎn)變，由單純的懲罰犯罪向懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的方向轉(zhuǎn)變，為文明執(zhí)法和保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)做出貢獻(xiàn)。
三、沉默權(quán)制度在中國發(fā)展的建議
在筆者看來，默示沉默權(quán)制度已在中國的法律上得以確立，但如何使其從制度的應(yīng)然走向操作上的實(shí)然，我們還有很長的路要走。鑒于我國目前犯罪率高、偵查技術(shù)落后、司法部門對(duì)口供依賴程度較強(qiáng)等等的國情；以及沉默權(quán)是在與我國法律體系完全不同的文化土壤中培育出來的，要考慮它的適應(yīng)能力；再加上我國傳統(tǒng)司法觀念的變革尚需一個(gè)過程，我國沉默權(quán)制度的建立應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)的、逐漸完善的，而不能急于求成、全盤照搬，期冀一步到位。因此，確立沉默權(quán)制度必須在充分考慮我國國情的基礎(chǔ)上，借鑒外國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，本人認(rèn)為我國的沉默權(quán)制度可作如下構(gòu)想：
（一）沉默權(quán)規(guī)則在不同訴訟階段的運(yùn)作機(jī)制
在偵查階段，目前公安機(jī)關(guān)對(duì)某些犯罪嫌疑人的拘留時(shí)間可以延長至37日，犯罪嫌疑人在過長的拘留期間，顯然會(huì)因受控氣氛而難以沉默。所以，在這一階段應(yīng)當(dāng)設(shè)置沉默權(quán)告知程序，即在訊問前，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)以書面或口頭形式先告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名、刑法關(guān)于自首與立功的規(guī)定、回答時(shí)有權(quán)要求律師到場、有權(quán)作無罪或罪輕的辯解，也有權(quán)拒絕回答；如果犯罪嫌疑人表示放棄沉默權(quán)，則必須以明示的方式作出；為了表明他的陳述不是在受到強(qiáng)迫的情況下作出的，必須由他簽署一個(gè)放棄沉默權(quán)的聲明；限制訊問時(shí)間、地點(diǎn)，要保證犯罪嫌疑人的飲食、飲水、休息等基本的生理需求；偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師有權(quán)在場，以減少犯罪嫌疑人的精神壓力；對(duì)訊問過程以同步錄音錄像的方式進(jìn)行監(jiān)督和控制。最后，還要規(guī)定違反上述訊問限制規(guī)范的強(qiáng)制性法律后果。
審查起訴階段，在規(guī)定沉默權(quán)后，從檢察機(jī)關(guān)來看，訊問犯罪嫌疑人將成為審查起訴的重要職責(zé)。而從犯罪嫌疑人角度看，他有向檢察機(jī)關(guān)陳述辯解的權(quán)利。審查起訴機(jī)關(guān)則有義務(wù)聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解。一旦嫌疑人明確表示保持沉默，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止訊問。在這一階段，檢察機(jī)關(guān)必須強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人的回答訊問的自愿性，證實(shí)嫌疑人在偵查階段的陳述是否出于自愿，以防止和減少因犯罪嫌疑人翻供而使訴訟進(jìn)程受阻。在這階段，也應(yīng)明確律師在場的權(quán)利。
在法庭審判階段，作為法庭證據(jù)調(diào)查的一項(xiàng)內(nèi)容，訊問被告人在庭審中應(yīng)置于其他證據(jù)調(diào)查之前。規(guī)定審判長在宣布開庭后，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)對(duì)指控的犯罪作無罪或罪輕的辯解，有權(quán)拒絕回答各方的提問；如果公訴人認(rèn)為，被告人對(duì)某一問題的回答關(guān)系到案件重大事實(shí)能否澄清，經(jīng)審判長許可，可以要求被告人必須回答，否則法庭可以根據(jù)案情對(duì)其作出不利推定。但是，審判長必須預(yù)先告知被告人上述不利后果。
（二）例外情形
凡涉及危害國家安全和社會(huì)公共安全、被害人生命的重大案件，黑社會(huì)性質(zhì)犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人，可以規(guī)定其不享有沉默權(quán)，具體做法如下：（1）明知他人有危害國家安全的行為，在偵查機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)向其調(diào)查、搜集有關(guān)證據(jù)時(shí)，必須如實(shí)回答；（2）參與暴力犯罪活動(dòng)或者了解暴力活動(dòng)的重要情報(bào)，有助于偵查機(jī)關(guān)預(yù)防或者偵查的，必須如實(shí)回答；（3）對(duì)被害人下落不明的案件，犯罪嫌疑人必須如實(shí)回答；（4）偵查人員在被拘留或逮捕者的住處、人身或其他有關(guān)地方發(fā)現(xiàn)了、違禁品、危險(xiǎn)品的，犯罪嫌疑人、被告人必須如實(shí)回答；（5）犯罪嫌疑人在案發(fā)現(xiàn)場被逮捕，當(dāng)偵查人員問及在場原因時(shí)，必須如實(shí)回答；（6）犯巨額財(cái)產(chǎn)和犯洗錢罪的犯罪嫌疑人，必須如實(shí)回答。對(duì)拒絕履行義務(wù)的，應(yīng)視不同情節(jié)，追究相應(yīng)的責(zé)任。
（三）配套措施
為使沉默權(quán)制度能得以落實(shí)，還應(yīng)建立沉默權(quán)的配套制度。
第一是建立和完善對(duì)犯罪嫌疑人獨(dú)立于追訴機(jī)關(guān)的羈押管理機(jī)制。要盡量避免犯罪嫌疑人由偵查機(jī)關(guān)直接控制。我國可以參照英國 “看守官”的做法，將看守所從公安機(jī)關(guān)脫離出來，歸人民法院的告申庭管理，由法院的司法警察負(fù)責(zé)審前羈押的實(shí)施。而且，警察、檢察人員提審犯罪嫌疑人超時(shí)未還押的，看守所應(yīng)予以記錄。
第二是確實(shí)保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權(quán)。保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權(quán)是沉默權(quán)得以踐行的重要程序保障，否則，該項(xiàng)權(quán)利永遠(yuǎn)無法從制度的應(yīng)然走向操作的實(shí)然。沒有律師的幫助，沉默權(quán)終究是一紙空文。在律師幫助權(quán)中，除涉及國家安全的案件、重大復(fù)雜的有組織犯罪案件外，訊問時(shí)應(yīng)允許律師在場，以避免刑訊逼供、保證犯罪嫌疑人沉默權(quán)的行使。在具體操作中，可規(guī)定除被羈押的最初24小時(shí)外，犯罪嫌疑人均有權(quán)要求在訊問時(shí)有律師在場。此外，完善沉默權(quán)的行使還有賴于對(duì)在押嫌疑人的會(huì)見和通訊權(quán)的保障，只有進(jìn)一步完善和落實(shí)法律和司法解釋對(duì)保障在押犯罪嫌疑人的會(huì)見權(quán)和通信權(quán)的規(guī)定，除特殊情況下，基于控制犯罪的重大社會(huì)利益，可以對(duì)會(huì)見和通信設(shè)立必要控制審查外，應(yīng)減少對(duì)會(huì)見和通信的限制，以最大程度的防止或減少犯罪嫌疑人在被羈押期間所受到的強(qiáng)制。律師幫助權(quán)還包括犯罪嫌疑人有通過律師申請(qǐng)進(jìn)行身體檢查的權(quán)利以及律師的調(diào)查取證權(quán)等等。
第三是建立和完善供述排除規(guī)則。我國刑訴法規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方式手機(jī)的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。……”即經(jīng)查證屬以非法手段獲取的供述是不能作為定案依據(jù)。但并沒有規(guī)定以非法手段獲取的供述即使查證屬實(shí)也不能作為證據(jù)使用，更沒有規(guī)定由非法證據(jù)所派生的其他證據(jù)即使查證屬實(shí)也同樣不能作為證據(jù)使用。因此，這種規(guī)定與嚴(yán)格意義上的供述排除規(guī)則相差甚遠(yuǎn)，尚待進(jìn)一步完善。