網絡案件酌定賠償著作權論文
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對不同地區裁判文書中酌定賠償情況的分析司法實踐中，不同地區法院、同一地區不同法院對不同類型作品、不同侵權方式判決的酌定賠償數額差異性較大。為對比研究不同地區法院在涉網絡著作權案件中的酌定賠償問題，筆者選取了北京、上海、廣東、河南、四川五個地區法院近兩年間的判決，并且每個地區區分文字、音樂、美術、攝影、影視、計算機軟件六類不同作品，就酌定賠償數額及考量因素進行分析統計。綜合分析發現：文字與計算機軟件作品鑒于在篇幅、復雜程度方面的不同酌定判決數額差異較大，音樂、美術、攝影、影視作品單部的判賠數額相對差異較小。另外分析得出：不同作品的考量因素有所不同，可以分為共性因素與個性因素。共性因素主要是侵權情節（包括侵權主觀過錯、侵權行為方式、范圍、后果等）和作品知名度因素，六類作品案件中普遍都強調侵權人的主觀過錯程度，其次是侵權后果、侵權行為方式。此外對于侵權情節因素中的其他內容，不同類型作品案件的側重點不同，文字作品類案件一般還考慮侵權范圍，如侵權使用文字作品的篇幅、字數；音樂、攝影、美術類作品考慮侵權行為性質，即是否為盈利性使用，包括作為背景音樂或背景圖片使用、收費下載等；影視與計算機軟件作品一般側重侵權持續時間、侵權行為性質如屬于直接提供涉案作品還是僅為提供搜索鏈接服務。個性因素主要集中在除知名度以外的其他作品本身因素和被告方因素。通過分析判決還發現各地判決中對于酌定因素大多不做詳細說明，出現“套話”傾向，一般僅籠統表述為“綜合考慮涉案侵權行為的性質、時間、涉案作品的市場價值等因素，酌情確定賠償數額”，對于其中各因素在具體案件中的體現、對最終賠償數額的影響程度、所占比重等一般不做說明。實踐中，大多數圍繞酌定判賠數額的二審案件也是因為當事人無法從判決文書中得出酌定賠償數額的準確有力依據，因而對判賠結果不信服。
二、涉網絡著作權案件酌定賠償的考量因素研究
（一）現有規范中對涉網絡著作權案件酌定賠償考量因素的規定現有規范中
專門針對涉網絡著作權案件酌定賠償考量因素的規定很少，部分高級法院的指導意見中有關于著作權或知識產權案件酌定賠償考量因素的規定，在涉網絡著作權案件中可以參考適用。從上述規范性文件可以看出，不同效力位階、不同地區對于酌定賠償的考量因素規定不盡相同，司法解釋以及各地的司法行政規范文件大大豐富了《著作權法》第48條第2款的規定，逐步擴張地將越來越多的因素納入法官的考量范圍。對以上規范性文件中的酌定考量因素進行歸類、總結，主要可分為三類：一是作品本身因素：包括作品類型、知名度、市場價值、許可費（或合理使用費）、獨創性程度等；二是侵權情節因素：包括主觀過錯、侵權性質、侵權具體方式、程度、范圍、侵權持續時間、侵權后果等；三是可能的損失或獲利情況。三類考量因素中，作品本身因素和侵權情節因素是各地規范中普遍規定的內容，對于可能的損失或獲利情況，僅有北京、江蘇、重慶三地的高院納入了考量因素范圍中，其目的還是傾向性的鼓勵法院通過其他間接證據證明權利人的實際損失或侵權人的侵權所得。
（二）涉網絡著作權案件酌定賠償各考量因素的具體內容1、作品本身因素
（1）作品類型
根據著作權法關于作品的規定及實踐中涉網絡著作權案件情況，一般來說，涉網絡著作權案件的涉案作品包括文字作品、音樂作品、攝影作品、美術作品、電影電視劇等影視作品及計算機軟件作品，不同作品由于在資金投入、創作難度、收益等方面有較大差別，因此酌定賠償額范圍也應當不同。例如，從各地判決樣本來看單部電影作品的酌定判賠數額一般多于單部音樂或攝影作品。
（2）作品知名度
作品知名度因素包括作品本身知名和作品創作者或表演者知名兩種情況，一般來說，影視、音樂、軟件作品較多參考作品本身的知名度，美術、攝影、文字作品對于作者知名度因素也予以考慮。司法實務中對于作品知名度的認定標準主要有：作品獲獎情況、票房（指影視作品）、銷售情況等。另外影視作品在多家電視臺黃金時段播出、音樂作品進入知名歌曲排行榜一定范圍名次的情形也可作為知名度高的表現。
（3）市場價值
市場價值因素與知名度因素在一定范圍上存在重合，但更強調經濟方面的利益，實踐中認定標準包括作品的投入或創作的成本（包括制作成本及宣傳發行成本）、銷售利潤、票房收益、⑥上許可費的證據的真實性、合理性、可比性等進行嚴格審查，避免權利人故意夸大許可費或為追求高額賠償提供虛假許可使用合同的現象。
（5）獨創性程度
獨創性是指一部作品是經作者獨立創作產生的，是作者獨立構思的產物，而不是對已有作品的抄襲。對于獨創性程度的判斷，理論界存在爭議，實務界也沒有統一標準，基本依賴于法官的自由裁量，實踐中應當綜合考慮作品屬性、所屬領域作品現狀、創作空間、是否具有使人們辨識作品的獨特特征等因素。有的案件中當事人提供作品獲得創意類獎項的證明，也可以作為認定獨創性高的依據。
2、侵權情節因素
（1）侵權方式（或侵權行為性質）、范圍
有的判決中將侵權方式和范圍作為侵權程度的內容，侵權方式主要是指侵權行為的形式或性質。侵權行為方式可分為上傳、存儲、播放（分為定時播放和隨時播放）、搜索、鏈接等形式，另外還包括是否商業性使用等因素，侵權范圍包括侵權使用作品的數量、片段篇幅、網絡傳播的廣度（如播放次數、點擊量、下載量）、網絡的開放性程度⑧等。
（2）侵權持續時間
指侵權人網上傳播作品的時間跨度，短期的侵權有可能侵權人獲利很小甚至尚未獲利，而長期的侵權行為中，侵權人往往獲利較大，權利人的損失也相應較大。
（3）主觀過錯程度
網絡著作權案件中，侵權人主觀過錯程度的判斷標準與其侵權行為方式有直接關系，一般認為將未經授權的作品直接置于其服務器上的網絡內容提供者，其作為直接侵權責任人的侵權過錯程度應當大于僅提供侵權作品搜索、鏈接服務的間接侵權責任人，此外如侵權人接到權利人通知后仍繼續侵權行為，以及就侵權情節存在不真實陳述的，認為其主觀過錯程度較高。
（4）侵權后果
侵權后果主要強調侵權行為對權利作品市場的影響，有觀點認為，侵權范圍、侵權持續時間與侵權后果形成一個完整的因素，侵權后果包含了侵權范圍與持續時間，范圍與持續時間是衡量侵權后果的重要因素，也有將侵權后果與可能的獲利或權利人損失因素相結合，以侵權方通過點擊、下載、廣告等可能獲得的利潤或權利人可能因此減少的收益作為侵權后果進行考量。另外侵權發生時間若是在作品發表、首映或熱播期間，則一般認為侵權結果較重。3、侵權人因素主要是指侵權人的經營規模、影響力、經濟狀況等因素。學界有觀點認為以侵權人的經濟狀況作為適用酌定賠償考量因素有“劫富濟貧”的情節，而且會在一定程度上鼓勵經濟狀況不好的企業或者個人實施侵權行為。筆者不同意上述觀點，我們將侵權人的經濟狀況、經營規模等作為考量因素之一，并不是作為唯一的考量因素，考慮這些因素目的在于通過侵權人自身因素判斷侵權人可能的獲利或相對較為準確的侵權后果，因此筆者認為將侵權方因素作為酌定賠償依據之一具有合理性。
三、涉網絡著作權案件酌定賠償司法適用的審判思路
（一）境外關于涉網絡著作權案件酌定賠償的立法規定
從世界范圍立法例及司法實踐來看，目前專門針對涉網絡著作權酌定賠償問題作出規定的僅有美國的《數字化時代版權法》，但其他如日本、德國、加拿大等國及我國臺灣地區關于著作權領域酌定賠償的規定也可以借鑒參考。
1、美國、加拿大、臺灣地區
關于酌定賠償的規定《美國著作權法》第504(c)項：每一作品的賠償數額為500美元至20000美元，由法院公平認定。如果版權人提供證據證明，且法院認定是故意侵權，法院可酌情將法定賠償增加到不超過10萬美元。如果侵權人提供證據證明，且法院認定侵權人不知道且沒有理由知道構成侵犯版權，法院可酌情將法定賠償減少到不低于200美元。1998年美國又通過的《數字千年版權法》(1998DigitalMillenniumCopyrightAct)，其中規定：每一次侵犯技術措施的行為，法院可判處200美元以上2500美元以下的賠償金；每一次侵犯版權管理信息的行為，法院可判處2500美元以上25000美元以下的賠償金。”“對于法庭判決下達后的3年以內的再次侵犯者，可將損害賠償的額度提高至3倍?！薄耙话闱闆r下，普通被告有證據證明其不知道或沒有理由相信其行為構成侵權的，法院可酌情減輕或免除被告的賠償責任”。⑩加拿大著作權法第38.1規定的酌定賠償制度與美國相類似，同時對于適用酌定賠償時法庭需要參考的因素也作出了規定，包括：被告主觀的善意或惡意；訴訟中或訴訟之前的行為；是否需要嚇阻其他類似侵權行為。11臺灣地區《著作權法》規定：依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。12從上述規定可以看出，上述國家和地區立法例中是根據侵權人主觀過錯程度的不同適用不同的酌定賠償幅度，同時含有懲罰性賠償制度內容。
2、日本、德國關于酌定賠償的規定
日本和德國立法中規定的酌定賠償的適用范圍較為狹窄，兩國在著作權損害賠償的確定上采用的是“推定”或“擬定”的賠償額方法，輔之以酌定賠償。如《德國著作權法》第101條規定，著作權人可以其著作權之通常行使所獲取金錢之數額，推定為自己受損數額而請求賠償，法院得斟酌情形，確定損害賠償之數額。13《日本著作權法》第114條規定：著作權所有者或著作鄰接權所有者，對因過失或故意侵犯其著作權或著作鄰接權的人要求賠償時，可用相當于行使該著作權或著作鄰接權通常應接受的金額作為自己所遭損害的金額。前款的規定，不妨礙請求賠償的損失超過同款規定的金額。此時，侵犯著作權或著作鄰接權的人，若非故意或重大過失，法院可斟酌裁定損害賠償的金額。
（二）我國涉網絡著作權案件酌定賠償的審判思路
筆者認為，涉網絡著作權案件審理中，可以參考刑法中的量刑規范化及國外立法例中以侵權人主觀過錯程度或許可使用費為酌定依據的做法，建立我國涉網絡著作權案件酌定賠償數額確定的統一審判思路。刑法量刑規范化原則下確定量刑的基本方法是：首先根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；再根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；最后根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。15借鑒上述方法，筆者認為涉網絡著作權案件酌定賠償的審判思路為：確定基準數額范圍→確定具體的基準數額→考慮加重、減輕或加倍賠償的情形。在基本審判思路基礎上適用各考量因素時應當堅持客觀因素優于主觀因素、主要因素優于次要因素的原則。在網絡環境下，作品類型、合理許可使用費、侵權行為的方式（侵權性質）、侵權范圍及侵權方主觀過錯程度是相對客觀和容易查實的因素，作品知名度、市場價值、獨創性程度、侵權后果等因素的判定較多依賴于法官的自由裁量。對于考量因素主次順序的劃分，筆者認為可以采用有利于權利人可能的損失或侵權人可能的獲利查明的判斷標準，將被有效證據證明的因素作為主要因素首先予以考慮。在此基礎上，確定涉網絡著作權案件酌定賠償數額的具體步驟為：
1、根據作品不同類型及合理許可使用費確定酌定賠償的基準數額范圍
分為兩種情況：第一種是權利人在類似情況下有特殊約定的報酬或許可使用費的，直接以該標準為基準數額，不需再劃定基準數額范圍；第二種情況是沒有約定報酬或許可使用費的，根據不同作品類型劃分基準數額范圍，此范圍的確定可依據同類作品通常許可使用費并結合考慮各地經濟發展狀況及司法判決確定，若現有規范中有關于基準數額的規定，則應以規范內容為準。如浙江省高級人民法院《關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》中規定：文字、美術、攝影作品的酌定賠償數額范圍是標準稿酬的2-5倍、每集電視劇在人民幣1萬元以下（整部電視劇一般不超過10萬元）、每部電影在人民幣10萬元以下、每首音樂作品一般在人民幣1000元以下。同類作品通常許可使用費可以參考文著協、音著協等集體管理組織對于許可使用費的規定。
2、在基準數額范圍內依據侵權行為性質及侵權人主觀過錯程度
確定具體的賠償額基數。根據侵權人網上侵權行為性質是直接侵權的提供行為還是間接侵權的搜索鏈接服務劃分不同的基準數額檔次，再根據侵權方的主觀過錯程度確定具體的基準數額。比如一部電影確定的基準數額范圍為2-10萬元，對于在網上提供搜索鏈接服務侵權且主觀過錯程度較輕的可以將基準數額定為2萬元，搜索鏈接侵權且主觀過錯程度較重的基準數額可以為3萬元，對于侵權行為系直接提供行為且主觀過錯較輕的基準數額可以定為4萬元，直接提供且主觀過錯程度較重的可以定為5萬元。
3、以作品知名度、侵權范圍、侵權后果、侵權方自身情況等因素為標準考慮
在賠償額基數上的加重或減輕賠償情形，并優先考慮主要因素。在具體的基準數額基礎上，綜合考慮作品知名度、侵權范圍、侵權后果、侵權方自身情況等因素，在基準數額上予以復加，有證據證明的主要因素的復加數額應當多于較多依賴法官自由裁量決定的次要因素的復加數額。實踐中，減輕賠償的情形較少，目前遇到的情況主要是原告方做完侵權公證后既不發送通知，亦不予訴訟，無合理理由拖至訴訟時效屆滿前再起訴，此時距離原告進行侵權公證的時間已近兩年，導致被告無法就被控侵權發生時間點的情況進行舉證，又如涉案作品是網絡自制劇等特殊作品，每集時長明顯少于一般劇集時間，對上述兩種情形，在考慮酌定賠償數額時可予以適當酌減。
4、考慮侵權方是否存在加倍判賠的情節
加倍判賠體現了懲罰性賠償原則，在美國、加拿大等國著作權立法中已有明確規定，其主要針對的是惡意、公然、屢次侵權、以侵權為常業的行為，16如實踐中出現的侵權人在PC端提供作品的在線播放服務被判侵權成立后又在移動客戶端提供同一作品再次被訴，在后一起案件中應當讓侵權人承擔加倍賠償責任。網絡環境下侵權成本低、侵權行為頻發，影視、音樂、出版、軟件行業是著作權侵權盜版頻發、屢禁不止的領域，在酌定賠償考量中引入懲罰性賠償原則并適當提高賠償數額有利于規制惡意、重復侵權行為，充分保護著作權人的信息網絡傳播權。
四、規范涉網絡著作權案件酌定賠償司法適用的對策與建議
（一）建議最高法院、各高級法院定期針對酌定賠償問題公開相關典型案件
公開相關典型案件有利于明確審判思路和統一執法尺度，同時在公布典型案件時，對于其中的酌定考量因素應當一并予以公布，必要時可加強相關說明。此舉可謂“一舉三得”：首先，加強了對下級法院的指導；其次，公布酌定因素亦有利于激發當事人就賠償酌定因素舉證的熱情，如果當事人對于舉證其索賠依據有動力，將在很大程度上緩解目前審判實踐中遇到的“當事人不舉證，全靠法官酌定”的問題；再次，公布典型案件還能引導當事人確立合理的訴求金額，避免不切實際“漫天要價”的現象。
（二）探索專家陪審員及行業協會在涉網絡著作權酌定賠償數額確定中的輔助性作用
充分利用專家陪審制度，聘請行業專家作為人民陪審員參與案件審判，由專家陪審員協助法官對作品的知名度、侵權后果、權利人提交的許可使用費證據是否合理等方面進行判斷，彌補法官在相關專業領域知識的欠缺。加強與行政機關和行業協會的經常性聯系，及時了解相關行業信息，掌握行業運行規律和作品的使用費變化情況，使判決的賠償數額符合市場規律，符合當前經濟發展現狀。17
（三）將確定酌定賠償數額納入案件審理重點
司法實踐中，法官在審理涉網絡著作權案件時，往往關注的重點是被控侵權行為是否成立，而非如何酌定賠償數額。要破解這一難題，必須使法官關注、重視該問題，將確定酌定賠償數額作為案件審理的一個重點，避免酌定數額的隨意與套路化：一是合理確定舉證責任，網絡環境的虛擬性和高技術含量使得權利人在證明賠償數額時存在較大困難，同時侵權方也可以通過技術手段或消極應訴的方式阻礙法院對相關侵權事實的查明，因此合理分配舉證責任是酌定賠償的關鍵，既不能免除原告的舉證責任，又要向被告方明確釋明酌定賠償中被告消極舉證及不予質證的法律后果，對于被告能夠提供但拒絕提供的如賬簿、廣告收益等證據的，法院應當判決被告承擔不利的法律后果。二是加強對酌定賠償證據指導、審查與合理推定，針對現階段權利人極少就賠償數額酌定依據進行舉證的現實情況，法官可以指導權利人舉證證明其賠償請求的依據，對于原告提供的相關證據，應當加強審查，可以采用的要大膽采用，以提高權利人的舉證積極性。三是對于當事人雙方確實無法舉證證明的情況，法院應當引導當事人就賠償數額問題展開充分辯論，法庭在認真聽取各方意見的基礎上予以全面考量。
（四）加強裁判文書中關于確定酌定賠償數額的說理
針對司法實踐中裁判文書對于酌定賠償的表述出現“泛化”和“格式化”的問題，可以通過加強指導、明確要求、評選和展示一些優秀裁判文書的方式，使法官重視該問題，將確定賠償額依據作為裁判文書的一項重要內容，詳細說明酌定數額確定的事實依據與理由，完整反映法官的思考過程，這樣的判決文書才能全面反映法官的審判能力，并得到當事人的信服。
作者：易珍春李青單位：北京石景山區人民法院
