ETS訴新東方侵權案著作權問題探析

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摘要ets訴新東方侵權案是我國著作權領域的一個典型案例，盡管事隔18年,但該案所反映出來的有關著作權的相關法學理論以及對我國著作權保護的進程發揮的重要作用卻是影響深遠。隨著知識產權保護在我國受到愈來愈多的重視，本文對經典案例的深入研究和分析也顯得極為重要，借助著作權的基本原理對該案進行探討，審視和反思有關著作權保護的相關問題，希望可以為我國知識產權戰略的進程提供一些建議。

關鍵詞著作權合理使用知識產權保護

新東方的發展壯大為渴望留學海外的莘莘學子提供了重要的起點，也成為中國外語培訓的行業標桿。然而，從1996年始，新東方就陷入了一場曠日持久的侵權紛爭。經美國教育考試服務中心(EducationalTestingService，簡稱ETS)的多次舉報，北京市工商管理部門在新東方查抄了大量未經授權復印的ETS考題資料。此后，新東方與ETS多次交涉、協商，但始終未能有果。至2000年12月，ETS向北京市第一中級人民法院提起訴訟。2003年9月27日，北京市第一中級人民法院作出判決。隨后，新東方上訴。2004年12月27日，北京市高級人民法院作出終審裁決。盡管判決一經作出即成歷史，但鮮活的案例與越來越注重知識產權保護的現實卻提醒我們去反思法律與現實之間的差距，從而不斷尋求法律與現實間的和諧，而這也是司法和學術的魅力所在。

一、案情回顧——案件爭議焦點分析

本案原告為ETS即美國教育考試服務中心，被告為新東方外語培訓學校。本案的訴訟標的物為TOEFL試題、GRE試題，此為原告所主持開發創作、并經過美國國家版權局的著作權登記、作為商標在中國商標局進行注冊過的擁有合法的知識產權的成果。鑒于本文所探討的領域是著作權法領域，亦因此對本案涉及到的商標問題作簡要說明而不做過多論述。本案中的被告新東方培訓學校，如今已經成為我國規模龐大的教育學校，所涉領域已不再局限于英語教育，但它在發展初期是以英語教育尤其是出國語言培訓作為重要的業務內容。當時新東方已經成為我國規模較大的民辦英語培訓學校，它的主要培訓考試就是TOEFL、GRE等考試。眾所周知，英語考試是以掌握大量詞匯量作為前提、以對文章的理解為基礎，對所提問題進行解答，正是因為英語語言單詞量巨大的特殊性和中外文化理解的偏差，使得學生的英語學習容易陷入迷茫。因此培訓英語考試的重中之重就是對真題的研讀，找到其中的規律并進行大量的練習，達到事半功倍的效果。而在2003年9月之前，ETS創作的考試試題在中國大陸沒有任何授權行為，更不用談及試題的出版、發行，這成為需要進行考試的學生以及教育機構的煩惱，面對巨大需求，新東方選擇了在未經許可就大量復制上述考試試題的方式解決問題，同時還公開出版?；诖?，新東方通過教育培訓不僅獲得了王牌英語培訓機構的聲譽而且獲取了實實在在的利益。這一系列的行為引起了ETS的不滿，經過各種途徑未能友好解決問題的情況下，ETS將新東方起訴至北京市第一中級人民法院，要求新東方承擔停止侵權、賠償損失、賠禮道歉等民事法律責任。在此案的審理過程中，雙方就多個爭議焦點展開辯論，主要的著作權領域爭議焦點在于：（1）考試題庫是否為受法律保護的“作品”？（2）如果題庫是作品，那么美國作品是否在中國享受著作權保護？（3）新東方作為經過認定的盈利培訓機構使用該題庫試題組織、編輯、出售、出版、發行自己的教材、音像制品是否侵權？（4）新東方在其教材及音像制品上注明TOFEL字樣是否侵犯ETS的商標權？如何確定賠償數額？針對本案的爭議焦點，被告新東方學校辯稱：（1）作為TOEF-L、GRE等外語考試培訓機構，獲得及使用該考試的往年試題作為教學雙方的“教科書”是進行考試培訓的必然條件之一。對試題的創造者而言，無論其對這些試題采取何種保密措施，在眾多的應試者獲知試題內容后，在法律上應沒有權利要求其禁止傳播特定考試試題的信息，即“法無禁止即自由”。（2）新東方在現實中確實無法獲得原告授權的情形之下，依學生的數量和要求對以往考試的部分試題進行復制，以用于課堂教學而沒有其他的目的。此種使用行為應屬于我國著作權法中規定的合理使用，因此也無需獲得原告的授權。（3）雖然原告在中國注冊了相關的商標，但是，新東方學校的這種使用行為，是在GRE，TOEFL已經成為某一考試專有名稱的情況下，為說明和敘述有關資料而作的使用，與作為商標的使用在目的和實際效果上完全不同。根據中國商標法的有關規定，不應被視為侵犯商標專用權的行為。因此，原告起訴的部分訴訟請求不能成立。一審法院經審理認為，新東方未經ETS許可，擅自復制ETS享有著作權的TOEFL考試試題，并將試題出版并公開銷售，侵害了ETS的著作權;新東方在類別相同的商品上使用了ETS的注冊商標，侵害了ETS的注冊商標專用權。故判令新東方立即停止侵權，向原告公開賠禮道歉，并賠償經濟損失人民幣500萬元及訴訟合理支出人民幣52.2萬元。后二審法院支持了一審法院在新東方侵犯ETS著作權上的判決，但在侵犯商標專用權及賠償數額的認定上，進行了判決新東改判：判令新東方賠償ETS經濟損失人民幣3740186.2元及合理訴訟支出人民幣2.2萬元。經過二審審理過后，此案塵埃落定，但是我們所要從案件中發掘的法學知識和知識產權策略的研究并不能停止。如前所示，本案的糾紛來源是試題、涉及到的主要反駁理由是著作權法中合理使用制度，同時數額巨大的賠償款以及事后投入頗多的合作給我國的知識產權保護敲響了警鐘，值得深入剖析。下文將主要從著作權理論方面：考試試題能否成為著作權法所保護的對象，新東方復制試題的行為是否屬于著作權法中規定的合理使用，同時分析此案中關于國外的知識產權策略試圖為該領域我國的保護進程提供一點建議。下文自然不再分析關于巨額賠償數額有關依據以及所涉商標權領域的諸多問題。

二、試題與作品——試題的獨創性分析

我們從小到大都在與考試打交道，從入學考試到期末考試、從高考考試到執業資格考試等，在此期間我們面對的實際上是試卷上大大小小的試題。試題也是出題人的辛苦勞動的成果，而在知識產權領域卻沒有引起足夠的重視，很少有國家在立法中明確的加以規定。在本案中，我們探討的著作權侵權的基礎在本質就是探求試題是否是受著作權法所保護的客體，即試題是否能夠成為著作權法中所稱的“作品”。根據我國著作權法的相關規定，我們所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。在美國版權法中的相關規定為：“以任何現在已知的或以后出現的物質表達方式——通過此種方式可以直接地或借助于機器或裝置可感知、復制或以其他方式傳播作品——固定的獨創作品，依本編受版權保護?！敝袊兔绹谧髌返男问揭拇_定上有所不同，但實質性的要求上并無不同即要求作品應當具有獨創性。換句話說，排除法律規定不屬于著作權法保護范圍的情況下，判斷一道試題或者一套試題是否是作品時，需要考慮的就是其是否具有“獨創性”。一套考試試題所要考察的內容和方式多種多樣，有的僅僅是對書本知識的羅列，比如：1+2=（？）、或者是中國有多少個民族、抑或是古詩詞的上下文填充；而有的是根據一段材料或者一篇文章提出各種原創的問題考察學生的理解能力；有的則是根據理科領域的各種公式創作不同的題目考察學生的思辨能力。如果是第一種僅僅是常識和書本知識的羅列而設計的題目理應考慮其沒有過多值得保護的獨創性，自然這是對于其內容而言，試題的編排創作在所不論。那么在本案當中，涉及的ETS創作考試試題的情形是：ETS通常會組織大量的專家，花費很多的時間、精力和財力創作出一道道試題，可以保證每一道試題都能夠合理的考察學生的綜合素質，從每一道試題到最終成套試題的完成都是專家團隊獨立創作的結晶。與第二種、第三種出題方式類似，都是試題的編寫者將各種知識點用特殊的語言、周密的邏輯表現出來。因而這種訴諸文字的呈現形式就囊括了編寫者自身獨創性的智力勞動。所以，只要不是抄襲他人對知識點編寫的邏輯和語言的表達方式，那么編寫出的試題就自然具有了獨創性，顯而易見地自試題創作完成之日就會受到著作權法的保護。

三、試題作品與著作權法保護——試題的合理使用分析

如前所述，試題能夠作為“作品”自創作完成之日得到著作權法的保護。在此案中，新東方的辯稱中提到了自己是合理使用的行為，因此案件的其中一個爭議焦點便是：新東方復制ETS試題的行為是否屬于著作權法中合理使用的范疇。關于合理使用，我國《著作權法》第22條規定了12項合理使用的情況，在此規定的情況下，不必征得權利人同意，也無須向權利人支付報酬，基于正當目的可以使用他人知識產品。在整個規定中第六款是與本案探討問題相關的即：“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但不得出版發行?！卑凑沾艘幎?，屬于合理使用至少有兩點要求，一是使用目的為教學或科學研究，這一要求就必然應當排除盈利的目的；二是使用作品的數量是少量翻譯或者復制，一個作品如果全部復制過來運用自然不符合這一要求；三是只能為教學或科研人員使用，這一點自不待言，如果用于銷售或者是市場行為必然不能屬于合理使用。盡管這一款規定看似是清晰，實則在實踐中的操作性不強，此案中，依照學生數量和要求對以往考試的部分試題進行復制，完全是為了課堂教學的需要，不存在盈利的目的成為新東方的抗辯理由。這種情況下的使用屬于合理使用，無須獲得原告的授權。從表面上看新東方的復制行為似乎符合上述兩個要求，但結合案情實際，這項抗辯理由顯然是不合理的。對此我們應當對這類營利性教學機構的復制行為如何認定合理使用確定出更為精確有效的判斷標準。第一，合理使用的主體是學校，在課堂之上作為教學或者科研使用，新東方作為營利性教育機構是否可以作為合理使用的正當主體，以及在使用方式的行為上是否僅限于非營利行為，這些問題都值得我們繼續探討。依照現有的法律法規，沒有明確的規定，但是立法者設置合理使用制度的初衷而言，是為了便利學術研究而創設的，自然排除了為商業利益、以營利為目的的復制使用的方式。因為合理使用是對作品的無償使用，那么使用人當然不能利用作品從事營利活動，這方才是合情合理。對于新東方來說，拋開授課過程中講述ETS創作的真題不談，其公開發行了多種試題的行為就已經不能夠用合理使用來抗辯了。關于使用作品的組織的性質而言，是否要限制其性質是非商業性質的組織，我們可以借鑒美國對此的問題的觀點：“具有商業性質的組織可能出于符合合理使用規則的目的而使用作品，例如商業性的傳播者在新聞報道、時事評論中引用他人有著作權的作品，即是一種非營利的‘合理性’目的;而非商業性質的組織則可能從事營利性目的的使用，例如教師協會本身雖為非營利團體，但對其成員出售解析他人計算機軟件的復制品，即超出合理使用的范圍?！笨梢钥闯龃篌w上學校等組織的性質是否是商業性質與其行為本身能否作為合理使用被排除侵權之間并沒有必然聯系。對新東方等具有商業性質的盈利組織而言，若其行為可以被證明具有正當的目的、適當的利用方式，也可以主張合理使用來進行抗辯，不能因為新東方的組織性質而作為其不承認其合理使用行為的原因。第二，合理使用的數量限制為“少量”，但使用多少是屬于規定中的少量，卻并不明確。本人以為，判斷一個行為所涉及的內容是否屬于合理的少量，應當至少從兩方面判斷，一是被使用的內容同整個作品相比，該部分僅僅是該作品的小部分，這個可以通過司法解釋或者通過法官的自由裁量進行確定，僅僅強調按比例來看使用的部分至少不應該超過作品總數的一半;二是復制使用的作品的數量較少，就是說復制的份數應當與學生的數量相匹配，不能出現大量復制沒有針對性隨機發放給學生的情況。根據本人對此問題的兩種理解，新東方復制試題盡管是用于教學的目的，但顯然面對巨大的學生數量以及公開發行供人購買使用的行為不能歸結為“少量”的使用。同時，一套試題應當看作是一個完整作品，復制試題用于教學和學生練習時使用的均是一整套的試題，并非摘錄其中的某些試題，那么該行為就不能屬于合理的范圍。第三，從立法者設置合理使用制度初衷的視角來看，本意是為了排除作品的合理使用人有侵害著作權的可能，這就要求作品的合理使用人的行為對著作權人的權利以及著作權的保護至少是沒有重大影響的。放置于本案中就是確定新東方的行為是否對試題的原作創作人及ETS的市場銷售、存在價值有不利的影響。盡管該新東方未經授權許可，大量復制、銷售ETS試題是為了學生使用，但該行為必然會或者說已經在一定程度上造成購買原版ETS試題人員的減少，使得試題市場價格降低，影響了著作權人的經濟利益，這也是無法承認其以合理使用作為抗辯理由的重要原因。通過最終巨額賠償的判決結果也可以證明這一點。通過上述對著作權法中合理使用制度的理論分析，并結合該案中新東方對ETS所享有著作權的考試試題的具體適用行為，可以發現其合理使用的抗辯理由是不能成立的。試題可以作為作品被保護，對試題的侵權應當承擔法律責任，鑒于此新東方一案塵埃落定，最終的賠償數額的計算也是根據著作權法和相關司法解釋作出的判決，盡管其中也具有爭議，但近年以來的改革和發展進程對于此問題也基本得到有效的解決，對此不再作過多贅述。

四、對我國相關領域著作權保護的反思與憧憬

考試作為授予資格、選拔人才最常用的方式之一，其社會功能和使用價值顯然非常重要，如果對于考試試題的著作權做過多的保護而不進行適當的限制，那么著作權人對試題著作權的濫用和壟斷將會成為市場經濟條件下的必然，這影響的不僅是眾多考生的學業與前途，更是阻礙了相關教育事業的發展與進步。在此案中，盡管新東方的行為事實上確實侵害了ETS的考試試題的著作權，但通過此案我們可以發掘出更多的內容進行反思，為保護我國著作權的發展提供更寬闊的視野和新的路徑。

（一）國外企業機構的知識產權策略引起的反思

通過上述分析可以看出，新東方的侵權行為是事實，但從另一個方面看，在當年的歷史情勢之下，新東方的行為似乎可以被理解，我國的出國留學生的數量呈現越來越多的趨勢，對考試試題的需求量也較大，但是面對如此的市場需求，ETS卻沒有授權中國大陸的任何出版社試題出版發行，這樣的行為拋開其防范盜版的風險外也不能排除其有著欲擒故縱的策略。通過這樣的方式先放縱新東方的行為，同時排除了其他盜版的盜版機會，最終又選擇了一個最為合適的教育機構作為合作伙伴，在未來的授權過程中占據更大的主動權從而獲得更大的利益。這樣通過訴訟的方式獲得更多談判籌碼的策略不僅省去了開發宣傳成本，還為將來合作達成后使用許可的利益分享打下了卓越的鋪墊。這是一種國外商業機構的新型戰略經營模式的體現，前幾年的微軟打擊盜版的案例于此也有異曲同工之處。那么其暴露出的則是我國企業面對此種模式的競爭還存在很大的短板，容易受到制約。同時這也是我國對于知識保護不夠重視的結果，通過前文的分析可知，對試題的著作權保護在我國不是沒有依據，而是我們沒有建立試題保護的意識，在思想上沒有重視起來。因此，面對當前的形式，要加大對著作權的保護力度，首先要從思想意識上重視知識產權的發展才是未來的重中之重。

（二）對加大我國著作權保護力度的憧憬

面對知識產權愈發顯現的重要作用以及國外知識產權策略運用的游刃有余，我們要做的第一步就是提高自身保護能力，完善我國的相關政策，企業應當學習借鑒國外的先進的競爭方式，從而促進知識產權保護的整體進步。在制度設計上可以借鑒專利法上的強制許可制度，以此排除著作權人對其作品任意意的、不合理的壟斷以及對其著作權的濫用，并且對試題等著作權進行適當合理的限制，維持試題著作權保護和公眾利益保障之間的平衡。在進行知識產權的競爭上，我們從教育的各個層面、從各種領域的人才培養當中要始終重視創新能力的培養，只有擁有屬于自己創作的新的東西才能夠真正的掌握話語權，才可能成為知識產權保護的保證。

五、結語

新東方一案盡管時隔多年，但其中反映出來的各種著作權理論仍然值得我們研究，其中暴露出來我國知識產權保護的短板，也一再警示我們要從制度設計上進行完善和優化。面對全球范圍內愈發激烈的知識產權競爭，各個國家都比以往更加注重知識產權的保護，而我們首先要做的是遵守市場經濟秩序，在法律規則之內充分發揮主觀能動性，孜孜不倦地提高自己的創新能力和創新水平，方才是知識產權的進步和發展的正確道路。同時更要緊隨世界發展趨勢，積極完善法律健全司法，防范知識產權的濫用損害我國企業或個人的權益，為市場的參與者提供更為廣闊的平臺，讓每個參與者都能大放異彩，創作出更多造福人民的優秀、經典的作品。

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作者：于明月 單位：哈爾濱商業大學法學院