加框鏈接性質下移動網絡論文
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(一)著作權法的救濟效果
《著作權法》意義上認定某行為是否侵權需要根據“以受控行為定義專有權利”的基本原則，因此，要判斷“加框鏈接”是否落入了信息網絡傳播權的控制范圍。“信息網絡傳播權”控制的特定行為是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。”將作品上傳至公眾開放的服務器，就會使公眾能夠在其選定的時間和地點登錄服務器，以在線欣賞或下載的方式獲得作品，因此“上傳”行為無疑構成“網絡傳播行為”。未經許可上傳他人作品會構成“信息網絡傳播權”直接侵權。由前述對加框鏈接的技術操作解構可以看出，服務商向用戶提供個性化鏈接時通過深層次的鏈接站點跳轉到第三方的相應站點，被連接作品的信息網絡傳輸行為由被連接網站完成，而作品的呈現或播放由用戶或被鏈接的站點完成。這兩類行為都沒有設鏈者的直接參與。因此無法追究加框鏈接設鏈者的侵權責任。如果聚合平臺并未進行上傳操作，則不會被認定為侵權。值得強調的是，在“加框鏈接”是否構成著作權侵權的論證中，“今日頭條”辯稱未收到相關權利人要求刪除鏈接的通知，以“避風港原則”進行侵權抗辯，此理由并不恰當。《信息網絡傳播權實施條例》第二十三條規定的目的是免除設鏈者的侵權責任，但并不適用于“今日頭條”。該條排除的情況是“提供鏈接者”不承擔間接侵權責任。
(二)反不正當競爭法的救濟效果
在知識產權有關的救濟中，反不正當競爭法的保護常為首要選擇。就美國來說，在1997年4月28日Ticketmas-ter訴Microsoft案中，確立了因深層鏈接而導致的利益損害在版權法外尋求競爭法保護的路徑。我國也有不少學者認為加框鏈接有可能被認定為違反誠實信用和公平競爭的原則，從而受到反不正當競爭法的規制。通過分析國內借助反不正當競爭法進行維權的幾個判例，只有明顯存在競爭關系的雙方，才能在反不正當競爭法的救濟途徑上有所收獲。
二、加框鏈接性質再思考
在新聞行業，原創新聞是一家媒體的核心競爭力所在。聚合平臺能讓用戶在客戶端直接閱讀大量新聞報道從而獲取收益的關鍵在于“加框鏈接”技術的運用，若嚴格依照“服務器標準”來評判這項技術是否構成侵犯著作權，顯失公平。作為“內容”提供者的新聞行業花費巨大代價調查收集新聞內容若想要得到相應價值回報，獲取著作權的有關效益就需另尋他“法”。可目前反不正當競爭路徑的保護并不通暢、有效，負責保護著作人權益的著作權法應該對“服務器標準”加以調整。目前與“服務器標準”相對應的是“用戶感知標準”，要求當搜索引擎在提供加框鏈接時，化身為網絡內容服務商，提供鏈接提供必須得到被鏈接網站的明確同意否則便不能進行，但單純的“用戶感知標準”也有很大的弊端。承認“用戶感知標準”就意味著權利人享有一項“設置深層鏈接權”:只要他人未經許可設置鏈接，及時被鏈接的作品在被鏈網站中經過許可而合法傳播，設鏈者仍然構成“直接侵權”，這對搜索技術的發展將是致命的。“用戶感知標準”的缺陷在于，著作權法所要求的“先授權后使用”會阻礙新技術的發展，過高的授權成本將會使新項目的研究難以開啟。但其實，在基于搜索引擎產生產品的最初嘗試中，著作權人的利益不會收到或消極或積極的影響。只有在對其開始分割利益蛋糕時，才會引起著作權人的注意。因此著作權人在利益受損的時候需要權利侵權的救濟，卻無法得以保障時，是更為恐怖的。因此，筆者希望法律可以給予著作權人針對“加框鏈接”乃至以后的技術措施消極的請求權。阻礙技術發展的關鍵在于取得授權成本過高，因此可以在項目開發前獲得“天使投資人”式的授權，項目開發的過程及利益獲得要對授予權利的著作人信息公開，在項目開發成功后，“天使投資人”可以分去已有收益，雙方就此開始收益公平的授權使用合同。這與單純的“服務器標準”來保護著作權人的權益相比，有以下優勢:
1．從損害賠償角度
在大數據時代，互聯網侵權案件中證明實際損害利益十分困難。當事人難以舉出充足的證據，由法官依據法定賠償作出的裁決金額與訴求又相差甚遠。為了獲取公正明確的賠償，在出現利益糾葛之時，須有交易、許可、市場安排為司法提供更多可供借鑒的資源，而不是依賴司法來劃定規則和確定價格。因此，需要積極行業發展過程中主動尋求合作，也為糾紛的解決進行鋪墊。
2．從行業發展和諧角度
“今日頭條”被批評是不尊重版權的，雖然前述性質認定的分析有明確的結論是不夠成直接侵權，美國、德國等發達國家的判決也是如此標準，但它實質上架空了著作權法中授權許可的功能。當權利受到侵害時，能夠給版權人一個法律依據分享侵權人的既得利益，同時也敦促新技術發明者盡早與版權人建立合作，而不是等到訴訟時才對“搭便車”的行為有所收斂，只有明確了這個權利，新技術的產生和發明才會自始就有版權意識，才會讓產業競爭多一些良性的狀態。
3．從利益平衡角度
今日頭條不僅僅是一個接收信息的渠道服務商，它在用戶的生活中已經是一個內容提供商的地位，借助深層鏈接的網絡技術實現同樣的效果。服務器標準強調是否進行了數據的上傳而不是用戶的體驗，但用戶的體驗說明了新聞內容提供商和今日頭條這類聚合平臺之間利益的不平衡。網頁在乎的是知名度、流量、廣告招商吸引力以及網站管理費用。如果是僅僅的深層鏈接也許是跳過了網站的首頁，減少了對首頁的點擊率，目前移動網絡時代在移動客戶端上大量存在的加框鏈接，完全剝奪了首頁以及內頁的廣告宣傳機會。
三、小結
不以尊重版權為前提的產業不能得到持久的發展。今日頭條的版權風波不過是移動網絡時代傳統新聞行業和互聯網技術發展矛盾的凸顯。替代被鏈接網站，直接向用戶提供內容的鏈接或者行為是不應該被允許的，互聯網上的作品傳播利益幾乎完全被設鏈網站截取。如果被鏈網站的傳播沒有經過授權，替代鏈接會加重侵權行為的危害性，也會損害作者的利益。作者利益的損害可能對作品創作產生反向激勵，不利于網絡內容的豐富，不符合《著作權法》的立法目的。著作權法應該放棄嚴格的“服務器標準”，將加框鏈接視為直接的作品傳播行為，通過鼓勵“天使投資”式的授權許可合作性質，避免新興的技術運用模式對版權的忽略，從而強敦促網絡信息服務行業內部的形成自律的制度，也同時避免著作權法過多陷入“技術”的泥沼。
作者：張悅 單位：中南財經政法大學