市場經(jīng)濟下預(yù)約合同效力

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摘要：預(yù)約合同在實踐中被廣泛采用，但預(yù)約合同的成立、預(yù)約合同的效力等問題在理論和司法實踐中都爭議較大，這造成了嚴(yán)重的同案不同判的現(xiàn)象。關(guān)于預(yù)約合同的效力，學(xué)界主要存在“善意磋商說”、“實際履行說”和“內(nèi)容決定說”三種觀點。但是這三種觀點都沒能深入觀察預(yù)約合同的本質(zhì)，導(dǎo)致不同程度上扭曲了合同當(dāng)事人的意思。預(yù)約合同的效力主要來源于雙方當(dāng)事人合意。以此為出發(fā)點，當(dāng)事人就可以根據(jù)其所面對的不同情況，追求不一樣的法律效果，這樣才能充分尊重當(dāng)事人的意愿。

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；本約合同；合意；預(yù)約合同效力

一、問題的提出

預(yù)約合同雖然于房屋買賣、民間借貸、房屋租賃、車輛購買等領(lǐng)域已經(jīng)頗為常見，但是現(xiàn)行法對預(yù)約合同的規(guī)定卻比較滯后。有關(guān)預(yù)約合同的立法最早開始于2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，之后，2012《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條對預(yù)約合同的違約責(zé)任進行了規(guī)定。但是并沒有對預(yù)約合同的爭議焦點即預(yù)約合同的效力進行回應(yīng)。就預(yù)約合同的效力而言，學(xué)界和司法實踐主要存在“善意磋商說”、“實際履行說”和“內(nèi)容決定說”三種不同觀點。理論上的不統(tǒng)一造成司法實踐中對預(yù)約合同效力同案不同判的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。為了維護司法公信力，明確預(yù)約合同的效力已是刻不容緩。

二、預(yù)約合同的概念

所謂預(yù)約合同，經(jīng)典定義認(rèn)為是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。[1]（p168）依此，我們可以得出以下兩點：第一，預(yù)約合同是獨立的合同。預(yù)約合同與本約合同屬于手段與目的的關(guān)系，而不是主從關(guān)系。因此預(yù)約合同的成立、效力和違約責(zé)任等都應(yīng)該獨立判斷。第二，預(yù)約合同的標(biāo)的是訂立本約合同的行為。以商品房買賣預(yù)約合同為例：商品房買賣預(yù)約合同標(biāo)的是雙方當(dāng)事人將來訂立本約合同（商品房買賣合同）的行為，而不是房屋買賣法律關(guān)系。

三、預(yù)約合同之成立及其法律效力

（一）預(yù)約合同之成立

1.預(yù)約合同涵蓋范圍

因為概念本身是對事物本質(zhì)的抽象，不會對事物進行全面描述，所以前述預(yù)約合同的經(jīng)典定義并沒有明確指出預(yù)約合同所涵蓋的范圍。就什么樣的法律文件能被稱為預(yù)約合同，主要存在兩種不同做法：一是以意大利法為代表，通過限制預(yù)約合同之形式及內(nèi)容，將很多依據(jù)經(jīng)典定義可稱之為預(yù)約合同的文件，分別為本約合同或者直接認(rèn)定為無合同拘束力；另外一種做法則是只要存在訂立本約合同的意思，同時符合一般合同成立要件就可以認(rèn)為成立預(yù)約合同。就是否所有的合同都能成立預(yù)約合同這個問題來說，也主要存在兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，“預(yù)約合同僅存在于要物契約或要式契約，對于諾成契約無從成立預(yù)約。”[2]（p45）“要物契約在未交付其標(biāo)的物前的意思表示和要式契約在合同形式未達到要求之前的合意屬于預(yù)約合同?！盵3]（p33）而對于諾成性合同，“因為諾成契約因為當(dāng)事人雙方的意思表示一致而成立，即使約定內(nèi)容附有始期或者停止條件，也屬于本約合同而不是預(yù)約合同?！盵2]（p45）另一種觀點則認(rèn)為，凡是合同都可以訂立預(yù)約?！盎谄跫s自由原則，當(dāng)事人間自可有效約定，而且對任何債權(quán)契約均得訂立預(yù)約，不限于要物契約，在諾成契約（尤其是買賣）實務(wù)上亦頗常見。”[1]（p168）對于第一個問題，意大利法的做法雖然使預(yù)約合同規(guī)則在適用時更為清晰，但同時也會使預(yù)約合同規(guī)則失去活力，而且這樣的立法選擇一方面違背了雙方當(dāng)事人的意愿，另外一方面也與社會經(jīng)濟快速發(fā)展得實踐需求脫節(jié)，不可取。對于第二個問題，雖然預(yù)約合同制度設(shè)立的初衷在于克服只有標(biāo)的物的實際交付才能使得合同成立的缺陷，“彼時，其主要存在于要物契約或要式契約，但是，因為預(yù)約合同固定交易機會、控制交易成本等優(yōu)點，實踐也推動預(yù)約合同適用范圍逐漸擴展，”[4]（p104）現(xiàn)代預(yù)約合同早已不限于要物契約或者要式契約了。

2.預(yù)約合同的成立條件

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條第1款的規(guī)定，合同成立需要包含了當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量。但是對預(yù)約合同中“標(biāo)的”和“數(shù)量”的理解，學(xué)界還存在爭議。有觀點認(rèn)為，“預(yù)約合同應(yīng)該包含訂立本約的基本條件和主要內(nèi)容?！盵5]（p312）“預(yù)約合同既然是為了簽訂本約合同而訂立，就應(yīng)當(dāng)含有未來本約合同的必備條款。否則，如果預(yù)約合同內(nèi)容抽象、空乏，沒有可操作性，推測當(dāng)事人的意思應(yīng)該是不愿受該協(xié)議的約束，僅是希望達成一個松散的、可進可退的臨時契約，表達進行交易的意愿或彰顯雙方的良好合作關(guān)系，因此，該協(xié)議姑且算是一個合同意向，不構(gòu)成預(yù)約合同。”[6]（p36）并認(rèn)為，前述預(yù)約合同成立標(biāo)準(zhǔn)中的數(shù)量是“本約合同標(biāo)的物的數(shù)量?！盵6]（p36）《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草小組也認(rèn)為，“預(yù)約合同中的商品房預(yù)約合同至少應(yīng)當(dāng)具備兩項明確的內(nèi)容，即標(biāo)的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預(yù)約簽訂本約的意思表示。”[7]（p52）不同觀點則認(rèn)為，預(yù)約合同的“標(biāo)的”“不應(yīng)該被理解為買賣合同的標(biāo)的物，而是指將來訂立本約的作為義務(wù)?！盵8]（p115）筆者認(rèn)為，對于預(yù)約合同來說，“標(biāo)的”和“數(shù)量”應(yīng)該指向的是將來訂立本約合同的行為。因為這個成立條件是預(yù)約合同的成立條件而不是本約合同的成立條件，將此處的“標(biāo)的”理解為本約合同的標(biāo)的，“數(shù)量”理解為本約合同標(biāo)的物的數(shù)量，實際上混淆了預(yù)約合同與本約合同。事實上，一個只包含將來訂立本約合同的意思表示的預(yù)約合同，在其他條件符合的情況下，也是可以成立的。這類預(yù)約合同之意義在于，使預(yù)約合同之當(dāng)事人處于受法律保護的誠信磋商階段。對方當(dāng)事人不磋商或者惡意磋商，將承擔(dān)法律責(zé)任。而如果沒有預(yù)約合同存在，對方當(dāng)事人完全可以拒絕磋商而不必承擔(dān)法律責(zé)任，因為此時還不在法律保護的場域內(nèi)。因此，預(yù)約合同“只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款?！盵9]（p59）

（二）預(yù)約合同的效力

關(guān)于預(yù)約合同的效力，是學(xué)界主要爭議所在。大致梳理學(xué)界學(xué)說和司法實踐，主要存在三種較有影響力的觀點：一是“善意磋商說”，該說認(rèn)為，預(yù)約合同之當(dāng)事人負(fù)有善意磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人誠信履行了該義務(wù)，就可以認(rèn)為其適當(dāng)履行了預(yù)約合同之義務(wù)。二是“實際履行說”，該說認(rèn)為，預(yù)約合同債務(wù)人的義務(wù)在于訂立本約合同，且“債務(wù)人不履行的，權(quán)力人可訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約合同的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，自判決時視同已為意思表示?！盵1]（p170）三是“內(nèi)容決定說”，該說認(rèn)為，預(yù)約的效力應(yīng)區(qū)分不同情況：若預(yù)約合同中包含本約合同之主要條款，則產(chǎn)生‘實際履行說’的效力；相反，若預(yù)約合同的內(nèi)容不包含本約合同之主要條款，則只產(chǎn)生‘善意磋商說’的效力。[10]（p48）“善意磋商說”和“實際履行說”在不同程度上存在著扭曲預(yù)約合同當(dāng)事人意思表示的情況，可能導(dǎo)致不公平的裁判結(jié)果出現(xiàn)：（1）“善意磋商說”可能讓誠信當(dāng)事人固定交易機會的愿望付之東流，不誠信的當(dāng)事人卻因此獲得利益，這鼓勵了不誠信行為，可能導(dǎo)致惡意磋商泛濫。（2）“實際履行說”則忽視了雙方當(dāng)事人主觀上都對將來是否訂立本約合同存在疑慮的情況，強制要求預(yù)約合同雙方當(dāng)事人必須訂立本約，將當(dāng)事人的意志拋到一邊不予考慮，明顯違背自愿原則。（3）至于“內(nèi)容決定說”，其依據(jù)預(yù)約合同內(nèi)容是否具有未來本約合同之主要條款作為判斷標(biāo)準(zhǔn),分別賦予其“善意磋商”效力或者“實際履行”效力，從結(jié)果上看能解決一部分上述兩種學(xué)說的弊端。但是它還是停留在表面，只觀察預(yù)約合同的內(nèi)容是否具備本約合同的主要條款，而沒有更深入的去探察預(yù)約合同內(nèi)容所反映出來的當(dāng)事人的合意，有時難免會出現(xiàn)違背當(dāng)事人意愿的情況。比如預(yù)約合同內(nèi)容雖然表面上具有本約合同之主要條款，但是當(dāng)事人又特意約定某些主要條款在將來訂立本約合同時尚需繼續(xù)協(xié)商，即這些主要條款只有參考意義，則不能認(rèn)為當(dāng)事人負(fù)有實際履行義務(wù)。筆者認(rèn)為，合同的效力取決于雙方當(dāng)事人之間的意思表示。下面我們以預(yù)約合同涉及的本約合同內(nèi)容是否具備合同成立的必備要素為標(biāo)準(zhǔn)，將預(yù)約合同劃分為以下四類，以更直觀的認(rèn)識這個問題：第一，預(yù)約合同的內(nèi)容只包含將來訂立本約合同的合意，而對本約合同的內(nèi)容不進行約定。第二，預(yù)約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，還對本約合同的部分內(nèi)容進行了約定，但是預(yù)約合同中關(guān)于本約合同的內(nèi)容不滿足能使本約合同成立的必備要素。換句話說，預(yù)約合同中對本約合同內(nèi)容的約定不具備當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量全部三個要素。第三，預(yù)約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，并包含能使本約合同成立的必備要素，但是又約定尚需對屬于必備要素的部分內(nèi)容在訂立本約合同時繼續(xù)進行磋商。比如：甲公司與乙公司簽訂一份材料買賣預(yù)約合同，對材料之型號、價格、數(shù)量進行了約定，但是又約定將來訂立本約合同時需對數(shù)量重新磋商。第四，預(yù)約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，并實質(zhì)上擁有能使本約合同成立的必備要素。上述四類預(yù)約合同反映的當(dāng)事人對將來是否訂立本約合同的態(tài)度為：第一、第二和第三種類型的預(yù)約合同雙方當(dāng)事人對是否使本約合同將來一定成立還存在疑慮，區(qū)別只是疑慮程度不同；而第四種情況中預(yù)約合同雙方當(dāng)事人對本約合同的成立是強烈期待且積極追求的。在不違反法律規(guī)定的情況下，我們應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意愿。接下來，我們對以上四類預(yù)約合同的效力進行具體分析。第一種類型的預(yù)約合同雙方當(dāng)事人對是否使本約合同將來一定成立還存在較深的疑慮。在此種情形下，預(yù)約合同效力是使當(dāng)事人負(fù)有進行善意磋商以訂立本約合同的義務(wù)。只要當(dāng)事人進行了善意磋商，就認(rèn)為其履行了預(yù)約合同之義務(wù)。第二種類型的預(yù)約合同效力與第一章類型的預(yù)約合同效力基本相同。不過，此種情況和第一種類型預(yù)約合同的區(qū)別在于：對在預(yù)約合同中確定的部分，不需要再進行磋商。如果磋商成功訂立本約，預(yù)約合同中明確的內(nèi)容直接轉(zhuǎn)化成本約合同的內(nèi)容；如果磋商失敗，原因是一方當(dāng)事人要求修改已經(jīng)明確的部分內(nèi)容，那么該方當(dāng)事人將承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。比如：甲公司與乙公司簽訂一份材料買賣預(yù)約合同，對材料之型號、價格進行了確定，但是沒有對數(shù)量進行約定。如果將來簽訂本約合同時，甲公司因為對預(yù)約合同中確定的價格不滿意，要求和乙公司重新磋商，乙公司不同意，最后導(dǎo)致本約合同不能簽訂，那么甲公司將承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。而如果是對履行地點、履行方式等材料買賣預(yù)約合同中未確定的部分磋商不成，而導(dǎo)致最后本約合同不能訂立的，無需承擔(dān)預(yù)約合同之違約責(zé)任。第三種類型的預(yù)約合同效力參照第二種類型的預(yù)約合同。在這種情況下，雖然表面上預(yù)約合同涉及本約合同的內(nèi)容已經(jīng)能使本約合同成立，但是實質(zhì)上當(dāng)事人對將來是否一定成立本約合同還存有疑慮，因此其對屬于本約合同成立必備要素的部分特意指出將來還需要進行磋商，此部分內(nèi)容不能直接轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。第四種類型的預(yù)約合同效力為：當(dāng)事人在訂立本約合同時，應(yīng)依據(jù)預(yù)約合同之內(nèi)容進行磋商，若能磋商成功，則按照磋商的內(nèi)容訂立本約合同；若磋商不成，則由于依據(jù)預(yù)約合同之內(nèi)容已經(jīng)足以使本約合同成立，“權(quán)力人可以向法院起訴請求強制履行，法院要求債務(wù)人作訂立本約合同的意思表示，債務(wù)人不作此意思表示者，視為自判決確定時已作了意思表示”，[1]（p170）合同約定不明的地方由法院根據(jù)《合同法》第61條、62條等相關(guān)法律規(guī)定補全。

四、結(jié)束語：

現(xiàn)今，預(yù)約合同在越來越多的領(lǐng)域得到應(yīng)用，明確預(yù)約合同之相關(guān)概念，特別是厘清預(yù)約合同的效力，已是迫在眉睫。本文依據(jù)預(yù)約合同之經(jīng)典定義，結(jié)合理論、實踐需要和相關(guān)法律規(guī)定，探究預(yù)約合同的成立范圍，然后根據(jù)法律對一般合同成立要素的規(guī)定把預(yù)約合同劃分為四種類型，并在此基礎(chǔ)上探討了預(yù)約合同的效力。我們可以發(fā)現(xiàn)，實質(zhì)上決定預(yù)約合同效力的是預(yù)約合同當(dāng)事人之間的合意。預(yù)約合同屬于私法領(lǐng)域，在此領(lǐng)域內(nèi)法律應(yīng)該最大限度的尊重當(dāng)事人的自由意志。這樣，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人就可以根據(jù)不同的情況進行更為彈性的選擇：對本約合同的成立有極大期待者，可以把預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定的詳盡一些；對本約合同的成立尚有疑慮者，可以把預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定的簡略一些，或者加上“訂立本約時尚需對有關(guān)內(nèi)容重新磋商的”的條款。這樣一方面符合預(yù)約合同當(dāng)事人的意愿和不同情況下當(dāng)事人的利益需求，也能讓預(yù)約合同制度發(fā)揮更大的作用；另一方面也可避免司法實踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，損害司法公信力。

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作者：王俊杰 單位：上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院