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民事判決書
(2011)新民三初字第337號
原告:馮毅,男,漢族。
被告:姜健,男,漢族。
原告為證明其訴訟請求,出示以下證據:
1、房產轉讓合同,證明原、被告間存在房屋買賣合同關系;被告對該證據真實性認可。本院房產轉讓合同予以確認。
2、買賣定金合同,證明原告已按照合同按時交付定金,被告未按照合同履行轉讓房屋所有權,被告違約在先。被告對該證據的真實性認可,但認為其并未收到原告交付的定金。
3、證人證言,證明房屋中介公司代被告收取原告交付的定金12000元(證人出示收據)。被告對證人證言及收據不認可,認為中介公司未將收取原告定金的事實告知被告。證人證言與買賣定金合同內容相印證,本院對證人證言予以確認。
被告姜健辯稱:我同意繼續履行合同,我未收到原告交付的定金,且我與原告簽訂的合同中不存在雙倍退還定金的約定,對原告要求雙倍支付定金的訴訟請求,請求法院駁回。
被告姜健未提供證據以證明其抗辯。
經本院釋明:原告要求被告在全部購房款中扣除24000元。
本院認為:原、被告均要求繼續履行房產轉讓合同,故本院對原告要求被告繼續履行房產轉讓合同的訴訟請求予以支持。
本案的爭議焦點是,原告能否要求被告雙倍返還定金24000元以折抵部分購房款。對此,本院認為,《中華人民共和國擔保法》第八十九條規定:當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當折抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收取定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。擔保法規定確立了我國違約定金罰則基礎。但我國現有的民事法律體系中,不僅僅存在違約定金罰則,《中華人民共和國擔保法解釋》第117條亦確立了解約定金罰則即“定金交付后,未交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同,收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同”。本案中,只有因被告原因導致雙方間合同解除,被告才負有雙倍返還定金的義務。現原、被告均要求繼續履行合同,雙方間合同未解除,原告要求被告雙倍返還定金的請求不成立,本院不予支持。綜上,判決如下:
一、被告姜健繼續履行2012年11月18日與原告馮毅簽訂的房產轉讓合同;
二、駁回原告馮毅要求被告姜健雙倍返還定金24000元的訴訟請求。
本案案件受理費400元,郵寄送達費20元(原告均以預交),案件受理費現減半收取200元,退還原告200元。本院收取的案件受理費、郵寄送達費,現由原告承擔110元,被告承擔110元。被告承擔的案件受理費、郵寄送達費可連同本案合同義務時一并給付原告。
上述被告履行義務,于本判決生效之日起十日內履行,逾期不履行則承擔不利的法律后果。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數提出副本,上訴于新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院。
審判員 張 靜
第二條合同糾紛由簽約企業負責處理。涉及內部幾個企業的,可以協商或由公司確定一個企業為主負責修理。簽約人對糾紛的處理必須具體負責到到底。
第三條處理合同糾紛的原則是:
1.堅持以事實為依據、以法律為準繩,法律沒規定的,以國家政策或合同條款為準。
2.以雙方協商解決為基本辦法。糾紛發生后,應及時與對方當事人友好協商,在既維護本企業合法權益,又不侵犯對方合法權益的基礎上,互諒互讓,達成協議,解決糾紛。
3.因對方責任引起的糾紛,應堅持原則,保障我方合法權益不受侵犯;因我方責任引起的糾紛,應尊重對方的合法權益,主動承擔責任,并盡量采取補救措施,減少我方損失;因雙方責任引起的糾紛,應實事求是,分清主次,合情合理解決。
第四條各企業在處理糾紛時,應加強聯系,及時通氣,積極主動地做好應做的工作,不互相推諉、指責、埋怨,統一意見,統一行動,一致對外。
第五條法律顧問室處理合同糾紛的范圍是:
1.董事會、總經理交辦的;
2.經各企業處理解決不了的;
3.其他應由法律顧問室處理的。
第六條提請處理合同糾紛的程序是:
1.承辦人填寫“對外經濟合同糾紛申報表(一式二分),按本《制度》第二百二十二條的規定報批。
2.審批單位可依據情況,在1天內作出;由上報單位負責處理;由法律顧問室負責處理。
3.法律顧問室對經協商仍無法解決或認為有必要的合同糾紛,經主管領導同意,可提交上級主管機關、仲裁部門或人民法院依法處理。
第七條合同糾紛的提出,加上由我方與對方當事人協商處理糾紛的時間,應在法律規定的時效內進行,并必須考慮有申請仲裁或記拆的足夠時間。
第八條凡由法律顧問室處理的經濟合同糾紛,有關企業必須主動提供下列證據材料(原件或影印件):
1.經濟合同的文本(包括變更、解除合同的協議),以及與合同有關的附件、文書、電報、圖表等;
2.關貨、提貨、托運、驗收、發票等有關憑證;
3.貨款的承付、托收憑證,有關財務財目;
4.產品的質量標準、封樣、樣品或鑒定報告;
5.有關違約的證據材料;
6.其他與處理糾紛有關的材料。
第九條對于經濟合同糾紛經雙方協商達成一致意見的,應簽訂書面協議,由雙方代表簽字并加蓋雙方法人公章或合同專用章。
第十條各企業對雙方已經簽署的解決合同糾紛的協議書,上級主管機關或仲裁機關的調解書、仲裁書,在正式生效后,應復印若干份,分別送與該糾紛處理及履行有關的部門收執,各部門應由專人負責該文書執行的了解或履行。
對于對方當事人在規定定期限屆滿時沒有執行上述文書中有關規定的,承辦人應及時向主管領導和法律顧問匯報。
第十一條對方當事人逾期不履行已經發生法律效力的調解書、仲裁決定書或判決書的,由法律顧問室配合各單位向人民法律申請執行。
第十二條在向人民法院提交申請執行書之前,有關單位應認真檢查對方的執行情況,防止差錯。
一、實習目的
學院鼓勵我們本科生利用暑期時間進入法院、檢察院、政法委、法工委以及律師事務所,深入司法實踐的第一線,了解司法機關的主要職能部門以及日常事務,了解司法審判的全過程,熟悉案件從起訴到審結的法律程序和工作流程,在熟悉審判程序的同時,發現其間存在的各種問題與缺陷,開拓視野。
“實踐是檢驗真的唯一標準”,為了積極響應學院號召,努力將自己在學校所學的專業法學理論知識向實踐方面轉化,學以致用,盡量做到理論與實踐相結合,并在實踐的基礎上加深對理論知識的深度與高度認識,盡力用一個法律人的身份和思維去思考問題,并學會解決問題之道,我利用假期的時間到平涼市中級人民法院進行實習。
同時利用本次機會,找到從法律學習者到法律工作者身份轉變的現實途徑,了解法學理論與法律實務的不契合之處,現實法庭狀況與模擬法庭的差距,從而在背離與差距中找到平衡點,增長見識,豐富經驗,給自己的專業修養和現實能力給一個準確的定位。同時盡早進入法律工作環境,為以后的法律理論學校尋找方向,奠定基石,是自己成為真正的優秀的合格的法科學生。
二、實習單位及崗位簡介
我此次在邢臺縣人民法院實習。邢臺縣人民法院是基層法院,共有四個民事審判庭、兩個刑事審判庭、一個行政審判庭以及六個派出法庭(分別是西黃村鎮派出法庭、南石門鎮派出法庭、將軍墓鎮派出法庭、路羅鎮派出法庭、東旺鎮派出法庭及黃寺鎮派出法庭),還有立案庭、高審庭、審監庭、執行局等。我被分到民一審判庭,民一審判庭主要負責審理合同糾紛案件,后我又到執行局呆了一段時間。我在這里的工作主要是整理卷宗、旁聽庭審、練習撰寫判決書,還有幾次與其他工作人員到當事人住所地調查。
三、實習過程概述
去實習時老師對我們說實習能否學到東西,關鍵不在于老師和法官,而在于自己,只有你帶著一雙求知的眼睛去觀察、探求,才能學有所獲。而且老師反復強調實習的重要性,特別要求我們認真對待實習。
實習的第一天,確定實習崗位后我到民一審判庭去報到。民一庭內正在開庭,我便坐在旁聽席上旁聽。這是一起比較簡單的合同糾紛案件,庭審程序進行得很快,在雙方當事人拒絕調解后,法庭聽取了當事人的最后陳述,法官宣布合議庭和議后擇日宣判,庭審結束。下午我被安排在庭內整理卷宗。
從第二天開始,我每天8點15左右趕到法院,先把庭內的衛生打掃一下。我們庭基本上每天上午開庭,不開庭又沒什么具體工作時我就到其他庭里旁聽。中午 11點40分結束工作去吃飯。下午很少開庭,只有一次因上午沒有審理完畢,下午繼續開庭。除此之外大部分工作是整理卷宗(主要是排序、裝訂、登記)。庭長還給我安排了練習撰寫判決書的工作,把經過開庭審理的案卷讓我每三天寫一個判決書,寫完后再交庭長修改。在執行局呆的幾天除了和執行人員外出調查取證或送達傳票、執行令外,也同樣是整理卷宗。
四、實習主要情況及體會
在實習期間,我主要做了以下工作:
1、整理卷宗。在實習期間幫助法官和書記員整理卷宗多份。在這些已經審結的案件中有不少的典型案例,涉及到事實的認定、證據的采信、責任的劃分等。在此過程中,通過對卷宗的翻閱和向書記員咨詢,我對合同糾紛案件從立案到審結的程序以及各種歸檔文書的分類有了詳細了解。
2、旁聽案件。市場經濟飛速發展的同時,人們法律權利意識不斷增強,再加上仲裁等非訴程序糾紛解決機構較少,導致民一庭的案件相對較多,且呈逐年遞增趨勢。這對我來說是一件好事,有充足的案件旁聽。以前在學校我參加過刑事案件的模擬法庭,刑事案件很注重程序,法庭審理嚴肅。但在這里,旁聽民事審判后感覺庭審比較隨便,氣氛比較緩和,有些程序性問題也省略了。通過旁聽案件,我對民事審判的特點和程序有了詳細的了解,認識到民事案件的審理關鍵在于化解當事人之間的矛盾,促進社會和諧。與刑事案件著重體現國家強制力懲罰犯罪不同,民事案件的理想結果應該是讓雙方當事人實現共贏而又不失法律的尊嚴,這一點對法官的個人素質要求很高,這個素質不僅僅是法律方面知識要淵博,更要求法官有很高的人格魅力。
第一周剛來到xx市第一人民法院,有點亢奮,在這里我即將度過從學校走向社會的成人禮——實習。我有幸能按照自己填寫的志愿分配到與經濟糾紛有關的庭室——民二庭,并且跟了有十年庭審經驗的法官文姐。她的書記員是朱?姐,一個從中南財經政法大學畢業的研究生,在這里做書記員滿一年,主要是負責在辦公室內處理各種文書工作,接待和聯系當事人,我所在的辦公室只有七個人,而這個辦公室里唯一個男書記員強哥,也是跟著文姐做事,主要是負責跑外辦公,一大早就開車出去,忙的時候要晚上七八點才回到法院。他和朱?姐可以說是里應外合的搭檔組合。辦公室的人里面還有另外一個南醫科大的實習生阿鉆,跟著另外一個法官蕾姐,蕾姐只有一個書記員舒姐,又由于手頭的案子也多,人手不足,盡管她只是在這里一個星期,就很熟悉這里的環境。能在一個辦公室遇到一個實習生,我很高興,有事情也會經常問她如何處理,偶爾還和她一起吃飯。
初來乍到,我并不是太熟悉法院書記員的日常工作,朱?姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上,讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓,是關于建筑工程糾紛的材料,里面涉及到許多建筑專業方面的術語,我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽,朱?姐提示我看看判決,但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了,什么地基啊,什么樓板施工防水啊,什么板面裂縫啊,什么鋼筋板梁啊,掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱?姐考慮到我不太能消化那些材料,就讓我轉移戰場,去打傳票,我才可以脫離苦海了。
第二周xx市第一人民法院是目前國內唯一一家設立在鎮上的法院,由此可見這邊的案源數量非常龐大。總的來說,這里工作的人工作節奏是馬不停蹄的,正如這里流傳的一句話:“這里的女人被當男人,男人是被當成牲口。”辦公室的人手有點不足,就連我這個來這里打醬油的人,也覺得自己相當的忙碌。除了要處理辦公室內的各種訴訟程序流程,如蓋各種章、打印、收發判決書、郵寄傳票、發公告、送印版、歸檔、打碼、送快遞、破產結算計算、打判決頭、打庭審筆錄頭、做筆錄等事情,別的辦公室一個電話,我也得跑過去幫忙,一天下來,真實連-發呆的時間都沒有,算是過得很充實。
可能最容易做的事情就是歸檔,剛開始的時候確實是因為證據材料和訴訟材料數量繁多,搞得我頭暈,但是多接觸以后就很容易上手,首先看判決書內容就可以了解案件的大概情況,并了解證據排序,然后按照歸檔目錄來分類各種材料,同時要留心各種文書內容,不能只是粗糙的看開頭,就混在一起不按次序,還得有條理的按照舉證順序來分類。剛開始歸檔我很性子急,以為歸檔這種小事不需要太費腦神,做得很馬虎,經常被庭內的內勤成哥退回來,搞得我不好意思,朱?姐也臉上無光,我會去詢問哪里出了錯誤,在下次避免犯同樣的錯。漸漸地,我發現整理檔案其實可以學習到的東西也是非常之多的。那些都是已經做出判決的完整一個案子材料,通過閱讀判決書,我可以了解不同經濟案件的糾紛涉及到的法律知識;翻看開庭筆錄,律師答辯狀,問話筆錄,我可以了解雙方律師打官司的技巧和方法,以及站在法官角度去觀察案件;整理證據材料,我可以知道某類型的案件是需要什么證據材料才可以有力證明自己的訴求;對比不同的法院文書,按照順序歸檔,可以培養自己的法律邏輯思維。從這個角度想,我赫然發現歸檔也不為是件很好玩的事情,而且文姐處理的案件多是疑難復雜的經濟合同糾紛案件,可以學習到的東西是相當多的。
【關鍵詞】保險;合同糾紛;快速調處
由于保險合同是一種高度格式化和專業化的合同,在訂立和履行過程中,經常發生因投保、續保、理賠而發生糾紛。傳統的糾紛解決方式主要是訴訟和仲裁。但是這兩種保險合同糾紛處理方式也具有不可避免的缺陷:
首先,糾紛處理費用高,很多小額保險合同糾紛的保險人考慮到成本與效益的比例關系,不得不放棄應有權益。
其次,糾紛處理時間長。被保險人經常在漫長的訴訟和仲裁程序面前望而卻步,放棄了維權的努力。
再次,糾紛處理專業性差。從實際情況看,部分法官和仲裁員保險知識普遍比較薄弱,案件的質量難以保證。
最后,執行有難度。某些保險公司雖然一審敗訴,但為了迫使被保險人對一審判決作出讓步,有意提起二審,以合法形式拖延履行賠付義務,甚至在判決生效后也不積極履行判決書,迫使被保險人交納申請執行費。
伴隨著我國加入時間貿易組織后保險業的快速發展,尤其在《國務院關于保險業改革發展的若干意見》(國發〔2006〕23號)后,建立一種新型的保險合同糾紛快速處理機制成為保險業發展十分急迫的任務。
1保險合同糾紛快速處理機制相關的五種模式
上海模式。依據《人民調解工作若干規定》設立人民調解委員會解決保險合同糾紛。可見上海模式在法律上應歸屬人們調解制度范疇。
甘肅模式。由于采用了設立仲裁委員會分會的形式,所以法律程序上應歸屬于仲裁范疇。
安徽模式、山東模式各有特色,但均未明確歸屬的法律制度范疇。
中國保險監督管理委員會推薦模式。在保監會推薦模式中,并沒有明確規定糾紛快速處理機制應采用哪種法律模式,但在“處理機制的運行模式”部分規定“結合我國保險業的實際,調處機構采用調解模式……此外,為提高處理機制的效率,有條件的地區可以采用調解與裁決相結合的模式處理保險合同糾紛。”
以上五種模式的關系。前四種均為省級保險行業協會制定,第五種模式,制定主體雖然是中國保險監督管理委員會,但在該文件已明確其性質為“指導意見”所以,這五種模式相互平行,沒有效力等級區分。
糾紛解決是廣義的司法制度組成部分。保監會通知不具有立法效力,各地保險行業協會在沒有法律規定的前提下,僅僅依據通知建立新的就糾紛解決機制,不但難以與現有制度銜接,也破壞了司法制度的統一性。
2保險合同糾紛快速處理機制若干制度評析
2.1保險合同糾紛快速處理機構和人員
(1)保監會模式。規定“可以在保險行業協會成立調解處理機構(以下簡稱“調處機構”)”。在具體案件的調處過程中,“被保險人對調處人員有選擇權。涉案保險公司的員工應當回避”
(2)甘肅模式。設立的仲裁委員會分會,實際是仲裁機構的組成部分,但是聘請了若干保險業工作人員作為仲裁員。
(3)上海模式。①調解委員會置備有調解員名冊,供爭議各方查閱。②調解人員的選定基本上參照了《中華人民共和國仲裁法》的規定。
(4)安徽模式。①裁決員在主裁人領導下,負責具體裁決和調解工作,并實行回避制度。②裁決可以采用裁決員或者裁決組的形式。但對裁決組的人數未作規定。
(5)山東模式。①糾紛調解工作由本會辦公室從本會成員中指定調解員組成調解小組進行。②調解糾紛涉及調解員任職保險公司的、調解員與申請人有親屬關系或利害關系的、調解員任職的律師事務所內有人受聘于當事保險公司的,該調解員回避。
綜合以上情況,有幾點重要問題的對比:
1)是否需要采取合議方式處理糾紛。從以上模式看,有的沒有規定,有的規定必須采取合議方式,有的提供了合議和獨任兩種模式供實踐中選擇。采取獨任方式更有利于時限該制度的設立目的,采用合議制容易失去快速處理機制的優勢。
2)回避范圍問題。而保險合同糾紛快速處理機制的處理結果,無論是調解還是裁決,均對被保險人一方沒有強制約束力,被保險人一方可以繼續采取其他方式維權。所以,當調處人員與爭議的保險合同沒有直接厲害關系的時候,可以不回避,這也切合我國保險業從業人員流動較大的現實。
2.2案件處理時限
(1)保監會模式。調處工作應當自立案之日起20日內結案,經爭議各方同意,可以適當延長,但最長不得超過10日。
(2)甘肅模式。依據仲裁法律法規和仲裁規則。
(3)上海模式。調解工作應當自立案之日起三十日內結案。
(4)安徽模式。對于裁決糾紛,裁決員或裁決組原則上應當在收到有關材料之日起五個工作日內裁決完畢。
(5)山東規則。調解糾紛應自受理立案后30個工作日內完成。
2.3案件處理經費:保險行業協會是社會團體,處理合同糾紛不是法律賦予的職責,國家沒有撥款,因此決定這項制度存續的關鍵問題之一是經費問題。
(1)保監會周延禮主席在回答網友提問時表示“原則上我們不提倡收取被保險人的調解費用,但對保險公司一方,各地區可以根據具體情況來討論是否收取費用”
(2)上海模式。調解員因調解而可能發生的費用,由爭議各方在調解意向書中約定分擔和墊付的比例。
(3)安徽模式。規定了經費的來源包括“保險行業協會劃撥的費用”“參加裁決機制的會員公司交納的費用。”“其他合法收入(如咨詢費等)。”
(4)山東模式。“調解糾紛不向申請人收取任何費用。”同時,保險公司在《保險索賠糾紛調解承諾書》中承諾“同意承擔調解委員會開展工作所發生的費用。”
保險行業協會的性質是“行業自律組織”,不是經營主體,其收費除了會費以外,應當具有合法的理由和依據。在上海模式中,采取的是人民調解委員會制,而按照國務院《人民調解委員會組織條例》第十一條“人民調解委員會調解民間糾紛不收費”。這就使上海模式下,保險同業工會調解收費涉嫌違反法律法規。
3幾點建議
在當前保險市場誠信問題突出的情況下,建立一套科學合理的合同糾紛解決機制是保險機構和保險監管者需要共同面對的復雜艱巨任務。筆者認為,建立該制度必須從根本上把握以下幾個關鍵法律問題:
從宏觀上,將保險合同糾紛快速處理機制置身于我國司法體系之中,成為其有機組成部分,照搬國外模式往往脫離中國司法體制的現狀,造成目前保險合同糾紛快速處理機制不能適應中國實際,缺乏生命力,甚至在很多省市根本無法開展或開展后形同虛設的現狀。這種脫離中國實際的做法表現為以下幾個方面:
一是有的保險合同糾紛快速解決機制定位不清。有的試點地區將其定位為仲裁機構;有的試點地區將其定位為人民調解制度,但在具體規定上又違反了人民調解制度具體規定;還有很多地區根本沒有定位,在機制設立的文件中以保監會通知為根據,缺乏牢固的制度根基。
二是現有的探索還不能取得保險公司的信任。保險公司普遍對糾紛處理機制抱有戒備。1.試點規定不利于保險公司。大部分規定無論勝負,均由保險公司承擔費用。2.訴訟和仲裁可以約束雙方當事人,而保險合同糾紛快速處理機制下作出的處理僅僅約束保險公司一方,保險公司在處理后不得再通過訴訟仲裁尋求保護,被保險人則可以不受約束,即可以選擇接受該處理結果,也可以反悔并通過訴訟仲裁獲得更多利益。3.“強制裁決”涉嫌違法。國務院《人民調解委員會組織條例》、司法部《人民調解工作若干規定》中均強調了人民調解需要遵循自愿原則,當事人不接受調解的,不可以強行調解,調解協議應當雙方自愿,不可以強制裁決。
三是被保險人也對這種機制充滿了懷疑:1.處理糾紛的人員大部分都是各保險公司的在職和退休工作人員,其公正性受到懷疑。2.部分保險公司不參加保險合同糾紛快速處理機制,這些公司的被保險人不能獲得快速處理機制的保護。
為了獲得雙方信任,必須公平合理設定雙方權利義務。傷害任何一方基本權利和不公平待遇都會使這種實踐喪失生命力。
筆者建議:
第一:在收費問題上,如果將機制定位為人民調解制度,則不應當收費;如果將制度定位為仲裁制度,則按照相關規定收費。
第二:在處理機制上,充分利用人民調解機制的制度資源建立保險合同糾紛快速處理機制,避免在探索中失去制度根基。
第三:充分尊重合同雙方意見,取消強制裁決和剝奪一方訴訟權的規定,只有在雙贏的前提下,才能充分體現調處機制的優越性。
第四:終止各地區保險合同糾紛快速處理機制的探索,建立全國統一的模式,以適應全國保險統一市場的要求。
參考文獻
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[4]楊華柏.保險業法制年度報告.2006.法律出版社,2007年版
一種意見認為:簡易程序審理的案件,除傳喚當事人可以采用簡便易行的送達方式外,均適用普通程序的有關送達規定,即適用《中華人民共和國民事訴訟法》第八十九條第三款的規定:“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”和第九十一條規定:“調解書送達前一方反悔的,人民法院應當即時判決。”民事調解書應直接送達案件當事人,由當事人簽收才具有法律效力。
一種意見認為:按簡易程序審理的案件,意義在于簡便、快捷、高效地解決民事案件,民事調解書若按普通程序中的送達方式,這與簡易程序設置的目的相沖突。調解書既然與判決書具有同等的法律效力,送達時應當賦予與判決同等的訴訟送達方式,即適用《民事訴訟法》第七章關于送達的規定,如留置送達、公告送達、郵寄送達等。
筆者同意第二種意見,理由是:
一、簡易程序是指訴訟程序的簡化,只有真正簡化訴訟程序,才能實現簡易之目的,訴訟程序簡化包括簡化庭審程序、簡略文書、簡化送達程序等。實務中常常因當事人有意規避法律,拒簽調解書或在送達前反悔,使法律文書無法送達,案件不能及時審結,拖延了訴訟程序,造成了人力、財力的浪費,使簡易程序的效率和效益大打折扣。按普通程序中有關調解書的送達方式去送達民事調解書,有悖于設立簡易程序的立法本意。
沉寂的學術研究現狀與喧囂的司法實踐場景,宛如光影交錯的黑白照片,為立法者始料未及。事實上,居間合同是信息不對稱的產物,居間人利用自身的信息優勢為委托人創造締約機會,進而取得居間報酬請求權。與此同時,委托人如何利用締約信息難以被外人察覺,再加上委托人給付義務的附條件性,委托人在合同履行過程中又被推到信息優勢者的地位,信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當事人中不停搖擺,產生出雙邊道德風險問題:如果自己的行動難以被對方察覺,委托人與居間人均有可能利用自身的信息優勢獲取不正當利益,糾紛由此產生。我國合同法關于居間合同的立法架構,考慮到了如何防止居間人的道德風險問題,卻忽視了委托人的機會主義傾向,居間服務中頻繁出現的“跳單”現象即為適例。信息不對稱理論為“重新發現”居間合同勘明了前進的路標。
一、居間合同規則的法律構造
債法理論認為,居間合同是一種勞務性契約之債。“提供勞務本身即為契約之目的者,始屬學理所稱勞務性契約。”②乍一看,居間合同作為一種雙務、有償、不要式的諾成性合同,似乎并沒有顯著區別于其它勞務性契約的實質特征。③但是,如果深入觀察就會發現,居間合同規則的法律構造有兩個特殊性,其一為委托人給付義務的附條件性,其二為居間人報酬請求權的不確定性。
(一)居間與委任的區分
居間貌似委任,兩種法律行為易被混淆,以至于有學者認為居間就是一種受托行為。④依傳統民法理論,居間與委任有顯著區別,例如史尚寬先生認為:“居間之內容,限于他人間行為之媒介,而且以有償為原則,與委任有異。”⑤根據我國《合同法》第424條的立法定義,“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。”由此可見,居間是一種典型契約,它以信息媒介服務為內容,以塑造締約機會為目的,以實現居間人報酬請求權為效果。
實際生活中的居間合同呈現出多樣性,居間報酬以傭金、中介費、介紹費、費甚至獎金等名目出現,這就為合同性質的認定增添了難度。例如,在“余阿根訴江蘇瀨江集團有限公司居間合同糾紛案”中,江蘇省高級人民法院二審審理認為:“余阿根與瀨江集團簽訂《委托報酬憑證》約定,余阿根接受瀨江集團的委托,為瀨江集團鋼管廠的聯營、租賃或拍賣向外聯系、洽談,促成瀨江集團有關鋼管廠事宜訂立合同成功,瀨江集團則向余阿根支付相應的報酬。雖然雙方簽訂的合同名稱不是居間合同,但是余阿根與瀨江集團的這種約定符合居間合同的法律特征,可以認定該合同為居間合同。”⑥在該案中,當事人所簽合同名為委托合同,實為提供締約機會的居間合同,法院對該合同性質的認定十分正確。事實上,居間與委任的不同,并不僅限于史尚寬先生所歸納的合同內容與合同有償兩個方面。委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。由此,居間人以自己的名義抑或以委托人的名義從事服務活動是判斷居間合同性質的外在尺度。例如,在“周根廣訴田要龍、曹宏武居間合同糾紛案”中,河南省偃師市人民法院判決認為:“在本案中原告是親自去選豬、過磅、裝車的,并非由二被告代為處理。二被告為原告提供養豬戶的地址,為原告與養豬戶訂立買賣合同提供了媒介,并收取原告一定的報酬即中介費,原告為委托人,二被告為居間人,雙方之間形成居間合同。”⑦
總之,居間合同與委托合同雖然都歸屬于勞務性契約,但二者在約定內容、合同目的、履行效果以及對外名義等方面多有差異。不過,由于居間與委任的相似性,在居間合同規則缺乏明文規定時,一些立法例允許準用委任之規定。⑧
(二)委托人給付義務的附條件性
我國《合同法》第426條規定:“居間人促成合同成立的,委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,根據居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的,由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。”在以提供服務或勞務為內容的各類合同中,都規定了當事人的報酬請求權,例如承攬合同中的承攬人、雇傭合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行紀合同中的行紀人,均有請求按合同約定給付報酬的權利。居間人報酬請求權與前述請求權一樣,都是在完成一定事項后才能行使權利。然而,居間合同的特殊性在于,居間合同雖然為雙務合同,但居間人的報告義務是無條件的,而委托人的給付義務則是附條件的。而給付具有雙重意義,有時是針對給付行為而言,有時是針對給付效果而言。⑨在居間合同債務關系結構中,居間人給付義務的內容是給付效果(促成締約),委托人給付義務的內容主要是居間報酬,該義務的生效以居間人促成締約為前提,是附條件的法律行為。
關于委托人給付義務所附條件的性質,有兩種立法例。一種立法例規定,委托人給付義務所附條件為停止條件。如《德國民法典》第652條規定:“合同系附停止條件而訂立的,僅在條件成就時,才能請求支付居間傭金。”⑩另一種立法例則規定,委托人給付義務所附條件既包括停止條件,又包括解除條件。如《意大利民法典》第1757條規定:“如果契約是附停止條件的,在條件發生時 產生報酬權。如果契約是附解除條件的,即使條件沒有出現亦享有報酬權。”(11)我國《合同法》雖然沒有直接規定委托人給付義務所附條件的法律性質,但根據文義解釋原則,《合同法》第427條將委托人給付義務所附條件限定為停止條件。換言之,居間人報酬請求權效力的發生,須以特定條件的成就為前提。
須進一步討論的問題是,如果委托人與第三人所簽合同為附解除條件的合同,居間人可否主張報酬請求權。對此,鄭玉波先生持肯定說,認為委托人的給付義務不受影響;(12)邱聰智先生則持否定說,認為“契約雖已訂立,但未生效者,居間人仍須待契約生效,始得請求報酬”。(13)此外,如果委托人與第三人所簽合同被撤銷或解除,委托人的給付義務是否生效?林誠二先生認為,在此情形下,居間人喪失報酬請求權,依不當得利制度返還。(14)筆者認為,該觀點值得商榷。我國《合同法》第427條所言之“合同成立”系指委托人與第三人的合同成立,與合同效力無關,因此委托人與第三人一旦訂立合同完畢,簽訂了雙方主體明確、基本條款齊全的合同,該合同即告成立,此時間點即為委托人給付義務的生效點。此合同嗣后的效力并不影響居間人的報酬請求權,無論合同是附解除條件,抑或被解除、撤銷、宣告無效,均不影響居間人主張報酬請求權。如果將委托人與第三人的合同效力與委托人的給付義務牽連起來,對居間人有失公允,因為居間人畢竟不是該合同的當事人,不應對合同的效力瑕疵承擔法律責任。我國司法實踐中多數法院亦持相同見解,例如,上海市第二中級人民法院在新近的一起判決中認為:“在無證據證明對于居間人的義務有其他特別約定,且居間人已促成了買賣合同的簽訂,賣方已實際交貨并結匯的情況下,居間人的義務已經履行完畢,委托人理應向居間人支付報酬。”(15)同樣,在四川省成都市中級人民法院審理的一起居間合同糾紛案中,委托人以與第三人無法履行所締結的合同為由,要求居間人返還居間報酬的請求亦未獲法院支持。(16)不過,一些法院在委托人與第三人的合同未能履行時,通過自由裁量減少了居間報酬數額。例如,重慶市第五中級人民法院在2010年審理的一起案件中,基于公平原則,根據委托人與第三人的房屋買賣并未實際成交,且居間人接受委托后未辦理好銀行按揭貸款手續等客觀情況,判令委托人按約定報酬的50%支付居間服務報酬。(17)不管怎樣,在當事人無特別約定的情形下,居間人報酬請求權所附條件成就的時間點,應為委托人與第三人合同成立之時,已成各地法院的一致見解。
當然,如果居間人違背誠信原則,委托人與第三人的合同無法履行系由居間人的欺詐行為造成,委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款,認為委托人給付義務所附條件不成就,主張居間報酬回復請求權(或不當得利返還權);同時,委托人亦可依據《合同法》第425條第2款向居間人主張損害賠償。
(三)居間人報酬請求權的不確定性
居間人報酬請求權如何實現是居間合同的核心問題。實踐中,居間合同糾紛的訴爭焦點往往圍繞著居間人的報酬請求權展開。由于委托人給付義務具有附條件性,居間人報酬請求權的生效需要兩個法律事實的結合,即“居間人報告締約機會”加上“委托人與第三人締約”。從居間人的角度來觀察,前者取決于居間人自身的行為,是內在要素;后者取決于委托人的締約意愿,是外在要素。
在此不妨把居間合同與其他勞務性契約作個比較。在雇傭合同情形下,受雇人所負擔的義務系提供勞務活動,是否因此使雇主事實上獲有財產利益,在所不問;(18)在加工承攬合同情形下,承攬人負有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的義務;(19)在保管合同情形下,保管人負有保管和返還寄存人交付的保管物的義務;(20)在委托合同情形下,受托人的義務體現為處理委托人事務;(21)在行紀合同情形下,行紀人以自己名義為委托人從事貿易服務。(22)對所有這些勞務性契約而言,有一個共同特征——報酬請求權的生效均只須具備內在要素,無須外在要素的考量。
外在因素的介入使得居間人的合同利益被置于一種不確定的狀態,居間合同進而具有類似于射幸合同的特征。射幸合同是當事人之間簽訂的、包含不確定給付內容的風險性協議,該不確定的給付內容僅取決于合同約定的偶然事件是否發生。(23)不過,居間合同與射幸合同仍有本質的不同。保險、彩票等射幸合同是當事人創設的風險分配機制,合同的法律效果具有很大的偶然性,合同當事人支付對價后獲取的只是一個機會或概率。(24)反觀居間合同,委托人的給付義務固然具有不確定性,但當事人締約的目的不是追求一個機會或概率,合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人實現締約機會后,居間人方可主張報酬請求權,這并非是刻意制造給付內容的不確定性,其法律意義在于由居間人承擔不能實現給付效果的合同風險。
至此,居間合同的特殊性清楚浮現:與雇傭、承攬、保管、委托、行紀等勞務性契約不同,居間合同給付效果實現的關鍵性因素是委托人的締約意愿,這本不在居間人的工作范疇之內,卻要由居間人承擔不能達成給付效果的風險。不難設想,在居間人報告締約機會后,委托人最初的締約意愿可能已經改變,或者委托人出現機會主義傾向,居間人報酬請求權的停止條件不能成就,雙邊道德風險問題就由此產生。
二、履約過程中的雙邊道德風險問題
“雙邊道德風險”(Double Moral Hazard)是信息經濟學上的一個術語,它是指在現實交易過程中,由于“委托人和人都有各自的信息優勢、劣勢,雙方都不可能完全掌握對方的所有行為,而信息的變化更為交易方增添了道德風險的契機,雙方行為的理性選擇是偏離帕累托最優的水平。”(25)近年來,國內外學者運用委托理論研究發現,(26)風險投資、特許經營、薪酬獎勵、服務外包等合同中存在著大量的雙邊道德風險問題。(27)但到目前為止,在筆者的閱讀范圍內,尚未有涉及居間合同中雙邊道德風險的研究文獻出現。事實上,居間合同履行過程中也存在明顯的雙邊道德風險問題,并且往往成為合同訴爭的根源。鑒于此,在合同法框架內討論居間合同中的雙邊道德風險問題,對于重新審視居間合同的法律特性,兼具理論與實踐的雙重意義。
一個前提性判斷是,如果我們以時間 為序,可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現象:在居間人報告締約機會以前,委托人正是苦于難覓締約機會而簽訂居間合同,居間人處于信息優勢者地位;在居間人報告締約機會以后,委托人與第三人能否訂立合同成為居間人實現報酬請求權的法定條件,但合同成立與否最終取決于委托人意愿,而且委托人并沒有就締約過程的報告義務,此時居間人當然處于信息弱勢者的地位。換言之,在居間人報告締約機會后,由于存在著信息不對稱,委托人可能會產生道德風險問題,體現為機會主義傾向:一方面要追求與第三人的合同利益,另一方面又要逃避對居間人的報酬給付義務。由于鐘擺式的不對稱信息,居間人與委托人在履約過程中均可能產生機會主義傾向。
(一)居間人的道德風險
在居間合同的履行過程中,居間人的機會主義行為主要體現為違反忠實義務,欺詐委托人進而不當獲取居間報酬。《合同法》第425條第2款規定:“居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”因此,居間人的欺詐行為包括積極行為和消極行為兩種類型。居間人故意告知委托人虛假信息,誘使委托人與第三人簽訂合同,從而不當獲取居間報酬,即構成積極行為的欺詐。例如,房屋中介機構故意提供虛假房源信息,導致購房人受損。(28)在一起案件中,居間人明知委托人租房的目的在于開展餐飲經營,卻未向委托人如實報告房屋不能用于經營的事實,法院認定其構成欺詐。(29)而消極行為的欺詐,在司法實踐中的最常見情形是居間人故意隱瞞與締約有關的重要信息。例如,在另一起案件中,委托人系香港居民,所購買的房屋類型為辦公樓,無法辦理過戶手續,居間人作為一家運營多年的專業房地產中介機構,在提供居間服務過程中,未能就如此重大信息對委托人進行提示,導致委托人買房的目的不能實現,法院最終認定居間人未能履行告知義務。(30)此外,居間人如果故意隱瞞自己不具有境外就業中介機構經營許可證的情況,卻仍與委托人簽訂境外就業中介服務協議書,法院也判定其構成消極行為的欺詐。(31)
到底隱瞞哪些事實,可以認定居間人構成欺詐?學界與實務界暫無明確的觀點。沉默究竟在何種情形下會構成欺詐,曾被《德國民法典》起草者認為是立法者不能提供答案的問題。“所有的法院都必須面對的問題是,在什么時候存在告知對方對談判有重要意義的信息的義務。通常的法律規定在此領域無能為力。”(32)一般而言,告知義務的有無與范圍應參酌交易習慣,就個案依具體情勢作出判斷,不應一概而論。就居間人的告知義務而言,如果居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的,而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇,就構成消極行為的欺詐。譬如,如果委托人明知自己不符合辦理按揭貸款的條件,卻以居間人未予提示為由,認為其沒有履行告知義務,該項訴請將難以得到法院的支持。(33)在另一起案件中,法院認為,委托人“與居間人介紹而來的承運人達成運輸合同協議之時,其對承運人的品性、服務質量等方面是不得而知的,在此情形下,其只能依靠居間人的服務作初步的甄別判斷。”(34)居間人對承運人信息的隱瞞,即違反了告知義務。
還應明確的是,判定居間人構成欺詐,須以居間人存在欺詐的故意為前提。如果由于居間人的過失,未能獲悉某重要的締約信息,不能認定為構成欺詐。例如,居間人為貨運信息公司,其只能依據貨運人所提供的身份證、駕駛證和行駛證材料等審查貨運人身份,其無須也不可能對貨運人身份的真實性盡到核實無誤的責任。因此,法院判決認為,只要沒有證據證明居間人明知貨運人身份有假,且又故意隱瞞這一重要事實或者故意提供虛假情況給委托人,居間人即不構成欺詐。(35)這一判決是十分正確的,居間人無論作出積極的還是消極的欺詐行為,均屬道德風險問題,須以主觀狀態具有可非難性為前提。
(二)委托人的道德風險
在合同法范疇內,誠實信用原則與違約責任制度是解決道德風險問題的基本工具。不管是有名合同還是無名合同,合同當事人一旦違背誠實信用原則,將承擔違約責任。作為強制性規范,誠實信用原則將道德訴求外化為法律規則,儼然為制止道德風險行為的防火墻,以至于被奉為合同法中的帝王條款。例如,保險合同是道德風險問題的“重災區”,最大誠信原則也就成為規制保險欺詐的利器。不過,在解決居間合同委托人的道德風險問題時,以往無堅不摧的誠實信用原則遇到了不小的麻煩。居間人報酬請求權的條件性,將會成為助長委托人機會主義傾向、減弱誠實信用原則功效的催化劑,而這正是居間合同最大的特殊性。
在實際生活中,居間合同的道德風險問題往往極為復雜。首先,一個締約行為能否成立,往往取決于多重因素,居間人的努力、委托人的意愿、第三人的對價都是決定合同能否成立的要素;其次,締約過程的參加者有時人數眾多,各自的作用難以明晰,而居間人報酬請求權是以居間行為的原因力為裁量標準,難以量化;最后,依照我國《合同法》相關條款以及商業慣例,委托人不向居間人承擔締約談判過程的報告義務,可能引發居間人與委托人的相互猜疑,尤其容易導致委托人濫用信息優勢者地位。委托人在居間服務活動中頻繁發生的“跳單”現象,最能凸顯其客觀存在的道德風險問題。
三、“跳單”條款效力的裁判立場
近年來,隨著我國房地產中介市場的快速發展,以房屋租賃或買賣為內容的居間合同得到廣泛運用,而居間服務活動中委托人的頻繁“跳單”現象成為一個爭議頗大的法律問題。所謂“跳單”,又稱“跳中介”,是指委托人與房產中介機構訂立居間合同后私下與居間人介紹的買方達成房屋買賣協議或另行委托他人提供居間買賣服務,作為居間人的中介公司以此為由要求委托人承擔違約責任。此類糾紛引發的問題主要體現為以下三個:其一,客戶與中介公司簽訂的《房地產求購協議書》是否為居間合同?其二,合同中約定禁止委托人“跳單”條款的法律效力如何認定?其三,多家中介機構參與交易但只是一家成交,未成交中介能否以委托人“跳單”為由要求其承擔違約責任?(36)這三個問題集中起來就是居間合同禁止“跳單”條款的法律效力問 題,對此存在四種不同觀點。
第一種觀點認為,居間合同中如果有禁止“跳單”的條款,則委托人無其他選擇,只能委托該中介機構為居間人。但是大多數房地產中介機構所簽的居間合同為格式合同,其中包含的禁止“跳單”條款由于加重了委托人責任,排除了委托人的主要權利,因此根據《合同法》第40條的規定,該禁止“跳單”條款應認定為無效條款。(37)
第二種觀點認為,居間合同如果沒有違反《合同法》第52條有關合同無效情形的事項,就應認定為有效。(38)因此,禁止“跳單”條款作為違約責任條款,應受法院保護。在法院審理的一起案件中,姚某與黃某分別與某中介公司簽訂《看房確認書》,約定自委托期限內或其屆滿后6個月內,若與中介商介紹的買方成交,或利用中介商提供的信息、條件和機會與第三方成交,委托方應按照委托總價1%的比例支付其報酬。其后,姚某與黃某繞開中介公司私下達成房屋買賣協議,中介公司發現后訴至法院,法院支持了原告的訴訟請求,判決姚某與黃某分別以委托總價的1%向中介公司支付違約金。(39)
第三種觀點認為,委托人避開中介機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同,“在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第2款的規定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。”(40)一些地方規章采納了這種觀點,例如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的,一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費。”
第四種觀點認為,禁止“跳單”條款是關于客戶跳開中介公司的違約責任條款,是指中介公司履行帶看房的報告義務后,委托人惡意逃避傭金支付行為的應當支付相當于傭金的違約金;并不是指中介公司只要參與交易,無論成交與否,均可獲取傭金。(41)因此,委托人如果沒有逃避傭金的惡意,即使繞開居間人與第三人訂立合同,也不構成違約。
筆者認為,在探討禁止“跳單”條款的法律效力時,首先應分析在居間服務活動中為何會頻繁出現委托人的“跳單”現象。如前所述,委托人繞開居間人的頻繁“跳單”行為源于信息不對稱條件下的道德風險。在居間人報告締約機會以后,容易誘導委托人的機會主義傾向,既要獲取合同利益,又要逃避給付義務。居間人所擬定的相關條款,其實是合同當事人借助意思自治維護自身利益的法律行為,并未違反《合同法》第52條及第53條的規定,不存在《合同法》第40條的適用問題,因此上述第一種觀點難以成立。
上述第二種觀點同樣有不恰當之處。“跳單”條款不能被認定為無效條款,但有可能依據《合同法》第54條因顯失公平而被變更或撤銷。居間人以居間報酬為標準要求委托人支付違約金,不僅需要委托人的違約行為成立,而且違約金數額要以實際損失為基礎。(42)中介機構的實際損失,自然是其主張居間人報酬請求權的應有份額。假設買房人A在與B中介公司簽訂了含有禁止“跳單”條款的居間合同后,又與C中介公司簽訂了另一份居間合同,最終通過C的牽線搭橋與賣房人D簽訂了房屋買賣合同。A的“跳單”行為固然造成對B的違約,但B并沒有居間人報酬請求權(畢竟最終成交是由C搭橋),違約金就不能根據傭金來計算,其只能依據《合同法》第427條享有必要費用的返還請求權。
上述第三種觀點的不足之處與第二種觀點基本相同。依其主張,委托人一旦出現繞開中介的“跳單”行為,則構成條件成就的擬制,居間人報酬請求權轉換為違約責任請求權,顯然有失公允。條件成就或不成就的擬制,是公平原則的產物。依照我國《合同法》第45條第2款的規定,就擬制的主觀要件而言,阻止條件成就或不成就的人,須為因條件成就或不成就而受益的人。主張上述第三種觀點的學者忽略了一個十分重要的合同法規則,即居間合同的委托人并無與第三人的締約義務。顧名思義,所謂“惡意阻止條件成就”只能是指委托人本可與第三人簽訂合同卻偏不簽訂,從而導致居間人報酬請求權不成就。問題在于,委托人自始至終均有締約權,享有完全的合同自由,不因居間人的信息媒介行為而改變。因此,委托人“惡意不簽訂合同”的表述在法理上根本不能成立,《合同法》第45條第2款關于條件擬制的規定在居間合同范疇內沒有適用余地。
相比而言,上述第四種觀點更為可取,它注意到了違約金與傭金的區分,傭金只是違約金的判斷標準,沒有將居間人報酬請求權與違約金支付請求權兩種法律關系混淆在一起。但是,筆者并不贊同上述第四種觀點中關于違約行為認定的意見。合同責任是無過錯責任,與當事人的主觀狀態無涉,委托人不管有無惡意逃避傭金的主觀狀態,只要委托人有“跳單”行為,繞開居間人與第三人簽訂合同,即屬違約。
在司法實踐中,“跳單”行為的法律后果可以類型化為以下幾種情形:(1)委托人與第三人私下締約,該締約機會系由居間人促成;(2)委托人與第三人私下締約,該締約機會不是由居間人促成;(3)委托人另行與他人簽訂居間協議,又經他人促成了締約;(4)委托人另行與他人簽訂居間協議,但未促成締約。其中,情形(1)中的居間人依據《合同法》第426條享有報酬請求權;情形(2)、(3)、(4)中的居間人依據《合同法》第427條享有必要費用返還請求權,如必要費用不能填補實際損失額的,可以按照實際損失額主張違約金支付請求權。
四、結語
在理論上,任何類型的合同都具有不完備性,衍生出普遍的信息不對稱現象。克服信息不對稱所引發的道德風險問題,自然成為合同法的重要功能。我國《合同法》分則中關于居間合同規則的立法設計暗含著一個理論預設,即居間合同中的道德風險問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當履行居間事務。譬如,《合同法》第425條有關居間人告知義務規則、第426條規定的居間報酬酌減規則,第427條規定的居間報酬附條件規則,均圍繞著居間人的敗德行為而展開,一個奸猾耍賴的居間人形象不禁躍然紙上。
然而,居間合同的道德風險是雙向的,委托人并無與第三人的締約義務,居間人的報 酬請求權始終被置于不確定的狀態,委托人的機會主義傾向毫不亞于居間人,現實生活中頻發的委托人“跳單”現象即為明證。因此,為減弱雙邊道德風險,應盡可能維持禁止“跳單”條款的合同效力,最大限度地實現誠信原則。此外,為平衡居間合同當事人的權利義務,應對我國《合同法》第425條予以目的性擴張解釋,讓委托人在拒絕締約時負擔必要的告知義務,在法律上減弱委托人的機會主義沖動。
注釋:
①當然,這并不能表明學界完全沒有以居間合同為主題的研究論文。在一些非CSSCI期刊上仍然發表過研究居間合同的相關文章,這些文章大多圍繞司法實務展開,作者基本上是法官或律師,代表性文獻包括高完泉、李鴻光:《買賣房屋跳開“中介”為何被判違約》,《人民法院報》2005年4月11日;劉尊知:《居間合同糾紛案件若干實務問題探討》,《山東審判》2009年第6期;張寧:《房屋買賣居間合同中規避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認定》,《法律適用》2010年第8期。
②邱聰智:《新訂債法各論》中冊,姚志明校訂,中國人民大學出版社2006年版,第4頁。
③在居間合同的性質上,與各國民法將居間合同定性為雙務契約的通常做法不同,我國臺灣地區“民法”將居間合同看作一種單務契約。“蓋雇傭為對于勞務之給付支付報酬,而居間則對勞務之結果支付報酬也。自其于勞務之結果只有權利不負義務之點言之,與承攬契約有異。”參見黃立主編:《民法債編各論》下冊,中國政法大學出版社2003年版,第561頁。
④參見高富平、王連國:《委托合同·行紀合同·居間合同》,中國法制出版社1999年版,第172頁。我國臺灣地區學者黃茂榮教授亦持相同的見解,參見黃茂榮:《債法各論》第1冊,中國政法大學出版社2004年版,第198頁。
⑤史尚寬:《債法各論》,中國政法大學出版社2000年版,第465頁。
⑥吳慶寶:《權威點評最高法院合同法指導案例》,中國法制出版社2010年版,第195頁。
⑦河南省偃師市人民法院(2010)偃龐民初字第14號民事判決書。
⑧例如在日本商法上,居間被視為準委任契約,完全適用委任規定。參見前注⑤,史尚寬書,第464頁。
⑨參見王澤鑒:《債之關系的結構分析》,《民法學說與判例研究》第4冊,中國政法大學出版社2000年版,第96頁。
⑩《德國民法典》,陳衛佐譯,法律出版社2006年版,第258頁。
(11)《意大利民法典》,費安玲、丁玫譯,中國政法大學出版社1997年版,第451頁。
(12)參見鄭玉波:《民法債編各論》,臺北,三民書局1992年版,第496頁。
(13)同前注②,邱聰智書,第236頁。
(14)參見林誠二:《民法債編各論》中冊,中國人民大學出版社2007年版,第219頁。
(15)參見“上海怡木家用飾品有限公司、陶甲訴上海吉恩佳國際貿易有限公司、陶乙居間合同糾紛案”,上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第84號民事判決書。
(16)參見“李輝平訴四川伊甸城房產電子商務有限公司居間合同糾紛案”,四川省成都市中級人民法院(2009)成民終字第1309號民事判決書。
(17)參見“張萬秀訴重慶(香港)中原營銷策劃顧問有限公司居間合同糾紛案”,重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第2636號民事判決書。
(18)同前注⑨,王澤鑒書,第96頁。
(19)參見我國《合同法》第251條。
(20)參見我國《合同法》第365條。
(21)參見我國《合同法》第396條。
(22)參見我國《合同法》第414條。
(23)參見陳傳法、馮曉光:《射幸合同立法研究》,《時代法學》2010年第3期。
(24)參見邢軍:《彩票法律問題探微》,《法學評論》2005年第3期。
(25)殷林森:《雙邊道德風險、股權契約安排與相機談判契約》,《管理評論》2010年第8期。
(26)委托理論的核心問題是人的逆向選擇和道德風險問題,前者又稱隱藏信息,后者又稱隱藏行動。Myerson建議把所有“由參與人選擇錯誤行動所引起的問題”均稱為道德風險。參見[美]艾里克·拉斯繆森:《博弈與信息:博弈論概要》,王暉等譯,北京大學出版社、生活·讀書·新知三聯書店2003年版,第184頁。
(27)相關文獻綜述,參見劉新民、溫新剛、丁黎黎:《風險投資中的雙邊道德風險規避研究》,《科技管理研究》2010年第5期。
(28)參見“焦作市大信房地產經紀有限公司訴郝巖松、王麗莉、申志華居間合同糾紛案”,河南省焦作市中級人民法院(2010)焦民一終字第41號民事判決書。
(29)參見“徐某訴上海某投資管理咨詢有限公司居間合同糾紛案”,上海市盧灣區人民法院(2010)盧民四(民)初字第99號民事判決書。
(30)參見“鄭某某訴上海地田房產經紀有限公司、上海地田房產經紀有限公司西藏南路分公司居間合同糾紛案”,上海市黃浦區人民法院(2009)黃民四(民)初字第210號民事判決書。
(31)參見“沈曉科訴青島鴻運森出國咨詢有限公司服務合同糾紛案”,山東省青島市中級人民法院(2010)青民二商終字第234號民事判決書。
(32)[德]海因·克茨:《歐洲合同法》上卷,周忠海等譯,法律出版社2001年版,第287頁。關于欺詐如何認定的問題,西奧菲勒斯·帕森斯的評述十分有趣,他認為給欺詐下定義有害無利,這“將會使那些詭計多端的人得到他們所想要的,因為該定義會準確地告訴他們怎樣避免被法律逮到。”參見[美]亨利·馬瑟:《合同法與道德》,戴孟勇等譯,中國政法大學出版社2005年版,第218頁。
(33)參見“王某、王某某訴某公司居間合同糾紛案”,上海市盧灣區人民法院(2010)盧民四(民)初字第517號民事判決書。
(34)參見“馮連軍訴北京銳奇油有限公司居間合同糾紛案”,北京市房山區人民法院(2009)房民初字第2202號民事判決書。
(35)參見“黃某訴某貨運信息公司居間合同糾紛案”,貴州省安順市中級人民法院(2009)安市民一終字第560號民事判決書。
(36)同前注①,張寧文。
(37)參見何向陽:《客戶跳單后,原先約定的中介費或違約金還能執行嗎》,《樓市》2005年第23期。
(38)同前注①,劉尊知文。
(39)同前注①,高完泉、李鴻光文。
(40)參見周曉晨:《論房地產居間的法律規制》,《中州學刊》2010年第3期。
執行異議是需要有充足的理由的,若異議沒有理由,應當駁回案外人的異議,恢復執行程序。以下是小編給大家整理的一些執行異議申請書樣本,希望對大家有所幫助,歡迎閱讀與借鑒。感興趣的朋友可以了解一下。
執行異議申請書樣本1申請人:曹__,男,漢族,__年11月27日出生,身份證號碼:____________,住址:__市__市__路__號,聯系電話:__________x
永川市農村信用合作聯社(以下簡稱原告)訴申請人借款合同糾紛一案,經重慶市永川市人民法院缺席審理,作出(2__x)永民初字第16x3號審判決,該判決已經發生法律效力并已進入執行程序。貴院依據(2__x)永民執第__x2x--4號裁定書對申請人的銀行存款采取了凍結、劃撥措施,申請人認為原生效判決認定事實錯誤,侵害了申請人的合法權益,特提出異議。
請求事項:
一、裁定中止執行(2__x)永民執第__x2x--4號裁定書;
二、暫緩將已劃扣的申請人資金給付原告,以免造成申請人損失無法追回;
三、解封申請人已被凍結賬號,以免擴大申請人的損失。
事實與理由:
2__x年,申請人的'銀行賬戶被采取了查封、凍結措施,部分款項被扣劃,對申請人財產及聲譽造成了極大損害。經到貴院了解,方知永川市農村信用合作聯社訴申請人借款合同糾紛一案,經貴院缺席審理,作出(2__x)永民初字第16x3號審判決書,已進入執行程序,對此申請人深感憤慨,對該生效判決,提出異議與理由如下:
一、申請人從未向原告借過任何款項,申請人對于原告及向原告借款4萬元之事也一無所知。從1__x年12月x日(原告稱申請人借款時間)至2__x年1x月1x日(原告發催款通知書時間),多年來原告也未曾電告、函告或來人索要借款,申請人亦從未收到過原告的催款通知或其它書面文件。
二、申請人從未接到貴院關于本案件的訴訟文書及通知,對本案件的訴訟程序進展亦一無所知,法院在申請人沒有收到任何訴訟文書和通知的情況下徑直缺席判決是草率且錯誤的。
申請人多年來一直在永川市勝利路__-1-3居住,我的家人和孩子也在此居住,原告的訴訟期間亦沒有離開過。原告、法院只要意欲與申請人取得聯系,則能通過多種途徑獲取通訊方式及地址;如果法院能盡通知義務,申請人沒有理由會對借款一事乃至訴訟一事一無所知。法院只憑借原告詢問筆錄中申請人下落不明一句話,就依此判決,有違法律的嚴謹、權威,明顯輕率和不負責任。
三、申請人從沒有向原告借款,申請人也從未委托過他人申請人向原告有借貸的行為。
申請人從法院復印了相關資料后,經過仔細辨認,申請人沒有在借款申請書、抵押借款合同、房地產抵押合同、借款借據等文書上簽字,這些文書上的簽名系他人仿冒本人名字簽署的,同時,申請人也沒有委托過任何人向原告借款。依此申請人不應當承擔任何還款的法律責任,原審法院作出申請人還款的判決缺乏事實和法律依據。
四、原告用于證明與申請人之“借款關系”的借款申請書、抵押借款合同、房地產抵押合同、借款借據等文書,不應作為裁判依據。原告提交上述證據中本人簽名系他人偽造。故,在未經核實證據真實性的情況下,未盡通知義務徑直缺席判決是違背常理及法律的。
五、原告提供的證據顯示,借款時間是1__x年12月x日至1__x年12月7日,那么,申請人應當在2__x年12月7日前向申請人(即使不是申請人借款)進行催款或向法院提起訴訟,但是,原告直到2__x年1x月1x日向申請人發出催款通知書,在2__x年6月x日才向法院提起訴訟,原告訴訟早過時效4年之久,法院任然在申請人沒有接到通知的情況下作出原告勝訴的判決,是錯誤的。
綜上,申請人認為原生效判決認定事實錯誤,現依據第2x4條的規定,特申請貴院中止執行,以便查清事實,以保護申請人的合法權益不受侵害。
此致
永川市人民法院
申請人:__
二零__年十一月十七日
執行異議申請書樣本2異議人(案外人):張__,女,____年7月24日出生,漢族,住__市__山街道辦事處北正街160號。聯系電話:__________(人)。
申請執行人__市江漢區__小額貸款股份有限公司,住所地__市江漢區青年路元辰國際A座三樓。法定代表人龔申侯,該公司董事長。
被執行人____x投資發展有限公司,住所地__市__區__大道鄔樹村x號。法定代表人張__,該公司董事長。
被執行人____科技集團股份有限公司,住所地__市東湖開發區獅子山王家灣118號瀾花語岸11棟2層01號。法定代表人:張__,該公司董事長。
被執行人張__,男,漢族,____年3月17日出生。
被執行人劉__,女,漢族,____年4月9日出生。
被執行人:____置業發展有限公司,住所地__市__x區__x路南__學校。法定代表人:張__,該公司董事長。
申請執行人__市江漢區__小額貸款股份有限公司與被執行人____x投資發展有限公司、____科技集團股份有限公司、張__、劉__、____置業發展有限公司就(____)鄂江天證經字第11645號執行證書的強制執行,貴院以(____)鄂__中執字第00395號立案執行,在執行過程中,貴院于____年8月8日作出的(____)鄂__中執字第00395-2號執行裁定書及協助執行通知書,誤將案外異議人的財產,即位于__市東西湖區府上住宅小區一期1-1-1104房屋,當作被執行人的財產予以執行,異議人現依法提出執行異議。
請求事項:
立即中止對__市東西湖區府上住宅小區一期1-1-1104房屋的執行,解除對該房屋的`查封、凍結。
事實與理由:
異議人張__與被執行人____置業發展有限公司于____年9月14日簽訂《__市商品房買賣合同》,約定被執行人將其位于__市東西湖區府上住宅小區一期1-1-1104房屋出售給異議人、被執行人應當在____年12月31日前將符合條件的商品房交付異議人使用、被執行人應當在商品房交付使用后90日內辦理完成房地產初始登記。____年9月28日,異議人向被執行人付清全部房款60萬元,被執行人出具了《銷售不動產統一網絡發票》。____年10月31日被執行人向申請人發出《延遲交房通知書》,預計____年6月30日啟動交房程序,但此后由于被執行人資金鏈出現斷裂等原因,被執行人一直沒有向異議人交付房屋并辦理初始登記,無奈異議人自行入住了該房屋。現貴院將異議人所有的房屋予以執行,導致異議人無法辦理房屋初始登記。
另外,根據另一異議人譚__的申請,貴院已經作出(____)鄂__中執字第00001號執行裁定書,中止了對異議人譚__的府上住宅小區一期房屋的執行,而譚__的案件情況與異議人的案件性質完全相同。
綜上所述,異議人是案外人,貴院將異議人的財產予以執行,明顯錯誤。異議人特依據《民事訴訟法》第227條及《最高院關于適用執行程序若干問題的解釋》第十五條的規定,對執行標的提出異議,請求立即中止對上述房屋的執行,并解除對該房屋的查封凍結,切實維護異議人的合法權益。
此致
__市中級人民法院
異議人:張__
____年 5月 12日
執行異議申請書樣本3執行異議申請人:劉__,男,漢族,__x年1月20日生,住址,__市宏偉區東方路小區100號。
委托人:張__,____律師事務所律師,地址,__省__市西崗區沈陽路205號,電話:____________。
執行異議請求
請求__市文圣區人民法院立即停止對執行異議申請人個人合法所有的房屋強制執行。
事實與理由
__市公安局于近日找到執行異議申請人劉__并告知,現受__市文圣區法院的委托,依據(____)遼文刑初字第96號判決書及(____)__刑二終字第65號裁定書,要求劉__予以配合,主動將位于宏偉區美林園小區D1-15號樓的執行異議申請人家庭的住房,交給他們執行。若到期不配合,__市公安局將予以強制執行。因此執行異議申請人的人特向貴院提出執行異議申請,理由如下:
一、執行異議申請人的人認為,執行異議申請人并非案件當事人,屬于案外人。(____)遼文刑初字第96號判決書及(____)__刑二終字第65號裁定書所涉及的房屋并無證據證明是案件當事人的違法所得,實系執行異議申請人家庭用合法收入所購買,當屬案外人的合法財產。我國憲法明文規定,我國公民的個人合法財產不可侵犯。請貴院予以考慮。
二、假設貴法院有證據證明執行異議申請人的合法所有的房屋,屬案件當事人的違法所得,那么貴法院應當依法向被執行人(執行異議申請人)送達書面執行通知書或協助執行通知等相關法律文書。但不知為何時至今日,執行異議申請人并未收到貴法院的任何書面執行通知書等相關法律文書!__市公安局亦未送達給執行異議申請人。執行異議申請人的人,認為貴法院的這種做法是錯誤的。請依法予以糾正。如果貴法院要執行執行異議申請人的'房屋,請貴法院將相關執行的法律文書手續給予我們。
三、假如執行異議申請人的房屋屬于案件當事人的違法所得,執行異議申請人的人認為,依據中華人民共和國刑事訴訟法第二百六十一條規定,沒收財產應當由一審法院執行,__市公安局并非適格的執行主體。因此執行異議申請人的人認為,我們在沒有收到貴法院委托__市公安局執行的相關法律文書的事實下,有理由拒絕公安機關的執行,請貴法院立即予以示明。
四、中華人民共和國刑事訴訟法第二條明文規定,要尊重和保障公民的基本人權的原則。假若該房屋屬于案件當事人的違法所得,貴法院在強制執行時,是否應當保障被執行人和其撫養家屬滿足基本生活的居住房屋和必備品?現在執行異議申請人就只有這一套住房,倘若被執行,執行異議申請人一家三口將面臨無家可歸的境地。為此,執行異議申請人的人認為,這種做法欠妥當,請貴法院予以考慮。
綜上,為了維護執行異議申請人的合法權益,我們人請求貴法院充分考慮以上理由,立即停止或延緩強制執行執行異議申請人的合法房屋。讓執行異議申請人一家三口有居身之地。謝謝。
此致
__市文圣區人民法院
委托人:____律師事務所
張__律師
__x年十月三十一日
執行異議申請書樣本4申請人:______,住所地安徽省合肥市____ 法定代表人:__,_______請求事項:解除對___________________商品房的查封。
事實與理由:
貴院因___與____借款糾紛一案,查封了_____________號商品房(以下簡稱商品房)申請人現對該查封行為提出異議,理由有以下三點:
第一,商品房的所有權歸屬于申請人。
申請人與_____在合肥市開_____中心簽訂了編號為____《商品房買賣合同》(以下簡稱合同),把商品房賣給____.合同約定,____應于合同簽訂當日支付首付款105,453元,剩余房款240,000元于2007年1月31日前辦理銀行按揭;應___要求,申請人同意____在2007年1月31日實付部分首付款36,362元,首付款余款69,091元_____承諾在2007年12月28日前付清;但_____在約定的2007年12月28日到期時,未能支付首付款余款69,091元,且未辦理銀行按揭,此后_____下落不明至今。雖然該房屋已經備案,但沒有辦理產權登記。《中華人民共和國物權法》第九條明確規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”據此可以得出,該房屋的所有權沒有發生轉移,仍然屬于申請人,是申請人的合法財產。
第二,申請人依據合同中約定的仲裁條款,于2010年1月4日向合肥仲裁委員會申請仲裁。
合肥仲裁委員會依法缺席審理了此案,并以______________號裁決書裁定解除合同。
第三,《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第十九條明確規定:
“被執行人購買需要辦理過戶的第三人的.財產,已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產,雖未辦理產權過戶登記手續,但申請執行人已向第三人支付剩余價款或者第三人同意剩余價款從該財產變價款中優先支付的,人民法院可以查封、扣押、凍結。”在_____與_____借款糾紛一案中,_____作為申請執行人,并未向_____支付剩余價款;_____也不同意從該財產變價款中優先支付。因此,貴院不能對_____的商品房進行查封。
基于以上兩點理由,申請人認為,貴院對商品房的查封行為是錯誤的,損害了申請人的合法權益,申請人特提出異議,請求貴院解除對商品房的查封。
此致
敬禮!
合肥__________人民法院
申請人:_______________
年 月 日
執行異議申請書樣本5申請人:__X
請求事項:
1、請求貴院依法終止對案外人__X的執行,(201X)辰民初字第____號民事判決對案外人沒有法律約束力.
事實和理由:
天津市________X與天津市________X租賃合同糾紛一案,業經貴院一審判決終結,現已進入執行程序。現申請人對該案提出以下異議:
1、被執行主體不適格。
天津市__________與天津市________租賃合同糾紛一案,被執行的主體是天津市________X而不是案外人__X,,然而貴院在沒有任何針對案外人__X生效判決文書的基礎上而對案外人強制執行”,顯然缺乏事實和法律依據。
2、(201X)辰民初字第____號民事判決針對的是天津市________,而不是案外人對案外人沒有法律約束力.
雖然(201X)辰民初字第____號民事判決已生效并申請執行,但在該判決中明確被告只有一個即是天津市________,并沒有案外第三人,根據合同相對性及判決可以證實被執行的主體為天津市__________,執行案外人__X明顯與判決不符與事實相悖。理應終結對案外人的強制執行。
據此,申請人請求貴院依據事實和法律,在查清事實的基礎上,維護申請人合法的權益,以保障法律賦予申請人的合法生存的權利。以體現法律的公正和正義。
此致
__市北辰區人民法院
申請人:
上訴人:__公司
法定代表人:__
地址:__
被上訴人:__,女,身份證號:__
住址:__
聯系電話:__
上訴人與被上訴人因勞動合同糾紛一案,不服龍崗區人民法院(2009)深龍法民(勞)初字第__號判決書,提起上訴。
上訴請求:
1、撤銷原判,改判上訴人不須支付被上訴人未簽訂勞動合同的雙倍工資差額__元。
2、訴訟費用由被上訴人承擔。
事實及理由:
一、上訴人與被上訴人存在實質的勞動合同,被上訴人故意不與上訴人改簽規范的勞動合同,無權要求雙倍工資。上訴人與被上訴人簽訂了《2008年財務文員考核制度》,該文件明確約定了用人單位的名稱、勞動者的姓名、勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等事項,符合《勞動合同法》第十七條的規定,名為考核制度,實為雙方簽訂的實質的勞動合同。
雙方簽訂的《2008年財務文員考核制度》第三條第9小條,約定被上訴人的工作職責為:嚴格按員工聘任管理制度和程序辦理員工入職、在職和離職手續。負責具體考勤統計,每月按時統計和打印考勤表,提供財務核算及發放工資的依據。辦好新員工入職手續和保管好員工的一切資料。而依照《員工聘任管理制度》第三條規定上訴人本應在入職后一個月內為自己改簽勞動局規范的勞動合同,但其為達到謀取雙倍工資的目的,給其他員工改簽了規范的勞動合同,卻未為自己改簽。因為保管人事檔案是被上訴人的職責,所以員工的勞動合同都保存在被上訴人手上,上訴人一直以為被上訴人為自己簽訂了規范勞動合同。
綜上所述,被上訴人為了個人私利,利用工作便利,在與上訴人簽訂《2008年財務文員考核制度》后,故意不與上訴人改簽規范的勞動合同。屬于廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第二十一條第二款之情形,依法不須支付雙倍工資。
二、原審法院判決書認定雙倍工資差額為__元存在明顯的錯誤。
依照原審法院在事實查明部分的數據,可以計算得出被上訴人的__年__月__日至__年__月__日的工資總額為__元,但原審判決在本院認為部分又認定上訴人應支付被上訴人二倍差額為__元,重復計算了__元,屬于明顯計算錯誤。
綜上所述,一審判決認定事實錯誤,適用法律不當,請求貴院依法查清事實,支持上訴人的訴訟請求。
此致
深圳市中級人民法院
上訴人:
年