法律機制論文精選(九篇)

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第1篇：法律機制論文范文

內容提要:據調查顯示，我國監獄在押犯數量呈逐年上升的態勢，在押犯的假釋率一直處于較低的水平，大量罪犯滯留在監獄內部，然而監獄現有的機構人員設置及經費卻無太大改觀，監獄的負擔在加重。擴大適用假釋的關鍵在于能否對假釋罪犯進行有效的監管，我國假釋監管體系存在機構設置失當和銜接機制缺失等弊端，必須在尊重刑事執行規律的基礎上對其進行重構．

一、問題的提出

我國監獄大多建于山區或城市的遠郊，交通不便且相對封閉，因此監獄就是一個小型社會，其正常運作需要諸多資源的支撐，當前監獄的運營經費大多源于自身創收，在押犯人數的激增加重了監獄負擔，老弱病殘罪犯醫療費用及普通罪犯基本飲食費用的超支加劇了監獄財政緊張的現狀，使得監獄無法籌集足夠的資金去改造相關場所和設施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。對罪犯進行思想改造，使其重返社會，是監禁刑的最終目標，然這一目標非監獄以一己之力所能完成，它需要全社會的共同努力，監獄僅在其中扮演最主要的角色，監獄不應該也沒有能力去承擔改造罪犯、使其重返社會的全部責任。

據有關部門提供的數據顯示，我國監獄在押人數從1979年的62萬人增至2002年的154萬余人，[1]20年間增長了25倍之多。從假釋情況來看，在押犯的假釋比例非常低，據有關資料顯示，全國在押犯假釋的比例，1984年至1991年為0.55％至1.62%;1992年至1997年為2.27％至2.9%。

2001年“嚴打”前后，假釋率又有所下降，2000年假釋率僅為1.63%。[2]筆者在四川省某監獄調研時發現，該監獄2004年在押犯為1573人，法院最終裁定假釋罪犯3人，假釋率為0.19%;2005年在押犯為1541人，法院最終裁定假釋罪犯2人，假釋率僅為0.12%;2006年在押犯為1567人，法院最終裁定假釋罪犯6人，假釋率僅0.38%，該監獄為四川省重刑犯監獄，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假釋率使監獄的在押犯人數呈逐年上升趨勢，極大的加重了監獄的負擔。

實踐中假釋適用率如此之低有多種原因，但最根本的是對假釋制度缺乏深刻認識。假釋制度的鮮明特點是倡導教育刑而反對報應刑，其目的是通過社會化的行刑手段來教育犯罪人，鼓勵罪犯主動進行改造，及早回歸社會。假釋制度的優點是在沒有觸動原判刑罰的基礎上對刑罰執行方法的變更，本質上屬于刑事執行的一種靈活性措施，這種措施既有利于犯罪人的改造，又有利于國家降低執行成本，在法律層面也沒有對刑事判決的既判力造成沖擊。但是，實踐中習慣將假釋看成是國家對服刑罪犯的一種恩惠，將其作為對表現好的服刑罪犯的一種獎賞。對假釋的這種片面認識，導致只求對假釋有所體現，并不追求努力運用和發揮這一制度優越的行刑效果。

從立法層面上看，刑法針對假釋條件的規定過于籠統，缺乏量化，特別是“假釋后不致再危害社會”的規定，是要求執法者對罪犯假釋后的行為做出預斷，且預斷的基礎是罪犯獄內的日常表現行為，該行為具有較大的迷惑性，此超前的判斷方式存在諸多風險，使監獄部門和人民法院在適用假釋時十分謹慎。

在操作層面上，罪犯假釋后，通常由其居住地公安機關統一監督，由公安機關交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監督考察。我國正處于社會轉型期，人口流動性空前增大，治安形勢嚴峻，警力普遍不足，公安機關無暇顧及對假釋犯的監督管理。同時我國農村和城市的基層組織的社會管理功能若干年來呈弱化趨勢，社會治安綜合治理和社區矯正組織沒有普遍建立和發揮作用，加以就業安置的困難較多等因素，導致對假釋罪犯的監管十分不力，假釋罪犯再犯罪現象時有發生，加之相關部門將假釋人員的再犯罪率作為衡量監獄改造績效的重要指標，使得監獄部門不敢輕易適用假釋。上述事實清晰的傳遞一個信息，即假釋罪犯出獄后的表現優劣是衡量能否擴大適用假釋的重要砝碼，假釋罪犯出獄后，直接面臨的問題就是社會化改造，如若監管體系不健全，就會導致撤銷假釋，重新收監的惡性循環，從某種意義上講，假釋裁定生效確定之后，繁重的考察監督工作才開始。臺灣刑法學家林紀東先生認為，要把假釋制度運用好，有賴于事前精密的審查和事后適當的管束。[3]因此，完善假釋制度，擴大適用假釋的關鍵不僅僅在監獄內，更重要是在社會中，構建行之有效的假釋監管體系就顯得格外重要。

二、假釋監管體系的運行

根據我國《刑法》第85條規定：假釋考察機關是公安機關。被宣告假釋的犯罪分子，應遵守下列規定：遵守法律、行政法規，服從監督；按照監督機關的規定報告自己的活動情況；遵守監督機關關于會客的規定；離開所居住的縣、市或者遷居，應當報經監督機關批準。這些規定既是假釋犯在考察期間內應遵守的行為規范，同時也是公安機關對其監督考察的法律依據。原則上，罪犯在假釋后需接受公安機關的有效監督和社會的良性改造，但目前針對假釋罪犯的監管卻事與愿違，主要表現在以下兩方面。

（一）機構設置失當，監管缺位

從近年司法實踐的角度看，將假釋的監管機構定位為公安機關有失當之嫌，這也是我國刑事執行主體多元化所帶來的弊端。公安機關肩負著打擊犯罪和維護社會治安的重任，在治安繁重的地區，警力不足成為普遍的現象，其已無足夠的精力對假釋人員進行監管，況且對假釋罪犯的監管是一項專業性很強的工作，公安機關對此相對陌生，在技術層面也難以勝任。我國地域遼闊，公安機關是按行政區域分級設置，一個派出所管轄地域很大，人口相對較多，加之警力的不足，不可能安排具體人員對假釋犯進行監管，有些假釋罪犯甚至在出獄后便下落不明，假釋演變為“真釋”，被宣告假釋的犯罪分子，生活在相對自由的社會環境中，有些罪犯所在的地區交通不便，公安機關不可能隨時了解他們的活動情況，假釋罪犯無人監管的現象己屬司空見慣。

（二）銜接機制缺失，幫教不力

我國刑法第85條規定，罪犯假釋后，由其居住地公安機關統一監督，由公安機關交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監督考察，也就是說，有關單位或社區基層組織對假釋罪犯的監管具有協助義務。在假釋罪犯出獄接受社會改造的過程中就產生了兩個銜接環節：首先是法院與假釋罪犯所在地的公安機關的銜接；其次是公安機關與司法行政機關以及單位、社區矯正組織或農村基層組織的銜接。其中任何環節銜接松懈都可能造成假釋罪犯脫管、漏管現象的發生。筆者在對開展社區矯正試點街道調研時發現，有些假釋罪犯從被宣告假釋之日起到社區正式接收之時，其間己經過幾周甚至幾個月，還有些假釋罪犯完全和社區矯正管理部門失去了聯系，這反映了交接制度上的不健全，法院與公安機關，公安機關和司法行政機關在工作銜接上不到位，在平時的管理上出現空檔，銜接機制的缺失不利于對假釋罪犯的監督和改造。

銜接機制缺失的另一表現是有關假釋罪犯接受的配套措施不健全。目前，我國監管機構對假釋罪犯主要著力于規范其行為，防止其重新犯罪，對于假釋罪犯再社會化的問題考慮較少，且缺乏具體的應對措施。實踐中有些精神病、老弱病殘假釋罪犯無人接收，原因各異。有些老弱病殘假釋罪犯因沒有家屬，出獄后生活無著落；有些老弱病殘犯人雖有家屬，但家屬或因不愿承擔醫療費用或因犯人所犯罪行惡劣而不愿接收；還有些家屬將自己家人的身體疾病歸責于監獄部門，更有甚者通過上訪等途徑請求國家賠償，此類型假釋罪犯雖然所占比例較小，但社會影響較差，嚴重損害了刑罰執行的權威性。上述這些情況的出現給假釋罪犯的監管帶來很多困難。司法實務界的相關人員指出，社會保障的機制的不健全是出現上述情形的根源之一，應對措施的出臺有賴于民政、司法、公安、勞動保障各部門的通力配合。

由于假釋罪犯長期與社會脫離，心理上與社會產生了疏遠感，加之缺乏必要的社會幫助和心理干預而難以適應社會，這就需要有相應的幫教組織協助假釋罪犯進行就業安置。而罪犯所在單位（或原單位）、社區、街道的基層組織等，尚未普遍建立起完善的監管機構。少數地方雖然建立了社區矯正組織之類的機構，但對于開展對假釋罪犯的安置幫教工作卻不甚重視，假釋罪犯普遍存在文化素質偏低，法律意識淡薄的特點，加之自身仍在服刑期內，犯罪標簽化比較明顯，這些都給幫教工作帶來困難。

三、假釋監管不力的深層原因

假釋監管體系運行不暢，監管不力的原因是多方面的，尤其值得關注的有兩個方面：

（一）多元刑事執行主體弱化了監管職能的行使

完整的刑事法律體系理應包括刑法、刑事訴訟法和刑事執行法，但長期以來，我國法學理論與實務界關注的焦點是刑法和刑事訴訟法的制定與修改，刑法以修正案的方式去彌補法律的滯后性，刑事訴訟法為了全面修訂而顯得炙手可熱，唯獨刑事執行方面既沒有出現統一的法典，也沒有形成熱議的局面。刑事執行包括監禁刑和非監禁刑的執行，我國于1994年制訂了《監獄法》，該法對監禁刑的執行進行了初步的規定，此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在相關的司法解釋中，對刑事執行做了一些規定，但這些規定分散而粗略，且帶有明顯的部門利益色彩。律出多門導致我國刑事執行主體多元化。多元化的刑事執行主體呈現“三足鼎立”的格局：監禁刑由司法行政部門執行：非監禁刑的管制、剝奪政治權利、徒刑緩刑以及監禁刑執行過程中出現的假釋、保外就醫、暫予監外執行等，由公安機關執行；罰金、沒收財產由人民法院執行。同為刑事執行，卻由具有不同職責和特質的國家機關去履行，這在本質上是混淆了矛盾的一般性與特殊性，必然會造成職能的弱化和效率的低下。

監禁刑由司法行政機關負責執行，而同為監禁刑執行變更的假釋卻由公安機關執行，姑且不論公安機關是否有足夠的警力去履行這項職責，單從職責分工的角度分析，就難以給出滿意的答案，如上文所交代的，多年的司法實踐已經暴露了公安機關在假釋罪犯監管方面存在的問題，試想如若履行一項國家職能的主體都存在適格的問題，更何談其他諸方面（罪犯原所在單位或社區基層組織）的配合與協助。刑事執行主體的多元化，割裂了同類事物的內部聯系，使得假釋工作環節增加，銜接出現了較大的疏漏，在一定程度上弱化了對假釋罪犯監管職能的行使。

假釋作為刑罰執行的變更措施，雖然與監禁刑的執行在場所與方式上略有不同，但聯系相當緊密，從對象上看，監禁刑和假釋的對象都是被判處徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作為司法行政機關的監獄局具有豐富的監管與改造罪犯的經驗，某些監獄的技術性勞作能培養罪犯的再就業技能，這些對于假釋罪犯的監管都具有借鑒意義。

（二）犯罪標簽的負面效應

犯罪標簽的負面效應是導致假釋罪犯監管不力的另一深層原因。犯罪標簽理論，又名標簽論，是西方犯罪學的一種理論，持這種觀點的學者認為，越軌并不是個人行為的固有性質，是他人運用法律規則懲罰“犯規者”的結果，而所謂越軌者只是一個被貼上犯罪標簽的人，越軌行為只不過是被人如此標定的行為。[4]對標簽理論做出第一次系統論述的HowardS.Becker對此作了如下生動的描述：社會群體通過制定法規用在那些與該法規發生摩擦或相背離的具體人身上，并稱他們為“局外人”[5]，也就是說“罪犯”或“越軌者”所以具有的這種“身份”，并不是由其本身固有的特性決定的，而是由社會上大多數人的看法決定的。由此可見，犯罪標簽是社會大眾將對于一種行為的評價外化于某些群體之上而形成的，這種評價本身就包含著隔離和排斥的情緒。

對于假釋人員來說，“假釋罪犯”這種稱呼本身就是一種標簽，假釋罪犯仍在服刑期內，加之社會大眾并不了解罪犯被假釋的前提，所以犯罪標簽的效應就愈加明顯。誠然，我們不能忽視犯罪標簽所具有的約束與預防的正面效應，但其負面效應卻給假釋罪犯的監管帶來很大的困難。首先從社會大眾的角度看，人們習慣于將假釋罪犯曾經的犯罪行為歸結于其惡劣的品行和道德，雖然他們己受到了懲罰，但是人們卻不容易接納他們，社會對假釋罪犯的歧視心理仍大量存在，很多人不愿意從事假釋罪犯的安置幫教工作，安置幫教群體不穩定且文化水平不高，薪水偏低，大多數假釋罪犯又無一技之長，諸多因素使得假釋罪犯很難重新就業，沒有穩定的收入和生活來源，致使一些假釋犯重新犯罪。其次從假釋罪犯自身的角度分析，當假釋罪犯被貼上含有負面印象的標簽后，假釋罪犯會逐漸產生對標簽的認同，會產生標簽所包含的負面印象的自我圖像。被標簽者成了被他人描述的那樣，或者說標簽強化了假釋罪犯的負面自我印象。社會中，一個人對自我的認識及其所采取行動的態度是受到諸多因素影響的。人們對自我的認識往往是通過他人，通過“鏡中我”，即從他人眼中看到自我，他人對自己的態度就影響了人們對自己的看法及自己的行動。假釋罪犯通常是在其原居住地或者工作、勞動地的基層組織接受監督改造，熟人社會的這種排斥和抵觸情緒使得假釋罪犯產生自暴自棄之感，不僅給監管工作帶來壓力更有甚者會導致假釋罪犯重新犯罪。

四、假釋監管體系的重構

筆者基于對我國假釋監管現狀的考察，遵循刑事執行的規律，嘗試著對我國假釋監管體系進行重構，下文主要從兩部分對其進行重構，即假釋監管機構、人員以及具體的監管措施。

（一）假釋監管機構和人員

關于假釋監管機構的設置，我國學術界目前存在兩種截然相反的觀點。一種觀點認為公安機關執行比較合理。理由是現行刑法的規定和1997年全國公安機關開始大力推行的社區警務改革思路相一致，即派出所社區民警的工作重點由打擊和處理向防范和管理上轉移，派出所不再承擔刑事案件的偵破和打擊、處理的考核指標，這樣他們有充裕的時間做好本職的防范和管理工作，包括對緩刑犯、假釋犯、管制犯等非監禁刑的考察監督。[6]另一種觀點則認為，我國應當徹底改變現行的刑事執行主體配置，如建立一個專門機構負責對緩刑、假釋等非監禁刑的執行。[7]

筆者對上述兩種觀點不敢茍同。我國目前尚處于經濟和社會的轉型期，犯罪呈高發態勢，社區建設還很不完善，社區矯正組織的發展存在資金短缺和運作不暢等諸多問題。據有關資料顯示，在上海這樣經濟相對發達的地區，社區中的社工隊伍建設仍處在初級階段，一名社工要幫教100個人，且工資水平相對較低，沒有形成穩定的隊伍，由此可見，社區及其矯正組織很難在短期內發揮應有的功效，而新設的假釋監督機構需要長時期的磨合才能真正發揮其監管和改造之功效，如若在此階段讓公安機關完全退出假釋的監管體系，將會使監管的強制力大大減弱，這樣很可能出現部分假釋罪犯抗拒監管、拒絕改造的情況。基于上述理由，筆者認為對假釋監管機構改革應遵循“專門機構領導，社會力量配合，公安機關輔助”的原則進行。具體建議如下：

1、設立假釋監管的三級管理機構

即在司法部監獄管理局中設假釋管理委員會；各省、自治區、直轄市司法廳（局）的監獄局中設省級假釋管理委員會；市、縣司法局中設司法執行處（科）及司法執行員。假釋管理委員會具體負責指導、監督有關法律、法規和規章以及假釋監管工作的實施，協調相關部門之間的關系，其組成人員應為司法行政機關有關領導和監獄管理部門的有關領導。在假釋罪犯原來所在單位或居住地街道居民委員會、社區居民委員會、村民委員會建立具體的監督組織，制定相關監督考察制度，明確責任，把假釋罪犯的監督改造工作落到實處。

司法部的假釋管理委員會負責全國范圍內假釋監管領導和協調工作；各省級假釋管理委員會從總體上負責該區域內假釋監管工作，制訂本區域內的總體監管計劃，對基層假釋監管工作進行檢查和指導：市、縣司法局的司法執行處（科）及司法執行員是假釋監管工作的直接執行者，其職責是接受假釋罪犯的報告和匯報，對假釋罪犯進行說服和教育工作，協助其解決工作、生活和其它方面遇到的困難等，遇有重大情況或無法解決的問題，及時向省級假釋管理委員會匯報。在各市、縣司法局內設司法執行員有充足的人力資源。據司法部統計，截止2005年，我國司法所工作人員發展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所隊伍的學歷構成也有明顯改善，具有大專以上文化程度的占6.6萬人，占隊伍總數的66.3%。[8]從如此豐富的司法資源中，選聘一批業務素質高且具有豐富基層司法實踐工作經驗的人員擔任司法執行員，充分發揮他們的地利和人和優勢，完全能夠做好假釋監管工作。

2、完善社區矯正組織，建立一支多方參與的社區矯正隊伍

我國的社區矯正建設還處于初級階段，其對假釋罪犯再社會化的改造功能尚未真正發揮出來，在社區矯正執行人員的配置上，沒有廣泛利用社會力量，沒有把志愿人員、刑釋等人員納入進來，對非政府組織、民間團體的力量還沒有挖掘。

加強對矯正對象的分類與分層管理，采取形式多樣的矯正手段。由于社區矯正對象的社會經歷、犯罪經歷、家庭狀況、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每個被矯正對象的主觀惡性與人身危險性也不一樣，要因人制宜地進行分類指導教育、矯治，針對不同的犯罪人群、犯罪類型、犯罪的危害程度采用不同的社區矯正方法。對被矯正對象分別進行個別輔導，以解決被矯正的精神、情緒、認知和行為方面的問題，確保社區矯正的有效性。

但在實踐中要處理好社區矯正組織和假釋管理委員會的關系。在社區矯正組織的建設尚不完備的情況下，對假釋犯罪的改造援助工作應由假釋委員會負責。而在社區矯正比較完善的情況下，對假釋犯的改造援助工作應主要由社區矯正組織和相關社會團體負責，假釋管理委員會指導協助。如向社區矯正組織提供假釋犯的相關資料和信息等，假釋管理委員會的主要工作則放在對假釋犯的監管上面。由此，社區矯正組織和假釋管理委員會相互配合，共同完成假釋犯再社會化的工作。

3、建立和公安派出所的橫向聯系

各市、縣的司法執行員和公安機關及其派出所相關負責人員建立良性溝通機制，如可以將本轄區假釋罪犯的日常活動在同級公安機關備案，遇有假釋罪犯抗拒監管和拒絕改造的情形，公安機關適時介入，對其加以強制性約束和指導，這樣可以對假釋罪犯形成一種軟性約束，使其安心接受監管和改造。

（二）假釋監管的具體措施

1、細化對假釋罪犯的監督條件

將假釋監管條件分為一般條件和特別條件。一般條件是對所有的假釋犯都一體適用的條件，特別條件也是選擇性條件，由假釋委員會根據罪犯的個別情況選擇適用。綜合國外的立法經驗，結合我國的實際情況，筆者認為對我國假釋罪犯監督措施的設定應在立法中以列舉的方式加以規定，假釋監督的一般性條件應當包括：不得從事犯罪活動；遵守國家法律、法規；按時向司法行政機關匯報；遷居或暫時離開居住地應得到司法行政機關的批準；服從司法行政機關和相關人員的監管：從事正當、合法職業；不得吸食和使用，不得賭博：按規定參加社會公益勞動：有能力的，應當對其犯罪行為所造成的損失進行賠償。

假釋監督的特別條件可以包括：不得出入某些特定場所如娛樂場所、競技場所等；不得過量飲用酒精飲料；不得服用和其它易使人形成癮癖的物品，如海洛因、大麻等；盡量避免與有犯罪記錄的人交往，與共同犯罪中其它成員接觸應得到假釋監管機關的批準。

2、增設對假釋罪犯幫教方面的規定

對假釋罪犯的幫教，在他們重返社會的過程中起著至關重要的作用，許多假釋出獄者重新違法犯罪的主要原因就在于出獄初期衣食無著、居無定所但又得不到合適的幫助，于是鋌而走險，重新犯罪。關于對假釋罪犯幫教的內容，主要應當包括以下幾個方面：(1)幫助無家可歸者尋找棲身之所，或在一定時期內向其提供居住場所；(2)協助假釋罪犯尋找一份正當合法的工作：(3)向假釋罪犯提供職業、技能方面的訓練；(4)為假釋罪犯提供心理輔導和咨詢；(5)向暫時沒有工作而又無其它生活來源的假釋罪犯提供一定的生活救濟；(6)協助假釋罪犯解決在重新適應社會過程中所遇到的其它一些問題。

假釋監管體系是假釋制度的重要組成部分，其合理的構建及良性運作是假釋制度保持生命力的關鍵所在，將符合條件的犯罪人員納入社會化的監管體系，不僅減輕了監獄部門的負擔，也迎合了全球行刑社會化的趨勢。在立法和司法實踐層面，我國假釋監管體系還存在非常大的缺陷，其完善過程不可一蹴而就，它需要全社會的共同努力，讓罪犯在相對人性化的環境中接受改造，使其盡快的回歸社會，是刑罰執行應堅持的方向。

注釋:

[1]參見上海市監獄管理局社區矯正工作課題組：《探索有中國特色的社區矯正工作》，載《中國監獄學刊》2004年第1期。

[2]參見郭建安：《社區矯正制度：改革與完善》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第14卷），中國政法大學出版社2004年版，第318頁。

[3]參見林紀東著：《監獄學》，臺北三民書局1978年版，第89頁。

[4]參見謝勇著：《犯罪學研究導論》，湖南出版社1992年版，第242頁。

[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.

[6]參見黃河：《關于緩刑制度的兩個問題》，載《山東省公安專科學校學報》2000年第6期。

第2篇：法律機制論文范文

無庸贅言，經濟，從來都不是，也不可能是單純的經濟問題。經濟作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經濟利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結果，往往極大地破壞經濟，為任何一方所不愿。畢竟，無產者失去的，只能是鎖鏈。由此產生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發和經濟利益的分配帶來和平。如果說，人權突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經濟。

WTO法律體制有可能為世界資源的開發和經濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎，為人們所共同接受。中美之間意識形態最主要的對立，表面是民主，實質是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團關心中國法治，因為法治為突破中國經濟鋪平道路。美國民眾關心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產。選舉制國家中，利益集團操縱意識形態，必須首先操縱民眾的認識。指責中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認同的捷徑。而缺乏法治的證據之一，是完全用政治代替法律。

我們一直認為“在權利與義務基本平衡的基礎上加入WTO”，因此，紡織品國際貿易受挫，要么是我們利益平衡的結果，要么是其它成員對規則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿易限制是正確的態度。如果是后者，利用法律維護本國的經濟利益是應當采取的行動。采用法律手段可能因意識形態因素而影響政治、文化和其它經濟領域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標志。國際事務中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團企圖操縱意識形態的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態不被利益集團所操縱。由此看來，即使短期之內，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經濟的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態化，恢復民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿易糾紛的平常心態。

第3篇：法律機制論文范文

論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但由于證券市場監督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監管不力，在證券市場上出現了諸多混亂現象，使證券市場的健康發展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監督管理法律制度、加強對證券市場的監督管理，是證券市場走向規范和健康發展的根本所在。

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。

一、我國證券市場監管制度存在的問題

(一)監管者存在的問題

1．證監會的作用問題

我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。

2．證券業協會自律性監管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。

3．監管主體的自我監督約束問題

強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。

(二)被監管者存在的問題

1．上市公司股權結構和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。

2．證券市場中介機構的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。

(三)監管手段存在的問題

1．證券監管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。

2．證券監管的行政手段存在的問題

在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。

3．證券監管的經濟手段存在的問題

對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。

二、完善我國證券市場監管法律制度

(一)監管者的法律完善

I．證監會地位的法律完善

我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。

2．證券業自律組織監管權的法律完善

《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監管者自我監管的法律完善

對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。

(二)被監管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。

2．中介機構治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。

3．有關投資者投資的法律完善

我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。

(三)監管手段的法律完善

1．證券監管法律法規體系的完善

我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。

3．證券監管其他手段的法律完善

證券監管除了法律手段和行政手段外，還有經濟手段、輿論手段等等。對于經濟手段前面也有所提及，證券監管中的每個主體都是經濟人，我們利用其正面的作用，可以發揮經濟手段不可替代的潛能，如對于監管機構的管理者建立違法違規的懲罰機制和監管效率的考核獎勵機制等，促進監管者依法監管，提高監管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監督的操作和法律保護，使輿論監督制度化、規法化、程序化，保障其充分發揮作用。

第4篇：法律機制論文范文

20世紀70年代興起于德國的功能派翻譯理論以瑞斯（Reiss）、費米爾（Vermeer）及諾德（Nord）為代表。功能目的論認為，“翻譯是一種目的”，在擺脫傳統翻譯理論以原語為中心的“等值論”的束縛的基礎上，指出理想的譯文應該在“在概念性內容、語言形式和交際功能上與原文保持等值”（Nord，2001：9），并在此基礎上提出以文本目的（sko－pos）作為翻譯過程的第一準則，即翻譯行為所要達到的目的決定整個翻譯行為的過程（即翻譯目的論skopostheory）。翻譯目的論包含三個法則，即目的性法則（skoposrule）、連貫性法則（coherencerule）和忠實性法則（fidelityrule）。其中目的性法則指譯文預期的目的決定翻譯的策略，是所有翻譯行為應該遵循的首要原則；連貫性法則指譯文必須符合譯入語語內連貫（intratextualcoherence）的標準，即譯文必須能讓接受者理解、并在譯語文化以及使用譯文的交際環境中有意義。忠實性法則即通常所說的忠實于原文，指原文與譯文間應該存在語際連貫（intertextualco－herence），而忠實的程度，即原文與譯文相似或相同的程度由翻譯目的和譯者對原文的理解所決定的。翻譯目的論認為，翻譯過程中語際連貫從屬于語內連貫，即忠實性法則從屬于連貫性法則，二者又同時從屬于目的性法則（仲偉合、鐘玨，1999）。

2翻譯目的論關照下的經濟法律英譯

翻譯目的論強調翻譯活動的“目的性”，其“目的”有三種解釋，即譯者的目的、譯文的交際目的、使用某種特殊手段所要達到的目的，因此，譯者必須是在明確翻譯目的的情況下進行翻譯活動，而理想的譯文也應與原文保持概念性內容、語言形式和交際功能上的等值。因此，法律翻譯除了要求語言功能的對等之外，還應照顧到法律功能的對等，即原語和譯語在法律上所起的作用和效果的對等（張法連，2009）。法律語言作為最為正式的莊重文體，具有避免出現任何歧義、不確定性及模糊性的特點，而較之漢語法律語言的特點，英語法律語言又具有文辭古奧、句法繁雜等獨特之處，因此，在目的性原則、語內連貫原則及語際連貫性原則（即忠誠法則）的指導下，漢語法律條文英譯時，應該特別注意譯文的準確性與嚴謹性，使譯文同樣呈現出準確嚴謹、簡潔莊重的語域特征，準確再現原文的語義內容，保持法律語言的嚴肅性、準確性及權威性，以下將以《公司法》為例探討翻譯目的論三原則指導下的漢語經濟法律英譯的兩大基本原則。（1）準確嚴謹是法律翻譯的基本原則，也可是說是法律翻譯的生命。譯者應盡量以地道精確的語言準確再現原文的真實意義，從而精準地向譯文讀者再現原文法律信息，在實現原文與譯文在意義上的語際連貫的基礎上，更好地實現翻譯的目的。因此，在漢語經濟法律的英譯中，主要體現在譯文措辭準確，不能背離原文意義，必要時還需要增加補充性語匯，使原文的模糊信息更加具體化；選詞精確，符合專業語域特征；術語一致，達到法律文本術語同一律的要求；增加甚至重復法律行為主體，使之更好地為譯文讀者理解并接受等方面。如：例1：第十條公司以其主要辦事機構所在地為住所。Article10Thedomicileofacompanyshallbetheplacewhereitsmainadministrativeorganizationislocated．例2：第三十四條……公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，………Wherethecompanydeems，onreasonablegrounds，thatitisforillegitimatepurposesthattheshareholderre－queststoconsultitsaccountingbooks，whichmaydamagethelawfulinterestsofthecompany，thecompanymayre－fusetoprovideitsaccountingbooksfortheshareholdertoconsult，．．．法律語言中經常也會使用所指較為廣泛的模糊詞，用于表述法律條文中無法明確指示的事實性質、范圍、程度、數量等。如上例1中的“辦事機構”在漢語中是一個模糊化的語匯，英語中用administrativeorganization使之具體化，強調其主要行政管理機構，語義更加明確。而例2中的“合理根據”、“不正當目的”以及“合法利益”等都是概括性語匯，翻譯時同樣選用了“reasonablegrounds”、“illegitimatepurposes”、“thelawfulinterests”等模糊性語匯，從而涵蓋原文在原因、目的及利益上的各種可能情況。另外，《公司法》中多處出現“社會”這一模糊性詞匯，如“向社會公開募集股份”（第八十八條）、“社會公共利益”（第一百九十七條）等，譯為英語時都按照英語社會及文化習慣直接省譯為“gener－alpublic”、“publicinterests”。同時，經濟法律的翻譯還應該特別注意譯文選詞的精確性及術語的一致性，盡量選擇專用語匯，保持特定法律專用語匯的一致性，必要時根據上下文選取合適譯文詞語進行表述。如上例1中的“處所”一詞就選用了法律上專指戶籍所在地的正式詞“domicile”，使譯文更為準確、專業、嚴謹。《公司法》中有大量重復出現的與公司設立、組織機構、財務、解散等相關的專業語匯，在法律條文中都應保持其譯文的一致性，如《公司法》全文中，“有限責任公司”、“股份有限公司”、“法人”、“公司章程”、“公司債券”、“連帶責任”等一律選用一致的專業術語“acompanywithlimitedliability”、“acompanylimitedbyshares”、“legalperson”、“company’sarticlesofassociation”、“corporatebonds”、“jointandseveralliability”等進行翻譯，保持概念上的高度統一，避免歧義與前后矛盾。而第二百一十七條解釋《公司法》用語的含義時第一項“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，……”，譯者將此處的“是指”翻譯為“include”，選詞非常準確，既完全再現了原文的意義，又貼近譯語表達實際與習慣。由于漢語意合的特點，漢語法律條文中也經常省略法律的行為主體，翻譯成英語的形合語句時，往往需要增加或者重復法律的行為主體，使之更符合譯入語的表達習慣，語義更加明確。如：例3：第六條設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。Article6Whereanentityintendstoincorporateacompany，itshall，inaccordancewithlaw，applytoacom－panyregistrationauthorityforregistrationofsuchincorpo－ration．例4：第八十九條發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。Article89Wherepromotersoffersharestothegener－alpublic，theyshallenterintoanagreementwithabankonthecollectionofsubscriptionmoneysontheirbehalf．（2）法律翻譯在準確嚴謹的前提下，譯者還應注意譯文的簡潔莊重，力求譯文簡潔凝練、行文嚴密、邏輯縝密，從而以法律英語的語內連貫性（即翻譯目的論的連貫性法則）更好地實現翻譯活動的目的。在《公司法》的翻譯中，主要體現在：譯文力求從各方面體現譯入語的語域特征，如適當簡化句子結構或使用動詞的被動語態形式；再現原文莊重的語言風格，體現譯入語法律文體的行文規范，如shall的使用上；重復信息的恰當處理，漢語意合與英語形合的轉換，增強可讀性與譯文的邏輯性等方面。如：例5：第一百一十一條……董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。Article111…Theformofnotificationandthetimelimitfornotificationinrespectoftheconveningofaninterimmeetingoftheboardofdirectorsmaybeseparatelypre－scribed．上例中，譯者通過簡化句子結構以及使用動詞的被動形式，使譯文更加簡潔正式、中立客觀，《公司法》英文版中還有很多相似的例子，如第87、113、127條等。新修訂的《公司法》英文版基本沒有使用thereof等相關古英語詞匯，但通過動詞shall來的頻繁使用表示漢語原文中顯性或隱性的禁止、許可、應該等法律行為（全文共出現564次），準確再現英語法律文體的行文規范與莊重風格，如第五十條中“經理列席董事會會議。”（Themanagershallattendmeetingsoftheboardofdirectorsasanon－votingattendant．）譯文通過增加“shall”一詞明確了經理的法律義務。再如：例6：第五十九條……一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。Anaturalpersonmayonlymakeinvestmentforthein－corporationofoneone－personcompanywithlimitedliabil－ity．Suchacompanymaynotmakeinvestmentfortheincor－porationofanewone－personcompanywithlimitedliabil－ity．短短的不足50字的漢語原文中，長達8個字的專業名詞重復了3次，其對應的英語譯文中只在必要的地方重復的2次，而中間銜接的部分則采用了代詞替代，從而是譯文在語義明確的基礎上更為簡潔。漢語意合的特點決定了漢語法律條文中很多句子都沒有主謂結構，句與句之間的關系僅僅通過語義銜接，而英語的句子，尤其是正式嚴謹的法律英語，則必須有完整的主謂結構，分句與分句之間也必須有顯性的連接詞，如例7：第一百九十七條經批準設立的外國公司分支機構，在中國境內從事業務活動，必須遵守中國的法律，不得損害中國的社會公共利益，其合法權益受中國法律保護。Article197InitsbusinessactivitiesconductedwithintheterritoryofthePeople’sRepublicofChina，thebranchofaforeigncompanyestablisheduponapprovalshallobserveChineselawsandshallnotimpairthepublicinterestsofChi－na．ThelawfulrightsandinterestsofsuchbranchshallbeprotectedbyChineselaws．例7中原文以“外國公司分支機構”為主語，統領后面四個形式上并列的小分句，英語一文中，通過狀語“Initsbusinessactivitiesconductedwithin…”首先劃定其法律行為的范圍，并通過后置定語的形式限定行為主體的合法性，而為了保持句子結構的緊湊性、一致性、連貫性，同時使用代詞“its”、“such”等代指前文或后文中出現的名詞，從而有效地實現了漢語意合與英語形合的轉換，增強了譯文的語內連貫性。可見，在目的論的指導下，法律翻譯應盡量做到措辭準確、選詞精確、組句審慎，力求譯文表意準確、行文嚴密、邏輯縝密，更好地實現譯文與原文在交際目的、語言意義等的一致性及譯文語言的連貫性。

3結語

第5篇：法律機制論文范文

1．1社區旅游

社區旅游的主要內涵是從社區的角度進行旅游目的地的規劃設計和建設，優化旅游社區結構，實現旅游目的地經濟、環境和社會效益的協調統一［1］。國外社區旅游的研究開始于20世紀70—80年代，在社區邊緣群體的機會與福利、居民利益、社區旅游影響、社區旅游游客群體等方面提供了豐富的案例和討論［2－3］。我國社區旅游基于旅游產業起步晚，其實踐和討論開始于20世紀90年代末期。總結現有社區旅游相關研究，主要從3個方面展開。(1)社區旅游開發的利益協調分析。主要考慮社區旅游開發帶來的在政府、居民、游客、邊緣群體等利益相關者間的利益調節問題。張偉等基于樂山市旅游規劃實踐提出了“利益相關者”理論對旅游開發中的社區關系探討具有較強的應用性［4］;陳珂等利用因子分析法對沈陽棋盤山旅游區中社區居民利益因子進行分析評價，提出應建立居民參與機制及完善相關利益分配機制等建議［5］。(2)旅游開發中的社區參與研究。社區參與的核心在于賦權和機會平等，給予各主體對自身的充分認識和尊重［6］，是社區長遠發展、實現效益最大化和長遠發展的主要途徑。劉德云結合國外相關討論，總結出包括象征式、咨詢式、物質激勵式、功能式、交互式和自我激勵式等社區參與的類型，并指出社區參與在旅游規劃中的重要性［7］。(3)社區旅游開發模式的討論。目的在于建構一個科學的規劃設計方案，確定時域內的規劃性質、規模和發展方向，形成一個具備綜合效益的開發模式。如劉德云所倡導的參與型規劃模式［7］、余向洋基于社區旅游連續統提出的徽州古村落社區旅游模式［8］，共同強調了社區參與及社區利益調節在規劃設計中的重要性。現行研究也提出并不存在統一的社區旅游開發模式，而是應該根據各區域實際，探索符合當地社區旅游及社區自身長遠發展的開發模式。

1．2城市設計之于社區旅游

伴隨著旅游業成為新的經濟增長點，旅游開發與城市設計之間的聯系日益密切，成為城市設計的新研究方向之一［9－10］。現有社區旅游開發的相關研究逐步將社區參與和社區利益調節等內容融入到社區旅游規劃設計中，與萬敏等在旅游集散為動力去構筑旅游集散區的規劃設計［11］類似，其聚焦點主要還在于旅游開發區本身的空間設計，未能通過總體性的城市設計導入旅游開發以實現發展的可持續性。社區旅游能否持續發展，取決于城鎮整體形象、地域特色、民族文化等綜合吸引力。因此，社區旅游開發并非個別旅游資源的建設，而是城市整體的系統工程。旅游吸引力的形成也不僅是旅游點的培育，而且還是城鎮綜合引力的培養。支撐城市設計與社區旅游開發相互聯結的理論主要包括可持續發展理論和旅游規劃理論。可持續發展理論強調經濟發展與自然、人文環境的和諧統一，通過科學的城市設計策略帶動旅游開發，可避免單純旅游開發所帶來的短視行為，綜合整體城市規劃設計和長遠經濟社會發展。旅游規劃理論則強調規劃的科學性、前瞻性和可操作性，并以可持續為目標，其主要目的在于通過科學的規劃設計去帶動旅游開發規劃，總體性的城市設計在其中起著重要的導向作用。因此，將旅游開發作為城市設計策略下的組成部分具有合理性和正當性。

1．3城市設計策略帶動集中安置區的旅游開發

集中安置區是伴隨重大災害、國家重大工程帶來的移民現象而設立的區域。一般而言，集中安置區將原本社區中的群體集中安置在新型活動區域，或對其活動區域進行改造，是社區再建設的主體。因此，對其進行規劃設計和旅游開發是社區旅游研究的重要內容。當前研究對于集中安置區的討論缺乏關于城市設計和旅游開發的綜合思考，災后重建的集中安置區研究在旅游開發和城市設計兩者間呈現脫離。在旅游開發上有鄭柳青等關于汶川災后旅游重建的“汶川模式”研究［12］、司馬志等對北川縣國際旅游城鎮的約束條件及核心競爭力的分析總結［13］及張云霞等對綿陽災后旅游業應對策略的分析［14］等。而在城市設計上，劉利雄就災后威州主題性城市設計進行了論證［15］，孫彤就北川新縣城的規劃和設計理念進行了分析［16］。可見，災后重建方面的研究分別集中在旅游產業復興和城市設計模式等焦點，匱乏城市設計與旅游開發相結合的研究。而落腳于災后集中安置區為主體、以社區為載體的研究幾乎沒有。伴隨著災后重建的完成，重建后的集中安置區面臨著可持續發展的訴求。因此，在集中安置區的空間尺度上，將社區旅游開發嵌入總體性城市設計中形成社區旅游帶動區域可持續發展模式的研究具有重要的意義。本研究選取水磨鎮為研究載體，介紹其災后城市設計理念及旅游開發過程，為城市設計與社區旅游開發的融合提供一個可借鑒的模式。

2水磨羌城災后重建與旅游開發

2．1水磨鎮的前世今生

水磨鎮位于四川汶川縣域西南，距都江堰25km，距成都70km，處于臥龍國家自然保護區與都江堰、青城山兩處世界遺產的核心地帶。水磨鎮交通較為便捷，都汶高速、213國道、三江旅游快速通道穿越而過。境內多為高山峽谷地區，地質結構穩定，岷江支流壽溪河穿境而過。全鎮面積89km2，總人口約2萬人，少數民族比例較大，羌族和藏族約占總人口的1/4。震前的水磨鎮是典型的高耗能、高污染的工業區，高污企業達到63家，工業廢氣、廢水未經處理直接排放，對同處峽谷的鎮中心區域造成較為嚴重的大氣環境和水環境污染。而在長期的發展建設中，由于缺少統一規劃，水磨鎮面臨的問題正如我國千千萬萬的小城鎮一樣，缺乏整體規劃設計和無序建設，產業發展破壞生態，原有的歷史文化內涵和少數民族特色正在悄然失去。在“5•12”汶川大地震中，距震中僅4km的水磨鎮受到重創，房屋全部損壞，3/4以上的房屋倒塌，2萬人受災，92人遇難。山體滑坡等次生災害造成交通、通訊、電力、供水等重要基礎設施完全癱瘓。在災后重建過程中，援建小組通過“工業外遷，騰籠換鳥”的戰略決策和可持續的城市設計策略為水磨鎮實現了以家庭小農業、高載能工業轉變為旅游業、現代服務業為主的第三產業結構，跨越式地完成農村產業結構升級，建成了一座全新的以教育、綠色居住、流通商貿為主的山水環境宜人的服務型旅游小城鎮，為在災后城市設計中導入社區旅游開發、實現產業升級和社區可持續發展提供了借鑒。

2．2水磨鎮旅游產業發展

災后重建后的汶川縣實現旅游經濟從無到有，蓬勃發展的旅游產業使全鎮經濟實現恢復性增長，2012年1—8月期間，汶川縣接待游客374．5萬人，同比增長79．17%，實現旅游綜合收入15．61億元，同比增長96．07%。在汶川縣的財政收入當中，目前和旅游相關的收入增長了15%以上，而在地震之前不到1%。與此同時，旅游接待人數和旅游綜合收入都在穩步上升。相較于汶川縣其他集中安置區，水磨羌城憑借其獨特的魅力引起世人的關注。2010年4月，水磨鎮獲得聯合國人居署在四川災區唯一授予的“全球災后重建最佳范例獎”;其后的第三屆世界文化旅游論壇組委會授予其“中國精品文化旅游景區”的榮譽稱號;同年9月，通過國家旅游局4A級景區評定，進而成為汶川特大地震后城鎮災后重建中最為成功、旅游人氣最旺和經濟效益、社會效益、生態效益俱佳的特色城鎮。2011年春節黃金周期間，汶川縣水磨羌城吸引了大量游客，平均每天接待游客4500余人次，自駕車輛達600輛。

3水磨羌城集中安置區城市設計

3．1水磨羌城的城市設計理念

汶川水磨羌城位于水磨鎮規劃范圍的東北部，南臨水磨大道與壽溪河，是災后水磨鎮安居工程的主體部分。在災后重建中，水磨鎮安置區運用城市設計手法將各村散居農戶集中安置，并在復興羌族文化和發展旅游產業的城市設計理念指引下，將傳統羌族風貌元素融入重構城鎮風貌中，結合旅游開發配套設施，將整個安置區建設成為了羌族文化鮮明的汶川新羌城。

3．1．1復興羌族文化。羌族文化是羌族在長期的生產生活中創造并積累起來世代相傳的物質文化、制度文化和精神文化的綜合，是羌民族最本質的特征。水磨鎮災后重建是復興羌族傳統文化的一個絕佳契機。水磨羌城的總體城市設計意在重建過程中促進傳統羌族文化復活，在新生的城鎮空間中再現傳統羌族聚落的活力。通過羌族旅游資源導入的方式，促進羌族文化復興，增強文化認同感。

3．1．2發展旅游產業。旅游是購買文化、消費文化和享受文化的過程，水磨羌族城市設計立足于羌族文化，利用羌族山水環境，發展旅游產業。旅游產業在水磨羌城建設和發展中具備較強的經濟性和文化保育性。以旅游開發為先導，水磨鎮可以實現產業升級、保育生態環境、打造地域風貌等一系列城鎮發展目標，達到經濟社會可持續發展。

3．2水磨羌城的城市設計方法

區別于汶川縣其他小鎮的災后集中安置區，水磨鎮安置區在災后重建中并未按村落分片區處理，而是運用城市設計手法將之前各村散居農戶集中，形成一個集中安置社區，并且統一在河的一岸，在此基礎上聯結公共空間和旅游景點，形成完整的社區旅游資源系統。水磨羌城的城市設計十分注重傳統地域風貌元素的挖掘和提取，并結合水磨鎮歷史實際，在空間布局、民居體系、特色建筑單體和細部構件的選擇和運用上，延承了傳統羌族歷史文化和公共生活的原型。此外，為迎合現實經濟社會發展的需求，水磨羌城將傳統風貌元素通過優化變異、尺度轉換、功能置換等設計手段，完成了歷史與現代的結合與平衡。完整羌城風貌形成了民族特色凸顯的城鎮風格，帶動旅游整體吸引力的提升。在城鎮風貌上，水磨羌城安置區借鑒羌族傳統民居風格，結合西羌的深厚文化內涵，形成協調統一、民族特色明顯的羌寨形象。具體由和諧廣場、170幢居民樓、農貿市場等組成，總建筑面積4萬余m2。從實施效果上看，設計方案不僅解決了安置區內災后227戶居民的住房問題，還為今后發展震后社區旅游進行二次開發進行了提前規劃。災后水磨羌城的城市設計并非僅將災后重建視為安居工程，而是在城鎮空間中導入旅游產業，實現城市設計與社區旅游開發的結合，帶動了災后生產方式的轉變，成為集中安置區居住空間改造與旅游開發結合的“水磨羌城模式”(圖1)。

3．3水磨羌城安置區導入旅游的城市設計策略

3．3．1依托現有資源。依河發展的水磨鎮呈現典型的山水城市形態，在充分研究規劃區現狀水系的基礎上，新修壽溪湖作為導入旅游產業的重要生態資源，為水磨羌城開展社區旅游創造良好生態基底。以壽溪湖為水磨羌城的自然環境，錯落有致的羌族特色建筑與山水之間的景觀橋頭、休閑廣場、碼頭步道等一系列濱水開放空間構成水磨鎮最具特色的地段，是水磨鎮發展旅游業的重要資源。通過打造湖面、綠地作為核心景觀，建成16萬m2的水面和14萬m2的綠地，塑造出以湖和綠地為核心的“山地湖濱小鎮”的大環境，完善了水磨鎮“一心兩廊四區”的空間結構。并對整個片區的總體形態、建筑高度、建筑材料、城市色彩、第五立面等要素進行控制引導，使碧綠如翠的山谷、澄靜明澈的湖水與古樸美麗的民居相互映襯，形成城市統一完整的形態風貌。

3．3．2利用地形地勢。集中安置區的設計主題是“現代羌城”，羌寨選址多位于河谷地區以及河谷兩岸半山腰的臺地與緩坡，背山面水，坐北朝南，布局嚴密工整。所以羌族建筑群具有高山立體的、多層次分布的特點，自下而上形成“河谷—半山—高山”的自然形態。規劃區內南北自然高差約20m;北高南低，南北縱深最寬處約160m，自然高差約35m。用地北面為連綿起伏的自然山巒，南面臨壽溪河，自然的地形地勢正好可以用于體現羌族建筑群依山就勢的自然生長模式。合理布置安居工程中的建筑單體，凸顯羌城的層疊圍合感，形成了多層次的天際線以及豐富曲折的臨街界面。

3．3．3梳理交通流線。羌城道路既是空間的骨架，同時又是羌城內部的血管。為了延續水磨“禪壽老街”的商業氛圍，羌城安置區內的主要道路也呈東西向分布，并且結合山地地形，設計人車分流的交通系統，滿足以步行為主的小鎮空間尺度要求。安置區雖然以現代居住功能為主，但是為了節省居住用地且符合羌寨聚落的街巷特點，主要道路寬度不應過大，否則破壞建筑群形成的層次感。

3．3．4重構公共空間。震前的水磨鎮基本以老街為主要的公共空間，雖然沿河發展，但由于城市建設用地優先，城市建設條件苛刻，單一大街的城市空間結構極為簡單，因此震前水磨鎮的城市空間規模小，不成體系，且與居住區分離，不易激發人們高品質的公共交流活動。羌城安置區內的開放空間在設計上采用以人為本的概念，以自然生態為主題，利用主要步行商業街之間的區域形成具有不同氛圍的開放空間序列。并根據原地形標高，分段設置多個臺地，形成多個高差不同的廣場組，其間穿插做水景景觀、開放式綠化等，滿足安置區內居民的休閑、健身、商業活動等需求，同時服務旅游人群。

3．3．5打造建筑“新羌風”。水磨鎮為羌族聚居地之一，打造一座復古的羌文化社區是保護羌族古老民居特色的最佳途徑，也是吸引廣大旅游者的興趣所在。根據實際情況，采用商住混合用地形式，大部分安置房戶型設計為一層沿街商鋪，二、三層為住宅，真正實現“人人有就業、家家有房住、戶戶有商鋪”。供每戶獨立建設帶底層商鋪的聯排住宅，合理安排室內空間布局，避免了基地高差形成的室內采光問題。建筑風格吸取羌族民居的主要特點，利用局部退臺、坡屋頂、材料對比以及具有民族風情的色彩，創造出別具一格的建筑效果(圖3)。對于隨遷入機構而遷入水磨的居住人口以及部分有住房改善需求的本地居民，規劃劃定居住用地，建設花園式商品住宅小區以滿足住房需求。

4思考與總結

4．1集中安置區旅游導入的優勢

4．1．1延承地域傳統風貌。集中安置區經由合理的、統一性的城市設計，可充分發掘地域文化元素和風貌元素，將其融入于現代生活，形成地域傳統和現代生活相結合的城市風貌。傳統風貌是提升區域旅游吸引力的核心要素，是發展旅游的重要基礎。在集中安置區導入旅游，可應用城市設計指引傳統風貌的保育，延承地域文化傳統，實現自然、文化和經濟的可持續發展。

4．1．2完善各類服務設施及布置。基礎設施水平決定著一個地區旅游業的發展水平。完善的基礎設施建設可以為發展旅游業創造環境、增強后勁，反之則會成為制約旅游業發展的瓶頸。相較于原受災農戶的分散居住模式，集中安置區經過統一的規劃設計(圖4)，能夠充分合理利用土地，完善交通網絡，解決當前農村基礎設施和公共服務短缺的問題。而各類服務設施水平的提高有利于商業、服務業進駐，增強旅游產業的基礎設施建設，推動旅游產業上檔升級。

4．1．3人口、產業的集聚效應。集中安置區內聚集了不同行業和不同部門的各色人群，由于鄉鎮地區的血緣關系和地緣關系，集中安置區內的人口存在著縱橫交錯的聯系，可以覆蓋集中安置區中的旅游服務的不同環節，共同完成旅游產品從開發到銷售的全部過程，在縱向上完成旅游者“食、住、行、游、購、娛”的全部要求。盡管在個體之間存在著專業化分工和生產環節的分離，但所有生產、服務環節都集中在集中安置區內，這樣更刺激了集中安置區內多種產業發展，繁榮該地段經濟，從而提升該地段區位優勢，形成穩定的旅游客源市場。

4．1．4集中解決就業問題。土地資源是農民的生產資料，承擔著農民的生存保障。災后重建遷入集中安置區的失地農民面臨失去土地和土地置換等一系列問題，失去生產資料和生產半徑增加將直接減少農民的收入來源，威脅農民的生活保障。震前水磨鎮是一個典型的高污染工業小鎮，境內60多家水泥廠、鐵廠、硅廠等高耗能、高污染企業，支撐著約1．5萬農民一般的家庭收入。而集中安置區中開發旅游產業將產生相當數量的崗位，需要由遷移至安置區內的勞動力來提供，這樣既解決了災后失地農民的就業、生存問題，也加快了農業生產方式轉變，實現新農村建設的“退一進三”。

4．2結語

第6篇：法律機制論文范文

關鍵詞：德國；社會市場；市場經濟；法律制度

Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社會市場經濟以及社會市場經濟法律制度的基本含義

根據德國"經濟奇跡之父"艾茵哈特的設想，社會市場經濟就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結合，把個人進取心與社會進步相結合，以社會大眾福利制為目的的市場經濟體制〔1〕。因取得社會進步和貫徹福利制是國家的任務，所以國家必須建立對經濟生活的宏觀調控機制。因此社會市場經濟的特征可以概括為三點：一是市場經濟，二是國家宏觀調控機制、三是大眾福利制。社會市場經濟是第二次世界大戰之后在德國取得執政地位的基督教民主聯盟和基督教社會聯盟提出的執政綱領，在他們戰后長期的執政中這一綱領得到了充分的實施，在社會市場經濟作為基本國策規定入憲法之后，也得到了曾經一度執政的社會人的遵守。

所謂市場經濟，就是以商品生產與交換為目的，以自由競爭為手段的經濟體制。德國歷屆政府和學術界的一致看法是，市場經濟是和計劃經濟相對立的一種經濟體制，根據西方社會多年發展的經驗，因為市場經濟能夠保障個人自由并發揮個人積極性創造性，故只有它才能提供國民經濟發展的自覺的和永久的動力，而計劃經濟則不能做到這一點。因此德國實行的是全面的私有制基礎上的市場經濟體制。其實戰后德國也有實施計劃經濟的機會，1949年聯邦德國成立時參與競選的社會就是把計劃經濟作為他們的競選綱領的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計劃經濟的主張在德國似乎永遠失去了支持者，而社會市場經濟成為憲法規定的國策。

所謂國家宏觀調控機制，指的是國家利用各種經濟手段對國民經濟進行積極干預的各種制度的整體，這是相對于資本主義發展初期的自由放任式經濟體制提出的。德國人認為，自由放任式市場經濟并不能保證國民經濟的順利發展，正如1929-1933年的國際性經濟危機證明的那樣。為協調經濟發展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預措施。這是實行國家宏觀調控機制的目的之一。實行國家宏觀調控機制的目的之二，是防止不正當競爭和限制競爭（壟斷），使企業始終處于競爭的狀態之中，使國民經濟始終具有發展的動力。國家宏觀調控機制，是社會市場經濟的本質特征。在市場經濟運轉正常的情況下，國家把經濟發展的一切決定權放手給企業和民間，但是一經顯示國民經濟發展有異常情形，國家則立即施行多種干預手段，對市場進行調整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時國家不問不管，緊時國家多方出面"。

所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的之一。所謂社會市場經濟中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當然是市場經濟的動力，但是國民經濟發展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關國計民生的農業、交通、郵電等行業長期以來并不完全服從于市場經濟規則，也就是說這些行業并未全部進入競爭機制，因為它們不能完全著眼于利潤。在這些部門曾經保留著很大的國營經濟成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實行了私有化改造，即按照私營公司的形式進行了重新組合，現在的德國國營企業僅僅只有魯爾區的幾個煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實行累進稅制，并以國家財政支持對雇員的養老、醫療、失業等實行全面的保險，并對職業教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟等方面進行補貼。

德國社會市場經濟的法律制度，就是德國為保證市場經濟協調發展、給國家提供宏觀調控的手段、實現福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產和流通提供基本規則的民法和商法，為國家調控提供手段的競爭法，反不正當競爭法和穩定法等，保護勞動者的勞動法，實現福利制的社會立法等。這些法律構成一個相互協調的整體。德國社會市場經濟是一種完全法律化的經濟體制。它的運轉機制是完全建立在法律的基礎之上的。"法治原則"也是現代德國基本法規定的立國四大基本原則之一。該國現行有效的調整經濟關系的法律大約3600多個，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經濟活動的各個方面。完善的法制提供了社會經濟所需要的穩定政治環境。

二提供市場經濟基本規則的法律--德國民法和商法

提供市場經濟的基本規則的法律，亦即規范市場經濟的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經濟中的作用，是規范市場經濟參加者身份，賦予市場經濟參加者用于商品生產和商品交換所需要的基本的權利、提供商品交換基本的法律規則。民商法把商品生產者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實信用、個人利益與公共利益協調一致等原則，規定為民事權利主體、物權、債權、公司、票據、保險等具體的制度，保障市場經濟按照這些法律制度健康正常地運轉。民法和商法所提供的規則，是社會市場經濟中最重要的規則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關的探討中，對此似乎缺乏足夠的認識〔2〕。

（一）德國民法

民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系法律規范的總和，其法律規范涉及到全社會的每一個自然人和法人，大到涉及國計民生的財產支配關系和流通關系，小到個人、家庭與鄰里之間的關系，都是民法的調整范圍。所以它是市場經濟社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經整整100年了。100年來，德國社會與經濟狀況已經發生了巨大的變化，但是德意志聯邦共和國1949成立時制定的《德國基本法》即德國憲法承認《德國民法典》仍然有效。當然該法典也曾經過不少的修改，但其基本結構和內容沒有大的改變。德國法律明確規定，任何企業的開辦者和經營者都必須有學習過《德國民法典》的經歷，每個大學生，無論是自然科學、人文科學、社會科學的，都必須有《德國民法典》的學分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律。《德國民法典》開始制定時，正是分裂數百年的德國剛剛統一之時，立法者也想利用該法典把長期分裂割據而混亂不一的德國社會統一起來〔3〕，這就更加擴大了民法典的規模。因此，該法典在立法時基本上把當時能夠設想到的市民社會的民事法律關系統統都規定進去了。這就使得整個德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實際上成了規范整個德國社會的最基本的社會關系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細致認真的傳統，該法典的條文達到2385條，成為當今世界最宏大的一部現行法典。

（2）采納科學，多有創新。《德國民法典》制定時，立法者盡量采納了當時法律科學研究的成果，使得這部法典非常富有創新性。這一點比較突出的如：在立法模式的設置上，它放棄了在當時影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規范規定為"人"、"財產及對于所有權的各種變更"、"取得財產的各種方法"三篇結構，而根據本國法學家的研究成果，把民法典的內容劃分為"總則"、"債務關系法"、"物權法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結構，這樣，民法的全部內容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區別和相互聯系。又如"權利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權"等法律概念和制度，關于"有限所有權"理論、"權利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學家的研究成果并在法典中首創使用的，目前這些概念及制度的科學性得到了全世界的承認并已經得到普遍使用。

（3）結構嚴謹，技術性強。《德國民法典》充分體現了德意志民族慣于抽象思維和講究專業化、技術化的特點。《德國民法典》中大量地應用了"事實的抽象-概括式表達"、"一般性條款"、"共同性規定（提取公因式）"等法學邏輯手段和技術，使得《德國民法典》的層次分明，而且結構嚴謹。為了節省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術，很多條文直接引用其他條文的事實規定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個顯著特點是盡量使用法律規范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時，曾有人就它的立法技術和語言進行了尖銳的批評，指責它過于專業化，疏遠民眾，是"教授的法律"。不過正因為此，該法典才做到了"法律計算機"〔5〕般的精確，給法官執法提供準確的應用規則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準確的貫徹，而大眾化的立法技術和立法語言是做不到準確執法的。

（4）立足長遠，講究質量。《德國民法典》同時還體現了德意志民族認真、精確的特點。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計24年方才制成。在整個法典之中，至今人們還很難發現冗言贅語，也很難發現沒有實用意義的條文，一些被后來實踐證明過時的或缺損的內容，立法者也都進行了廢止和補充。舉世公認的是，《德國民法典》不愧為講究立法質量的楷模。

當然，時代的發展是無止境的，任何法典，即使它制定時再完善，也得要不斷地進行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經進行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內容，增加的條文主要是禁止權利濫用、男女平權、侵權責任。消費者保護等方面的內容。總的來說，隨著時代的發展，民法的內容必須不斷增加。德國立法者也認識到，試圖用一部法典來概括和規范全部社會生活是不可能的。當增加個別條文無濟于事時，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權條例》、《住宅所有權法》、《通用交易條件法定規則法》、《婚姻法》、《消費者信用法》等。

（二）德國商法

商法是規定以營業為目的的人（包括法人）和行為的法律規范的總和。顧名思義，商法就是專門規定有關商品生產和商品交換的人（包括法人）和事實的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規則上，應優先適用商法，在商法無特別規定時，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關系就是這樣規定的。

《德國商法典》和《德國民法典》是同時制定也是同時生效的，以后在德意志聯邦共和國成立時又同時得到《德國基本法》的承認。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質，但是在市場經濟運行中他們表現更多的是其獨特性，即具有以營業性商品生產和商品交換為目的，即以商業性盈利為目的的特點〔7〕。而且商行為比一般民事行為運轉更快，因而其風險更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經濟生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規范。《德國商法典》包括四編共905條，第一編：商人，內容有商人，商業注冊，商號，商業帳簿，商業代表等規定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規定。第三編，商行為，內容有商行為的一般規定、買賣、批發、運輸、倉庫、運送等。第四編是海商法的規定。

《德國商法典》并沒有規定商法的全部內容。以后德國又單獨制定了《票據法》、《保險法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業的迅猛發展，商法典的內容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨的《股份法》；1986年通過《資產負債表規則法》用100多個條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據歐共體法制定了新的商業法。

三給國家提供宏觀調控手段的法律制度

由于對自由放任式市場經濟產生的經濟危機的深刻認識，德國才改行國家宏觀調控式市場經濟，其目的一是為了均衡社會經濟利益，二是為了防止因為壟斷而導致限制甚至扼殺競爭的現象，防止不正當競爭行為。也就是說，國家不再把社會經濟的發展只當作私人事務，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預社會經濟生活。如果說民商法提供給市場經濟參加者合法的身份和必要的權利，那么國家的積極的干預則是要給市場經濟提供和諧發展的秩序，保證它能順利發展。

在法治國家的原則下，國家的宏觀調控的范圍和方式必須嚴格依照法律的規定。德國在這一方面制定的法律主要有：

（一）關于保護競爭的法律。

市場經濟體制下國民經濟發展的根本動力是競爭。因此促進競爭并保護競爭順利進行就成了市場經濟條件下國家的一項重要任務。國家對競爭不能如自由放任時期那樣放任不管，因為放任競爭會產生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當競爭；二是企業之間達成協議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：

⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因為該法的主要立法目的就是要消除企業之間達成的限制競爭的卡特爾協議。有時卡特爾也指根據上述協議而產生的企業組織，如企業集團、企業組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個行業的企業規定一個統一的合同條件：價格卡特爾，它規定一個統一的最低價格；顧客或者地區卡特爾，它為每個企業規定特定的顧客種類或者特定的營業地區等。卡特爾的極端形式是辛迪加，它是指將價格、交易條件、合同條款、有關產品的一般條件等全部統一規定從而形成壟斷的卡特爾形式。卡特爾行為可以產生于市場的各個行業，也可以發生在市場交易的各個階段。總之，卡特爾的本質，就是使企業減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進其為顧客提供的商品或服務的質量的條件下而能夠獲得穩定的甚至是不斷提高的收入。

在對卡特爾行為進行國家干預時，確定它對于國民經濟的發展是否真正造成損害是非常必要的，因為企業的聯合有時是好事，有時是壞事。按《卡特爾法》的規定，當企業之間的協議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費者時，即認為其是法律應該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發型企業等自然壟斷行業，也要根據上述標準來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預方式是：對要成立卡特爾的企業實行準許制，即企業之間成立卡特爾時必須向聯邦經濟部申請準許，否則為非法。對已經成立的卡特爾組織，由設在柏林的聯邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進行調查，以確認他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設的權利：根據企業的某一行為（比如規定價格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發一個"聯合禁止"命令，宣布企業之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯邦經濟部的批準，而聯邦經濟部在這個問題上非常慎重，只有能夠創造或者擴大就業機會的卡特爾才能獲得批準，而卡特爾的本性一般來說是消減就業機會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環境保護企業不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯盟法（原來的歐共體法）制約的農業等行業，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。

⒉《反不正當競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發展公開、公正的競爭秩序，保護市場經濟的順利運行。《反不正當競爭法》與《卡特爾法》在具體調整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰之前，它是德國政府早就認識到國家應當積極干預市場經濟的意義并實施了干預的一個象征。當然此后德國對該法也曾進行過一些補充和修改，如1932和1933年頒布兩個附加條例等〔10〕。

該法把不正當競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進行心理上的和道德上的強迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價格戰（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業有意識地、有計劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優勢，獲得不正當利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關的法律事實，并從中甄別出正當與不正當的界限。這些事實有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業性誹謗、吐露商業秘密等。

雖然《競爭法》對種種不正當的競爭行為作出了細致的規定，但是它又規定，判斷某種行為是否屬于不正當競爭行為的權利，并不屬于企業和個人，而是屬于法院。受害人可以依據事實向法院，但只有法院有權判定某種競爭行為是否正當并決定是否給予相應的處罰。

（二）關于國家調節、穩定社會經濟關系的法律

即使各種社會經濟力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時國民經濟的發展也會出現一些異常情況，如通貨膨脹和失業等，這在市場經濟條件下是常見的。此時就必須有國家出面，對社會經濟的發展進行調節，把市場經濟導向健康發展的軌道。德國1967年制定的《穩定法》就是給國家提供調節社會市場經濟的手段的法律。該法的全稱是《促進經濟穩定與增長法》。它規定，在社會市場經濟條件下聯邦政府有權以間接的干預措施調節經濟發展（所謂"經濟干預"）；調節的目標是，在經濟持續增長的同時保持穩定的物價、高的就業率和對外貿易平衡，保持各州、城鎮、鄉之間的經濟均衡發展：調節的主要手段是預算、稅收、社會福利措施等。它還規定，監督、調節社會市場經濟，是聯邦政府的義務，聯邦政府必須對協調各地的經濟發展負責，對各地區的投資用稅收進行引導，并在每年初就過去年度的國民經濟的發展狀況向國會報告。《穩定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經常的明確的調節控制經濟發展的權利義務、以及實施調節的手段；二是它擴大了聯邦政府參與經濟事務的權力，縮小了經濟的地方自決權，對聯邦制條件下的經濟地方自治原則進行了修正。

德國在穩定社會經濟關系的方面，除利用《穩定法》進行大膽的調節之外，還采取了如下措施：

為抑制、消滅通貨膨脹，規定德國中央銀行德意志銀行獨立，使其脫離聯邦中央政府機構系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯邦總理的職權。這樣，政府就無法決定貨幣發行量，這就消除了政府為追求經濟高速發展而濫發鈔票導致的通貨膨脹。

設立經濟發展理事會，成員有聯邦經濟部長、財政部長、各州政府一名代表、鄉級政府的代表等。理事會的任務是：對德國境內全局性的經濟發展問題進行協商，尋找解決經濟發展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯邦制國家，經濟事務的決策權屬于各州政府。成立經濟發展理事會后，聯邦政府便可以對各州之間的利益關系進行協調，并貫徹聯邦的經濟政策。

設立財政計劃理事會，其成員與經濟發展理事會組成方式一樣，其任務是協調國家、州和鄉的財政計劃，使公共收支與國民經濟的發展水平相適應。

設立社會力量監督國民經濟運行的常設機構，于1963成立的一個由德國境內沒有黨派色彩的五個著名經濟學家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務是：鑒定宏觀經濟的發展狀況，每年秋季撰寫一部關于宏觀經濟發展的優劣的鑒定報告。這份報告要向社會公布，而且對政府實施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯邦議會上，聯邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。

（三）關于市場準入的法律

對于允許公開競爭的行業，國家均規定嚴格的市場準入制度，不達到標準者不得開業進入市場。市場準入制度是企業開業登記制度之外的另一種考核制度，任何營業者當然都必須經過國家登記方可開業，但德國法律要求，營業者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準入條件。這些條件是，對各種公司，依據商法的規定實行規范制和批準制；對個體商人，則要求其具備職業知識。對具有高級技術知識的個人營業者，如醫師、律師、會計師、經濟師和稅務顧問等，國家還要求他們必須經過特殊的培訓并達到一定的年齡。德國在市場準入方面的法律是非常嚴格而細致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個體開業者，法律也要求他們必須具備實科中學畢業（六年制中學）畢業、學徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。

四關于勞動者的法律

勞動是社會財富的根本來源，激發勞動者的積極性，保護他們的合法利益，理所當然地是立法的中心任務之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發生雇傭關系，并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護等有關勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權益常常難以得到保護，勞資沖突的產生是必然的。為緩和這種沖突，穩定社會關系，德國法律在保護勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：

⒈制定獨立于民法的勞動法。在《德國民法典》關于雇傭關系的規定顯然已經不足以保護勞動者的條件下，把勞動關系從雇傭的法律規范中分離出來，另外從19世紀末開始制定了一系列勞動法規，這些法規最初是針對個別行業制定的，尤其是針對礦工等勞動保護最為迫切的行業制定的，到第一次世界大戰后已經成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統一法》，把所有的勞動法規統一為一個大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統一的勞動保護條件。該法的另一個顯著的成就是，把對勞動關系的司法管轄權從一般管轄權中分離出來，為成立獨立的勞動法院提供了法律依據。

⒉設立獨立的勞動法院，對勞動關系進行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動法院法》，規定設立縣、州、聯邦三級勞動法院系統，審理雇主與雇員之間的勞動關系爭議。該法規定，區別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費用節儉的原則。

3提倡"社會伙伴關系"。所謂"社會伙伴關系"指的是德國社會的一種說法，它認為德國的雇主與雇員之間的關系，以及他們的代表者雇主聯合會與工會之間的關系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經濟穩定和繁榮發揮積極的社會作用的伙伴關系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵的態度，法學家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯合會與工會之間在出現勞資沖突時即互相斗爭又互相協調才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達10個月的罷工就是在工會與雇主聯合會頑強而又靈活的斗爭中得到解決的。

2建立"共決權"制度。所謂"共決權"制度，指的是德國法律規定的，在所有的企業中建立的由就業者享有參與和雇主共同決定企業事務的權利的制度。這一制度的主要內容有：⑴"企業委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業法》，在一切企業中設立企業企業委員會，企業委員會由就業者或者就業者代表組成，它享有代表就業者講話以及決定部分企業內部關于就業者事務的權利。其權利主要包括：在集體事務方面如就業者的休假計劃、工作時間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監督、企業新技術引進等問題上企業委員會擁有決定權；在企業對就業者的個人處置事務如就業者的培訓、崗位調換、解雇等問題上，企業委員會擁有知情權和建議權；在企業變更損害到20名以上的就業者的利益時，企業委員會有為他們取得利益補償和申請社會救濟的建議權等。企業委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權利；而后者是自愿成立的社團，其權利來源于組織章程；而且前者只可在企業內部活動，而后者可以是行業的、地區的甚至是全國的組織。⑵就業者參加企業監事會制度。根據德國前述《企業法》、1951年的《產業企業共決權法》、1976年的《共決權法》等法律，就業者有權在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監事會席位。法律對就業者席位的多少有明確規定，如在擁有500名以上就業者的礦山、鋼鐵企業中擁有1/3至半數的席位，在企業集團如康采恩的監事會中擁有至少20％的席位。在監事會中，就業者監事行使與其他監事同樣的權利。

⒌工會的統一化和獨立化。德國法律規定，某一行業只能組織統一的工會，其目的是避免該行業工人力量分散，保持工會的強大。所謂工會的獨立化，指的是德國法律規定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨立。該規定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會保持其只為工人利益活動的特性。

⒍建立完善的勞動保護和勞動保險制度。德國對勞動保護的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險對就業者的保護，如勞動秩序、就業者健康、勞動技術條件、危險品作業的保護等規定；另一種是勞動時間保護、勞動報酬保護、解約保護等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規定。雖然德國法把勞動關系的締結仍然當作民法上的一種合同，承認其成立依據雙方當事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護條款規定為強制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時，德國對一切就業者建立以企業資金和國家資金為基礎的強制性保險制度，它規定所有的雇員都必須參加醫療、養老、事故、失業等項保險，保險費由雇主與雇員各半分擔。如就業者失業，除其可以領取失業保險賠償外，還可免費接受由國家財政支持的職業培訓和轉崗培訓。

總之，一方面由于就業者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業者的完備的保護，德國的就業者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據1991年的統計資料，其勞動力價格已經成為世界之冠，個人的消費達到全國社會凈產值的56.1％，遠遠大于同期國家的各項支出〔11〕。

五關于社會福利制的法律

如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規定的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的，為實行福利制國家的目標，德國長期把農業、交通、郵電等行業置于市場之外，使之未進入競爭機制。同時，德國還制定了一系列法律，以國家的財政為基礎在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業者的福利措施外，還主要有如下方面：

⒈住房。德國依據國家財政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調節。控制的手段之一，是國家強制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權，然后把住房低價出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅義務法》（1948年）強制規定對房主解約的限制，后來該規定導致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統一后，住房市場目前仍然比較緊張。

⒉養老。德國對全社會實行法定養老保險制度。養老保險是由國家財政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領取到養老金、退休金。

⒊教育。德國對全體居民實行十年制義務教育制和一切教育免費制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學校予以教育。對經濟困難的大學生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業者，國家舉辦專門的學校使他們免費學習新的技能。

⒋貧困者的社會救濟。德國對低收入者實行國家補助。補助的方式有發生活補助費、提供福利制住房等。

六德國社會市場經濟法律制度對我國的參考價值

關于德國社會市場經濟的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設成就的情況，在我國已經有不少學者進行了介紹。此處當不再贅言。所應補充的是，在德國統一后原東德地區的經濟重建過程中，德國式市場經濟又一次發揮了積極的作用。因東西德經濟發展水平相差巨大，統一后為發展東部經濟而耗費了大量資金，從而導致德國經濟從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現大的社會動蕩。1994年德國東部的經濟改建已經基本完成，德國經濟開始走出低谷，出現2％的增長率，1995年經濟可望持續增長。正因為此，執政已經三屆的基督教民主聯盟黨在多數人預期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯地區及東歐地區某些引進英美自由市場經濟模式的國家的政治動蕩、經濟難以發展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。

當然，德國社會市場經濟的法律制度從法律政治學的角度來看并非是無可指責的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經濟的法制建設尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經濟發達國家的法制經驗，尤其是德國社會市場經濟法制的成功經驗。實事求是地說，德國的社會市場經濟的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應該是以下幾點：

⒈依靠民法來建立我國市場經濟社會的行為規范基礎。民商法是市場經濟法制建設的基礎。正如德國社會市場經濟的法律制度--其實也是其他市場經濟國家法律制度所表明的那樣，市場經濟的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因為他們提供了市場經濟條件下的整個社會的最基本的法律規則。但是實事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應市場經濟條件下作為整個社會的基本規范的需要。現行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實質內容方面，不但物權財產權（最突出的是不動產財產權）、債權這些民法中最基本的內容，也是市場經濟的基本的法律規范，在我國可以說是缺乏有實質意義的規定，而且已經被改革實踐和其他法律所否定的內容，如關于不許土地出租的規定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實帶來不少困難。但同時這也給改革帶來良好的契機。因為大家都能看到的是，舊的古老傳統很難適應當代的情勢，在產品經濟體制下制定的行為規則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規范。而民法依其本源就是市場經濟條件下的民間社會的行為規范的總和。因此，如果現在我國能夠制定出一部詳備而得當的民法，不但會彌補我國目前的民間社會行為規范缺乏的漏洞，而且會極大地促進改革的發展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時理應得到的經驗。

⒉依靠法治方法實現法治經濟。對我國社會主義市場經濟是法治經濟這一點，目前從上到下已經沒有疑義。但是對怎樣才能實現法治經濟這一問題，理論界無人提及，實踐上可以說并不明確。因為，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標相違背的。其主要的表現是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現行法律、甚至違背現行法律的規定，依靠非法律的種種手段推進改革的進行。比如，改革中大量存在的"先試驗、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護了法律的尊嚴，遵循了法治的原則，收到了長遠的政治效益和經濟效益。我國對改革也應貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點在我國并不難，因為目前所推行的改革制度，常常是在理論上和實踐上已經為我國臺港地區或者其他國家證明是市場經濟的成功經驗，甚至有些改革措施就是直接從這些地區和國家引進的。那么在吸收這些地區和國家的經驗時同時引進他們的有關的法律制度、同時把這些法律制度通過立法轉化為我國的法律制度，應該說是比較容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經濟與法制的評價》，《中國法學》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124

第7篇：法律機制論文范文

關鍵詞：不動產,物權,不動產登記制度

不動產登記指經權利人申請國家專職部門將有關申請人的不動產物權之事項記載于不動產登記簿的活動。它能使不動產物權變動得以確認并為交易安全提供法律保障，是房地產管理的重要手段和現代房地產制度的基礎。然而，我國至今尚未制定不動產登記法；已制定的法律法規中雖有不少關于不動產登記的規范，但這些規范零散，并且相互沖突，不合法理的規定頗多。在物權立法提上議事日程之際，筆者運用比較研究的方法，從物權立法的角度對完善我國不動產登記制度作一初步探討。

一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產權登記制度、托倫斯登記制度。[1]

（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權利人為標準而編成，采用人之編成主義（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，權利以動態登記為主，不僅登記物權現狀，而且還登記物權的變動。

（二）產權登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權條例》以及《住宅所有權法》中有明確規定。其特點是：（1）登記是土地物權變動的效力發生要件，土地物權之取得或變更須經官方正式登記才具有法律效力；（2）實質審查主義，登記機關對登記申請及權利變更要進行詳細的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經登記就具有法律效力；（4）權利以靜態登記為主，登記簿不記入物權的變動情況，只記入物權的現有狀態；（5）采用物之編成主義（Prin-zipdesReaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。

（三）托倫斯登記制度（Torenssyhem）。這種制度1955年創始于澳大利亞，現被美國多數州和英聯邦國家所采用，是對產權登記制度的改良。其一，采用實質審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態，即任何不動產經申請第一次登記后，其不動產物權轉移和變更，不經登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權利人因不實登記而受損害時，國家負賠償責任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。

通過三種登記制度之比較，可以發現，首先，各國不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法，不僅設計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統，體現出民族特色。其次，各國不動產登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產登記法理認為建筑物與其附著的土地是緊密聯系在一起的，[2]因此，這些國家的不動產登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產登記實行城鄉統一管理。在許多國家，所有的土地無論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統一的標準由不動產產權管理機構辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產登記立法不健全，不動產登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產登記制度的基礎上，結合我國不動產登記的實際情況和特點，促進我國不動產登記制度的日趨完善。

二、我國不動產登記制度現狀及存在的問題我國現行有關不動產登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規則》（1989年11月）、《城市房地產管理法》（1994年7月頒布）和建設部的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內容包括：土地的性質（主要是集體土地所有權、國有土地使用權、集體土地使用權及他項權利）、土地權利來源、權利主體、權屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內容有所有權人、所有權性質、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權利。雖然我國不動產登記事業已經步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認，我國不動產登記制度依然存在著不少問題有待解決。

第一，不動產登記立法不完善。如上所述，我國不動產登記立法主要集中在土地和房地產管理法律、法規之中，此外《民法通則》、《擔保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產登記問題上的規定相互交叉、沖突，從而使我國不動產登記承現出房產和地產的不統一、登記機關的不統一、登記程序的不統一、登記效力的不統一、登記權屬證書的不統一的狀況。在我國法律規定的應登記的不動產權利方面，不動產實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產抵押權。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權、承包經營權、地上權、采礦權等諸多不動產實體權利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產利用的宏觀管理。除了不動產實體權利登記以外，在現實生活中，同一不動產之上可能同時存在著數個物權，因此，有必要建立不動產物權順位登記，即不動產程序權利登記制度，以保障正常的不動產物權秩序。而在這一方面，我國不動產登記立法處于空白狀態。這顯然不符合我國社會主義市場經濟發展對不動產權利保護的基本要求。

第二，我國不動產登記存在房地分立登記的問題。依據我國現行法律規定，約有六個部門可以進行不動產登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產登記的根本目的在于確認不動產物權或完成物權變動，進行物權公示，提供統一的不動產物權的法律基礎，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設立不動產登記制度的初衷，一方面造成不動產物權法律基礎的不統一，引起法律法規之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關之間職責不清，機構膨脹，部門利益相互沖突，其結果不僅增加了不動產登記人的不合理負擔，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統一性。

第三，不動產登記城鄉管理不統一。我國廣大農村的房產登記工作主要由村鎮管理部門負責。由于村鎮管理部門缺少從事此項工作的專業人員，對登記后形成的房屋產籍管理混亂。目前，在國家取消了對農民房產登記的收費項目之后，村鎮房產登記工作在大部分地區已經趨于停頓。[4]但實際上，廣大農村中與房地產有關的經濟活動日益活躍，房產的買賣、轉讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農民對他們取得的房地產權利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉管理不統一，使得一些城市開發區、郊區違反《城市房地產管理法》的規定，為在城市邊緣地區的耕地上建房者發放房屋所有權證書，以逃避土地管理。

三、完善我國不動產登記制度的法律對策一種較為完善的不動產登記制度，必須符合明確產權、簡化手續、節省費用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動產登記制度現狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。

（一）吸收、借鑒國外不動產登記立法的先進經驗，推動我國不動產登記立法發展西方各種類型不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法。可見，西方各國將不動產登記定性為私法行為，其意義在于不動產物權變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權立法工作已經提上日程，借鑒國外立法經驗，結合我國不動產登記的實際情況，在將來出臺的《物權法》中明確規定不動產登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發展房地產經濟的要求，也是順應世界不動產登記立法發展潮流，完善我國不動產登記制度的必然選擇。在《物權法》規定不動產登記基本原則、內容的基礎上，國務院也可以適時地出臺《不動產登記條例》等有關法規，細化物權立法中關于不動產登記的原則性規定，使我國不動產登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。

（二）依據產權登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優點，完善我國不動產登記體制物權制度具有很強的民族性、固有性，不動產登記制度也不例外。我國目前不動產登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎在于國家干預主義，這與產權登記制度，即德國不動產登記立法模式極其相似。此外，我國不動產登記與產權登記制度在登記規則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產管理法》第60條、第61條規定，房地產權利變動應當登記。《土地登記規則》第25條規定：“不經變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力。”顯然，我國不動產權利的產生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中規定，房屋登記的內容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產登記同樣具有公信力，不動產物權一經登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現行不動產登記制度民族性、固有性基礎上，完善不動產登記體制，參照產權登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當然，產權登記制度也并非完美。在完善我國不動產登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產權登記制度之不足。

（三）統一登記機關、消除城鄉分別，實現不動產登記規范化有學者認為，我國不動產登記程序、效力等不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。[6]綜觀世界各國的不動產登記機構，尚無將土地與房產分為兩套系統進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經意識到房地分立設置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設立統一的不動產登記機關的發展趨勢，同時也為我國將來統一登記機關的改革提供寶貴經驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。”而不動產產權管理的城鄉統一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調節的有效途徑。這樣不僅使不動產登記機構有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉接壤處由誰管理之虞。

（四）擴大應登記不動產權利之范圍，完善各項登記制度筆者認為，應當將承包經營權、農村宅基地使用權、地上權、采礦權、地段權和房地產租賃權納入不動產登記范疇，擴大應登記的不動產權利范圍。就不動產登記的具體制度而言，首先，我國房地產交易中的二重買賣（即不動產所有人在簽訂買賣合同所有權移轉登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權登記）現象比較普遍，而我國立法對不動產物權變動采用的是登記生效主義，對不動產物權，特別是房屋所有權的確認原則以登記為準，未經登記則不動產所有權不轉移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔違約責任，這對他來說是極不公平的。如果不動產登記立法中設立預告登記制度，即賦予債權以排他的物權效力，從而保障債權的實現，則可以有效地防范二重買賣情況出現，維護交易安全。其次，我國現行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關不動產登記的法律法規也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設立不動產交易的善意取得制度。善意取得的要件應包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產登記立法中構建善意取得制度時，我們還應當設立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產登記機關的責任，維護不動產交易人的合法權益，保障交易公平、合理。

我國不動產登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產管理的混亂，也妨礙了我國房地產經濟發展。在我國物權立法提上日程之際，理所當然應當在未來《物權法》中完善不動產物權登記制度，使我國不動產管理真正作到制度健全，有法可依。

注釋：

[1]參見趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社1995年版，第249－252頁。

[2][3]趙鵬越：《借鑒國際經驗改革我國不動產登記制度》，載于《改革與戰略》1999年第1期。

[4]金紹達：《澳大利亞的產權登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產》1995年第10期。

第8篇：法律機制論文范文

科技項目管理是指在科技活動中，對以項目形式進行的科技研究活動的全程的管理活動，其包括科技項目的立項管理、項目中研發管理和項目后實施管理。科技項目管理是一項及專業性特點的綜合管理活動，要求項目管理者既要掌握了解有關科技項目的國家特有的政策規定，也要求管理者具有專業的管理知識，使管理方式符合科研活動的特點，以便促使科技項目產生良好的科技效益，促進科技事業的發展。

二、我國科技項目存在的問題

( 一) 科技項目立項審查不嚴格，重復立項多

作為項目實施的第一關，立項這一環節對科技項目來說十分重要，在我國目前的科技項目立項中，立項前的審查存在著許多問題。作為實踐性的科研項目來說，立項審查最重要的一點就是對其可行性、可靠性的論證，往往一些項目負責人為了諸多利益目的，對立項缺乏全面合理的考察，為了立項而立項，為使項目設立而夸大項目實際效益，而就審查機構來說，審查標準設置的較低，審查評估缺乏科學性。很多科研單位，利用其每年可以申請到的財政資金，僅僅是在立項上湊數，充數，在立項審查上流于形式，自審自立，難于監督，真正做到立項合理、立項創新的科技項目少之又少，且由于高校等科研主力機構的內部評級問題的格式化，使得立項不慎重，盲目立項的問題十分突出。同時，由于我國目前尚未建立起有效的科技計劃信息共享，許多項目“換湯不換藥”，多頭申報現象仍然存在，這也導致經費投入效益低下。

( 二) 科技項目研究效率低，監管環節薄弱

項目進行申請立項后，就進入了項目的研究開展階段，但由于缺乏有效的監管，就導致一些項目負責人研究期不安心于科研研究，研究期結束后，無法提交項目預期成果，甚至出現挪用研究資金，虛假研究，學術抄襲現象的產生。特別是利用國家財政資金進行的科研項目問題尤為突出，在項目的承擔實施者一方為國家，一方為個人、研究機構等科研組織、項目組時，國家難以采取有效的監督方法全程監督為數過廣的項目資金申請者，沒有建立合理的項目追蹤、期中評估等動態的監督手段，大部分項目有的監督往往也是形式上的過場，沒有建立有效的真正了解項目的檢查組進行項目監督，以致項目產出與投入不成正比，產出效果不高。

( 三) 科技項目產學研結合不密切，成果轉化率低

與國外大多有企業公司的研究機構進行科研項目不同，在我國實施承擔科技項目研究的大多是科研院所、高校等專門的純科研機構，這就導致了科研產出與生產實踐的脫節。我國目前的科學研究大多陷入了一種只出不用的怪圈，很多科技項目立項后，研究出成果，提交一個項目報告，發表幾篇論文就算完結了，沒有人關心項目成果是否真正實施應用。這種怪相與我國的科技項目評價機制有很大關系，現有評價缺失成果轉化評價，使得項目研究者往往不關心轉化成果，只關心評價評獎，白白的使許多能產生良好生產效益的成果不得應用，使得科研項目的意義本末倒置，造成資源浪費。

( 四) 科技項目獎懲設置不明，競爭動力不足

科技項目的承擔者往往是一個單位或是一個課題組，具體落實到研究組內的各個成員，科技項目取得研究成果后，得到的科技項目獎勵不是歸屬于實施者個人，而是歸屬于項目承擔單位，而當項目實施中出現問題時，又是對單位進行歸責，對科技項目實施的具體個人來講，其風險性與效益性都很小，這就使得一些研究者研究動力不足，缺乏盡責意識。

三、我國科技項目管理機制的完善

( 一) 加強科技項目審查，引入事前評估機制

科技項目管理機構在審查立項時，要綜合考慮項目的研究進行價值，考察國內相關研究項目的立項情況，避免低水平重復立項現象的發生。引入事前評估機制，對項目的風險性、實施性、可行性進行評估，保證項目在立項上的新穎性和創新性。

( 二) 加強項目實施監督，提高研究實效

科技項目立項后，為保證取得良好的項目效果，就要對科技項目的實施情況進行監督，特別要加強對項目進行中的審查監督，形成內部監督機制，預防捏造數據和篡改實驗結果的行為發生。監督不僅僅是短期的，形式化的，而應該是全方位的，有時效的監督。

( 三) 形成產學研結合鏈條，促進科技成果轉化現代科學

項目的研究應著眼于科技成果的實施與產出活動中，要采取多方面措施促進科技成果向生產力的轉化，以實現科技項目的真正意義。鼓勵企業參與到科技項目的活動中，鼓勵企業與科研院所相結合，積極研發采用新技術，在稅收上對新技術企業予以優惠。把推進高新技術產業化作為調整經濟結構、轉變經濟增長方式的一個重點。積極發展對經濟增長有突破性重大帶動作用的高新技術產業。

( 四) 建立合理項目評估機制，明確獎懲措施

有關科技管理機構在科研立項、科技成果的評審、鑒定、驗收和獎勵等活動中，應當本著對社會負責的科學態度，遵循客觀、公正、準確的原則，如實反映其水平。對用不正當手段拔高或者貶低他人成果水平以及不認真負責、不實事求是、在評價活動及其結論中弄虛作假等行為，應當堅決制止。要按照對科技成果的創造性貢獻大小，合理確定成果完成單位和完成人，未參加研究或者僅從事輔、服務性工作的單位和人員，不得以任何方式擠入排名順序，侵占他人應得的權益。

第9篇：法律機制論文范文

一社會市場經濟以及社會市場經濟法律制度的基本含義

根據德國"經濟奇跡之父"艾茵哈特的設想，社會市場經濟就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結合，把個人進取心與社會進步相結合，以社會大眾福利制為目的的市場經濟體制〔1〕。因取得社會進步和貫徹福利制是國家的任務，所以國家必須建立對經濟生活的宏觀調控機制。因此社會市場經濟的特征可以概括為三點：一是市場經濟，二是國家宏觀調控機制、三是大眾福利制。社會市場經濟是第二次世界大戰之后在德國取得執政地位的基督教民主聯盟和基督教社會聯盟提出的執政綱領，在他們戰后長期的執政中這一綱領得到了充分的實施，在社會市場經濟作為基本國策規定入憲法之后，也得到了曾經一度執政的社會人的遵守。

所謂市場經濟，就是以商品生產與交換為目的，以自由競爭為手段的經濟體制。德國歷屆政府和學術界的一致看法是，市場經濟是和計劃經濟相對立的一種經濟體制，根據西方社會多年發展的經驗，因為市場經濟能夠保障個人自由并發揮個人積極性創造性，故只有它才能提供國民經濟發展的自覺的和永久的動力，而計劃經濟則不能做到這一點。因此德國實行的是全面的私有制基礎上的市場經濟體制。其實戰后德國也有實施計劃經濟的機會，1949年聯邦德國成立時參與競選的社會就是把計劃經濟作為他們的競選綱領的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計劃經濟的主張在德國似乎永遠失去了支持者，而社會市場經濟成為憲法規定的國策。

所謂國家宏觀調控機制，指的是國家利用各種經濟手段對國民經濟進行積極干預的各種制度的整體，這是相對于資本主義發展初期的自由放任式經濟體制提出的。德國人認為，自由放任式市場經濟并不能保證國民經濟的順利發展，正如1929-1933年的國際性經濟危機證明的那樣。為協調經濟發展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預措施。這是實行國家宏觀調控機制的目的之一。實行國家宏觀調控機制的目的之二，是防止不正當競爭和限制競爭（壟斷），使企業始終處于競爭的狀態之中，使國民經濟始終具有發展的動力。國家宏觀調控機制，是社會市場經濟的本質特征。在市場經濟運轉正常的情況下，國家把經濟發展的一切決定權放手給企業和民間，但是一經顯示國民經濟發展有異常情形，國家則立即施行多種干預手段，對市場進行調整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時國家不問不管，緊時國家多方出面"。

所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的之一。所謂社會市場經濟中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當然是市場經濟的動力，但是國民經濟發展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關國計民生的農業、交通、郵電等行業長期以來并不完全服從于市場經濟規則，也就是說這些行業并未全部進入競爭機制，因為它們不能完全著眼于利潤。在這些部門曾經保留著很大的國營經濟成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實行了私有化改造，即按照私營公司的形式進行了重新組合，現在的德國國營企業僅僅只有魯爾區的幾個煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實行累進稅制，并以國家財政支持對雇員的養老、醫療、失業等實行全面的保險，并對職業教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟等方面進行補貼。

德國社會市場經濟的法律制度，就是德國為保證市場經濟協調發展、給國家提供宏觀調控的手段、實現福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產和流通提供基本規則的民法和商法，為國家調控提供手段的競爭法，反不正當競爭法和穩定法等，保護勞動者的勞動法，實現福利制的社會立法等。這些法律構成一個相互協調的整體。德國社會市場經濟是一種完全法律化的經濟體制。它的運轉機制是完全建立在法律的基礎之上的。"法治原則"也是現代德國基本法規定的立國四大基本原則之一。該國現行有效的調整經濟關系的法律大約3600多個，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經濟活動的各個方面。完善的法制提供了社會經濟所需要的穩定政治環境。

二提供市場經濟基本規則的法律--德國民法和商法

提供市場經濟的基本規則的法律，亦即規范市場經濟的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經濟中的作用，是規范市場經濟參加者身份，賦予市場經濟參加者用于商品生產和商品交換所需要的基本的權利、提供商品交換基本的法律規則。民商法把商品生產者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實信用、個人利益與公共利益協調一致等原則，規定為民事權利主體、物權、債權、公司、票據、保險等具體的制度，保障市場經濟按照這些法律制度健康正常地運轉。民法和商法所提供的規則，是社會市場經濟中最重要的規則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關的探討中，對此似乎缺乏足夠的認識〔2〕。

（一）德國民法

民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系法律規范的總和，其法律規范涉及到全社會的每一個自然人和法人，大到涉及國計民生的財產支配關系和流通關系，小到個人、家庭與鄰里之間的關系，都是民法的調整范圍。所以它是市場經濟社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經整整100年了。100年來，德國社會與經濟狀況已經發生了巨大的變化，但是德意志聯邦共和國1949成立時制定的《德國基本法》即德國憲法承認《德國民法典》仍然有效。當然該法典也曾經過不少的修改，但其基本結構和內容沒有大的改變。德國法律明確規定，任何企業的開辦者和經營者都必須有學習過《德國民法典》的經歷，每個大學生，無論是自然科學、人文科學、社會科學的，都必須有《德國民法典》的學分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律。《德國民法典》開始制定時，正是分裂數百年的德國剛剛統一之時，立法者也想利用該法典把長期分裂割據而混亂不一的德國社會統一起來〔3〕，這就更加擴大了民法典的規模。因此，該法典在立法時基本上把當時能夠設想到的市民社會的民事法律關系統統都規定進去了。這就使得整個德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實際上成了規范整個德國社會的最基本的社會關系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細致認真的傳統，該法典的條文達到2385條，成為當今世界最宏大的一部現行法典。

（2）采納科學，多有創新。《德國民法典》制定時，立法者盡量采納了當時法律科學研究的成果，使得這部法典非常富有創新性。這一點比較突出的如：在立法模式的設置上，它放棄了在當時影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規范規定為"人"、"財產及對于所有權的各種變更"、"取得財產的各種方法"三篇結構，而根據本國法學家的研究成果，把民法典的內容劃分為"總則"、"債務關系法"、"物權法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結構，這樣，民法的全部內容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區別和相互聯系。又如"權利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權"等法律概念和制度，關于"有限所有權"理論、"權利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學家的研究成果并在法典中首創使用的，目前這些概念及制度的科學性得到了全世界的承認并已經得到普遍使用。

（3）結構嚴謹，技術性強。《德國民法典》充分體現了德意志民族慣于抽象思維和講究專業化、技術化的特點。《德國民法典》中大量地應用了"事實的抽象-概括式表達"、"一般性條款"、"共同性規定（提取公因式）"等法學邏輯手段和技術，使得《德國民法典》的層次分明，而且結構嚴謹。為了節省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術，很多條文直接引用其他條文的事實規定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個顯著特點是盡量使用法律規范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時，曾有人就它的立法技術和語言進行了尖銳的批評，指責它過于專業化，疏遠民眾，是"教授的法律"。不過正因為此，該法典才做到了"法律計算機"〔5〕般的精確，給法官執法提供準確的應用規則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準確的貫徹，而大眾化的立法技術和立法語言是做不到準確執法的。

（4）立足長遠，講究質量。《德國民法典》同時還體現了德意志民族認真、精確的特點。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計24年方才制成。在整個法典之中，至今人們還很難發現冗言贅語，也很難發現沒有實用意義的條文，一些被后來實踐證明過時的或缺損的內容，立法者也都進行了廢止和補充。舉世公認的是，《德國民法典》不愧為講究立法質量的楷模。

當然，時代的發展是無止境的，任何法典，即使它制定時再完善，也得要不斷地進行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經進行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內容，增加的條文主要是禁止權利濫用、男女平權、侵權責任。消費者保護等方面的內容。總的來說，隨著時代的發展，民法的內容必須不斷增加。德國立法者也認識到，試圖用一部法典來概括和規范全部社會生活是不可能的。當增加個別條文無濟于事時，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權條例》、《住宅所有權法》、《通用交易條件法定規則法》、《婚姻法》、《消費者信用法》等。

（二）德國商法

商法是規定以營業為目的的人（包括法人）和行為的法律規范的總和。顧名思義，商法就是專門規定有關商品生產和商品交換的人（包括法人）和事實的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規則上，應優先適用商法，在商法無特別規定時，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關系就是這樣規定的。

《德國商法典》和《德國民法典》是同時制定也是同時生效的，以后在德意志聯邦共和國成立時又同時得到《德國基本法》的承認。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質，但是在市場經濟運行中他們表現更多的是其獨特性，即具有以營業性商品生產和商品交換為目的，即以商業性盈利為目的的特點〔7〕。而且商行為比一般民事行為運轉更快，因而其風險更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經濟生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規范。《德國商法典》包括四編共905條，第一編：商人，內容有商人，商業注冊，商號，商業帳簿，商業代表等規定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規定。第三編，商行為，內容有商行為的一般規定、買賣、批發、運輸、倉庫、運送等。第四編是海商法的規定。

《德國商法典》并沒有規定商法的全部內容。以后德國又單獨制定了《票據法》、《保險法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業的迅猛發展，商法典的內容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨的《股份法》；1986年通過《資產負債表規則法》用100多個條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據歐共體法制定了新的商業法。

三給國家提供宏觀調控手段的法律制度

由于對自由放任式市場經濟產生的經濟危機的深刻認識，德國才改行國家宏觀調控式市場經濟，其目的一是為了均衡社會經濟利益，二是為了防止因為壟斷而導致限制甚至扼殺競爭的現象，防止不正當競爭行為。也就是說，國家不再把社會經濟的發展只當作私人事務，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預社會經濟生活。如果說民商法提供給市場經濟參加者合法的身份和必要的權利，那么國家的積極的干預則是要給市場經濟提供和諧發展的秩序，保證它能順利發展。

在法治國家的原則下，國家的宏觀調控的范圍和方式必須嚴格依照法律的規定。德國在這一方面制定的法律主要有：

（一）關于保護競爭的法律。

市場經濟體制下國民經濟發展的根本動力是競爭。因此促進競爭并保護競爭順利進行就成了市場經濟條件下國家的一項重要任務。國家對競爭不能如自由放任時期那樣放任不管，因為放任競爭會產生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當競爭；二是企業之間達成協議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：

⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因為該法的主要立法目的就是要消除企業之間達成的限制競爭的卡特爾協議。有時卡特爾也指根據上述協議而產生的企業組織，如企業集團、企業組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個行業的企業規定一個統一的合同條件：價格卡特爾，它規定一個統一的最低價格；顧客或者地區卡特爾，它為每個企業規定特定的顧客種類或者特定的營業地區等。卡特爾的極端形式是辛迪加，它是指將價格、交易條件、合同條款、有關產品的一般條件等全部統一規定從而形成壟斷的卡特爾形式。卡特爾行為可以產生于市場的各個行業，也可以發生在市場交易的各個階段。總之，卡特爾的本質，就是使企業減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進其為顧客提供的商品或服務的質量的條件下而能夠獲得穩定的甚至是不斷提高的收入。

在對卡特爾行為進行國家干預時，確定它對于國民經濟的發展是否真正造成損害是非常必要的，因為企業的聯合有時是好事，有時是壞事。按《卡特爾法》的規定，當企業之間的協議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費者時，即認為其是法律應該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發型企業等自然壟斷行業，也要根據上述標準來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預方式是：對要成立卡特爾的企業實行準許制，即企業之間成立卡特爾時必須向聯邦經濟部申請準許，否則為非法。對已經成立的卡特爾組織，由設在柏林的聯邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進行調查，以確認他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設的權利：根據企業的某一行為（比如規定價格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發一個"聯合禁止"命令，宣布企業之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯邦經濟部的批準，而聯邦經濟部在這個問題上非常慎重，只有能夠創造或者擴大就業機會的卡特爾才能獲得批準，而卡特爾的本性一般來說是消減就業機會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環境保護企業不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯盟法（原來的歐共體法）制約的農業等行業，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。

⒉《反不正當競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發展公開、公正的競爭秩序，保護市場經濟的順利運行。《反不正當競爭法》與《卡特爾法》在具體調整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰之前，它是德國政府早就認識到國家應當積極干預市場經濟的意義并實施了干預的一個象征。當然此后德國對該法也曾進行過一些補充和修改，如1932和1933年頒布兩個附加條例等〔10〕。

該法把不正當競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進行心理上的和道德上的強迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價格戰（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業有意識地、有計劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優勢，獲得不正當利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關的法律事實，并從中甄別出正當與不正當的界限。這些事實有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業性誹謗、吐露商業秘密等。

雖然《競爭法》對種種不正當的競爭行為作出了細致的規定，但是它又規定，判斷某種行為是否屬于不正當競爭行為的權利，并不屬于企業和個人，而是屬于法院。受害人可以依據事實向法院，但只有法院有權判定某種競爭行為是否正當并決定是否給予相應的處罰。

（二）關于國家調節、穩定社會經濟關系的法律

即使各種社會經濟力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時國民經濟的發展也會出現一些異常情況，如通貨膨脹和失業等，這在市場經濟條件下是常見的。此時就必須有國家出面，對社會經濟的發展進行調節，把市場經濟導向健康發展的軌道。德國1967年制定的《穩定法》就是給國家提供調節社會市場經濟的手段的法律。該法的全稱是《促進經濟穩定與增長法》。它規定，在社會市場經濟條件下聯邦政府有權以間接的干預措施調節經濟發展（所謂"經濟干預"）；調節的目標是，在經濟持續增長的同時保持穩定的物價、高的就業率和對外貿易平衡，保持各州、城鎮、鄉之間的經濟均衡發展：調節的主要手段是預算、稅收、社會福利措施等。它還規定，監督、調節社會市場經濟，是聯邦政府的義務，聯邦政府必須對協調各地的經濟發展負責，對各地區的投資用稅收進行引導，并在每年初就過去年度的國民經濟的發展狀況向國會報告。《穩定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經常的明確的調節控制經濟發展的權利義務、以及實施調節的手段；二是它擴大了聯邦政府參與經濟事務的權力，縮小了經濟的地方自決權，對聯邦制條件下的經濟地方自治原則進行了修正。

德國在穩定社會經濟關系的方面，除利用《穩定法》進行大膽的調節之外，還采取了如下措施：

為抑制、消滅通貨膨脹，規定德國中央銀行德意志銀行獨立，使其脫離聯邦中央政府機構系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯邦總理的職權。這樣，政府就無法決定貨幣發行量，這就消除了政府為追求經濟高速發展而濫發鈔票導致的通貨膨脹。

設立經濟發展理事會，成員有聯邦經濟部長、財政部長、各州政府一名代表、鄉級政府的代表等。理事會的任務是：對德國境內全局性的經濟發展問題進行協商，尋找解決經濟發展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯邦制國家，經濟事務的決策權屬于各州政府。成立經濟發展理事會后，聯邦政府便可以對各州之間的利益關系進行協調，并貫徹聯邦的經濟政策。

設立財政計劃理事會，其成員與經濟發展理事會組成方式一樣，其任務是協調國家、州和鄉的財政計劃，使公共收支與國民經濟的發展水平相適應。

設立社會力量監督國民經濟運行的常設機構，于1963成立的一個由德國境內沒有黨派色彩的五個著名經濟學家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務是：鑒定宏觀經濟的發展狀況，每年秋季撰寫一部關于宏觀經濟發展的優劣的鑒定報告。這份報告要向社會公布，而且對政府實施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯邦議會上，聯邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。

（三）關于市場準入的法律

對于允許公開競爭的行業，國家均規定嚴格的市場準入制度，不達到標準者不得開業進入市場。市場準入制度是企業開業登記制度之外的另一種考核制度，任何營業者當然都必須經過國家登記方可開業，但德國法律要求，營業者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準入條件。這些條件是，對各種公司，依據商法的規定實行規范制和批準制；對個體商人，則要求其具備職業知識。對具有高級技術知識的個人營業者，如醫師、律師、會計師、經濟師和稅務顧問等，國家還要求他們必須經過特殊的培訓并達到一定的年齡。德國在市場準入方面的法律是非常嚴格而細致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個體開業者，法律也要求他們必須具備實科中學畢業（六年制中學）畢業、學徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。

四關于勞動者的法律

勞動是社會財富的根本來源，激發勞動者的積極性，保護他們的合法利益，理所當然地是立法的中心任務之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發生雇傭關系，并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護等有關勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權益常常難以得到保護，勞資沖突的產生是必然的。為緩和這種沖突，穩定社會關系，德國法律在保護勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：

⒈制定獨立于民法的勞動法。在《德國民法典》關于雇傭關系的規定顯然已經不足以保護勞動者的條件下，把勞動關系從雇傭的法律規范中分離出來，另外從19世紀末開始制定了一系列勞動法規，這些法規最初是針對個別行業制定的，尤其是針對礦工等勞動保護最為迫切的行業制定的，到第一次世界大戰后已經成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統一法》，把所有的勞動法規統一為一個大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統一的勞動保護條件。該法的另一個顯著的成就是，把對勞動關系的司法管轄權從一般管轄權中分離出來，為成立獨立的勞動法院提供了法律依據。

⒉設立獨立的勞動法院，對勞動關系進行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動法院法》，規定設立縣、州、聯邦三級勞動法院系統，審理雇主與雇員之間的勞動關系爭議。該法規定，區別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費用節儉的原則。

⒊建立"共決權"制度。所謂"共決權"制度，指的是德國法律規定的，在所有的企業中建立的由就業者享有參與和雇主共同決定企業事務的權利的制度。這一制度的主要內容有：⑴"企業委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業法》，在一切企業中設立企業企業委員會，企業委員會由就業者或者就業者代表組成，它享有代表就業者講話以及決定部分企業內部關于就業者事務的權利。其權利主要包括：在集體事務方面如就業者的休假計劃、工作時間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監督、企業新技術引進等問題上企業委員會擁有決定權；在企業對就業者的個人處置事務如就業者的培訓、崗位調換、解雇等問題上，企業委員會擁有知情權和建議權；在企業變更損害到20名以上的就業者的利益時，企業委員會有為他們取得利益補償和申請社會救濟的建議權等。企業委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權利；而后者是自愿成立的社團，其權利來源于組織章程；而且前者只可在企業內部活動，而后者可以是行業的、地區的甚至是全國的組織。⑵就業者參加企業監事會制度。根據德國前述《企業法》、1951年的《產業企業共決權法》、1976年的《共決權法》等法律，就業者有權在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監事會席位。法律對就業者席位的多少有明確規定，如在擁有500名以上就業者的礦山、鋼鐵企業中擁有1/3至半數的席位，在企業集團如康采恩的監事會中擁有至少20％的席位。在監事會中，就業者監事行使與其他監事同樣的權利。

⒋提倡"社會伙伴關系"。所謂"社會伙伴關系"指的是德國社會的一種說法，它認為德國的雇主與雇員之間的關系，以及他們的代表者雇主聯合會與工會之間的關系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經濟穩定和繁榮發揮積極的社會作用的伙伴關系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵的態度，法學家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯合會與工會之間在出現勞資沖突時即互相斗爭又互相協調才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達10個月的罷工就是在工會與雇主聯合會頑強而又靈活的斗爭中得到解決的。

⒌工會的統一化和獨立化。德國法律規定，某一行業只能組織統一的工會，其目的是避免該行業工人力量分散，保持工會的強大。所謂工會的獨立化，指的是德國法律規定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨立。該規定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會保持其只為工人利益活動的特性。

⒍建立完善的勞動保護和勞動保險制度。德國對勞動保護的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險對就業者的保護，如勞動秩序、就業者健康、勞動技術條件、危險品作業的保護等規定；另一種是勞動時間保護、勞動報酬保護、解約保護等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規定。雖然德國法把勞動關系的締結仍然當作民法上的一種合同，承認其成立依據雙方當事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護條款規定為強制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時，德國對一切就業者建立以企業資金和國家資金為基礎的強制性保險制度，它規定所有的雇員都必須參加醫療、養老、事故、失業等項保險，保險費由雇主與雇員各半分擔。如就業者失業，除其可以領取失業保險賠償外，還可免費接受由國家財政支持的職業培訓和轉崗培訓。

總之，一方面由于就業者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業者的完備的保護，德國的就業者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據1991年的統計資料，其勞動力價格已經成為世界之冠，個人的消費達到全國社會凈產值的56.1％，遠遠大于同期國家的各項支出〔11〕。

五關于社會福利制的法律

如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規定的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的，為實行福利制國家的目標，德國長期把農業、交通、郵電等行業置于市場之外，使之未進入競爭機制。同時，德國還制定了一系列法律，以國家的財政為基礎在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業者的福利措施外，還主要有如下方面：

⒈住房。德國依據國家財政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調節。控制的手段之一，是國家強制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權，然后把住房低價出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅義務法》（1948年）強制規定對房主解約的限制，后來該規定導致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統一后，住房市場目前仍然比較緊張。

⒉養老。德國對全社會實行法定養老保險制度。養老保險是由國家財政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領取到養老金、退休金。

⒊教育。德國對全體居民實行十年制義務教育制和一切教育免費制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學校予以教育。對經濟困難的大學生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業者，國家舉辦專門的學校使他們免費學習新的技能。

⒋貧困者的社會救濟。德國對低收入者實行國家補助。補助的方式有發生活補助費、提供福利制住房等。

六德國社會市場經濟法律制度對我國的參考價值

關于德國社會市場經濟的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設成就的情況，在我國已經有不少學者進行了介紹。此處當不再贅言。所應補充的是，在德國統一后原東德地區的經濟重建過程中，德國式市場經濟又一次發揮了積極的作用。因東西德經濟發展水平相差巨大，統一后為發展東部經濟而耗費了大量資金，從而導致德國經濟從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現大的社會動蕩。1994年德國東部的經濟改建已經基本完成，德國經濟開始走出低谷，出現2％的增長率，1995年經濟可望持續增長。正因為此，執政已經三屆的基督教民主聯盟黨在多數人預期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯地區及東歐地區某些引進英美自由市場經濟模式的國家的政治動蕩、經濟難以發展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。

當然，德國社會市場經濟的法律制度從法律政治學的角度來看并非是無可指責的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經濟的法制建設尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經濟發達國家的法制經驗，尤其是德國社會市場經濟法制的成功經驗。實事求是地說，德國的社會市場經濟的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應該是以下幾點：

⒈依靠民法來建立我國市場經濟社會的行為規范基礎。民商法是市場經濟法制建設的基礎。正如德國社會市場經濟的法律制度--其實也是其他市場經濟國家法律制度所表明的那樣，市場經濟的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因為他們提供了市場經濟條件下的整個社會的最基本的法律規則。但是實事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應市場經濟條件下作為整個社會的基本規范的需要。現行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實質內容方面，不但物權財產權（最突出的是不動產財產權）、債權這些民法中最基本的內容，也是市場經濟的基本的法律規范，在我國可以說是缺乏有實質意義的規定，而且已經被改革實踐和其他法律所否定的內容，如關于不許土地出租的規定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實帶來不少困難。但同時這也給改革帶來良好的契機。因為大家都能看到的是，舊的古老傳統很難適應當代的情勢，在產品經濟體制下制定的行為規則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規范。而民法依其本源就是市場經濟條件下的民間社會的行為規范的總和。因此，如果現在我國能夠制定出一部詳備而得當的民法，不但會彌補我國目前的民間社會行為規范缺乏的漏洞，而且會極大地促進改革的發展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時理應得到的經驗。

⒉依靠法治方法實現法治經濟。對我國社會主義市場經濟是法治經濟這一點，目前從上到下已經沒有疑義。但是對怎樣才能實現法治經濟這一問題，理論界無人提及，實踐上可以說并不明確。因為，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標相違背的。其主要的表現是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現行法律、甚至違背現行法律的規定，依靠非法律的種種手段推進改革的進行。比如，改革中大量存在的"先試驗、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護了法律的尊嚴，遵循了法治的原則，收到了長遠的政治效益和經濟效益。我國對改革也應貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點在我國并不難，因為目前所推行的改革制度，常常是在理論上和實踐上已經為我國臺港地區或者其他國家證明是市場經濟的成功經驗，甚至有些改革措施就是直接從這些地區和國家引進的。那么在吸收這些地區和國家的經驗時同時引進他們的有關的法律制度、同時把這些法律制度通過立法轉化為我國的法律制度，應該說是比較容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經濟與法制的評價》，《中國法學》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124