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調取證據申請書應當寫明下列內容:(一)證據持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況;(二)擬調取證據的內容;(三)申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。
人民法院對當事人調取證據的申請,經審查符合調取證據條件的,應當及時決定調取;不符合調取證據條件的,應當向當事人或者其訴訟人送達通知書,說明不準許調取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。
人民法院根據當事人申請,經調取未能取得相應證據的,應當告知申請人并說明原因。
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目錄
一、刑事律師工作之閱卷
(一)申請閱卷的時間
(二)閱卷流程
(三)閱卷時需著重了解的事項
二、刑事律師工作之法律文書初稿
(一)辯護意見或辯護詞初稿
(二)質證意見初稿
三、刑事律師工作之會見
(一)會見前備忘
(二)會見流程
(三)會見交流提綱
(四)會見目標
(五)會見注意事項
四、刑事律師工作之調查取證
(一)審查階段的取證方式
(二)律師自行調查取證的要求
(三)律師制作調查筆錄的內容
五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見
(一)適用情形
(二)意見分類
六、刑事律師工作之變更強制措施
(一)申請條件
(二)申請解除取保候審、監視居住
(三)常見取保候審適用的情形
(四)較難適用取保候審的情形
(五)與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審
(六)申請變更強制措施為取保候審
七、刑事律師工作之申訴或控告
(一)申訴或控告的情形
(二)受理部門
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人權利相關證據
(四)申訴或控告書的內容
決勝于庭前,刑事案件審查階段律師工作的質量將直接影響辯護效果的實現。本文將系統歸納刑事律師在審查階段的具體工作,承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對于刑事律師從審查階段才介入案件的,有關委托手續、與辦案機關取得聯系、研究案件罪名及辯點的流程不再累贅,如需了解可參見前文。
一、刑事律師工作之閱卷
(一)申請閱卷的時間
自檢察院對案件審查之日起。
(二)閱卷流程
1. 向檢察院預約閱卷時間;
2. 持律師事務所信函、授權委托書及律師證;復印卷宗,或帶上便攜式掃描儀、相機、足夠容量的手機現場拍攝卷宗,或帶上U盤拷貝電子卷宗(如有電子卷宗);
3. 案卷拿到手后,需核對卷宗材料是否齊全,以免漏下卷宗材料;
4. 取回案卷后,制作卷宗索引表;
5. 根據案件情況制作閱卷計劃;
6. 閱讀時通過圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄;
7. 如研讀卷宗過程中發現證據有疑點、關鍵信息拍照或復印不清晰,需要再次到法院查閱的,應電話預約并告知需要查閱的卷宗編號。
(三)閱卷時需著重了解的事項
1. 犯罪嫌疑人的自然情況;
2. 涉嫌犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節等;
3. 犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實和材料;
4. 證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的自然情況;
5. 被害人的基本情況;
6. 辦案手續和文書是否合法、齊備;
7. 技術性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結論及其理由等;
8. 同案被告人的有關情況;
9. 有關證據的客觀性、關聯性和合法性,證據之間及證據本身的矛盾與疑點;
10. 相關證據能否證明意見書所述的犯罪事實及情況,有無矛盾與疑點;
11. 其他與案件有關的材料。
二、刑事律師工作之法律文書初稿
(一)辯護意見或辯護詞初稿
(二)質證意見初稿
(本文為審查階段的程序性歸納,對于以上法律文書的撰寫要點不再展開。)
三、刑事律師工作之會見
(一)會見前備忘
1. 向看守所預約會見的時間;
2. 地圖查找看守所方位,制定出行計劃;
3. 需提前準備好的資料:(1)授權委托書;(2)律師會見在押犯罪嫌疑人介紹信(需寫明律師執業證號、聯系方式);(3)律師執業證、實習律師證(如實習律師一同會見);有些地方實習律師會見是需要偵查機關或者看守所同意的;(4)身份證(差旅及其他需要);(5)筆、紙、印油等辦公用品若干;(6)交流提綱;(7)《準予翻譯人員參與會見的同意函》(如有,需由檢察院出具此函件)。
(二)會見流程
1. 會見手續(遞交介紹信、授權委托書,出示律師執業證,登記在押犯罪嫌疑人及律師信息);
2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實證據,制作律師會見筆錄;
3. 完成會見筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀,問是否有補充或修改,確認無誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋;
4. 會見完畢與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續。
(三)會見交流提綱
1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況;
2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個提問及其回答;
3. 結合案情有針對性地解釋刑法中該罪名的有關規定及本案的辯點;
4. 就案件細節提問犯罪嫌疑人;
5. 向犯罪嫌疑人核實證據,聽取其對相關證據的意見(對書證、物證進行辨認,告知鑒定意見、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方),如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合,應詢問真實情況,并要求就前后不一致的地方進行解釋;
6. 了解辦案人員對犯罪嫌疑人揭發他人重大犯罪事實等立功情形的調查情況;
7. 就辯護意見與犯罪嫌疑人進行溝通,確認是否同意或有新的補充;
8. 了解犯罪嫌疑人被采取強制措施過程中其人身權利是否受到侵犯,辦案人員等是否存在逼供、誘供;
9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預計的時間。
(四)會見目標
1. 通過核實證據使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機關認定其涉嫌犯罪的事實及相關證據;
2. 就證據進行交流,以做好辯護的準備;
3. 通過了解公訴人提問及犯罪嫌疑人答復,推測書的重點;
3. 通過交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。
(五)會見注意事項
1. 面對監管人員或偵查人員無理阻撓,應運用法律法規維護自身權益,也可以隨身帶上法律法規,在必要時以法條進行辯論;
2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監管人員發生爭執;
3. 面對犯罪嫌疑人的謊言,不必指責,但應告知他其他證據證明的事實,以及告知他其供述將在庭上質證、核實;
4. 對犯罪嫌疑人及其家屬的違規要求,應以法律法規說明后果以及對本案的影響;
5. 遵守律師會見的法律法規;
6. 會見時與當事人談話需根據其文化程度、閱歷等綜合因素,用最直白最清晰的語言交流。
四、刑事律師工作之調查取證
調查取證權是法律賦予刑事律師的一項權利,本貫穿刑事訴訟的各個階段,但審查階段律師通過閱卷對案件辦案機關收集、掌握的證據有一定的了解,此時的調查取證更具有方向性。
(一)審查階段的取證方式
1. 律師自行調查取證;
2. 申請檢察院調查取證。
(二)律師自行調查取證的要求
1. 一般要由兩人以上進行,并持律師事務所介紹信及律師執業證;
2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關材料的,應經他們同意,并經檢察院許可;
3. 向證人或者其他單位和個人收集與案件有關的材料,但應事先征得本人同意,并在調查筆錄上記明;
4. 調查過程中要堅持實事求是的原則,做好調查筆錄,必要時可以錄音、錄像;
5. 收集物證、書證、視聽資料原件,無法提取原件的,可以復制、拍照或者錄像,并附證據提供者的證明。;
6. 在證據收集后盡早告知辦案機關,并特別注意證據的來源、形式、收集方式、效力,保護好證據原件,防止滅失;其中,收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據,應當及時告知檢察院;
7. 證據不宜由律師調取的,或者證據完好調取的難度較大的,應申請檢察院取證。
(三)律師制作調查筆錄的內容
1. 應當載明調查人、被調查人、記錄人的姓名,調查的時間、地點;
2. 筆錄內容應當有律師身份的介紹,被調查人的基本情況,律師對證人如實作證的要求,作偽證或隱匿罪證要負法律責任的說明;
3. 全面、準確地記錄調查內容;
4. 經被調查人核對或者向其宣讀,確認無誤、無需修改后,簽字并按捺指紋(蓋章)確認;
5. 邀請有關人員在場見證,并在調查筆錄上簽名(看需要)。
五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見
(一)適用情形
在研讀案卷材料后,可根據事實和證據提出相關的意見,供檢察機關在時參考。
(二)意見分類
1. 不意見;
2. 輕罪意見;
3. 認定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見;
4. 排除非法證據的意見;
5. 補充偵查的意見。
六、刑事律師工作之變更強制措施
我國刑事訴訟法規定了強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種,司法實踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候審,拘傳和監視居住較少采用。下文主要探討申請取保候審的工作流程。
(一)申請條件
1. 取保候審《刑事訴訟法》第65條;監視居住《刑事訴訟法》第72條;注:對符合取保候審條件,但犯罪嫌疑人不能提出保證人,也不交納保證金的,可以監視居住。
2. 超期羈押。
(二)申請解除取保候審、監視居住
1. 期限屆滿。《刑事訴訟法》規定取保候審期限最長不得超過12個月,監視居住最長不得超過6個月。
2. 發現犯罪嫌疑人不應當追究刑事責任。
(三)常見取保候審適用的情形
1. 犯罪數額不大、已退贓的職務犯罪案件;
2. 危害結果不大的破壞市場經濟秩序的案件;
3. 經濟賠償等達成諒解的交通肇事案件;
4. 危害結果不大的未成年人案件;
5. 經濟賠償等達成諒解的故意傷害(輕傷)案、故意毀壞財物案件;
(四)較難適用取保候審的情形
1. 犯罪嫌疑人是流動人口;
2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。
(五)與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審
講解內容:
1. 取保候審的使用條件(《刑事訴訟法》第65條);
2. 保證方式及條件、保證金退還(《刑事訴訟法》第66、67、71條);
3. 保證人、被取保候審人的義務、法律責任(《刑事訴訟法》第68、69條);
4. 申請取保候審在司法實踐中的難度;
5. 不承諾結果。
(六)申請變更強制措施為取保候審
申請書基本內容:
1. 申請人;
2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況;
3. 申請事項:請求變更強制措施為取保候審;
4. 事實與理由;
5. 證明申請書相關內容的證據;
6. 保證方式。
七、刑事律師工作之申訴或控告
辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告(《刑事訴訟法》第36條)
(一)申訴或控告的情形
1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權利和人身自由。如刑訊逼供、監管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關押人員毆打;采取強制措施法定期限屆滿,不予以釋放、解除或者變更的。
2. 侵犯犯罪嫌疑人的財產權利。如應當退還取保候審保證金不退還的;對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的;應當解除查封、扣押、凍結不解除的;貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。
3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權利。如辯護權;知情權(告知回避權、聘請律師權利、鑒定意見、采取強制措施的理由、偵查終結的結果、補充偵查后的結果)。
(二)受理部門
向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查,情況屬實的,通知有關機關予以糾正。
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人權利的相關證據
通過會見搜集;注意及時性;告知犯罪嫌疑人保存證據的方法。
(四)申訴或控告書的內容
1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況;
2. 申訴或控告對象;
3. 違法的事實,包括時間地點等;
4. 初步的證據或者證據線索;
一 當前民事證據制度改革的現狀及其存在的主要問題
我國的民事證據制度的改革,已有十多年的實踐與嘗試,取得了令人矚目的成效和經驗。其特點歸納起來大致有三點:一是先范性。在審判方式改革中證據制度改的最早,動的最快,一直處于領先地位,起到率先垂范的作用。二是突破性。證據制度改革率先打破了強職權主義審判模式,使我國的民事審判模式發生了根本性的改變。三是帶動性。不但自身改革有獨到之處,而且直接帶動了其它各項制度的改革與發展。其突出成效可概括為三條:一是舉證責任制的推行,使審判方式的模式結構由職權主義向當事人主義方向發展。二是當庭舉證、質證、辯證的改革,使庭審方式由糾問式向辯論式轉化,使公開審判制度由形式化,表面化向制度化、規范化轉變。三是當庭核證、認證的試行,使審判職責由集體負責向法官及合議庭負責轉變,使審判人員的責任與水平普遍得到提高。
但是,應當看到,隨著審判方式改革的深入開展,證據制度的改革又暴露出許多疑點、難點問題,而且有些問題直接影響到審判方式的縱深發展。這些問題納起來主要有以下幾個方面:
第一,舉證制度尚不健全,舉證責任無法落實。突出表現有三點:一是對當事人舉證的指導和引導性工作認識不足,重視不夠,未形成制度。雖然最高人民法院在其的司法解釋《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對“導引”工作作了原則性的規定,但對導引制度的具體內容和職責要求未作明確統一的規范,更未作出必須貫徹實施的要求,致使審判實踐中有的法院執行,有的法院不執行。加之,民事案件類型繁多,情況復雜,尤其是廣大農村和邊遠地區,由于受經濟條件的限制和文化法律水平的制約,使當事人舉證制度很難推行。二是對舉證時效的問題爭議較大,操作混亂。一種觀點認為,當事人舉證既是一種義務,又是一種權利,當事人有權在任何審理階段和審級法院提出,法院不能限制。另一種觀點認為,上述觀點既不是國外的經驗,又不適合中國的國情,更不符合公正效率的價值取向原則,應當建立舉證時效制度。由于理論上的爭論與分歧,使改革實踐中對時限的設立規定混亂,出現一個地區與一個地區的不同,一個法院與另一法院的差異,甚至一個法院內部一案與另一案的矛盾。至于時限內容更不統一,有的規定一審開庭必須提供;有的規定應在一審合議前提交;有的規定至遲必須在一審審限內提出。尤其是二審和再審的時效問題與一審與原審產生矛盾,無法銜接,成為舉證時效制度的難點問題。三是對當事人舉證與法院調查取證的關系與范圍仍未界定和理順。尤其對“因客觀原因”不能自行取證的“原因”和人民法院根據“需要”應當查證的范圍理解不一,產生分歧,造成法官之間,法官與當事人及其訴訟之間的矛盾和爭執。
第二,直接開庭舉證弊大于利,證據交換制度有待健全。幾年的實踐表明,一步到庭,直接舉證的方式弊病太大,直接造成當事人之間的突襲性訟戰和法官審理的無序狀態,雖被法學界和司法界所否定,但隨之而推行的證據庭前交換制度,難題和漏洞不少,當前存在的主要問題:一是立法不足。雖然人們在理論上對這一制度比較推崇,但在法律上沒有明確規定,只是最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中作出“可以”進行證據交換的彈性規定,并未作出“應當”交換的強制性要求,致使這一制度的推行產生隨意性,出現有的法官執行,有的不執行的問題。二是程序失范。主要指庭前證據交換究竟是由書記員主持,單純進行證據材料的交換?還是由審判員主持,不但進行證據交換,而且設置審前會議程序,進行爭議焦點整理。三是原則不明。主要是對未交換的證據,開庭時能否出示的問題爭議較大,有的認為可以出示,不準出示的觀點于法相悖;有的認為不能出示,否則證據交換等于虛設。
第三,當庭質證問題不少,當庭認證舉步維艱。關于當庭舉證、質證、認證的庭審方式改革,已基本取得人們的共識,并在各地普遍推行。但在具體操作上各行其事,雜亂無序,效果不好,已成為改革能否深化的尖銳問題。存在的主要問題:一是缺少規則。對證據在庭審中的運轉方式操作不一,缺少規范,有的繼續采用—證—質—認的單一方式進行庭審操作;有的則放棄這一模式,采取分類舉證,組合質證,綜合認證的方式進行庭審,有的則采取單一方式與綜合方式交叉結合的方法進行庭審,存在很大的隨意性,需要統一規范。二是程序混亂。突出的問題是審判人員對庭審舉證、質證的內容心中無數,跟著當事人轉,甚至誤入歧途,失去控制,造成多次重復開庭達不到目的。三是相互失調。主要表現是舉證無秩序,質證太冗長,認證無結果。尤其是認證與質證在時間分離太久,在內容上不能銜接,相互很不協調。
造成上述問題的原因很多,其中最主要的有三條:一是理論指導滯后,改革取向不明;二是總結經驗不夠,上下交流太少;三是客觀制約太多,司法解釋不足。
二 深化民事證據制度改革的幾點思考
針對上述問題,筆者就當前如何深化民事證據制度改革的問題,提如下幾點思考意見。
(一)關于鍵全舉證制度的幾個問題
健全和完善當事人舉證制度,是一項十分艱巨而復雜的改革工程,需要付出長期的努力。當前應重點解決好以下三方面的問題。
1 關于完善“導引”制度的問題。所謂“導引”制度,是指人民法院在改革實踐中,為了幫助當事人及時正確的履行舉證責任所做和指導性和引導性工作諸如“舉證須知”等,后被各地法院彩并形成的制度。導引制度的建立,雖沒有法律上的規定,也不是必經程序,但在改革過渡階段起著至關重要的作用。實踐表明,舉證責任改革好的法院,導引工作肯定搞的好,為此,最高人民法院頒發的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中予以肯定和采用,但規定的比較原則,缺乏強制性和操作性。隨著改革的逐步深化,應當加以健全和完善。筆者認為:首先,要對導引工作的重要性和必要性通過司法解釋的方法,作出明確的強制性規定。要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等方式對當事人舉證進行指導和引導,不能含糊其詞,可做可不做。其次,要對導引工作的具體內容進行規范。如舉證須知的內容至少必須包括以下五個方面:①根據案件的性質要求,告知當事人必須舉證的內容和范圍;②須向人民法院申請調查取證和證據和證據線索及其申請的原因和理由;③有關舉證的方式及其證據交換制度的具體要求;④有關舉證時限的規定;⑤關于舉證不能的后果責任等。讓當事人知道舉什么,怎么舉。第三,要對導引工作的具體方式作出明確的規定,即要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等“書面形式”向當事人做好導引工作,讓當事人從思想上,行為上,程序上對舉證責任引起高度重視,明確具體責任。
2 關于建立舉證時效制度的問題。這個問題是當前舉證制度改革中的焦點問題,不但在理論上有爭議,而且實踐上很混亂,還要涉及立法與司法解釋問題。究竟如何改,筆者認為:
首先,要在理論上取得共識。從目前世界各國在立法和司法解釋上的做法上看,在舉證時效制度上基本存在兩種觀點,一是證據隨時主義;二是證據適時主義。但兩種制度又在逐步靠攏,甚至出現以日本為代表的兼容并蓄主義。我國的民訴法雖對舉證時效未作出明確規定,但實質上采取的是證據隨時主義。但在改革實踐中,這種觀點和做法受到學界和法界不少人的反對,認為我國的證據時效制度應要取適時主義加法律救濟的原則設定。筆者也同意這種觀點。其理由是:①從改革的價值取向上看,適時主義能真正體現公正、效率的原則;②從審判實踐上看,適時主義加救濟原則能解決隨時主義存在的弊端和操作上的矛盾;③從我國國情來看,適時主義符合市場經濟體制的改革趨向,有效的防止惡意不舉的規避法律行為;①從世界各國的發展趨勢上看,適時主義能順應國際改革潮流,符合改革的客觀性、可行性和必要性原則,應當予以采納。
其次,要對法定時限作出正確選擇。關于舉證的具體時限,現在的提法很多,諸如“辯論終結前”、“一審宣判前”、“至遲不能超過一審審理期限”等等。對此,筆者都不能茍同。筆者認為,我國的審限制度應納入證據交換制度之中,應明確規定當事人必須在庭前證據交換時,將其所有證據向法庭提交,凡庭前未出示的證據均不得在法庭上提出。在規定的期限內舉證確有困難的可按法律救濟原則,實行延期指定制度,但延期指定的期限仍應在證據交換階段完成,并應在實體上具有因“客觀原因”無法舉證的事實,在程序上向法院寫出書面申請,并經法院審查同意才能延長。如逾期仍不能舉證時,則以舉證不能承擔法律后果責任。判決后如一方當事人不服,提出上訴,二審應駁回上訴,維持原判,以維護法律的尊嚴。
第三,要建立明確的二審、再審時效制度。對在二審、再審期間,當事人又提出新的證據,而且足以推翻原判決、裁定的,人民法院應分別按照下列原則處理:①對當事人因客觀、善意原因一審未能舉證,二審再審才舉證的,還必須提供“客觀、善意”不能舉證的事實根據和原因理由,并經對方反駁和法院審查屬實,才能作為有效證據采用,但一般只宜直接改判,不宜發回重審,更不得給一審定錯案。②對當事人因主觀、惡意原因,幫意在一審期間不予舉證,有意拖延時間,獲取占有利益,擾亂審判秩序,破壞兩審終審制的行為,不但應由惡意舉證的當事人承擔舉證不能的后果責任,而且還應承擔對方二審時的誤工費、差旅費、費等。以保證法律的嚴肅性和穩定性。當然,對此尚需立法或司法解釋作出明確規定,為改革提供法律依據。
3 關于當事人舉證與法院調查取證的改革問題。這個問題一開始就是審判方式改革的重點,但經過幾年實踐,二者的關系仍未理順,而且出現兩種觀點兩個極端:一種觀點,即所謂的當事人主義取證觀點,認為舉證是當事人的訴訟義務,有責任提供所主張的證據如因舉證不能對原告則應駁回起訴,待其有證據時再起訴,對被告則應承擔敗訴責任,有新證據時可通過二審或再審程序予以解決。于是出現法官不搞調查取證,即行裁判的傾象。另一種觀點,即所謂的職權主義取證觀點。于是出現法官不搞調查取證,即行裁判的傾象。另一種觀點,即所謂的職權主義取證觀點。認為當事人舉證應該強調,但對當事人客觀上未提供的證據人民法院應依職權查證,且民訴法第64條第2款也有明確規定,人民法院應根據“需要”調查取證,加之,認為我國的國情無法推行舉證責任制,因此,出現不少地方尤其是過遠地區的農村大部分案件主要由法院調查取證的狀況。筆者對這兩種做法均持不同意見。認為我國的取證模式應采取當事人主義為主,職權主義為輔的兼容并蓄模式。其理由:一、這種模式符合民事審判方式改革的整體結構模式;二、幾年的實踐表明,單一的職權主義或當事人主義均不符合我國國情,只有把二者結合起來才符合我國的政治體制改革與經濟體制改革的特色要求,才具備客觀性和可行性。三、有國外的經驗和嘗試。現在的關鍵是如何把二者結合起來,繼續深化改革的問題。轉貼于
對此,最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中,對人民法院依職權應當懼的證據范圍作出四條原則性的規定,但是由于該條款彈性太大,對當事人無法舉證的“客觀原因”及法院根據“需要”應當懼的證據范圍未作規范。為此,筆者認為,在完善舉證制度的基礎上,應建立人民法院查證制度,該制度應包括以下三方面的內容:一方面要設立當事人申請人民法院查證制度。該制度應專門制作《請求人民法院調查取證申請書》,申請書與《當事人舉證順知》同時送達各方當事人,申請書的內容包括:申請人姓名、申請日期、案件性質、申請查證的證據及其證據線索,申請人及其人不能自行取證的原因和理由等,在法庭證據交換前必須送交,法庭再根據其申請的原因和理由,決定是否屬查證的范圍,否則,不能先行調查取證。另一方面要對“客觀原因”不能自行取證的情形作出限制性規定。其內容包括:①當事人因身份或資格的限制而無法取證的。如勘驗、鑒定、檔案資料等;②當事人因年老、年幼、病殘等無力自行取證并無經濟能力聘請律師取證的;③一方當事人落入他人設置的證據圈套確實無法舉證的;④有義務作證的人拒絕向當事人取證的;⑤其他特殊原因使當事人“無力”或“無法”取證的情形。如不屬上述情況的,人民法院在庭審前一律不得自行取證。再一方面,要建立法院自行取證制度。該制度要明確規定兩項內容:第一,法院自行取證的時間與程序。其時間必須是開庭以后,其程序須經合議庭確定。第二,自行取證的范圍:必須是當事人雙方提出的證據材料相互矛盾,并經質證無法認定的情形,至于根據“需要”收集的其他證據僅指開庭后涉及定案不足所“需要”的補充材料,不能延伸到訴訟一開始,人民法院就有根據“需要”直接調查取證的權利。
(二)關于完善證據交換制度的問題
庭前證據交換制度,是民事審判方式改革的產物,是針對當事人突襲性訟戰,重復開庭,審判效率不高的問題提出來的。其概念涵義,是指案件公開開庭前,雙方當事人按照“誰主張,誰舉證”的原則,將各自持有的證據材料和副本,在法庭主持下,依照一定順序和其限提交對方當事人查閱、辯認,并準備在開庭審理時質證的一種訴訟制度。實踐證明,證據交換制度具有如下優越性:第一,有利于當事人充分搜集證據,有準備的質證,避免不必要的突襲性訟戰。第二,有利于審判人員熟悉案情,把握爭議焦點,及時準確的當庭認證。第三,有利于提高庭審質量和效率,增加透明度,強化公正性。因此,廣泛推行這一制度具有一定的可行性和必要性。
但是,證據交換制度,在我國畢竟剛剛開始試行,問題和矛盾在所難免,有必要進行扶持、補充和完善。為此,筆者就當前如建立適合我國法律實踐的證據交換制度,談如下幾點建議:
首先要確定證據交換制度的原則。這是建立證據交換制度的前提和關鍵。借鑒國外的經驗,結合我國的法律制度特點,證據交換制度主要應堅持以下幾條原則:①當事人主義與職權主義兼收并蓄的原則。既要吸納當事人主義的民主性、公開性,讓當事人充分舉證、換證;又要發揚職權主義的公正性、權威性,實行證據交換統一由法庭主持的原則。②只進行材料交換不涉及實體的原則。當事人交換證據只是為了查閱、辯認、掌握對方的證據,為庭審質證做準備。法官主持交換證據不是為了審查核實證據的合未能性、有效性,而是為了熟悉案情,明確爭議焦點,理順庭審思路。③主持人與庭審法官分離的原則。其目的是為了避免主審法官與當事人先行接觸的問題,并讓法官有充足的時間,作好庭審準備。至于具體由誰來主持的問題,實踐表明,由書記員主持比較合適,因其能達到證據交換所追求的效果。④所有證據非經庭前交換不得當庭使用的原則。這是與舉證時效制度相配套的制度,堅持這一原則,可使舉證時效證據交換達到合理配置的效果。⑤所有案件均適用的原則。這是針對改革實踐中有人認為簡單案件可不適用證據交換制度提出來的。其實,案件的簡單與復雜,證據的多與少,在證據交換前根本無法確定,如果以此為界限義由審判員決定,未免隨意性太大,況且證據交換對簡單案件也是適用的,不會造成所謂當事人的累訴。因此,還是對所有的案件實行證據交換為宜。
其次,要確立證據交換的內容。根據上述原則和有關法律法規及司法解釋的規定,證據交換的內容主要是:①各種書證材料。這是證據交換的主要材料,應交驗原件,交換副本。②當事人的陳述材料。包括起訴狀、答辯狀、補充材料、情況證明等,對案件事實起證明作用的所有個人材料。③當事人收集或邀請有關部門所做的鑒定結論、勘驗筆錄等書面材料。④書面證人證言,以及視聽資料中的照片、音像轉化為書面材料的復印件等。至于其他視聽資料和物證,現不宜作為證據交換的內容進行交換。
第三,要設立證據交換程序。按照上述證據的內容特點,庭前證據交換的具體程序可分為兩個階段四個步驟進行。第一階段,原告舉證交換階段。分兩步走:①是原告在起訴時按對方當事人的人數和法院的要求提供相對應的證據材料和復印件,法院立院立案部門和業務審判庭驗收材料,并出具證據登記表。②是法庭在送達起訴書時將原告證據材料副本一并送達各被告方,并由書記員制作證據交換筆錄,同時告知被告如有反證材料,于指定期限內提交法庭。第二階段,被告反證交換階段,也分為兩步走:①是被告方將反證材料提交法庭,由法庭出具證據登記表。②法庭將反證材料提交給原告方,亦由書記員制作證據交換筆錄。以上四步驟即形成一個完整的交換過程。如果有第三人參與訴訟時,將原、被告材料一并送第三人進行交換。如遇復雜案件,可反復交換2—3個過程,使證據交換制度落到實處。
至于可否設立聽證程序和審前爭點整理會議的問題,筆者認為,現階段尚不具備條件和執法環境,暫不宜提倡。
(三)關于當庭質證、認證改革的幾個問題
關于當庭舉證、質證、認證的問題,改革實踐中雖存在不少問題,但主要是程序制度方面的問題,筆者認為,當前應重點解決好以下幾個問題,改革即可深入發展。
1 關于正確處理好舉證、質證、認證的關系問題。正確認識三者的關系是保證庭審在有序合理狀態下進行的重要基礎,也是最大限度發揮庭審功能作用的需要。由于舉證、質證、認證均系圍繞證據這一中心環節所進行的訴訟活動。因此,三者必然產生密切的內在聯系。但因各自所處的地位和涵蓋的內容不同,彼此間又有明顯區別。舉證是當事人為實現其訴訟請求而向人民法院提出相應的事實,并用證據加以證明的訴訟行為。質證是雙方當事人對庭審展示的證據進行相互質詢、詰問、辯論或認可的訴訟活動。認證則是在舉證、質證完成的基礎上,由法官證據的真實性、合法性、關聯性及其采用性進行鑒別、核實并最終確認其效力的審判行為。顯然,舉證是引起質證、認證的前提,質證是舉證的繼續,認證的基礎,而認證則是舉證質證所追求的結果。但是,三者又有明顯的區別:①主體不同。舉證、質證的主體是當事人,而認證的主體只能是法官。②內容不同。舉證的內容僅指一方當事人在庭審中出示的證據。質證的證據既包括當事人出示的證據,也包括當事人申請人民法院調取的證據,還包括法院以職權收集的證據。③效力不同。當事人舉證的證據,未經質證均無效力,經當庭雙方質證的證據均可作為法官認證的證據;經法官認定的證據則是判決認定事實的依據。④結果不同。舉證、質證導致的結果,是引起法官的認證,而認證追求的結果,則是對案件事實的確認,實現糾紛的最終解決。正確認識二者的關系,可以分清責任,理順階段,建立制度,規范程序,提高庭審功能,具有十分重要的意義和作用。
2 關于庭審質證的問題。庭審質證是證據制度中極為重要的一環。民訴法明確規定,未經質證的證據不能作為定案依據。因此,審判方式改革以來,人們對質證的改革尤為關注,針對當時存在的問題,應重點完善以下三方面的內容:第一,健全質證規則。根據我國民訴法第六十六條“證據應當在法庭上出示,并由當事人相互質證”的規定,質證的基本規則:一是質證必須是在庭審過程中由法官主持進行;二是質證必須在庭審中證據出示后進行;三是質證必須是在庭審時當事人之間進行。根據這一規則,以下爭議問題應當明確:①證據交換過程中不應包含質證內容,那種認為證據交換階段即可質證認證的觀點,顯然不當,不能提倡;②質證的范圍,不僅是當事人提供的證據,而且還包括當事人申請法院調取的證據和法院依職權收集的證據,這些證據均需要在庭審中出示并進行質證。那種認為在庭外亦可質證和法院補充調查的證據無需質證的觀點,也是錯誤的;③質證的主體是訴訟當事人,而且是當事人的一項重要權利,當事人可以對證據的效力自由作出認可、放棄或反駁的選擇,法官不得干涉,因法官不是質證的主體,更不能參與質證。因此,法官以職權調取的證據,只在法庭上宣讀、出示、展現,不能解釋,更不能先行確認。當事人亦不得與法官就證據的合法性等問題詢問、辯駁,法官也無需進行答辯或反駁,始終處于主持、“聽證”的狀態。那種主體不分,責任不明,舉證與質證混淆的做法顯然是錯誤的,應當及時糾正。第二,要規范質證運作程序。科學的質證運作程序是保護當事人訴訟權利,準確認定案件事實的基礎和保障,因此,必須對質證程序加以充實和完善,以克服實踐中質證操作的隨意性。鑒此,筆者認為,質證的程序應從以下幾方面規范:①劃分階段程序。按照質證的內在含義,質證可分為四個階段:第一階段:出證。即承擔舉證責任的當事人提供能證明自己主張的證據的活動。第二階段:認證。是指當事人按“自認免質”質則對對方當事人出示的證據予以認可的活動。第三階段:質詢。指對方當事人及第三人對舉證人所舉證據存有異議,進行詢問和質疑的活動。第四階段:辯證。指雙方當事人及第三人所有法庭出示的證據,圍繞證據的客觀性、關聯性、合法性等內容,進行爭論和辯駁的活動。②明確主體順序。質證時,主體活動的順序,應按先原告,后被告,再第三人的順序進行。即首先原告舉證,被告質詢;其次,被告反證,原告質詢;再次,第三人出證,原被告質詢;最后雙方及第三人辯論。③排列證據次序。首先,對當事人舉證的證據進行質證,包括證人出庭作證的質證。其次,當事人申請法院取證的證據進行質證。第三,對法院依職權查證的證據進行質證,諸如鑒定、勘驗等。④理順案件事實順序。指法庭對所查案件的事實,按案件的構成要件為依據,以事件的發生、經過、結果為主線,劃成若干單元,按上述程序進行有次序、有秩序的舉證與質證,使質證逐步規范化、法律化。
3 關于當庭認證的問題。當庭認證的問題是庭審改革中爭議較大的問題。針對當前當庭認證中存在的爭議和問題,筆者談如下觀點:關于“一證一質,一質一認”的存留問題。圍繞這一問題目前形成兩種觀點和做法:一是保留派。認為一證一質一認,符合現代訴訟制度的效果和做法,使庭審活動緊湊有序,階段分明,連貫一氣,存在問題的關鍵是法官的素質水平還不能適應,這只能是逐步提高解決,決不能因此而否定。另一種是反對派。認為一證一質一認不可取。理由是有三,一是從證據活動的規律上看,大部分證據是相互聯系的,離開其他證據的比較分析與綜合判斷,很難對單一證據作出準確認定。二是從認證的程序上看,按現行合議制的要求無法操作,所謂相互“示意”,不能代替討論“合議”。三是從客觀實際來看,執法環境、法官素質等均不能適應一證一質一認的要求。對此,筆者也同意第二種觀點,主張對證據的認定,應主要采取單元認證、階段認證、綜合認證等方式進行,不宜機械的套用一證一質一認的做法。但對這種證據的運行方式應當提倡。力爭做到當庭舉證,當即質證,當庭認證,堅決反對那種以“三證合一”不科學為借口,走向不敢或不愿當庭認證的另一極端。
關于認證的時機選擇問題。那么,究竟如何進行當庭認證,時機的選擇則成為問題的關鍵。目前,審判實踐中基本有三種做法:一是在庭審調查階段,即質證后辯論前進行。二是在法庭辯論結束后進行。三是在閉庭后另行宣判時進行。對上述三種做法,筆者均感很不理想,第一種做法從庭審形式上看,舉、質、認“三證全一”,一氣呵成,效果很好,但從程序上看很不科學,似有強人所難之嫌。至于第二、三種做法雖然從結果上看比較穩妥,但其庭審效果又有“復舊”之意。鑒此,筆者經過反復論證與思考,提出如下構想:即當庭認證應分兩個階段進行:一是調查認證;二是定案認證。所謂調查認證,是指庭審調查階段,法庭對當事人舉證、質證后的單個證據的效力作出的認證。主要解決的是證據在本案中的范圍問題,也就是哪些證據可進入本案作為證據使用的問題,針對的是特定的單個證據,從形式上認定該證據的效力問題。所以,在質證后當即可作出認定結論。而所謂定案認證,則是指案件通過調查、辯論、合議后,法庭對出現的所有證據,按照“三性”標準經過綜合分析,全面論證,確定哪些是定案證據,并根據其證明力來確認定案事實的認證。它解決的是證據在有效范圍內的證明力問題,針對的是能夠證明案件真實事實的所有證據。因此,定案認證只能通過合議,并進行綜合分析才能確定。
人民調解委員會調解規則
第一編 總則
第一章 任務、適用范圍和基本原則
第一條、 本調解規則以憲法、調解法等相關法律為根據,結合本會調解實踐經驗與實際狀況制定。
第二條、 本調解規則的任務,是保護當事人行使調解活動中的各項權利,保證調委會查明事實,分清是非,準確提出調解意見,說服、教育職工和居民自覺遵守法律,促使調解協議的達成,公平、公正依法及時調解矛盾糾紛,維護社會、經濟秩序與社會和諧穩定。
第三條、 本會受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間的行政、刑事等專屬管轄外的一切矛盾糾紛,適用本規則的規定。
第四條、 凡在本會進行調解,必須遵守本規則。
第五條、 經本會注冊登記并經司法行政機關備案的人民調解員主持調解并達成調解協議,方可以本會名義出具調解書。
第六條、 經本會聘任的人民調解員調解矛盾糾紛,必須以事實為根據,以法律為準繩,充分尊重當事人意愿。
第七條、 經本會聘任的人民調解員調解矛盾糾紛,應根據自愿、合法原則進行調解,必要時也可主動進行調解,保障當事人在調解活動中的權利與地位平等。對出具的調解書有義務督促履行。
第八條、 調解矛盾糾紛時,當事人有權進行辯論,有權在法律規定的范圍內處分自己的民事、調解權利。
第九條、 本會是在區司法局和區人民法院指導下調解矛盾糾紛的群眾性組織。
第二章管轄
第一節 層級管轄
第十條、 基層調解小組調處所在單位(村)的矛盾糾紛。
第十一條、 調委會調處下列矛盾糾紛
(一) 基層調解小組申請移交的矛盾糾紛
(二) 在轄區有重大影響的矛盾糾紛
(三) 認為應當由調委會調處的矛盾糾紛
(四) 跨轄區或受委托調處的矛盾糾紛
第二節 區域管轄
第十二條、對申請人提請調解的矛盾糾紛,被申請人與其屬同一單位,由申請人所在單位調解小組(員)調處;不同單位則由被申請人所在單位調解小組(員)調處,申請人所在單位調解小組(員)協助調處。
第十三條、雙方或一方不在轄區,申請人提請調解,被申請人同意調解的,由本會進行調處。
第三節 移送和指定管轄
第十四條、申請人或被申請人所在單位不易調解的,由本會調處或指定其他調解小組(員)調處。
第十五條、基層單位調解小組(員)認為案情重大復雜或需要本會調處的,可申請移交本會處理;本會有權處理基層單位調解小組(員)負責調處的矛盾糾紛,也可把自己負責處理的矛盾糾紛交由基層調處。
第三章調解組織
第十六條、本會或基層單位調解小組(員)調解矛盾糾紛,由調解員組成合議調解庭或調解員獨任調解。
第十七條、本會設專職首席人民調解員,擔任合議調解庭首席,并指導各調解庭、調解員調解矛盾糾紛;調解小組長參加合議調解庭的,由其擔任首席調解員,調解意見按照少數服從多數的原則出具,意見各一則按首席意見出具,但必須如實記入筆錄。
第十八條、調解員應當在當事人自愿、平等的基礎上進行調解,不得違背法律、法規和國家政策,尊重當事人權利,不得因調解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己權利。
調解員不得索取、收受財物或謀取其他不正當利益,不得偏袒一方當事人,不得侮辱當事人,不得泄露當事人個人隱私、商業秘密。
違反如上調解紀律,由本會給予批評教育、責令改正,情節嚴重的予以罷免或解聘。
第四章回避
第十九條、調解員有下列情形之一的,必須回避,當事人有權用口頭或書面方式申請他們回避。
(一) 是本案當事人或當事人人近親屬;
(二) 與本案有利害關系;
(三) 與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正調解的。
前款規定適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。
第二十條、當事人提出回避申請,應當說明理由,在告知指定調解員或在開始調解時提出,回避事由在案件開始調解后知道的,也可在協議達成前提出。
被申請回避人員在本會作出是否回避決定前,應暫停本案調解工作。
第二十一條、本會對當事人提出的回避申請,在申請提出的當日至遲不超過二日內,以口頭或書面形式作出決定。
第五章調解參加人
第二十二條、公民、法人和其他組織可以作為矛盾糾紛調解的當事人。
法人由其法定代表人參加調解,其他組織由其主要負責人參加調解。
第二十三條、當事人有權委托人,提出回避申請,收集提供證據,進行辯論,接受或不接受調解意見及請求自行和解。
第二十四條、申請人可放棄或變更調解請求,被申請人可承認或反駁調解請求,有權提出反請求。
第二十五條、當事人一方或雙方為二人以上,其請求標的是共同的或是同一種類、本會認為可以合并調解并經當事人同意,為共同請求調解人。
共同請求調解人對調解請求標的有共同權利義務的,其中一人參與的調解行為經其他共同請求調解人的承認,對其他共同請求調解人發生效力;對調解請求標的沒有共同權利義務的,其中一人參與調節的行為對其他共同請求調解人不發生效力。
第二十六條、調解請求標的是同一種類,當事人一方人數眾多,經一致同意并確認,可推選代表人進行調解,代表人變更、放棄或承認對方請求,達成和解協議,必須經被代表人同意。
第二十七條、對當事人雙方的調解請求,第三人認為有獨立的請求權,有權提請調解;對當事人雙方的調解請求,第三人雖無獨立請求權,但調解結果同他有法律上利害關系,可申請參加調解或由本會通知參加調解。
第二十八條、當事人、法定人可委托1-2人作為其調解中的人。
第二十九條、無調解行為能力人由其監護人作為法定人代為調解活動,法定人之間互相推諉責任的,本會做工作確定其中一人代為調解活動。
第三十條、委托他人代為調解的,必須向本會 提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書。
授權委托書必須記明委托事項和權限,人代為承認、放棄、變更調解請求、進行和解、提起反請求或拒絕調解,必須有委托人特別授權。
第三十一條、人權限變更或解除,當事人應書面通知本會,由本會通知對方當事人。
第三十二條、人經批準,可查閱本案有關材料,其范圍與辦法按本會規定執行。
第三十三條、當事人請有人,但本會認為當事人必須到場的,當事人應到場參加調解,確因特殊情況不能到場,必須向本會出具書面意見。
第六章證據
第三十四條、證據有下列幾種
(一) 書證
(二) 物證
(三) 視聽資料
(四) 證人證言
(五) 當事人陳述
(六) 鑒定結論
(七) 勘驗筆錄
以上證據經查證屬實,方可作為調解的事實根據。
第三十五條、當事人對自己提出的主張,有責任提供證據,必要時本會可據申請或主動進行收集。本會按程序,全面、客觀審查核實證據。
第三十六條、本會向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人應積極配合;本會對有關單位和個人提供的證明文件,辨別真偽,審查認可效力。
第三十七條、證據應在調解庭上出示,并由當事人相互質證,對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密,需要在調解庭出示的,不得在公開調解時出示。
第三十八條、經法定程序公正證明的法律行為、法律事實和文書,調委會可作為調解的事實根據。 第三十九條、書證應提交原件,物證應提交原物,提交原件或原物確有困難的,可提交復制品、照片、副本、節錄本。
第四十條、本會對視聽資料辨別真偽,并結合本案其他證據,審查確定可否作為調解的事實根據。
第四十一條、凡知道案件情況的單位和個人,都應根據需要履行作證義務,有關單位負責人應支持證人作證,能出席調解庭作證的應盡可能出庭作證,不能出庭作證的可提交書面證言。
不能正確表達意志的人,不能作證。
第四十二條、本會對當事人的陳述,結合本案其他證據,審查確定能否作為調解的事實根據。
當事人拒絕陳述的,不影響本會根據證據判斷提出調解意見。
第四十三條、本會對專門性問題認為需要鑒定的,提議并根據當事人雙方協議或申請交由法定鑒定部門鑒定。
第四十四條、勘驗物證或現場,勘驗人應出示本會證件,并邀請基層組織或當事人所在單位派人參加,當事人或其成年家屬應到場,拒不到場的不影響勘驗進行,有關單位和個人根據本會通知,有義務保護現場,協助勘驗工作,勘驗人應將勘驗情況和結果制作筆錄,由勘驗人、當事人和被邀人簽名或蓋章。
第四十五條、證據可能滅失或以后難以取得情況下,告知當事人向法院申請證據保全。
第七章期間送達
第一節 期間
第四十六條、期間以時、日、月、年計算,期間開始的時和日,不計算在期間內,期間最后一日是節假日的,以節假日的第一日為期間屆滿日。
第四十七條、當事人有正當理由耽誤期間的,在障礙消除后3日內可請求順延,是否準許由本會決定。
第二節 送達
第四十八條、送達文書必須有送達回證,由受送達人在送達回證上記明收到日期,簽名或蓋章。
受送達人在送達回證上簽收日期為送達日期。
第四十九條、送達文書,應直接送交受送達人;受送達人是法人或其他組織的,應由法人的法定代表人、其他組織主要負責人或該法人、組織負責收件的人簽收;受送達人有人的可送交人簽收;受送達人已向本會指定代收人的,送交代收人簽收,回證上簽收日期為送達日期。
第五十條、受送達人拒絕接收文書,經做工作仍然拒絕或明示不同意協議內容的,視為反悔、拒絕調解,不再送達,但應記入筆錄。
第二編 調解程序
第八章一般規定
第五十一條、申請必須符合下列條件
(一) 申請人是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織
(二) 有明確的被申請人
(三) 有具體的請求和事實、理由
(四) 屬于調委會調解矛盾糾紛的范圍
第五十二條、申請應向本會遞交申請書,并按被申請人數提出副本。
書寫申請書確有困難的,可口頭申請,由本會記入筆錄,并告知對方當事人。
第五十三條、申請書應記明下列事項
(一) 當事人姓名、性別、年齡、籍貫、民族、職業、工作單位與住址;
(二) 請求事項和所根據的事實與理由;
(三) 證據和證據來源、證人姓名和住所。
第五十四條、本會對符合本規則第五十一條規定的受理條件,予以受理;對不屬于調委會受理范圍告知有權向有關機關申請解決。
第五十五條、本會不受理刑事公訴案件、必須由行政機關作出裁決的案件以及必須由專門機關才能處理的案件。
第二節 調解前的準備 第五十六條、本會在立案之日起3日內將受理通知書送達申請人,申請人在收到之日起3日內提出指定或選定調解員意見與是否申請回避和相關證據;在立案之日起3日內將申請書副本及調解通知書發送被申請人,被申請人在收到之日起3日內提出是否同意調解書面意見與指定或選定調解員意見及是否申請回避。
第五十七條、在送達上述文書的同時,書面告知調解權利義務。
第五十八條、指定獨任或合議調解的調解員以及調解員名冊在送達上述文書時一并告知、送達。
第五十九條、調解員必須認真審核案卷材料,調取必要的證據材料。
第六十條、必須共同進行調解的當事人未參加調解的,本會通知其參加調解。
第三節 調解
第六十一條、本會調解矛盾糾紛,在當事人平等、自愿為主、本會根據情況主動介入為輔的基礎上,根據不違背法律、法規和國家政策,尊重當事人權利,不因調解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己權利的原則,在事實清楚基礎上,分清是非,進行調解。
第六十二條、本會調解案件,一般不公開調解;當事人意愿并書面協商一致公開調解的,可公開調解,但涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密除外。
第六十三條、本會調解糾紛,根據需要確定就地或調解庭調解。
第六十四條、調解前,書記員應查明當事人和其他調解參與人是否到場,宣布調解庭紀律;調解時,由首席或調解員核對當事人,宣布案由,宣布調解人員、書記員名單,告知當事人有關的調解權利、義務,詢問當事人是否申請回避。
第六十五條、調解調查按下列順序進行
(一) 當事人陳述;
(二) 申請人出證,被申請人質證;
(三) 被申請人出證,申請人質證;
(四) 告知證人權利義務,證人作證,宣讀未到場證人證言;
(五) 申請人向證人發問,被申請人向證人發問;
(六) 調解員詢問,證人退出。
第六十六條、當事人可在調查中提出新證據,也可要求重新調查、鑒定或勘驗。
第六十七條、申請人增加請求,被申請人提出反請求,第三人提出與本案有關請求,可合并調解。
第六十八條、辯論按下列順序進行
(一) 申請人及人發言;
(二) 被申請人及人答辯;
(三) 第三人及人發言或答辯 ;
(四) 相互辯論
辯論終結,由首席或調解員按照申請人、被申請人、第三人先后順序征詢各方最后意見。
第六十九條、調解庭或調解員小結,提出調解意見,說服、勸導當事人自愿達成調解協議。
第七十條、書記員應將調解全部活動記入筆錄,由調解員、書記員簽名。
調解筆錄由當事人、其他調解參與人閱讀后簽名或蓋章,對遺漏或差錯有權申請更正或由當事人填寫補正意見加按手印。
第七十一條、對達成調解協議的,由本會統一制作民事調解書,在協議達成之日或協議達成之日起3日內送達調解書。
第七十二條、本會可根據情況啟動聯動調解機制,義務專家顧問團會診機制及特邀調解機制。
第四節 調解中止和終結
第七十三條、有下列情形之一的,中止調解。
(一) 一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否同意繼續調解的;
(二) 一方當事人喪失調解行為能力,尚未確定法定人的;
(三)作為一方當事人的法人或其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的;
(四)一方當事人因不可抗拒事由,不能參加調解的;
(五)其他當中止調解情形。
中止調解原因消除后,根據當事人意愿恢復調解。
第七十四條、有下列情形之一的,終結調解。
(一) 申請人死亡,無繼承人或繼承人拒絕調解;
(二) 被申請人死亡,無遺產,也無應承擔義務的人;
(三) 婚姻案件一方當事人死亡;
(四) 贍養、扶養、撫育 費及收養關系案件一方當事人死亡;
(五) 調解中一方明確拒絕繼續調解的;
(六) 達成調解協議,一方反悔又不能達成新的調解協議的;
(七) 調解中需要鑒定而拒絕鑒定,經說服仍不愿鑒定的;
(八) 法定人之間相互推諉責任,不能確定人的;
(九) 同一糾紛,調解中又通過或已經過其他途徑解決的;
(十) 不同意指定調解員又不選擇調解員的;
(十一) 其他應終結的情形。
終結后未解決矛盾糾紛又以同一事由申請調解的,可再行調解。
第五節 調解書
第七十五條、調解書應當寫明
(一) 當事人基本狀況;
(二) 糾紛的主要事實、爭議事項及各方當事人責任;
(三) 當事人達成調解協議的內容、履行方式和期限。
調解協議書自各方當事人簽名、蓋章或按指印,調解員簽名并加蓋調委會印章之日起生效,調解協議書由當事人各執一份,調委會留存一份。
根據當事人意愿,也可啟用聯動調解辦法制發仲裁調解書或進行司法確認,以賦予調解協議強制執行的效力。 第三編 結案
第九章裝卷 回訪 統計
第一節 案卷裝訂
第七十六條、調解結案后應按調委會檔案管理辦法統一裝卷入檔。
第七十七條、裝訂應統一填寫卷面內容,卷內應按下列順序裝訂
(一) 卷內目錄;
(二) 申請書原件;
(三) 批辦單;
(四) 證據材料、調解筆錄;
(五) 協議書原、正本;
(六) 送達回證;
(七) 備注
第二節 回訪
第七十八條、結案后,承辦人應定期回訪當事人,督促協議的履行。
第七十九條、調委會定期回訪當事人,征詢各方意見,了解、評查調解質量和效果。
評查結果記入案卷備注、調解員年度考核表。
第三節 統計
第八十條、結案后應填寫統一印制的結案卡片,報送調委會。
第二條公民、法人或者其他組織認為地方環境保護行政主管部門的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以向該部門的本級人民政府申請行政復議,也可以向上一級環境保護行政主管部門申請行政復議。認為國務院環境保護行政主管部門的具體行政行為侵犯其合法權益的,向國務院環境保護行政主管部門提起行政復議。
環境保護行政主管部門辦理行政復議案件,適用本辦法。
第三條環境保護行政主管部門對事項作出的處理意見,當事人不服的,依照條例和環境辦法規定的復查、復核程序辦理,不適用本辦法。
第四條依法履行行政復議職責的環境保護行政主管部門為環境行政復議機關。環境行政復議機關負責法制工作的機構(以下簡稱環境行政復議機構),具體辦理行政復議事項,履行下列職責:
(一)受理行政復議申請;
(二)向有關組織和人員調查取證,查閱文件和資料;
(三)審查被申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當,擬定行政復議決定;
(四)按照職責權限,督促行政復議申請的受理和行政復議決定的履行;
(五)處理或者轉送本辦法第二十九條規定的審查申請;
(六)辦理行政復議法第二十九條規定的行政賠償等事項;
(七)辦理或者組織辦理本部門的行政應訴事項;
(八)辦理行政復議、行政應訴案件統計和重大行政復議決定備案事項;
(九)研究行政復議工作中發現的問題,及時向有關機關提出改進建議,重大問題及時向環境行政復議機關報告;
(十)法律、法規和規章規定的其他職責。
第五條依照行政復議法和行政復議法實施條例規定申請行政復議的公民、法人或者其他組織為申請人。
同一環境行政復議案件,申請人超過5人的,推選1至5名代表參加行政復議。
第六條公民、法人或者其他組織對環境保護行政主管部門的具體行政行為不服,依法申請行政復議的,作出該具體行政行為的環境保護行政主管部門為被申請人。
環境保護行政主管部門與法律、法規授權的組織以共同名義作出具體行政行為的,環境保護行政主管部門和法律、法規授權的組織為共同被申請人。環境保護行政主管部門與其他組織以共同名義作出具體行政行為的,環境保護行政主管部門為被申請人。
環境保護行政主管部門設立的派出機構、內設機構或者其他組織,未經法律、法規授權,對外以自己名義作出具體行政行為的,該環境保護行政主管部門為被申請人。
第七條有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以依照本辦法申請行政復議:
(一)對環境保護行政主管部門作出的查封、扣押財產等行政強制措施不服的;
(二)對環境保護行政主管部門作出的警告、罰款、責令停止生產或者使用、暫扣、吊銷許可證、沒收違法所得等行政處罰決定不服的;
(三)認為符合法定條件,申請環境保護行政主管部門頒發許可證、資質證、資格證等證書,或者申請審批、登記等有關事項,環境保護行政主管部門沒有依法辦理的;
(四)對環境保護行政主管部門有關許可證、資質證、資格證等證書的變更、中止、撤銷、注銷決定不服的;
(五)認為環境保護行政主管部門違法征收排污費或者違法要求履行其他義務的;
(六)認為環境保護行政主管部門的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
第八條有下列情形之一的,環境行政復議機關不予受理并說明理由:
(一)申請行政復議的時間超過了法定申請期限又無法定正當理由的;
(二)不服環境保護行政主管部門對環境污染損害賠償責任和賠償金額等民事糾紛作出的調解或者其他處理的;
(三)申請人在申請行政復議前已經向其他行政復議機關申請行政復議或者已向人民法院提起行政訴訟,其他行政復議機關或者人民法院已經依法受理的;
(四)法律、法規規定的其他不予受理的情形。
第九條行政復議期間,環境行政復議機構認為申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關系的,可以通知其作為第三人參加行政復議。
行政復議期間,申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關系的,可以向環境行政復議機構申請作為第三人參加行政復議。
第十條申請人、第三人可以委托1至2名人參加環境行政復議。
申請人、第三人委托人的,應當向環境行政復議機構提交由委托人簽名或者蓋章的書面授權委托書。授權委托書應當載明委托事項、權限和期限。公民在特殊情況下無法書面委托的,可以口頭委托,說明委托事項、權限和期限,由環境行政復議機構核實并記錄在卷。
委托人變更或者解除委托的,應當書面告知環境行政復議機構。
第十一條公民、法人或者其他組織認為環境保護行政主管部門的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請;但是法律規定的申請期限超過60日的除外。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續計算。
第十二條申請人書面申請行政復議的,可以采取當面遞交、郵寄或者傳真等方式提交行政復議申請書及有關材料。以傳真方式提交的,應當及時補交行政復議申請書原件及有關材料,審查期限自收到行政復議申請書原件及有關材料之日起計算。
申請人口頭申請的,應當由本人向環境行政復議機構當面提起,環境行政復議機構應當當場制作口頭申請行政復議筆錄,并由申請人核對后簽字確認。
第十三條行政復議申請書和口頭申請行政復議筆錄應當載明下列事項:
(一)申請人基本情況,包括:公民的姓名、性別、年齡、工作單位、住所、身份證號碼、郵政編碼、聯系電話,法人或者其他組織的名稱、住所、郵政編碼、聯系電話和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;
(二)被申請人的名稱;
(三)行政復議請求,申請行政復議的主要事實和理由;
(四)申請人簽名或者蓋章;
(五)申請行政復議的日期。
第十四條有下列情形之一的,申請人應當提供相應證明材料:
(一)認為被申請人不履行法定職責的,提供曾經要求被申請人履行法定職責而被申請人未履行的證明材料;
(二)申請行政復議日期超過法律、法規規定的行政復議申請期限的,提供因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的證明材料;
(三)申請行政復議時一并提出行政賠償請求的,提供受具體行政行為侵害而造成損害的證明材料;
(四)法律、法規規定需要申請人提供證據材料的其他情形。
第十五條環境行政復議機關收到行政復議申請后,應當在5個工作日內進行審查,并分別作出如下處理:
(一)對符合行政復議法、行政復議法實施條例及本辦法第七條規定、屬于行政復議受理范圍且提交材料齊全的行政復議申請,應當予以受理;
(二)對不符合行政復議法、行政復議法實施條例及本辦法規定的行政復議申請,決定不予受理,制作不予受理行政復議申請決定書,送達申請人;
(三)對符合行政復議法、行政復議法實施條例及本辦法規定,但是不屬于本機關受理的行政復議申請,應當制作行政復議告知書送達申請人;申請人當面向環境行政復議機構口頭提出行政復議的,可以口頭告知,并制作筆錄當場交由申請人確認。
錯列被申請人的,環境行政復議機構應當制作行政復議告知書告知申請人變更被申請人。
第十六條行政復議申請材料不齊全或者表述不清楚的,環境行政復議機構可以在收到該行政復議申請之日起5個工作日內,發出補正行政復議申請通知書,一次性告知申請人應當補正的事項及合理的補正期限。
補正申請材料所用時間不計入行政復議審理期限。申請人無正當理由逾期不補正的,視為申請人放棄行政復議申請。
第十七條申請人依法提出行政復議申請,環境行政復議機關無正當理由不予受理的,上級環境保護行政主管部門應當責令其受理,并制作責令受理通知書,送達被責令受理行政復議的環境保護行政主管部門及申請人;必要時,上級環境保護行政主管部門可以直接受理。
第十八條環境行政復議機構應當自受理行政復議申請之日起7個工作日內,制作行政復議答復通知書。行政復議答復通知書、行政復議申請書副本或者口頭申請行政復議筆錄復印件以及申請人提交的證據、有關材料的副本應一并送達被申請人。
第十九條被申請人應當自收到行政復議答復通知書之日起10日內提出行政復議答復書,對申請人的復議請求、事實及理由進行答辯,并提交當初作出被申請復議的具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。
被申請人無正當理由逾期未提交上述材料的,視為該具體行政行為沒有證據、依據,環境行政復議機關應當制作行政復議決定書,依法撤銷該具體行政行為。
閱有關材料提供必要條件。
申請人、第三人不得涂改、毀損、拆換、取走、增添所查閱的材料。
第二十一條環境行政復議機構審理行政復議案件,應當由2名以上行政復議人員參加。
第二十二條環境行政復議機構認為必要時,可以實地調查核實證據;對重大、復雜的案件,申請人提出要求或者環境行政復議機構認為必要時,可以采取聽證的方式審理。
第二十三條環境行政復議機構進行調查取證時,可以查閱、復制、調取有關文件和資料,向有關人員詢問,必要時可以進行現場勘驗。
調查取證時,環境行政復議人員不得少于2名,并應出示有關證件。調查結果應當制作筆錄,由被調查人員和環境行政復議人員共同簽字確認。
行政復議期間涉及專門事項需要鑒定、評估的,當事人可以自行委托鑒定機構進行鑒定、評估,也可以申請環境行政復議機構委托鑒定機構進行鑒定、評估。鑒定、評估費用由當事人承擔。
現場勘驗、鑒定及評估所用時間不計入行政復議審理期限。
第二十四條申請人因對被申請人行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議,申請人與被申請人在行政復議決定作出前自愿達成和解的,應當向環境行政復議機構提交書面和解協議,和解內容不損害社會公共利益和他人合法權益的,環境行政復議機構應當準許。
第二十五條有下列情形之一的,環境行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解:
(一)公民、法人或者其他組織對環境保護行政主管部門行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議的;
(二)當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。
當事人經調解達成協議的,環境行政復議機關應當制作行政復議調解書。調解書應當載明行政復議請求、事實、理由和調解結果,并加蓋環境行政復議機關印章。行政復議調解書經雙方當事人簽字,即具有法律效力。
調解未達成協議或者調解書生效前一方反悔的,環境行政復議機關應當及時作出行政復議決定。
第二十六條申請人在行政復議決定作出前自愿撤回行政復議申請的,經環境行政復議機構同意后可以撤回。
申請人撤回行政復議申請的,不得再以同一事實和理由提出行政復議申請。但是,申請人能夠證明撤回行政復議申請違背其真實意思表示的除外。
第二十七條行政復議期間有下列情形之一,影響行政復議案件審理的,行政復議中止:
(一)作為申請人的自然人死亡,其近親屬尚未確定是否參加行政復議的;
(二)作為申請人的自然人喪失參加行政復議的能力,尚未確定法定人參加行政復議的;
(三)作為申請人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的;
(四)作為申請人的自然人下落不明或者被宣告失蹤的;
(五)申請人、被申請人因不可抗力,不能參加行政復議的;
(六)案件涉及法律適用問題,需要有權機關作出解釋或者確認的;
(七)案件審理需要以其他案件的審理結果為依據,而其他案件尚未審結的;
(八)其他需要中止行政復議的情形。
行政復議中止的原因消除后,應當及時恢復行政復議案件的審理。
環境行政復議機構中止、恢復行政復議案件的審理,應當制作中止行政復議通知書、恢復審理通知書,告知有關當事人。
第二十八條行政復議期間有下列情形之一的,行政復議終止:
(一)申請人要求撤回行政復議申請,環境行政復議機構準予撤回的;
(二)作為申請人的自然人死亡,沒有近親屬或者其近親屬放棄行政復議權利的;
(三)作為申請人的法人或者其他組織終止,其權利義務的承受人放棄行政復議權利的;
(四)申請人與被申請人依照本辦法第二十四條的規定,經行政復議機構準許達成和解的;
依照本辦法第二十七條第一款第(一)項、第(二)項、第(三)項規定中止行政復議,滿60日行政復議中止的原因仍未消除的,行政復議終止。
第二十九條申請人在申請行政復議時,要求環境行政復議機關一并對被申請復議的具體行政行為所依據的有關規定進行審查的,或者環境行政復議機關在對被申請復議的具體行政行為進行審查時,認為其依據不合法,環境行政復議機關有權處理的,應當在30日內依法處理;無權處理的,應當在7個工作日內制作規范性文件轉送函,按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理。
申請人在對具體行政行為提出行政復議申請時尚不知道該具體行政行為所依據的規定的,可以在環境行政復議機關作出行政復議決定前向環境行政復議機關提出對該規定的審查申請。
第三十條行政復議期間具體行政行為不停止執行;但是有行政復議法第二十一條規定情形之一的,可以停止執行。
決定停止執行的,環境行政復議機關應當制作停止執行具體行政行為通知書,送達當事人。
第三十一條有下列情形之一的,環境行政復議機關應當決定駁回行政復議申請,并制作駁回行政復議申請決定書,送達當事人:
(一)申請人認為環境保護行政主管部門不履行法定職責申請行政復議,環境行政復議機關受理后發現該部門沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的;
(二)受理行政復議申請后,發現該行政復議申請不符合行政復議法和行政復議法實施條例規定的受理條件的。
上級環境保護行政主管部門認為環境行政復議機關駁回行政復議申請的理由不成立的,應當責令其恢復審理。
第三十二條環境行政復議機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查,擬定行政復議決定書,報請環境行政復議機關負責人審批。行政復議決定書應當加蓋印章,送達當事人。
第三十三條環境行政復議機關應當自受理行政復議申請之日起60日內作出行政復議決定。情況復雜,不能在規定期限內作出行政復議決定的,經環境行政復議機關負責人批準,可以適當延長,但是延長期限最多不超過30日。環境行政復議機關應當制作延期審理通知書,載明延期的主要理由及期限,送達當事人。
第三十四條被申請人應當履行行政復議決定。被申請人不履行或者無正當理由拖延履行的,環境行政復議機關應當責令其限期履行,制作責令履行行政復議決定通知書送達被申請人,并抄送申請人和第三人。
被申請人對行政復議決定有異議的,可以向環境行政復議機關提出意見,但是不停止行政復議決定的履行。
第三十五條環境保護行政主管部門通過接受當事人的申訴、檢舉或者備案審查等途徑,發現下級環境保護行政主管部門作出的行政復議決定違法或者明顯不當的,可以責令其改正。
第三十六條環境行政復議機關在行政復議過程中,發現被申請人或者其他下級環境保護行政主管部門的相關行政行為違法或者需要做好善后工作的,可以制作行政復議意見書。被申請人或者其他下級環境保護行政主管部門應當自收到行政復議意見書之日起60日內將糾正相關行政違法行為或者做好善后工作的情況通報環境行政復議機構。
第三十七條行政復議期間環境行政復議機構發現法律、法規、規章實施中帶有普遍性的問題,或者發現環境保護行政執法中存在的普遍性問題,可以制作行政復議建議書,向有關機關提出完善制度和改進行政執法的建議。
第三十八條辦結的行政復議案件應當一案一檔,由承辦人員按時間順序將案件材料進行整理,立卷歸檔。
第三十九條環境行政復議機關應當建立行政復議案件和行政應訴案件統計制度,并依照國務院環境保護行政主管部門有關環境統計的規定向上級環境保護行政主管部門報送本行政區的行政復議和行政應訴情況。
下級環境行政復議機關應當及時將重大行政復議決定報上級行政復議機關備案。
第四十條環境行政復議機關應當定期總結行政復議及行政應訴工作,對在行政復議及行政應訴工作中做出顯著成績的單位和個人,依照有關規定給予表彰和獎勵。
第四十一條環境行政復議機關受理行政復議申請,不得向申請人收取任何費用。行政復議活動所需經費,應當列入本機關的行政經費,由本級財政予以保障。
第四十二條本辦法有關行政復議期間的規定,除注明5個工作日、7個工作日(不包含節假日)的,其他期間按自然日計算。
期間開始之日,不計算在內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,行政復議文書在期滿前交郵的,不算過期。
第四十三條依照民事訴訟法的規定,送達行政復議文書可以采取直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達等方式。
環境行政復議機構送達行政復議文書必須有送達回證并保存有關送達證明。
1993年3月,經人介紹,24歲的尚小鳳與鄰村男青年祝家順相識并結婚。祝家順會電器維修,在鄭州市二七區開了個電器維修部,尚小鳳在家侍候公婆,料理家務,夫妻倆雖然感情一般,生活倒也平靜。
次年6月,他們的大兒子祝小森降生了。當時尚小鳳也到了鄭州,和丈夫棲身在一間租來的民房里。兒子出生后,祝家順沒給孩子報戶口,勸尚小鳳抓緊時間再生一個一起報雙胞胎。11個月后,尚小鳳生下次子祝小林。然而報戶口并不順利,只有弟弟祝小林報上了,就這樣,祝家戶口本上只有一個孩子祝小林。
當時,祝家順信誓旦旦地保證,會讓尚小鳳母子過上好日子,除了做電器維修,他還四處收舊報紙往老家的造紙廠送,白天幾乎不著家,晚上10點以前很少回來。他對尚小鳳說:“你就在家安心帶孩子吧!”尚小鳳從此被兩個孩子徹底捆住了手腳,每天洗洗涮涮,做飯,喂孩子,幾乎沒一點空閑,出門買點東西都要等孩子睡著后一路小跑快去快回。因為太勞累,加之一年內兩次生產,她的體質迅速下降。可丈夫并沒兌現承諾,反而瞞著她和一個打工妹好上了,給尚小鳳的生活費越來越少,后來竟一分錢也不給了。衛校畢業的尚小鳳想出去工作,祝家順卻堅決不讓,說:“你出去工作,倆孩子誰帶呀?”
1996年冬至,尚小鳳帶孩子回新鄭老家看望公婆,和公公商量,想把孩子放在老家,她出去工作,一聽這話,祝家順不問青紅皂白把她一頓暴打,說她是故意讓他難堪。
此后不久,祝家順“在外面養小”的風聲傳到了尚小鳳的耳朵里,兩人的矛盾因此迅速升級并鬧起了離婚。1997年年初,祝家順首先提起離婚訴訟,新鄭市人民法院經審理后判決 “不準離婚”。一年后的2月25日,尚小鳳又提起離婚訴訟,新鄭市人民法院經審理認為,原、被告長期分居,夫妻感情確已破裂,應準予離婚,遂做出判決:一、準予原、被告離婚;二、婚生子祝小林由原告尚小鳳撫養,被告祝家順每年給付撫養費700元至其子能夠獨立生活時為止。庭審中祝家順曾主動提出,除祝小林外,他們還有一個兒子祝小森,尚小鳳卻當庭否認了。這個愛子心切的母親想:如果承認有兩個孩子,法院就會把兩個孩子的撫養、監護權分別判給夫妻雙方,就得有一個孩子隨父親生活,尚小鳳知道,祝家順有外遇,離婚后肯定會和那個女人在一起,無論哪個兒子攤上一個后媽她都不放心。正好家里的戶口本上沒有祝小森,她便將錯就錯,堅決否認了還有一個孩子的事實。她無論如何也想不到,因為愛,她會害苦孩子,也將害苦她自己。
逃避撫養義務,狠心生父拒認親子
離婚后,為了自己和兩個年幼的兒子的生活,尚小鳳不得不把孩子托付給母親,自己只身到鄭州打工。衛校畢業的她相信自己能扛起這個家,可現實卻出乎她的意料。跑了不少個體診所、藥廠,尚小鳳想找個與所學專業相關的工作,都沒能如愿,原因是她“形象不佳”,精神狀態極差――幾年的不幸婚姻加上這場離婚官司,尚小鳳被折磨得已脫了人形,身高近一米七的她體重卻不足40公斤,面色異常憔悴,精神恍恍惚惚,這樣的人誰敢用啊?一天,她到一家私人診所應聘,一進門人家卻把她當成了病人,問她要看什么科,她說自己是來應聘的,并拿出衛校畢業證書,對方立即瞪大了眼睛:“啊!看樣子我還以為你是病人呢!你還是調養好了再來吧!你這個樣子,誰敢用啊,萬一工作中出點差錯,那可是人命關天的大事。”
求職屢屢碰壁,尚小鳳幾乎陷入絕望,雪上加霜的是,由于祝小森沒戶口,上學要交高價,還無法得到民政部門的救助。為了最起碼的生活,尚小鳳不得不降低求職要求,給別人散發廣告宣傳單、做鐘點工、到家政公司當清潔工,只要給工錢,再苦再累的活兒她都干。
轉眼五六年過去了,尚小鳳靠著透支自己的身體把兩個兒子一點一點拉扯大了,她也感到越來越力不從心。兩個十一二歲的半大孩子,各方面的開銷都在一天天增加,生存的壓力迫使尚小鳳不由自主地想到了前夫。物價漲了,孩子大了,前夫仍給700元撫養費明顯偏低,應該增加。此外,雖然離婚時她隱瞞了大兒子,但這個孩子是客觀存在的,前夫在法庭上也承認有這個孩子,如今她和孩子生活越來越艱難,前夫不能不管。
2005年6月1日,作為兩個孩子的法定人,尚小鳳向新鄭市人民法院提訟,要求祝家順負擔祝小森的撫養費,并增加祝小林的撫養費。
然而令尚小鳳始料未及的是,祝家順非但拒絕支付祝小森的撫養費,反而在法庭上振振有詞地說:“誰知道她從哪兒弄來的這個孩子,我們離婚時判決書上沒這個孩子,我家戶口本上也沒這個孩子。”尚小鳳百口莫辯。祝家順甚至洋洋得意地說:“除非做親子鑒定證明這個孩子是我的,否則我一分錢也不拿。”然而當時的尚小鳳一貧如洗,哪有錢為兒子做親子鑒定?法官也沒有明確告知尚小鳳做親子鑒定事關此案的最終判決,尚小鳳便放棄了這個能夠證明兒子身份的途徑。
在此情況下,法院認為,原告沒有足夠證據證明祝小森的身份及他與祝家順的親緣關系,對原告要求被告祝家順支付撫養費的請求不予支持。
尚小鳳敗訴了!
“同父鑒定”助力,苦命母子峰回路轉
一審敗訴讓尚小鳳十分絕望,也讓母子三人面臨生存壓力,她不得不再次來到鄭州打工。
人們都說,人世間最偉大的愛是母愛,為了孩子母親可以忍受一切。尚小鳳也是如此,為了兩個兒子,她可以起早貪黑每天只睡三四個小時,她可以一個燒餅就白開水當一頓午餐,因為她是一位母親。但在她的內心深處,還是有一處最柔軟的部位常常被深深觸痛,那就是兒子的身份。
自從一審敗訴后,祝小森的身份成了“懸念”,原本友善的鄉鄰不明就里,看他們的目光中不約而同地多了一絲復雜的成分。多少個更深人靜的夜晚,尚小鳳無法入眠,暗自垂淚:難道兒子就這樣活得不明不白?現在孩子還小,不太懂事,將來長大了,知道自己是個不被父親承認的孩子,對他會是多大的傷害?不行,無論如何得“證明”兒子的身份。她決定上訴!
可此時的尚小鳳連維持最基本的生活都艱難,哪有錢打官司?經人指點,她帶著祝小森來到了鄭州市法律援助中心,接待他們的,是該中心專職律師馬艷艷。
聽完尚小鳳充滿屈辱的傾訴,看著祝小森略帶天真的目光里令人痛心的驚恐,馬律師不禁心頭一震,當場承諾:“你放心,我來幫你把這個官司打到底。”
對案情深入研究后馬律師發現,就現今科學手段來說,做親子鑒定是確定祝小森身份的最佳途徑,只有確定了孩子的身份,才能讓祝家順承擔孩子的撫養義務。可一審時尚小鳳放棄了親子鑒定,審判人員卻沒有向她明確告知不做親子鑒定可能會導致敗訴的后果,由此看來,一審法官沒有履行必要的闡明權,也就不能保證程序上的公正。基于這種情況,二審開庭前,馬律師首先向法院遞交了親子鑒定申請書。然而法院卻告知,祝家順外出打工,傳票及親子鑒定申請均無法送達。而且,根據有關規定,法院也無法強制執行。
馬律師迅速調整思路:既然無法做親子鑒定,那么能不能通過其他辦法確定這對父子的關系呢?她不由自主地想到了祝小森的弟弟祝小林,既然祝家順承認祝小林是他與尚小鳳的婚生子,如果能夠證明祝小森與祝小林是同父兄弟,不就能確定祝小森是祝家順的親生兒子了嗎?而且,祝小林就在母親身邊,做鑒定十分方便。為了確定這個方案在法理和生理上的可行性,馬艷艷多次向權威的河南省人民醫院遺傳研究所有關專家咨詢,得到的答復是 “現有技術能夠做‘同父鑒定’”。而且專家告訴她,從生理學上講,祝小森與祝小林系同一年出生,間隔時間短,且都是男孩,鑒定結果更加可靠,不亞于做親子鑒定。從法理上講,因為祝家順已經承認祝小林是他的親兒子,如果通過鑒定確定祝小森和祝小林是同父兄弟,那么就能確認祝小森也是祝家順的親生兒子。這一答復讓馬艷艷備受鼓舞,她遂向法庭遞交了“同父鑒定”申請書。
這一新型取證渠道受到了法庭的重視,法官們決定休庭合議,他們也意識到,在無法做親子鑒定的情況下,“同父鑒定”存在著依靠科學手段澄清事實的可能性,但考慮到二審時直接進行這種新型鑒定有可能對程序上的“完滿、適當”造成誤解,便沒有直接采納“同父鑒定”的意見,而是決定,將案件發回重審。
2006年2月25日,鄭州市中級人民法院就此案下發民事裁定:撤銷一審判決,發回新鄭市人民法院重審。
6月17日,重審開庭,被告祝家順沒有到庭,但形勢明顯開始有利于尚小鳳母子。以前,祝家順一直堅信,只要他不出庭,不配合做親子鑒定,法院就拿他沒辦法,如今,聽說“同父鑒定”也能確定他與祝小森的親子關系,他對抗法律的信心一下子便喪失殆盡。更讓人發笑的是,這個一直口口聲聲說祝小森不是他兒子的父親,竟偷偷主動到鄉派出所為祝小森補辦了戶口。
新鄭市人民法院對案件重審后認為,原告祝小森提供了村委會證明,并申請法院調取了鄉派出所的戶籍檔案,以上證據證明,原告系其母與被告祝家順的婚生子。因被告缺席,亦未向法庭提交反駁原告主張的證據,應視為放棄舉證、質證、反駁、辯論等權利和對原告訴請的認可,因此當庭宣判:一、確認原告祝小森與被告祝家順之間的親子關系。二、被告祝家順應于本判決生效后每年12月30日前給付原告祝小森撫養費1500元,至祝小森年滿18周歲止。法庭同時將祝家順每年給付祝小林的撫養費增加到了1500元。在判決書送達之日起15日內,被告祝家順沒有上訴,該判決最終成為生效判決。
一、市醫患糾紛第三方調解組織籌建、運行基本情況
(一)加強部門協作,搭建工作平臺。
1、搭建醫患糾紛調解運行平臺。今年月中旬,市矛盾糾紛調處中心聘任三名專職調解員和一名調解員助理。同月,我局會同市衛生局商定市醫患糾紛調委會組成人員,報市人民調解委員會批準。市矛盾糾紛調處中心三名專職調解員參加市醫患糾紛調委會,負責全市醫患糾紛個案的受理和調解工作。與此同時,在市衛生局支持下,組建市醫患糾紛調解工作聯絡員隊伍,在市衛生局和38家醫療機構內確定42名醫患糾紛調解工作聯絡員,以加強調委會與醫療機構間的聯系互動。在醫患糾紛發生第一時間,聯絡員與醫患糾紛調委會聯系,調解員及時趕到現場,主動介入,在調處階段,聯絡員積極配合調委會開展工作,促進醫方、患方、調解組織三方間的溝通交流。
2、搭建醫患糾紛責任分析論證專業支撐平臺。為適應醫患糾紛調解工作專業性要求,選擇82名具有豐富臨床經驗的醫藥、病理、護理等專業人士組成市醫患糾紛責任認定醫學專家庫,在發生重大、復雜醫患糾紛時,醫患糾紛調解委員會聘請3—5名醫學專家組成醫療責任分析論證小組,提出責任論定意見,供調解員參考,增強人民調解化解醫患糾紛的專業信服力。
3、搭建醫患糾紛調解的陣地平臺。依托市社會矛盾糾紛調處中心設置醫患糾紛調委會辦公場所,投入了3萬元在司法局院內租賃了辦公用房,進行裝修,購置辦公桌椅、檔案柜、安裝了電話、電腦、空調等辦公設施,按照規范化調委會“五有六統一”的標準配置軟硬件設施,各項工作制度、工作流程上墻公開,滿足日常工作的需要。規定醫患糾紛一律離開醫療機構場所,統一到調委會進行調解。
(二)建章立制,配強隊伍。
1、組建專業調解隊伍。鑒于醫患糾紛專業性強的特殊性,在人員構成上充分兼顧了懂法和懂醫兩方面因素。目前,市醫患糾紛調委會設主任1人、副主任2人、委員9人,由市司法行政、衛生、公安部門分管領導和市人大代表、市政協委員及醫學、法學方面專業人士、專職調解員共十一人組成。市調委會聘任3名長期從事法律工作,具有豐富的基層及群眾工作經驗的改任非領導職務的同志但任專職調解員,具體負責醫患糾紛的調解工作,另聘任1名法律專業,能熟練操作電腦的調解員助理協助開展工作,形成“專業互補、技能互助”的調解團隊。
2、建立工作制度。為提升醫患糾紛調解的規范性和公信力,局基層工作管理股指導制定了調解范圍、調解原則、調解紀律及醫患糾紛調委會工作職責與工作流程。建立了工作例會、接待登記、糾紛受理登記、調解指派、調查取證、調解工作程序、調解協議制作、協議履行和回訪等制度。根據調解文書規范格式印制了《醫患糾紛人民調解接待登記表》、《調解申請書》、《糾紛受理調解登記表》、《糾紛受理調解通知書》、《提供材料告知書》、《送達回證》等文書,建立了各類接待、受理、登記臺帳,使醫患糾紛調解工作有章可循,促進工作規范開展。
3、健全工作機制。建立醫患糾紛第三方調解工作定期學習培訓、重大醫患糾紛集體會商、疑難糾紛聘請專家分析評估、過激糾紛請示報告協調等多項業務制度,并與市衛生局進行工作研討,不斷提高隊伍的業務能力和職業素質。同時醫患糾紛調委會工作經費全部納入市財政預算,保證了醫患糾紛調委會獨立和公正的開展調解工作。
(三)快速高效,開展工作。
市醫患糾紛調解委員會成立后,相繼受理3起醫患糾紛調處申請,醫患糾紛調委會通過認真細致的工作全部調解成功,醫、患雙方對調處結果均表示滿意。在醫患糾紛調解具體工作中做到:
一是熱情接待、耐心疏導。4名專職調解工作人員以對醫院和患者雙重負責的責任感,對前來咨詢、申請調解的患者及家屬熱情接待,在認真聽取當事人的陳述,作好談話記錄同時耐心疏導,使患者及家屬放下思想包袱和顧慮,自愿接受調委會的調解。
二是認真分析、多方溝通。認真仔細的傾聽、審閱前來申請調解的患方陳述及提供的資料,同時走訪醫院,調取病例,聽取院方代表的情況說明,組織做好糾紛受理、證據保存、調查取證等工作,對醫患糾紛的產生過程及細節、矛盾焦點產生的因果關系,進行認真分析,依據證據材料和法律法規,站在客觀公正的立場,與患方、院方進行溝通,做好組織醫患雙方有效調解的前期準備工作。
三是真情調解,簽定協議。調處過程中,醫患糾紛調委會的調解員作為第三方,秉持客觀公正原則,從法理、情理的角度向患方、院方雙方進行耐心細致地分析,增進雙方相互理解,互諒互讓,促進雙方達成共識,簽定調解協議書并及時履行。
二、我市醫患糾紛第三方調解工作存在的問題及建議
醫患糾紛第三方調解工作是一項全新的工作,沒有現成的經驗照搬照用,作為人民調解的指導部門,結合前期的籌備、建設及近期的運行情況,我們認為醫患糾紛第三方調解工作還需在以下方面完善和加強。
(一)需進一步加強醫患糾紛協作機制建設,實現部門聯動。醫患糾紛發生后,當事人情緒激動,容易激化為和“民轉刑”案件,應建立并全面落實多部門協作制度,保障醫患糾紛調解工作成效。
1、建立醫患糾紛人民調解與衛生行政部門及醫療機構間的協作制度,定期通報調解信息,加強醫患糾紛預防工作。發生重大醫患糾紛,兩部門間要迅速派員指導協調,及時化解處置。
2、醫患糾紛第三方調處不可能包攬全部醫患糾紛的處理,要加強人民調解與和行政調解、法院訴訟的銜接配合,形成多元化的醫患糾紛解決機制。對一些糾紛復雜、賠償數額較大的醫患糾紛,在雙方達成調解協議以后,及時到人民法院申請司法確認,強化人民調解協議的法律效力,人民法院要給予配合支持。
3、建立醫患糾紛人民調解與法律服務配合制度,發揮司法行政職能優勢,將調解與普法宣傳、法律咨詢服務、法律援助和公證等工作緊密結合,加強宣傳和疏導,使簡單的醫患糾紛“未調先解”,對重大疑難醫患糾紛案件,發揮各司法所、法律服務所、律師事務所資源優勢,配合專職調解員開展攻堅調解。
(二)需進一步加大醫患糾紛調解工作宣傳,提升群眾知曉度。建議在醫療機構內開展針對患者及其親屬的醫患糾紛調解工作宣傳,使患方了解人民調解,最大限度地將醫患糾紛引入人民調解化解渠道。通過報刊、電視、網絡宣傳醫患糾紛第三方調處的優勢和便利,對采取“醫鬧”方式無理索賠的堅決予以遏制打擊,提高群眾對第三方調處醫患糾紛的認可度,提升社會影響力,使群眾在發生醫患糾紛時理性選擇解決方式。
(三)需加快落實醫療機構醫療責任保險,分擔醫療風險責任。要根據省衛生廳、司法廳、保監會的文件要求,醫療機構宜針對自身情況,積極探索建立醫療責任保險或聯合組建醫療事故賠償基金,由保險公司或基金會直接承擔醫患糾紛賠償責任。這既可提高患方對醫患糾紛調委會的信任度,又可增強醫方的抗風險能力。外地經驗表明,這是處理醫患糾紛行之有效的舉措。與此同時,政府相關部門對醫患糾紛中醫方確無過錯和責任,而患方又有重大損失且經濟十分困難、無法維持正常生活的,宜適度安排資金,酌情救助,讓患方感受黨和政府的溫暖,減少對立。
(四)需完善重大醫患糾紛應急處理機制,嚴厲打擊借醫患糾紛滋事現象。公安機關應針對醫患糾紛引發群體性、突發性事件的頻率、表現方式、規模和激烈程度等情況,制定科學有效的突發事件應急處置預案。一旦出現突發事件,公安機關要依法采取相應措施,及時果斷處置,維護現場秩序,杜絕“小鬧小賠、大鬧大賠”現象的出現。
(五)建議醫療機構健全醫患糾紛預防機制,防患于未然。
1、完善制度,強化管理,規范醫務人員行為,加強“醫德醫風”教育,經常排查整改工作中的薄弱環節,從人員、設施、器械、藥品等方面堵塞漏洞,提高醫療質量,最大限度地減少醫療事故和工作失誤,避免醫患糾紛的發生。
2、醫療機構對醫療過程中發生的事故或非正常死亡的個案,及時掌握情況,分析原因和責任,依據法規、情勢,采取應對措施,掌握處理糾紛的主動權。
第一條為保證人民法院正確、及時審理行政案件,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護和監督行政機關依法行使行政職權,根據憲法制定本法。
第二條公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。
第三條人民法院依法對行政案件獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
人民法院設行政審判庭,審理行政案件。
第四條人民法院審理行政案件,以事實為根據,以法律為準繩。
第五條人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。
第六條人民法院審理行政案件,依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。
第七條當事人在行政訴訟中的法律地位平等。
第八條各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權利。
在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區,人民法院應當用當地民族通用的語言、文字進行審理和法律文書。
人民法院應當對不通曉當地民族通用的語言、文字的訴訟參與人提供翻譯。
第九條當事人在行政訴訟中有權進行辯論。
第十條人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。
第二章受案范圍
第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:
(一)對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的;
(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的;
(三)認為行政機關侵犯法律規定的經營自的;
(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照,行政機關拒絕頒發或者不予答復的;
(五)申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復的;
(六)認為行政機關沒有依法發給撫恤金的;
(七)認為行政機關違法要求履行義務的;
(八)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。
除前款規定外,人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件。
第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:
(一)國防、外交等國家行為;
(二)行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令;
(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;
(四)法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。
第三章管轄
第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。
第十四條中級人民法院管轄下列第一審行政案件:
(一)確認發明專利權的案件、海關處理的案件;
(二)對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件;
(三)本轄區內重大、復雜的案件。
第十五條高級人民法院管轄本轄區內重大、復雜的第一審行政案件。
第十六條最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件。
第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件,復議機關改變原具體行政行為的,也可以由復議機關所在地人民法院管轄。
第十八條對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。
第十九條因不動產提起的行政訴訟,由不動產所在地人民法院管轄。
第二十條兩個以上人民法院都有管轄權的案件,原告可以選擇其中一個人民法院提訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提訟的,由最先收到狀的人民法院管轄。
第二十一條人民法院發現受理的案件不屬于自己管轄時,應當移送有管轄權的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二條有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的,由上級人民法院指定管轄。
人民法院對管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決。協商不成的,報它們的共同上級人民法院指定管轄。
第二十三條上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件,也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。
下級人民法院對其管轄的第一審行政案件,認為需要由上級人民法院審判的,可以報請上級人民法院決定。
第四章訴訟參加人
第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。
有權提訟的公民死亡,其近親屬可以提訟。
有權提訟的法人或者其他組織終止,承受其權利的法人或者其他組織可以提訟。
第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的,作出具體行政行為的行政機關是被告。
經復議的案件,復議機關決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關是被告;復議機關改變原具體行政行為的,復議機關是被告。
兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的,共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。
由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為,該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為,委托的行政機關是被告。
行政機關被撤銷的,繼續行使其職權的行政機關是被告。
第二十六條當事人一方或雙方為二人以上,因同一具體行政行為發生的行政案件,或者因同樣的具體行政行為發生的行政案件、人民法院認為可以合并審理的,為共同訴訟。
第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織,可以作為第三人申請參加訴訟,或者由人民法院通知參加訴訟。
第二十八條沒有訴訟行為能力的公民,由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責任的,由人民法院指定其中一人代為訴訟。
第二十九條當事人、法定人,可以委托一至二人代為訴訟。
律師、社會團體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人,以及經人民法院許可的其他公民,可以受委托為訴訟人。
第三十條訴訟的律師,可以依照規定查閱本案有關材料,可以向有關組織和公民調查,收集證據。對涉及國家秘密和個人隱私的材料,應當依照法律規定保密。
經人民法院許可,當事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料,但涉及國家秘密和個人隱私的除外。
第五章證據
第三十一條證據有以下幾種:
(一)書證;
(二)物證;
(三)視聽資料;
(四)證人證言;
(五)當事人的陳述;
(六)鑒定結論;
(七)勘驗筆錄、現場筆錄。
以上證據經法庭審查屬實,才能作為定案的根據。
第三十二條被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。
第三十三條在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據。
第三十四條人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。
人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。
第三十五條在訴訟過程中,人民法院認為對專門性問題需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
第三十六條在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。
第六章和受理
第三十七條對屬于人民法院受案范圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議,對復議不服的,再向人民法院提訟;也可以直接向人民法院提訟。
法律、法規規定應當先向行政機關申請復議,對復議不服再向人民法院提訟的,依照法律、法規的規定。
第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的,復議機關應當收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、法規另有規定的除外。
申請人不服復議決定的,可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟。復議機關逾期不作決定的,申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提訟。法律另有規定的除外。
第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的,在障礙消除后的十日內,可以申請延長期限,由人民法院決定。
第四十一條提訟應當符合下列條件:
(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織;
(二)有明確的被告;
(三)有具體的訴訟請求和事實根據;
(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
第四十二條人民法院接到狀,經審查,應當在七日內立案或者作出裁定不予受理。原告對裁定不服的,可以提起上訴。
第七章審理和判決
第四十三條人民法院應當在立案之日起五日內,將狀副本發送被告。被告應當在收到狀副本之日起十日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內,將答辯狀副本發送原告。
被告不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。
第四十四條訴訟期間,不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的,停止具體行政行為的執行:
(一)被告認為需要停止執行的;
(二)原告申請停止執行,人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失,并且停止執行不損害社會公共利益,裁定停止執行的;
(三)法律、法規規定停止執行的。
第四十五條人民法院公開審理行政案件,但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規定的除外。
第四十六條人民法院審理行政案件,由審判員組成合議庭,或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員,應當是三人以上的單數。
第四十七條當事人認為審判人員與本案有利害關系或者有其他關系可能影響公正審判,有權申請審判人員回避。
審判人員認為自己與本案有利害關系或者有其他關系,應當申請回避。
前兩款規定,適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。
院長擔任審判長時的回避,由審判委員會決定;審判人員的回避,由院長決定;
其他人員的回避,由審判長決定。當事人對決定不服的,可以申請復議。
第四十八條經人民法院兩次合法傳喚,原告無正當理由拒不到庭的,視為申請撤訴;被告無正當理由拒不到庭的,可以缺席判決。
第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的,人民法院可以根據情節輕重,予以訓誡、責令具結悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)有義務協助執行的人,對人民法院的協助執行通知書,無故推拖、拒絕或者妨礙執行的;
(二)偽造、隱藏、毀滅證據的;
(三)指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的;
(四)隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產的;
(五)以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執行職務或者擾亂人民法院工作秩序的;
(六)對人民法院工作人員、訴訟參與人、協助執行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。
罰款、拘留須經人民法院院長批準。當事人對決定不服的,可以申請復議。
第五十條人民法院審理行政案件,不適用調解。
第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定。
第五十二條人民法院審理行政案件,以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件,并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。
第五十三條人民法院審理行政案件,參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。
人民法院認為地方人民政府制定、的規章與國務院部、委制定、的規章不一致的,以及國務院部、委制定、的規章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
第五十四條人民法院經過審理,根據不同情況,分別作出以下判決:
(一)具體行政行為證據確鑿,適用法律、法規正確,符合法定程序的,判決維持。
(二)具體行政行為有下列情形之一的,判決撤銷或者部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為:
⒈主要證據不足的;
⒉適用法律、法規錯誤的;
⒊違反法定程序的;
⒋超越職權的;
⒌的。
(三)被告不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期限內履行。
(四)行政處罰顯失公正的,可以判決變更。
第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。
第五十六條人民法院在審理行政案件中,認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的,應當將有關材料移送該行政機關或者其上一級行政機關或者監察、人事機關;認為有犯罪行為的,應當將有關材料移送公安、檢察機關。
第五十七條人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。有特殊情況需要延長的,由高級人民法院批準,高級人民法院審理第一審案件需要延長的,由最高人民法院批準。
第五十八條當事人不服人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的,人民法院的第一審判決或者裁定發生法律效力。
第五十九條人民法院對上訴案件,認為事實清楚的,可以實行書面審理。
第六十條人民法院審理上訴案件,應當在收到上訴狀之日起兩個月內作出終審判決。有特殊情況需要延長的,由高級人民法院批準,高級人民法院審理上訴案件需要延長的,由最高人民法院批準。
第六十一條人民法院審理上訴案件,按照下列情形,分別處理:
(一)原判決認定事實清楚,適用法律、法規正確的,判決駁回上訴,維持原判;
(二)原判決認定事實清楚,但是適用法律、法規錯誤的,依法改判;
(三)原判決認定事實不清,證據不足,或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判,發回原審人民法院重審,也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定,可以上訴。
第六十二條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為確有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴,但判決、裁定不停止執行。
第六十三條人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定認為需要再審的,應當提交審判委員會決定是否再審。
上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權提審或者指令下級人民法院再審。
第六十四條人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權按照審判監督程序提出抗訴。
第八章執行
第六十五條當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。
公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的,行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行,或者依法強制執行。
行政機關拒絕履行判決、裁定的,第一審人民法院可以采取以下措施:
(一)對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金,通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥;
(二)在規定期限內不執行的,從期滿之日起,對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款;
(三)向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關,根據有關規定進行處理,并將處理情況告知人民法院;
(四)拒不執行判決、裁定,情節嚴重構成犯罪的,依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。
第六十六條公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制執行,或者依法強制執行。
第九章侵權賠償責任
第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的,有權請求賠償。
公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服,可以向人民法院提訟。
賠償訴訟可以適用調解。
第六十八條行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的,由該行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。
行政機關賠償損失后,應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。
第六十九條賠償費用,從各級財政列支。各級人民政府可以責令有責任的行政機關支付部分或者全部賠償費用。具體辦法由國務院規定。
第十章涉外行政訴訟
第七十條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,適用本法。法律另有規定的除外。
第七十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。
外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的,人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權利,實行對等原則。
第七十二條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用該國際條約的規定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第七十三條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,委托律師訴訟的,應當委托中華人民共和國律師機構的律師。
第十一章附則