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第二條本辦法所稱的無照經營,是指未依法向工商行政管理機關登記注冊并領取營業執照而擅自開業的行為。
無照經營屬非法經營,應當予以取締。
第三條各級人民政府應當加強對取締無照經營工作的領導。工商行政管理機關應當會同公安、交通、城建、市容、稅務、物價、土地、技術監督、文化、衛生、醫藥、煙草、金融等部門依法查處無照經營行為。
第四條查處無照經營應當堅持依法取締與疏導安置相結合的原則。各級人民政府及其有關部門應當統籌安排,根據城鄉建設規劃和本省有關法規、規章的規定,培育和扶持各類市場的建設,并通過增設攤位、增辟攤群或開放夜市等途徑,解決從事個體經營所需的經營場地。
第五條任何單位和個人不得從事下列活動:
(一)為無照經營者提供發票、經營場所;
(二)向無照經營者出租、出借銀行帳戶;
(三)法律、法規和規章禁止的與無照經營有關的其他活動。
第六條對無照經營者,工商行政管理機關應當責令其申領營業執照,并可視情節輕重給予下列處罰:
(一)責令停止經營;
(二)沒收非法所得;
(三)對從事個體經營的無照經營者,處以500元以下的罰款;對從事私營企業經營的無照經營者,處以2000元以下的罰款,其中以合伙企業名義從事經營活動的,可以處以5000元以下的罰款;對以有限責任公司或者股份有限公司名義從事無照經營活動的,可處以10000元以上100000元以下的罰款;對其他無照經營者,處以20000元以下的罰款。
前款所列各項處罰,可以單處也可以并處。
第七條對違反本辦法第五條規定的單位或個人,有關管理機關按下列規定給予處罰:
(一)為無照經營者提供發票的,由稅務機關沒收其非法所得,可以并處1萬元以下的罰款;
(二)為無照經營者提供經營場所的,由工商行政管理機關沒收其非法所得,可以并處5000元以下的罰款;
(三)向無照經營者出租、出借銀行帳戶的,由開戶行責令其糾正,沒收其出租、出借帳戶的非法所得,并處以出租、出借金額5%但不低于50元的罰款。
第八條工商行政管理機關在按照本辦法的規定查處無照經營活動時,對用于無照經營活動的經營工具和原材料等,在報經縣級以上工商行政管理局局長批準后,可以采取封存、扣押措施。遇有特殊情況可以先行采取封存、扣押措施,并在24小時內補辦批準手續。
工商行政管理機關采取封存、扣押措施,應當向被執行人開具省財政部門統一制發的《依法暫扣款物專用憑證》。在被執行人接受處罰后,應當及時解除封存、扣押措施。
被封存、扣押的經營工具或原材料難以保存或在規定期限內無人認領或被執行人拒絕認領的,由工商行政管理機關依法處理。
被執行人擅自動用或轉移被封存、扣押的經營工具或原材料的,工商行政管理機關應當責令其限期追回,沒有違法所得的,可處以1000元以下的罰款;有違法所得的,可處以10000元以下的罰款。
第九條工商行政管理機關實施沒收和罰款處罰時,必須向被處罰人制發《即時處罰決定書》或《處罰決定書》,并開具省財政部門統一制發的《罰沒款專用憑證》或《罰沒物資專用憑證》。
罰沒款物價值在200元以上的,必須得到縣級以上工商行政管理局局長的事先批準或者書面授權。
第十條被處罰人對工商行政管理機關作出的行政處罰決定或采取的行政強制措施不服的,可以在接到處罰決定書或收到行政強制措施憑證之日起15日內申請復議。受理復議的機關應當在接到復議申請之日起30日內作出復議決定。申請人對復議決定不服的,可以在接到復議決定書之日起15日內向人民法院。對其他有關機關作出的處罰決定不服的,可以依照有關法律、法規規定提起復議、訴訟。
第十一條對縣以上工商行政管理機關作出的處罰決定或采取的行政強制措施不服申請的復議,由同級人民政府或者上一級工商行政管理機關管轄;對工商行政管理機關的派出機構以自己的名義作出的處罰決定不服申請的復議,由設立該派出機構的機關管轄。
第十二條行政處罰決定或者行政復議決定一經生效,被處罰人應當在處罰決定或者復議決定規定的期限內繳清罰沒款。
被處罰的無照經營單位或個人拒絕繳納罰沒款的,工商行政管理機關可以將封存、扣押的物資變賣作價抵繳,或者依法申請人民法院強制執行。
第十三條無照經營的單位和個人,拒絕、阻礙工商行政管理機關和其他有關管理機關工作人員依法執行公務,違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》的,由公安機關予以處罰;情節嚴重構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第十四條工商行政管理機關的工作人員在查處無照經營活動時,應當主動出示檢查證件,嚴格依法履行職責,文明執法。嚴禁、濫施處罰。
任何單位和個人對、濫施處罰的管理人員有權舉報。對違法履行職責的管理人員,其所在單位應當視其情節輕重,給予相應的行政處分;觸犯刑律的,依法追究刑事責任。
第十五條農民在集貿市場或工商行政管理機關指定的區域銷售自產的農副產品,無需領取營業執照。
第十六條本辦法自1996年1月1日起施行。
江蘇省人民政府關于修改《江蘇省無照經營行政處罰暫行辦法》的決定
(1997年11月27日經省人民政府第107次常務會議審議通過1997年12月15日江蘇省人民政府令第131號)
一、第六條修改為:“對無照經營者,工商行政管理機關應當責令其申領營業執照,并可視情節輕重給予下列處罰:
(一)責令停止經營;
(二)沒收非法所得;
(三)對從事個體經營的無照經營者,處以500元以下的罰款;對從事私營企業經營的無照經營者,處以2000元以下的罰款,其中以合伙企業名義從事經營活動的,可以處以5000元以下的罰款;對以有限責任公司或者股份有限公司名義從事無照經營活動的,可處以10000元以上100000元以下的罰款;對其他無照經營者,處以20000元以下的罰款。
前款所列各項處罰,可以單處也可以并處。“
(一)規范行政處罰裁量權的主要原則不明確。規范行政處罰裁量權是為了追求行政處罰行為的合理性,合理性原則自然應當成為規范行政處罰裁量權的主要原則,但合理性原則應當在具備合法性的前提下才能實現。因此,合法性原則必然是規范行政處罰裁量權的主要原則。在實施規范行政自由裁量權的過程中,源自《行政處罰法》規定的公開、公平、公正原則,處罰與教育相結合原則,過罰相當與比例原則等應當遵守,但將其作為規范行政處罰裁量權原則,其具體的內涵是什么,還存在著不確定、不統一的情況,如果由各地區、各部門自行認定和適用,將不利于規范行政處罰裁量權的有效落實。
(二)對行政處罰裁量權的不確定概念理解不統一。法律、法規中經常出現的“情節嚴重”、“規模較大”、“社會危害嚴重”等情形,由于法律、法規本身對其具體情形沒有明確界定,也缺乏相關的立法解釋。加之外界的干預、執法人員的情感以及能力素質等客觀方面原因,現行法律法規條文中“可”字的大量存在,處罰裁量權的彈性過大,給執法部門不規范行政處罰提供了方便,如果不予界定和明確,完全交由執法機構、執法人員在辦理個案中任意把握。將有濫用裁量權的危險,如果發生行政訴訟、行政復議,也同樣面臨行政處罰行為有效性的問題。
(三)行政處罰裁量權規范的主要內容不全面。行政處罰裁量在行政處罰案件幾個階段相應的存在,目前各地制定的行政處罰裁量內容上僅限于罰款幅度裁量方面,對事實認定、違法行為要件確認、是否進行處罰,以及行政處罰種類等方面的裁量尚未明確地作出規定,沒有行政處罰裁量總體上的適用規則,一定程度上影響了規范工作的整體效益。
(四)從行政程序方面而言行政處罰裁量權的行使不規范。近年來,工商行政管理機關在執法實踐中,采取了行政處罰決定說明理由、行政處罰裁量公開等程序方面的做法,但由于缺乏程序方面的統一規定和限制,大都仍屬于各地探索試驗階段,隨意性較大,缺乏統一規范,設定及實施中的剛性不足,從程序方面規范行政自由裁量權的效果并沒有完全得到體現。
二、進一步規范行政處罰裁量權的具體措施
(一)充實行政處罰裁量權的實體內容。細化行政處罰項目和標準,制定行政處罰裁量適用的基本規則,建立行政處罰基準制度。
1.規范處罰種類的裁量。現行工商行政管理法律、法規、規章規定了兩種類型:(1)確定型。即對某種違法行為,明確規定了處罰種類和幅度,應予以某種行政處罰。根據處罰法定原則,要依據法律、法規的規定來決定。(2)選擇型。即對某一違法行為,工商行政管理法律規定了可以選定處罰的種類和幅度。對選擇型的裁量,可以明確:對社會危害輕微的違法行為,優先選擇譴責性和告誡性的罰種,如警告、責令停止違法行為、限期履行義務等;一般違法行為,優先選擇可以直接制止違法行為危害的罰種,如責令停止、沒收侵權物品、偽劣商品、有害食品等:在財產處罰中,優先選擇沒收當事人的違法財產和違法所得,其次選擇罰款予以附加懲罰:限制或剝奪當事人行為能力、資格的罰種為最后選擇,如責令停產停業、暫扣或吊銷證照等。處罰依據規定罰款必須與其他罰種并處的,不得單處罰款。
2.規范處罰幅度的裁量。即法律對違法行為罰款等罰種的設定,都規定了法定的處罰幅度,工商行政管理機關只能在法定的處罰幅度內對違法行為人予以處罰。在實務操作中,其核心手段是將法定的裁量幅度分割為若干裁量格次,并預設每一格次的裁量標準。按照國家工商總局的指導意見,分為減輕處罰、從輕處罰、一般處罰、從重處罰四類。減輕處罰是指依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處罰。從輕處罰是選擇最低限處罰,或者在從最低限到最高限這一幅度當中,選擇較低的30%部分。從重處罰是選擇最高限處罰,或者在從最低限到最高限這一幅度當中,選擇較高的30%部分。一般處罰介于從輕處罰與從重處罰之間。問題的關鍵是,在劃分了四種不同的情節類型后,如何設定每一格次的裁量標準?學理上和一些縣、市的實踐,一般采用“基準點法”和“中間線法”兩種方法,其中又因“中間線法”簡單易行而居多。具體由縣一級工商局根據執法經驗和具體情勢做出更細的格次,再由執法機構根據具體情節判斷選擇。
3.規范選擇方式的裁量。即工商行政管理機關在選擇具體行政行為的方式上,允許選擇的裁量權。法律法規一般用“可”字表述,如《公司法》第212條第一款“公司成立后無正當理由超過六個月未開業的,或者開業后自行停業連續六個月以上的,可以由公司登記機關吊銷營業執照。”對這種“可”類型的,應當遵循違法成本大于守法成本的原則作出明確的條件限制。
4.規范判定情節輕重的裁量。所謂情節是指事物發生、發展的因果關系和演變過程。法律法規中,有不少法條規定的是酌定情節,需由執法機構酌定違法情節的范圍、程度和輕重。如“根據不同情節、視情節嚴重、造成嚴重后果”等模糊語言來概括、規定,其本身沒有明確的內涵和外延,又缺乏認定情節輕重的法定條件,具體理解和適用,只有聽憑執法人員去判定。在實施行政處罰時,必須認真考慮上述主觀和客觀兩個方面的違法情節,包括主觀方面的目的、動機、心理狀態和態度表現等,客觀方面的時空、對象、方式手段和危害后果等。
5.規范行為期限的裁量。有些法條所規定的限期行政相對人履行某種義務,既未具體規定履行的期限,也未規定其履行的幅度。如《公司登記管理條例》第73條規定:“公司登記事項發生變更時,未依照本條例規定辦理有關變更登記的,由公司登記機關責令限期登記;逾期不登記的,處以1萬元以上10萬元以下的罰款”。在這種情況下,工商行政管理部門就必須根據客觀情況運用自由裁量權對履行的期限作出明確、具體的規定,規定的期限必須切實可行而又能體現嚴格執法,過短或過長都是不適當的。
6.規范處罰執行的裁量。《行政訴訟法》第66條規定,“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制執行,或者依法強制執行。”說明在具體行政行為的強制執行上存在“可以”的自由裁量權。為了維護行政處罰的嚴肅性和權威性,工商行政管理機關應當及時行使權利。
(二)健全實施行政處罰裁量權的程序。規范行政處罰裁量權除遵守《行政處罰法》明確規定的法定程序外,還應當遵守對實施行政處罰裁量權而設定的專門程序。
1.行政處罰說明理由制度。要求工商行政管理機關在作出行政處罰決定時,應向行政管理相對人說明處罰的合法性和合理性的理由。合法性理由包括說明行政處罰的事實依據和法律依據;合理性理由包括說明工商行政管理機關正當行使行政處罰裁量權的理由,即工商行政管理機關就作出的行政處罰決定所涉及的違法行為事實、性質、情節、危害程度、當事人客觀表現等因素、選擇
的處罰種類、幅度,以及是否從輕、減輕、從重處罰,對當事人的申辯意見是否采納等情況作出充分的說明,并載明在行政處罰決定書中。前者是《行政處罰法》的法定要求,后者系規范行政處罰裁量權的特定要求。可見,規范行政處罰裁量權說明理由制度已超出《行政處罰法》要求的范圍。如果執法部門在已經公布的裁量標準之外作出行政處罰的,則還應進行理由說明。
2.職能分離制度。要求工商行政管理機關在內部進行職能分工,由不同的內部機構分別行使執法案件的調查權、審查權和裁決權,案件的調查人員不得參與案件的審查和決定,以實現對行使行政處罰裁量權的有效制約和監督。
3.行政處罰裁量核審和案件質量評查制度。賦予工商行政管理機關內部法制機構行使處罰案件嚴格的審查權,對執法機構在行使行政裁量權過程中加強法制審查和監督。進一步完善案件質量評查制度,行政處罰裁量權的行使情況作為案件質量評查的重要內容之一。
4.行政處理決定備案制度。針對規范行政處罰裁量權的需要,一是在重大行政處罰決定備案的同時要求報備其行政處罰裁量理由說明書;二是將特殊情況的行政處罰案件納入備案的范圍,如一定范圍的從重處罰、減輕處罰的案件。對備案的行政處罰決定,由受理備案機關的法制機構負責對行政執法主體實施行政處罰裁量權是否合法、合理進行審查。
5.信息公開制度。凡涉及行政管理相對人權利義務的,除法律規定的以外,一律向社會公開。工商行政管理機關將細化、量化后的行政處罰裁量標準,應當以本部門規范性文件的形式印發,并向社會公布,自覺接受社會監督。
6.行政處罰先例制度。為防止行使行政處罰裁量的偏差,在一定范圍內和一定程度上統一行政處罰裁量的方式和內容,實行行政處罰先例制度。縣級以上工商行政管理機關對行政處罰等案件進行歸納總結,找出同類違法行為的典型案例,對違法事實、性質、情節、危害程度等基本相同的,作出的處罰決定在處罰種類、幅度等方面也應當基本一致或相同,定期匯編或已經生效且具有指導意義的典型案例。行使行政處罰裁量權時,參照本級或上級機關的典型案例,有利于避免“同案異罰”的結果。
7.行政執法時效制度。《行政處罰法》對行政處罰聽證、送達、登記保全等時效作了明確規定,但對行政處罰的立案、調查、決定等環節的時效并未作出規定,尤其是實施行政處罰的總時效不明確,導致工商行政管理機關有可能在實施行政處罰時可能無限期的拖延,造成執法效率低下甚至不作為等后果。應當明確執法機構辦理行政處罰案件的總時限,以及對行政處罰的立案、調查、決定各環節的時限和需要延長期限等情形作出明確規定,執法機構不得無故拖延履行法定職責。
(三)完善行政處罰裁量權的監督制度。在規范行政裁量權中,工商行政管理機關內部需要對實施行政處罰裁量權情況進行監督,制定相關的監督制度。
1.執法案卷評查制度。工商行政管理機關內部實施裁量權情況主要體現于行政處罰案卷中,因此對行政處罰案卷的評查成為檢驗、監督執法機構及其執法人員行使裁量權情況的重要方式和途徑。由于案卷評查一般通過一定的評查標準來實現,因此規范、完善執法文書成為必不可少的要求。通過定期或不定期的行政處罰案卷質量評查,及時糾正行政處罰案卷評查中發現的問題,將有效監督執法機構和執法人員規范行使行政處罰裁量權情況。
2.執法責任追究制度。責任的追究可分為三個層次:一是工商行政管理機關內部對過錯行為責任的追究;二是上級機關對下級機關過錯行為責任的追究;三是紀檢監察機關對過錯行為的責任追究。對處罰畸輕畸重、濫施處罰等濫用裁量權的情形,以及在行政訴訟、行政復議中被撤銷、變更、確認違法以及被上級機關糾正的,應當追究相關人員的責任。
3.行政機關績效考評和年度工作考評制度。行政機關量化考核各種行政行為,通常采取了績效考評、年度工作考評等方式,由于考評結果與行政機關及其工作人員的切身利益掛鉤。考評效果和作用日益明顯。行政處罰裁量權的行使情況是行政機關及其工作人員實施行政行為的重要體現,將其納入考評范圍,必將促進行政處罰裁量權的規范行使。
隨著工商行政管理機關開展規范行政處罰裁量權工作的深入,對規范行政處罰裁量權進行立法的要求和必要性也逐漸顯得迫切,建議及時修訂《工商行政管理機關行政程序規定》,更高層面上通過制定《行政程序法》或者修改《行政處罰法》,對行政處罰裁量權的原則、實體、程序、監督制度進行統一規范,將有效避免規范行政處罰裁量權工作中存在的問題和不足。使行政處罰裁量權工作納入規范化、常態化、法制化軌道。
參考文獻:
1.周佑勇:《裁量基準的正當性問題研究》,載于《中國法學》,2007年第6期
2.朱新力主編:《法治社會與行政裁量的基本準則研究》,法律出版社,2007年12月版
3.周佑勇著:《行政裁量治理研究》,法律出版社,2008年8月版
4.江凌:《規范行政執法自由裁量權建立行政處罰裁量基準制度》
一、執法環境亟待優化
1.地方行政干預依然存在。省以下工商機關雖然是垂直領導,但工商行政執法往往沖不破人情網、跳不出地方保護主義的怪圈。某些地方領導將行政執法與經濟發展軟環境對立起來,對納稅大戶和骨干企業實行特別保護,致使工商執法的一些工作難以開展。
2.執法管轄交叉、錯位。工商部門與許多專職執法機構,如質監、藥監、衛生等部門職能重疊,執法范圍模糊不清,實踐中常常出現管轄上的爭與推。
二、隊伍素質良莠不齊
一些執法人員不熟悉法律法規,不懂得執法程序、執法技巧及查帳、取證等專業知識,在辦案過程中不免出現實體或程序上的錯誤。
(一)重罰輕糾
實踐中,一些辦案機構在辦案時,對違法行為可能產生的嚴重后果及如何采取有效措施去糾正不重視,而只注重對當事人罰款,一味追求經濟效益,存在著“只罰不糾、罰款放行”的現象。部分執法人員對行政法律規定的處罰與教育相結合的原則不領會,某些違法人員誤認為執法機關只要罰款,不管糾正,處罰決定書的處罰條款往往只有罰款一項,而警告、通報批評、限期改正、責令停業整頓等措施往往撇開不談。
(二)重實體、輕程序
長期以來,有部分執法人員或憑經驗辦事,或因粗心大意,忽視了程序上的完備,認為程序問題是工作上的步驟和方法的問題,只要實體上合法,即使程序不完備,也不影響案件的定性和處罰,從而在辦案中隨意簡化程序或故意違反程序。一旦此類案件被復議或,則必然面臨被撤銷的結果,程序問題不容忽視。
(三)濫用自由裁量權
一些執法人員在辦案時受自身思想業務素質的影響辦“關系案”、“人情案”,也有認識和業務水平的問題,把握不平衡,致使“重過輕罰”“輕過重罰”“過罰不當”。該處罰的沒處罰,該移送的又未移送。
另外,執法機關在法律文書的制作在實踐中也不夠規范,主要有以下問題:
1.現場檢查筆錄和詢問筆錄內容(定案的證據)過于簡單,未反映違法事實和違法現場涉案物品的數量、質量和狀態;
2.有的當事人基本情況沒有查清(自然人未提供身份證明或經營者未提供營業執照)
3.有的詢問筆錄修改過后不要求當事人簽名;
4.處罰決定書和罰沒收據上的當事人不一致;
5.收集的證據沒有提供人簽字,證據來源不清;
6.復議期間和復議機關交代不準確。
三、如何規范工商行政執法
(一)提高執法隊伍素質
工商行政執法是一項專業性很強的工作,工商執法人員在執法過程中處于主動的地位,提高執法隊伍素質是規范工商行政執法的關鍵。1.提高隊伍的道德素養 。要有嚴格依法辦事的素養,要有公正執法、敢于堅持正義、剛正不阿的品德。要有強烈的責任心,以對人民負責、對法律負責、對事實負責的信念,辦好每一個案件。2.提高隊伍的執法水平。工商執法干部要切實加強對法律法規等相關知識的學習,特別是加強業務知識的學習,培養辨證思維的能力,培養調查取證和分析研究的能力,通過案件探討和交流等方式提高執法人員的執法水平,以期我們在執法過程中正確適用法律進行定性和處罰。
(二)完善行政處罰程序
目前工商執法在程序上的依據主要是《行政處罰法》和國家工商總局頒發的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》,規定了工商行政執法部門在管轄、立案、調查、核審、告知、聽證、處罰、執行以及行政復議等過程中應遵循的程序,工商執法人員在執法過程中要嚴格遵守法律法規中有關程序的規定,該告知的告知,該回避的回避,決不能圖省事而故意規避或無視程序的完善。地方工商執法部門為了準確在理解和執行法律,可就法律法規尚不具體完備的地方加以細化。例貴池分局就案件核審和市場監管責任承擔分別制定了《案件核審制度》和《池州市工商行政管理局貴池分局市場監管層級責任制》。只有程序上的完備,才有行政處罰實體上的公正。
(三)加強案件指導 重視經驗推廣
為防止自由裁量權的濫用,提高處罰的公正性和效能,應加強案件指導活動。一可將優秀案例匯編成冊。由于執法實踐中的個案具有具體性、復雜性和可借鑒性等特點,其中的典型案例對提高辦案質量很有促進作用。二是加強案件交流探討工作。一方面可推廣地方執法中的成功經驗,另一方面可集中全系統的智慧來探討執法中的執法問題。
(四)健全制度、完善辦案機制
1.建立錯案責任追究制度。分局可以通過制定制度明確辦案人員在案件中的責任,可以賦予案件主辦人在案件查辦過程中的組織協調、調查取證、應急處理、定性處罰等方面的權力,并實行案件主辦人限時辦結案件和錯案責任追究制,這樣可以增強案件主辦 人的責任心、提高辦案的實效。
2.案件回訪制度。行政處罰后,絕對不能一罰了之,必要時可以聘請行風監督員對被處罰的當事人進行回訪,了解案件實體和程序有無瑕疵、辦案人員是否廉潔自律、是否有徇私枉法和吃、拿、卡、要的情形等。
3 .加強內部監督,虛心接受外部監督
要區分清楚是行政強制措施、行政強制執行還是行政處罰,首先,關鍵要看行政行為的特征。行政強制措施的特征是暫時性、中間性。行政強制執行的特征是執行性、終局性。它們都是為行政決定服務的。也就是說,一個案件一般都由從發生—采取強制措施—作出行政決定—執行—結案等環節。如果發生在行政決定作出前采取的措施則是行政強制措施;行政決定作出后采取的措施則是行政強制執行;無須再作出行政決定的則是行政處罰。其次,以行政決定作為分界線。取締,它既不是行政決定作出前采取的行政強制措施,也不是行政決定作出后采取的行政強制執行,因此,它是行政處罰。銷毀,它既不是行政處罰也不是行政強制措施,而是行政決定作出后所采取的執行措施,是行政強制執行。
二、在采取先行登記保存措施中遇到的問題
工商行政管理部門在執法辦案過程中采取先行登記保存措施往往會遇到以下問題:
1.先行登記保存是否屬于行政強制措施?首先我們要清楚先行登記保存是否符合行政強制措施的特征。先行登記保存指行政機關在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,對涉嫌違法的有關證據采用的登記并保存的措施,它符合行政強制措施的特征。筆者認為先行登記保存應該被認定為行政強制措施。但這里要強調的是:《行政強制法》實施后,工商部門在執法辦案中如果采用采取先行登記保存措施,應嚴格按照法定的程序實施,并在相關的法律文書中明確救濟途徑。
2.可否在異地保存先行登記保存物品?這個問題工商部門在執法中經常會遇到。對此國家工商行政管理總局有明確規定,如果先行登記保存的物品確實是因為特殊無法就地保存時,可以由工商部門指定有保管條件的人或在其他有保管條件的場所進行保管,除此之外,先行登記保存應采用就地保存的方式。3.先行登記保存措施如何解除?由于先行登記保存措施的法定期限是7天,工商部門在執法過程上采取先行登記保存措施的,如果是7日內,工商部門應當作出處理決定或主動解除先行登記保存措施;如果保存措施超過7日而未作出處理決定的,先行登記保存自動解除。如果工商部門在7天內不能作出處理決定,還需進一步調查取證的,應依法對先行登記保存物品進行查封、扣押。
三、行政強制能否委托執法的問題
行政處罰權,依據《行政處罰法》的規定可以委托相關部門行使;而行政強制措施,根據《行政強制法》規定不得委托。這樣在執法過程中就產生了矛盾:如果工商部門在行政處罰案件辦理過程中了出現行政強制措施行為,而行政強制措施不能委托,這就會出現受委托單位在辦理行政處罰案件時,不能采用行政強制措施的問題。另外,關于行政強制執行能否委托的問題,由于《行政強制法》對此沒有明確規定,根據職權法定的原則,行政機關不得將行政強制執行權委托其他機關行使。但是,現行大部分的行政處罰決定書,多有記載逾期不履行將加處罰款或滯納金的內容。如果行政強制執行不得委托,那么受委托單位以委托機關名義作出的行政處罰決定,將不能夠加處罰款或滯納金。
四、公告送達行政強制文書,公告期間是否計入行政強制措施的期限的問題
《民事訴訟法》規定了送達的多種方式,其中有一種是公告送達,自發出公告之日起,經過60日,即視為送達。但《行政強制法》規定,查封、扣押的期限一般不得超過30天,最長不得超過60天。工商部門在執法實踐中遇到需要公告送達案件時,公告送達期間為60天,再加上給予當事人陳述申辯的時間,則時間將超出行政強制措施的最長期限,行政強制措施將無法執行。但是,如果行政強制措施的期限不包含公告送達期間,行政強制措施期限就會變相延長。另外,在執法辦案過程中,工商部門還會遇到如下問題:一是當事人以各種手段故意拖延調查進程,導致查封、扣押時間超過法定期限而不得不將涉嫌違法物品歸還;二是針對個別案情復雜的疑難案件,辦案人員需要請示、集體討論,辦案時間較長,難以依法實施強制措施。所以遇到此類問題時,工商部門在執法中就要靈活處理,但不能違背《行政強制法》的基本精神。
五、關于加處罰款強制執行程序的問題
一、專業舉報人申訴舉報案件的特點
一是在申訴中有舉報內容。申訴舉報兩個訴求結合在一起。有的在提交給工商部門的申訴書中直接寫上“申訴(舉報)書”,或者在申訴書中要求“對被舉報人的違法行為依法進行行政處罰。并及時將處理結果反饋申訴人”。
二是在申訴中有賠償請求。就目前來看,雖然有賠償請求,但數額一般較小,其依據為《消費者權益保護法》第49條,即:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的全額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。如在申訴請求事項中提出:“被申訴人應退還9.8元并賠償9.8元”、“要求被申訴人賠償申訴人62.2元,并加倍賠償申訴人等額購物款62.2元”。
三是對舉報要求給予獎勵。對其舉報的違法行為,既要求工商部門依法進行行政處罰并書面回復舉報處理結果,又要求對違法經營者處罰后按規定給予舉報獎勵。
四是舉報內容較為集中。主要集中在以下幾個方面:(1)利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,較常見的是在商品包裝上或宣傳資料上使用“第一”、“最先進”、“最佳”、“100%純天然”等絕對化語言;(2)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志,偽造產地,對商品做引人誤解的虛假表示行為,特別是偽造、冒用、不規范使用QS、ISO等標志;(3)仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為;(4)侵犯注冊商標專用權行為,尤其是馳名商標被假冒侵權;(5)超過安全使用期,銷售失效、變質的產品。主要涉及《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品安全法》等等。
五是對有關的規定和程序比較熟悉。舉報人除對相關法律法規較熟悉外,還對相關的部門規章和規范性文件較為熟悉,并在申訴舉報書中直接引用,甚至直接要求工商部門適用某個法律、法規、規定的條、款、項、目進行處理。
六是對處理情況申請信息公開。依據《政府信息公開條例》,對舉報的案件處理情況申請政府信息公開。如向受理申訴舉報的工商部門要求公開申請人舉報違法行為的立案審批表、調查筆錄、調查終結報告、行政處罰決定書或者相關處理結果。
七是申請復議或提起行政訴訟較多。對沒有按時回復處理結果或對處理結果不滿意,往往提出行政復議或行政訴訟。
二、受理專業舉報人申訴舉報案件應注意的問題
按照《行政訴訟法》、《行政復議法》、《工商行政管理機關行政處罰程序規定》、《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法(修訂)》等法律、法規、規章規定,工商行政管理機關受理專業舉報人申訴舉報時既要重視實體處理結果,更要重視程序規范,程序公正是實體公正的保證。尤其要注意以下幾個問題:
第一,要確定管轄權。對消費者申訴舉報首先要確定管轄權。對不屬于工商部門管轄范圍的申訴,應當書面通知申訴人,并告之其不予受理的理由:對消費者舉報的案件如果不屬于自己管轄。應當按照屬地管轄、級別管轄、專門管轄、職能管轄的有關規定,向有管轄權的工商部門或其他職能部門移送。如對廣告者違法廣告的行為實施行政處罰,就應移交廣告者所在地工商機關管轄。對涉嫌犯罪的案件就應按照《行政執行機關移送涉嫌犯罪案件的規定》進行移送。
第二,不要遺漏當事人的訴求。如果當事人在申訴(舉報)書中既有申訴又有舉報內容,則要分別受理、立案。實踐中我們往往只注意處理其中一個訴求。對申訴內容要按照《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法(修訂)》予以處理,作出受理或不予受理的處理;對其舉報內容則按照《工商行政管理機關行政處罰程序規定》予以處理,作出是否立案的決定。
第三,嚴格遵守期限規定。實踐中工商部門往往由于忽視有關期限規定,導致一些處理行為超過法定期限,客觀上產生了行政不作為的法律后果。關于申訴處理有三個重要的期限規定。既自收到申訴書之日起5日內作出受理或不予受理通知;受理申訴案件后,在5日內將申訴書副本發送被申訴人:在收到消費者申訴書之日起60日內終結調解,調解不成的應當終止調解。關于舉報立案、處理、送達、申請行政復議或行政訴訟的期限規定。即收到舉報之日起7個工作日內予以核查,并決定是否立案,特殊情況下可以延長至15個工作日內予以核查。并決定是否立案,適用一般程序的案件自立案之日起90日內作出處理決定,案情復雜的,經負責人批準可以延長30日,案情特別復雜,經集體討論決定是否延期;處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人,當事人不在場的,應當在7日內按照有關規定送達;在行政處罰決定書中必須告之當事人行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限,行政復議期限一般為60日,法律規定的申請期限超過60日的除外;當事人直接提起行政訴訟的期限為3個月內,法律另有規定的除外。
第四,善于運用法律文書。法律文書是法律行為的載體。是法律行為的外化和固化,具有規范性和法律性。在工作中,往往出現對處理消費者申訴舉報法律文書不運用和不會運用的情況。有的對應制作法律文書卻僅用電話口頭告之,有的書面告知只是加蓋公章的一張便條。處理消費者申訴的法律文書主要有《受理消費者申訴通知書》或《不予受理消費者申訴通知書》、《申訴立案報告表》、《消費者申訴案件調解書》、《消費者申訴案件終止調解書》;處理消費者舉報的法律文書通常主要有:《立案(不予立案)審批表》、《行政處理告知記錄》、《詢問(調查)筆錄》、《現場筆錄》、《責令改正通知書》、等等。
第五,對申訴要組織調解。申訴是申訴人和被申訴人之間的一種民事糾紛,工商部門可以依據有關規定組織雙方當事人進行調解,通過調解既可以了解真實情況,也為行政處理提供服罰息訟的基礎。
第六,對舉報要進行調查。專業舉報人之所以專業,也體現在其提供的證據上,其證據一般有購物發票、照片甚至有錄音錄像。要圍繞申訴舉報事實全面、客觀、公正收集證據。根據案情需要,可從舉報人、被舉報人、制造商、銷售商及其他知情者收集書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄等證據材料。有些申訴舉報人從程序人手復議、訴訟、實質是對實體處理不服,調查過于從簡是一個重要原因,有的僅對申訴事實要求商家予以說明或僅進行現場檢查,便作出《受理舉報不予立案告知書》。證據缺少客觀性、關聯性和合法性,“孤證不立”,難以形成有效的證據鏈。
重慶大學一教師研制一種系列化妝用品并命名為"含羞草",該產品由成都瑞鶴科技有限責任公司生產銷售(以下簡稱成都公司)。成都公司擬將"含羞草"申請商標注冊,但發現使用在化妝品上的"含羞草"商標已于1991年由長沙市江南日用化工廠注冊。為此,成才公司先后三次與長沙市江南日用化工廠協商轉讓事宜,并于1995年達成轉讓協議,同年4月18日經商標局依法核準,取得"含羞草"注冊商標專用權。在此以前,重慶含羞草實業公司(以下簡稱重慶公司)在自己生產的一種"靚膚露"化妝品上也使用"含羞草"注冊商標使用許可合同,使用許可期限為1994年1月至1995年3月。
成都公司取得"含羞草"注冊商標所有權后,發現重慶公司在1995年3月商標使用許可合同到期后仍然使用"含羞草"商標進行生產銷售,于是,請求當地工商行政管理機關依法予以查處。考慮到此案的歷史原因,四川省工商行政管理局和成都、重慶市工商行政管理局對此案進行了調解,雙方企業于1995年6月27日達成協議。協議的主要內容有:(一)"含羞草"注冊商標專用權屬成都公司所有。重慶公司應立即停止生產侵犯"含羞草"商標專用權的商品。(二)對于重慶公司1995年4月30日以前已經生產的"含羞草雨水靚膚露",限定在1995年12月31日以前銷售完畢。到期未銷完的也不能再銷售。(三)對重慶公司新更換的"雨水靚膚露",其包裝仍有問題,限定在1995年9月30日以前更換,消除侵權商標。(4)在有成都公司產品的地區,重慶公司不能再宣傳帶有突出"含羞草"字樣的產品。在其他地區的宣傳,雙方都要依法宣傳其產品,嚴禁相互約詆毀,否則視為違約。
協議簽訂以后,重慶公司違反協議規定,在1995年6月至10月間仍大量生產、銷售"含羞草雨水靚膚露",其產品在蘭州通過各大商場及批發商進行銷售,并遠銷至青海、寧夏、新疆等省區。1995年11月20日,成都公司就重慶公司在此期間銷售給蘭州金達大廈侵權產品,依法向蘭州市工商行政管理局投訴,請求制止侵權產品銷售及侵權廣告的,請求責令重慶公司賠償經濟損失人民幣20萬元。同時,該公司還提交了一份《經濟擔保書》,稱"本公司就重慶含羞草實業公司侵犯我公司含羞草注冊商標專用權問題所提供的材料、商標注冊證真實無誤,并愿承擔因失實所引起的經濟后果。"
蘭州市工商行政管理局依法受理此案后進行了調查核實。經查,重慶公司于1995年5月至11月期間,共銷給蘭州金達大廈等商場"雨水靚膚露"17748瓶,其中,商場已銷6192瓶,單價19.5元,經營額120744元,尚未銷售11556瓶。這些"雨水靚膚露"外包裝箱、防偽標簽、內包裝瓶底部均標有成都公司注冊的商標"含羞草"字樣。蘭州市工商行政管理局認為,重慶公司在"雨水靚膚露"的包裝上使用"含羞草"字樣,違反了《商標法》第38條第(1)項、第(4)項及《商標法實施細則》第41條第(2)項的規定,屬商標侵權行為。為此,1996年1月18日,蘭州市工商行政管理局根據《商標法實施細則》第43條第1款第(3)項和第2款的規定,對重慶公司商標侵權行為作出如下處理決定:(一)消除重慶公司被查扣的11556瓶"雨水靚膚露"上"含羞草"字樣,予以發還,監督銷售。(二)對重慶公司處以48297.6元罰款。
案件評析
本案中,"含羞草"商標侵權案先是由當地工商行政管理機關進行行政調解,并達成協議,后因重慶公司違約,成都公司對其違反協議規定的行為,向銷售地工商行政管理機關投訴,要求依法制止商標侵權行為。從本案中,有以下法律問題需要注意:
一、關于商標侵權案件是否適用行政調解問題
所謂調解,是指對當事人之間的民事權益糾紛,由第三方出面,從中規勸疏導,促使各方互諒互讓,從而解決爭端的一種方式。調解可分為訴訟調解和行政調解、民間調解。訴訟調解又稱法院調解,行政調解是指由國家行政主管機關依職權就某一民事權利糾紛所進行的調解。應該講,訴訟調解有明確的法律規定,即《民事訴訟法》有專門法律規定,當事人雙方達成的調解協議具有法律效力。一方不履行,經另一方申請,人民法院將予以強制執行。但行政調解無明確法律規定,只是政府行政主管機關在自己職權范圍內,按照訴訟調解原則,參照訴訟調解的作法進行的一種調解活動。采取行政調解方式促使當事人雙方達成的調解協議其法律效力是有限制的,若一方當事人不履行,則不能直接申請人民法院強制執行,要么,請求行政主管機關依法定程序做出行政處理,要么,向人民法院提起民事訴訟。
根據《商標法》的規定,對商標侵權案件,被侵權人可以請求工商行政管理機關處理,也可以直接向人民法院起訴,實行"雙軌制".對于請示工商行政管理機關處理的,鑒于商標侵權案件屬民事糾紛案件,在征得雙方當事人同意情況下,可以行政調解方式處理。實踐證明,工商行政管理機關處理的不少商標侵權糾紛案件采用行政調解方式,使雙方當事人達成和解協議,化解了矛盾,平息了糾紛。在本案中,四川省工商行政管理機關考慮到投訴方和被投訴方均是本省企業,鑒于"含羞草"注冊商標權利產生、移轉、使用等特殊情況,采用調解方式解決糾紛,應該說比采取行政處罰方式解決更為有利雙方企業的生產經營。至于重慶公司后來在履行協議時有部分違約行為,一方面說明行政調解的強制力是有限的,一方面,也說明了本案的復雜性,還必須采取其它措施,才能保證協議的履行。
二、關于經濟擔保問題
成都公司在請求蘭州市工商局查處重慶公司商標侵權行為時,提交了一份《經濟擔保書》,保證其"提供的材料、商標注冊證真實無誤,并愿承擔因失實所引志的經濟后果".從上述內容看,此《經濟擔保書》有兩方面含義:一是保證提供材料的真實性,二是愿意承擔因材料失實引起的經濟后果。這兩種承諾,是否屬"經濟擔保"呢?
經濟擔保一般是指在民事糾紛案件訴訟時,利害關系人因情況緊急,不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以向人民法院申請采取財產保全措施,但申請人對此應向人民法院提供擔保。擔保的目的之一是,一旦法院在未審理案件之前所做出財產保全強制措施失當,從而給被申請人造成經濟損失,這種損失由申請人予以賠償。行政管理機關在處理類似民事糾紛案件,有時也采取相財產保全措施,以充分保護雙方當事人的合法權益。但這種財產保全必須由申請人提供相應的經濟擔保為前提。行政機關應該責面申請人提供相應的資金或財產作為擔保,并嚴格審查其擔保能力。但此案中的《經濟擔保書》只是對將來發生情況的一種承諾,并無明確擔保對象,也無具體擔保措施,不能視為申請人提供了經濟擔保。在此情況下,工商行政管理機關對被投訴產品采取封存時,應慎重行使封存權。對于未提供擔保的財產封存,應視為工商行政管理機關依職權主動封存。如果封存不當,由此引起的給被投訴人所造成的經濟損失,工商行政管理機關將承擔賠償責任。
1、聯社耕地占用稅。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第9條規定:“耕地占用稅由財政機關負責征收”。1987年6月20日財政部《關于耕地占用稅征收管理問題的通知》明確規定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉財政機關負責征收。”根據《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第15條“本條例由財政部負責解釋”的授權規定,財政部的解釋屬于有權解釋。各級財政機關在征收耕地占用稅時應當遵守,而不能違反規定擅自改變征收機關,擅自改變的不具有法律效力。
2、xx社房屋租賃。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規定,市、縣人民政府房地產行政主管部門主管本行政區內的城市房屋租賃管理工作。也就是說,城市房屋租賃行為應當由城市房地產管理部門來管理和規范。任何法律、行政法規都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作,在沒有法律、法規明確授權的情況下,被告插手城市房屋租賃行為,屬于嚴重的超越職權。
3、根據《契稅暫行條例》及實施細則的規定,契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關,而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”,因此,結合實際情況,契稅的征收機關應該為xx縣財政局,而不是xx縣房產管理局。
二、超越職權
1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發生在2001年5月1日前,應當適用原《稅收征收管理法》,而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關對稅款的強制執行權,并未授予其對罰款的強制執行權,被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為,超越了法律的授權,屬于越權行為。
2、聯社物價局處罰案。行政機關行使行政職權,必須有法律、法規和規章的明確授權,沒有法律、法規和規章明確授權的事項,行政機關無權插手和處罰,這是行政法的基本常識。
《中華人民共和國價格法》第三十三條規定:“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門,依法對價格活動進行監督檢查,并依照本法的規定對價格違法行為實施行政處罰”;該法第二條規定:“本法所稱價格包括商品價格和服務價格”。因此,價格法授權被告管理的范圍只能是商品價格和服務價格的違法行為,而不包括經營性收費行為。
《國家計委關于價格監督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規定:“價格監督檢查證適用于監督檢查在我國境內發生的商品價格、服務價格和國家機關收費行為”,對原告收取的憑證工本費不在價格監督檢查證使用的范圍之內,被告人員持價格監督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監督檢查,明顯超越了法定職權。
《河南省物價監督檢查條例》第二條規定:“價格監督的范圍包括政府定價、政府指導價、行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格”,很明顯,憑證工本費不屬于行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格,那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價呢?答案也是否定的。首先,被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據,應當視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價沒有證據予以證明;其次,被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構憑證工本費屬于政府定價或者政府指導價,庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據;再者,國家發展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務院有關部門定價目錄》明確排除了金融機構憑證工本費;第四,即使被告現在提供了包括金融機構憑證工本費的地方定價目錄,也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監督檢查條例》沒有授權被告對金融機構憑證工本費進行監督檢查,被告依據該條例進行的監督檢查和行政處罰均屬于超越職權。
三、行政處罰對象
1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因,已于2001年3月30日經被告登記更名為xx縣xx農村信用合作社,但被告在2001年4月16日做出行政處罰時,被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社,被告自己為原告辦理的變更登記,被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚,就匆忙作出處罰決定,可見被告的處罰是何等的草率和不負責任!
2、xx社統計處罰案。申請人不存在屢次遲報統計資料的行為,被申請人對xx縣xx城市信用合作社(以下簡稱道南社)的行為對申請人做出行政處罰,屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關系,被申請人認定兩者之間存在隸屬關系沒有事實和法律上的根據。
四、執法程序
1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據規定,受送達人是單位的,法律文書應當由單位負責收發的部門或其法定代人簽收,原告沒有負責收發的部門,被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為,依法不具有送達的法律效力,應視為沒有送達。
2、xx社統計處罰案。根據《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規定,送達法律文書,受送達人是法人的,應當由法人的法定代表人或者該法人負責收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責收件的機構或人,因此,被申請人應當將文書直接送達申請人的法定代表人,但申請人的前任及現任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書,被申請人的送達違反了法律規定,屬于程序違法。
3、xx社統計處罰案。根據法律規定,行政處罰告知書的處罰內容應當與行政處罰決定書一致。不一致的,行政機關應當再次告知聽證權利。被申請人在處罰決定書與告知書內容不一致的情況下,沒有履行再次告知義務。
4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項,而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項,被告改變行政處罰的法律適用,應當履行重新告知義務,被告沒有履行這一義務,根據行政處罰法的規定,沒有告知的行政處罰決定不能成立。
5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構扣劃款項時,應當附送行政處罰決定書副本但沒有附送,屬于程序違法。根據《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(1998)312號的規定,被上訴人在采取行政強制措施之前應事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”,而被上訴人未履行該義務,具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應當直接上繳國庫,但寶豐農行營業部提供的扣款傳票卻表明,被上訴人將該款轉入自己設置的帳戶,然后才上繳國庫,被上訴人擅自增加扣款程序,違反了法律規定。
五、處罰額度和規章罰款設定權限
《國務院關于貫徹實施的通知》第二部分規定:“國務院各部門制定的規章對非
經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元”,因此針對遲報統計報表這一非經營活動中的違法行為,處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元,屬于處罰明顯失當。
六、適用法律錯誤
1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰,應當適用上訴人行為時的有效法律,而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》,根據法律不溯及既往的原則,被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。
2、xx社統計處罰案:《統計法》第33條條規定:“國家統計局根據本法制定實施細則,報國務院批準施行.”明確規定了制定統計法實施細則的機關是國家統計局,而不是包括各省人大及其常委會在內的其他機關,因此本案應當依照《統計法》和《統計法實施細則》進行處理,而不是依照《河南省統計管理條例》。
3、xx社工商處罰案:“通知”和“答復”是被告上級部門發給下級部門的內部文件,沒有對外,根據行政處罰法的規定,沒有對外公布的規范性文件,不得作為行政處罰的依據。根據行政訴訟法的規定,人民法院審理行政案件依據的是法律、行政法規和地方性法規,參照規章,“通知”和“答復”不是規章,不具有參照效力,當然不能作為定案的依據。
“通知”的制定依據為《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國企業法人登記條例》和《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》,但上述法律、法規和規章任何條、款、項都沒有授權工商行政管理部門管理房屋租賃事宜,《中華人民共和國房地產管理法》倒是很明確的規定,由城市房地產管理部門管理房屋租賃行為,工商行政管理部門要管理房屋租賃,就必須有法律、法規和規章的明確授權,“通知”引用的依據中恰恰沒有,因此,該“通知”屬于沒有法律、法規和規章依據的無效規范性文件。
《城市公有房屋管理規定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規定了由市、縣人民政府房地產管理部門主管本行政區域內的城市房屋租賃管理工作,該規定和辦法均為規章,“通知”和“答復”與上述規章明顯存在沖突,根據《中華人民共和國立法法》的規定,這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯合發文,國家工商行政管理局無權單獨作出規定。
4、聯社耕地占用稅案:聯社現使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農業建設,后由縣國有資產經營公司補辦劃撥手續用于工業生產,之后將該土地轉讓給聯社。很明顯,聯社不是占用該地塊進行非農業建設的首次使用者。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規定:“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅,按照規定稅額一次性征收。”根據該條規定,一個地塊只需繳納一次耕地占用稅,也就是說首次占用該地塊從事非農業建設的單位和個人,應當繳納耕地占用稅,而不是今后通過轉讓取得該地塊從事非農業建設權利的單位都需繳納耕地占用稅;如果都需要繳納耕地占用稅,就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規定,形成了重復納稅。
七、法律時效
20xx年最新無證經營查出取締辦法第一條為了維護社會主義市場經濟秩序,促進公平競爭,保護經營者和消費者的合法權益,制定本辦法。
第二條任何單位和個人不得違反法律、法規的規定,從事無照經營。
第三條對于依照法律、法規規定,須經許可審批的涉及人體健康、公共安全、安全生產、環境保護、自然資源開發利用等的經營活動,許可審批部門必須嚴格依照法律、法規規定的條件和程序進行許可審批。工商行政管理部門必須憑許可審批部門頒發的許可證或者其他批準文件辦理注冊登記手續,核發營業執照。
第四條下列違法行為,由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處:
(一)應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照,擅自從事經營活動的無照經營行為;
(二)無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照,擅自從事經營活動的無照經營行為;
(三)已經依法取得許可證或者其他批準文件,但未依法取得營業執照,擅自從事經營活動的無照經營行為;
(四)已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照,以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續,擅自繼續從事經營活動的無照經營行為;
(五)超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為。
前款第(一)項、第(五)項規定的行為,公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。但是,對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。
第五條各級工商行政管理部門應當依法履行職責,及時查處其管轄范圍內的無照經營行為。
第六條對于已經取得營業執照,但未依法取得許可證或者其他批準文件,或者已經取得的許可證或者其他批準文件被吊銷、撤銷或者有效期屆滿后未依法重新辦理許可審批手續,擅自從事相關經營活動,法律、法規規定應當撤銷注冊登記或者吊銷營業執照的,工商行政管理部門應當撤銷注冊登記或者吊銷營業執照。
第七條許可審批部門在營業執照有效期內依法吊銷、撤銷許可證或者其他批準文件,或者許可證、其他批準文件有效期屆滿的,應當在吊銷、撤銷許可證、其他批準文件或者許可證、其他批準文件有效期屆滿后5個工作日內通知工商行政管理部門,由工商行政管理部門撤銷注冊登記或者吊銷營業執照,或者責令當事人依法辦理變更登記。
第八條工商行政管理部門依法查處無照經營行為,實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合,對于下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經營項目符合法律、法規規定的,應當督促、引導其依法辦理相應手續,合法經營。
第九條縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時,可以行使下列職權:
(一)責令停止相關經營活動;
(二)向與無照經營行為有關的單位和個人調查、了解有關情況;
(三)進入無照經營場所實施現場檢查;
(四)查閱、復制、查封、扣押與無照經營行為有關的合同、票據、賬簿以及其他資料;
(五)查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物;
(六)查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。
第十條工商行政管理部門依照本辦法第九條的規定實施查封、扣押,必須經縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準。
工商行政管理部門的執法人員實施查封、扣押,應當向當事人出示執法證件,并當場交付查封、扣押決定書和查封、扣押財物及資料清單。
在交通不便地區或者不及時實施查封、扣押可能影響案件查處的,可以先行實施查封、扣押,并應當在24小時內補辦查封、扣押決定書,送達當事人。
第十一條工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過15日;案件情況復雜的,經縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準,可以延長15日。
對被查封、扣押的財物,工商行政管理部門應當妥善保管,不得使用或者損毀。被查封、扣押的財物易腐爛、變質的,經縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準,工商行政管理部門可以在留存證據后先行拍賣或者變賣。
第十二條工商行政管理部門應當在查封、扣押期間作出處理決定。工商行政管理部門逾期未作出處理決定的,視為解除查封、扣押。
對于經調查核實沒有違法行為或者不再需要查封、扣押的,工商行政管理部門在作出處理決定后應當立即解除查封、扣押。被查封、扣押的易腐爛、變質的財物根據本辦法第十一條第二款的規定,已經先行拍賣或者變賣的,應當返還拍賣或者變賣所得的全部價款。
依照本辦法規定,被查封、扣押的財物應當予以沒收的,依法沒收。
第十三條工商行政管理部門違反本辦法的規定使用或者損毀被查封、扣押的財物,造成當事人經濟損失的,應當承擔賠償責任。
第十四條對于無照經營行為,由工商行政管理部門依法予以取締,沒收違法所得;觸犯刑律的,依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,并處2萬元以下的罰款;無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的,并處2萬元以上20萬元以下的罰款;無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的,沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物,并處5萬元以上50萬元以下的罰款。
對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定。
第十五條知道或者應當知道屬于本辦法規定的無照經營行為而為其提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的,由工商行政管理部門責令立即停止違法行為,沒收違法所得,并處2萬元以下的罰款;為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營行為提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的,并處5萬元以上50萬元以下的罰款。
第十六條當事人擅自動用、調換、轉移、損毀被查封、扣押財物的,由工商行政管理部門責令改正,處被動用、調換、轉移、損毀財物價值5%以上20%以下的罰款;拒不改正的,處被動用、調換、轉移、損毀財物價值1倍以上3倍以下的罰款。
第十七條許可審批部門查處本辦法第四條第一款第(一)項、第(五)項規定的違法行為,應當依照相關法律、法規的規定處罰;相關法律、法規對違法行為的處罰沒有規定的,許可審批部門應當依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規定處罰。
第十八條拒絕、阻礙工商行政管理部門依法查處無照經營行為,構成違反治安管理行為的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規定予以處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第十九條工商行政管理部門、許可審批部門及其工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊,未依照法律、法規的規定核發營業執照、許可證或者其他批準文件,未依照法律、法規的規定吊銷營業執照、撤銷注冊登記、許可證或者其他批準文件,未依照本辦法規定的職責和程序查處無照經營行為,或者發現無照經營行為不予查處,或者支持、包庇、縱容無照經營行為,觸犯刑律的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關于受賄罪、濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,依法給予降級、撤職直至開除的行政處分。
第二十條任何單位和個人有權向工商行政管理部門舉報無照經營行為,工商行政管理部門一經接到舉報,應當立即調查核實,并依法查處。
工商行政管理部門應當為舉報人保密,并按照國家有關規定給予獎勵。
原告:湛江華駿汽車工業有限公司(系合資企業,以下簡稱華駿公司)。
法定代表人:章光華,董事長。
被告:湖南省江永縣工商行政管理局(以下簡稱江永工商局)。
法定代表人:田芳清,局長。
1994年5月19日上午,新疆烏魯木齊市通達接車公司何建江等10人各駕駛一輛標有中聯牌商標、領取了廣東36臨時牌照的吉普車,途經湖南省江永縣。9時許,將車停放在該縣城關鎮城東路61號門前空坪處,江永工商局工作人員從外觀查看認為10輛車是日產三菱吉普車,要求駕車司機出示有關隨車證明,同時提取了隨車的中聯牌汽車產品合格證,西北公司的購車付款發票及養路費、保險費收據,并將10輛車予以暫時查扣。同月24日,經湖南省工商局經濟檢查處批準,江永工商局以“無準運證擅自從廣東購買汽車”為由,出具了凍結款、物清單。查封了已暫扣的西北公司10輛吉普車。讓接車人員何建江在清單上簽了字,并限本人于5天內持證明和本據前來結案。同月27日,江永工商局將在案汽車中的(發動機號4G54KW1492,底盤號DHNV320PJ155834)一輛,送湖南省商檢局鑒定,鑒定結果為:“(一)汽車正視面三菱商標標志拆下,用透明膠粘貼北京中聯專用汽車廠商標標志。(二)汽車尾部三菱標志粘貼北京中聯專用汽車廠WL5020X標志及型號。(三)汽車制造廠標牌拆下,改為中聯專用汽車廠標牌,有明顯重新鉚接痕跡。(四)除上述拆下外,汽車各部件都有三菱標志。結論:鑒于上述明顯改用標志,該車屬于日產三菱吉普車”。西北公司在規定的期限內,沒有持證明和本據前來結案。同月31日,經省工商局批復,江永工商局以永工商案字(1994)第5號處罰決定,將西北公司、華駿公司列為當事單位,認定兩當事單位在無海關貨物進口證明書和國內貿易部核發的準運證的情況下,以“中聯”商標調換日產三菱吉普車上的“三菱”商標,冒充國產車進行非法運銷。其行為嚴重違反了國發(1985)136號文件第二條之規定,決定沒收在案的10臺日產三菱吉普車。在法定期限內,西北公司派人來零陵地區工商局了解情況后,沒有申請復議,只有華駿公司向零陵地區工商局申請復議。復議期間,零陵地區工商局曾用電報通知華駿公司:請在30日內辦理進口汽車“準運證”等手續,到我局處理被處罰一案。在復議決定作出前,華駿公司先后向地、縣兩級工商機關提交了企業法人登記檔案及有關文件,收貨單位為云南藍箭汽車制造廠的編號為93-AA-113231的《中華人民共和國進口貨物許可證》,收貨單位為中國汽車工業進出口公司的編號為019400176的進口貨物報關單,國內貿易部機電設備流通司的說明及中國汽車工業總公司、公安部1993年10月編印的汽車技術參數手冊上、下冊等資料。同年8月8日,江永工商局又將在案的10輛車全部送省商檢局鑒定。經省商檢局對10輛車進行外觀、操作、主要技術規格、其他項目檢查,鑒定結論為:該10臺中聯牌汽車的結構和指標安全符合隨車三菱汽車說明書要求。該車為日本三菱汽車公司產品。同月11日,零陵地區工商局以湘零工商案復字(1994)2號復議決定,維持江永工商局(1994)第5號“處罰決定”中沒收在案的10輛日產三菱吉普車的處罰。華駿公司不服行政復議決定,向江永縣人民法院提起行政訴訟,同時提出了財產保全申請。
原告訴稱:江永工商局認定我公司與他人非法買賣進口汽車行為的主要證據不足。請求撤銷江永工商局的處罰決定,賠償因此造成的一切經濟損失,并承擔本案的訴訟費。
被告辯稱:華駿公司銷往西北公司的被沒收的10輛車,是進口日產三菱吉普車。因沒有合法的“海關貨物進口證明書”,根據國務院(1993)55號文件關于對查獲的“無進口證明書的汽車應一律沒收,不得罰款放行”的規定,我局作出予以沒收的處理決定是正確合法的。請求維持我局的處罰決定,由原告承擔本案的訴訟費用。
「審判
江永縣人民法院經審理認為:原告華駿公司將10輛無貨物進口證明書的日產三菱吉普車,以中聯牌WL5020X型廂式國產車銷售給西北公司,其行為違反國家關于禁止進口小轎車的有關規定。華駿公司未向工商機關和本院提供任何合法有效的進口汽車及其汽車散件的依據。被告江永工商局作所的行政處罰決定基本事實清楚,證據確實充分,程序合法,應予維持。原告所訴被告認定其與他人非法買賣進口汽車主要證據不足的訴訟理由不能成立。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項的規定,該院于1994年12月30日作出判決:
維持江永工商局永工商案字(1994)第5號行政處罰決定。
一審宣判后,湛江華駿汽車工業有限公司不服,向湖南省零陵地區中級人民法院提出上訴。
華駿公司上訴稱:省商檢局的鑒定結論缺乏科學依據;進口許可證、中聯廠的說明書、銷售發票等都不能證明在案的汽車是日產三菱吉普車;原判決先假定是進口汽車,而要原告提供合法進口手續和準運證,違背了行政案件合法性審查原則。請求撤銷原判決,并判決賠償損失。
被上訴人江永工商局辯稱:省商檢局的鑒定結論是具有法律效力的科學鑒定結論;判決書所列的三份證據雖不能直接證明在案的10臺車是日產三菱車,但足以證實該10臺車是上訴人銷售的,且這10臺車不是WL5020X型廂式車,也不是合法進口的;原判決不是假定為進口汽車,其審理沒有違背合法性審查原則,請求維持一審判決。
湖南省零陵地區中級人民法院審理認為:江永工商局決定沒收的10輛汽車,已有鑒定結論證實該車屬于日產三菱吉普車,且有有關票據證實該車屬于西北公司的,并系西北公司派員自運的。江永工商局查封該車后,已限西北公司在規定的期限內提供有關證件,而西北公司一直未提供能證明該車屬于國產車或該車的合法進口證件。在收到處罰決定后,又未提出復議申請。江永工商局處罰決定中沒收在案的10輛日產三菱吉普車的決定,事實上已發生法律效力。華駿公司的銷售行為發生和結束在廣東湛江,其行為若有違法,也只能由其所在地的有關部門處理。江永工商局的處罰決定中認定華駿公司同為該案當事單位的部分,超越了行政區劃管轄規定,該部分認定錯誤。但江永工商局對華駿公司銷售此10輛車的行為實際上沒有進行處罰,且華駿公司在兩級工商機關規定的期限內和一、二審審理中,沒有提供證明該車屬于國產車和該車合法有效的進口貨物證件。從其已提供的汽車技術參數手冊中關于WL5020X型廂式車的參數看,WL5020X型廂式車的底盤型號、類別是BQ6470、三類底盤,與在案的10臺車的底盤型號、類別不符。江永工商局根據(1993)55號文件第二條的規定,決定沒收在案的10輛日產三菱吉普車的處罰結果正確。華駿公司上訴所提出的上訴理由及賠償損失的部分雖不能成立,但江永工商局和一審人民法院均將華駿公司列為當事單位不當,應予改判。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(三)項之規定,該院于1995年5月11日作出如下判決:
一、撤銷江永縣人民法院(1994)永行初字第15-2號行政判決;
二、撤銷江永工商局永工商案字(1994)第5號處罰決定書中,將華駿公司列為當事單位的部分。
三、維持江永工商局永工商案字(1994)第5號處罰決定書中關于沒收在案的10臺日產三菱吉普車處罰決定的部分。
「評析
1.本案爭執的焦點是:沒收在案的汽車是屬于國產車還是進口車。從該案的事實來看,華駿公司是以中聯牌WL5020X型廂式車銷售給西北公司的,工商機關作為進口汽車無準運證而進行處罰的。在行政處罰和整個訴訟過程中,華駿公司始終堅持將該車認定為進口汽車的證據不足,并先后向工商機關提供了有關WL5020X型廂式車的圖片及技術參數。從華駿公司已提供的材料來看,WL5020X型廂式車確系國產車,但該車的底盤型號、類型是BQ6470、三類底盤,與在案的10臺車的底盤型號、類別不符。所以,不能證實在案的10臺車就是WL5020X型廂式車。而從工商機關提供的省商檢局的兩次鑒定結論來看,在案的10臺汽車除有拆下的三菱標志以外,汽車各部件均有三菱標志,而無國產車標志,且符合隨車三菱吉普車使用說明書和技術參數。所以,在案在10臺車不能認定為國產車,而是進口汽車。據此,工商機關按國務院(1993)第55號文件第二條的規定進行處罰,其處罰結果是正確的。
2.正確確認在案汽車的權屬,華駿公司的銷售行為應由誰來處罰,是該案的合法性審查的核心。在該案的全部訴訟過程中,雙方當事人均出于各自的動機,暫未提出上述問題。但作為人民法院審理行政案件,要著重對具體行政行為的合法性進行審查。首先,在案的10臺車的權屬,應已歸屬西北公司。從該案二審查明的事實來看,華駿公司已將在案的10臺車銷售給了西北公司。事后,西北公司以自己的名義辦理了該10臺車的臨時牌照、養路費、車輛保險手續,且又委托了新疆烏魯木齊市通達接車公司接車。這一系列的行為及事實,均已證明了該10臺車的所有權已發生轉移,即在案的10臺車已歸屬于西北公司。按照有關法律的規定,車、船的買賣要以過戶作為所有權發生轉移的依據。但鑒于西北公司是一個汽車銷售單位,所購汽車不是自用,而是用于再銷售。所以,這種購銷行為有別于法人與法人、法人與公民或公民與公民之間的買賣關系。在案的10臺汽車,應視為流通過程中的一種商品,其所有權的轉移應以交付貨款為依據。其次,華駿公司的銷售行為,不應由湖南的工商機關進行處罰。華駿公司的銷售行為發生和結束在廣東湛江。按照《工商行政管理機關行政處罰程序規定(試行)》第四條之規定:“對違法行為的查處,由違法行為地或違法行為所在地的工商行政管理機關管轄。”據此,華駿公司的銷售行為若有違法,湖南的工商機關是無權直接處罰的,只能依據國發(1985)136號文件通知第五條的規定,通知當地的海關或工商機關處理。因此,湖南省地、縣兩級工商機關對華駿公司以銷售、運銷行為,將其列為當事單位進行處罰,是無法律依據的,其行使的處罰權違反了行政執法的行政區劃限制的規定,是一種越權行政的行為。一審判決時忽略了這一點,其判決是錯誤的。