證券法論文精選(九篇)
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第1篇：證券法論文范文
最高人民法院副院長李國光當日就《規定》的出臺接受了本報記者的專訪。
記者：如何理解《規定》中對原告和被告的確定?
李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進行的重要前提。《規定》第六條第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規定。
《規定》第七條對被告進行了列舉式……
記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?
李國光：《規定》針對我國證券市場現狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據民事訴訟法第54條和相關司法解釋的規定，《規定》確定的共同訴訟是人數固定的代表人訴訟方式，即原告人數應當在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發生侵權行為，受侵害的投資人不僅數量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當復雜。在沒有民事訴訟前置程序和當事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數不確定的權利人發出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權益難以及時有效得到保護。應當說，《規定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。
記者：民事賠償責任的歸責和免責，是民事侵權案件實體審理的關鍵。《規定》對歸責和免責是如何界定的?
李國光：《規定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔的民事賠償責任，按無過錯責任、過錯推定責任和過錯責任順序，分別作出了明確規定。對發起人、發行人或者上市公司，根據證券法第13條、第63條和《股票發行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規定，確立的是無過錯責任。除非這些被告證明投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，他們應當對與其有因果關系的投資損失承擔民事賠償責任。《規定》對發行人、上市公司的負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；專業中介服務機構及其直接責任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規定為過錯推定責任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，應予免責。《規定》對上述責任人以外的其他作出虛假陳述的機構或者自然人，在第二十五條確立為過錯責任。這些機構或者行為人承擔民事責任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。
第2篇：證券法論文范文
[關鍵詞]證券法民事責任增強
1、證券民事責任的概念
證券民事責任是指證券法上明確規定的，在證券發行和交易過程中，證券發行人、投資者、政權交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。
2、證券市場的發展亟需民事責任的確立和強化
《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。”第207條“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”這些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創業、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。
3、證券民事責任制度建立的必然性
通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發現，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規定。此種現象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。
“無救濟，無權利。”“任何制度只有以責任作為后盾，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下幾個方面：
3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措
《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。
在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規定后，使他們在投資時能預見到如果發生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償的可操作性，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實踐中，對有關的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現資源的合理配置，優化資金結構，發揮資金作用，真正實現社會經濟的良性循環、發展和《證券法》的社會價值。3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發生起到了積極作用
填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償的民事責任制度，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發生。因此，損害賠償責任突出表現了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發生前的狀態，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優先于刑事責任和行政責任制度而適用。
通過民事責任機制的建立和運行，在實現填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現象的發生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。
3．3、證券民事責任制度的建立是協助執行法律和管理市場的手段之一，完善了監管體系
第3篇：證券法論文范文
關鍵詞：經紀人證券公司投資者法律關系
在證券市場中，證券商以其特有地位，發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規定證券商的概念，代之以經紀人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經營業務”內容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區的證券法律則明確規定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規定了證券公司等概念。根據我國證券法第119、129條的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經紀人。根據<中華人民共和國證券法）第137條規定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人。”作為證券經紀人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經紀人稱為證券公司經紀人，以別于其他經紀人。
由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的經濟組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，直接與證券投資者發生廣泛的接觸和聯系。在證券交易市場上，證券公司經紀人與投資者之間關系處理的好壞直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和證券法立法目的實現，證券公司經紀人與投資者之間的關系顯得尤為重要。
關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關概念和制度上的差異，英美法系國家和地區將證券公司經紀人與投資者之間的關系規定為關系，大陸法系國家和地區將這種關系規定為行紀或居間法律關系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實際情況。
一、英美法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系之考察
現代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。
理論上，“英美法認為，經紀人是為獲得報酬被雇于進行討價還價和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項把”經紀商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行。“該法注釋中說明，經紀商”純粹是代客買賣，擔任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個人是否經紀商的標準有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業務。活動不一定是全日的；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補償；（3）該人向公眾視自己為經紀商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經紀人法）規定經紀人是人之一。根據有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人與投資人的關系是關系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業務，證券公司經紀人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關于的規定并不一致。英美法系與大陸法系的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。合伙被認為是法的一個分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業之間互為關系；雇員與雇主的關系是人與被人的關系，雇主對雇員在業務范圍內的一切活動向第三人承擔責任。第二，企業與相對人進行交易時形成所謂”企業交易“。無論交易以企業的名義，還是以企業成員的名義進行，企業本身須對自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業都將無法存在。“[7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心。“[8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發展。故在英美法系國家和地區采廣義概念，不僅承認大陸法中的”直接“關系，也承認大陸法中所謂”間接“關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商、經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10]，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務，沒有獨立存在的行紀、居間制度。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人與投資人之間的關系規定為關系是完全正確的，由證券公司經紀人客戶買賣證券符合實務，保證了概念在法律制度中的同一。
二、大陸法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系的考察
大陸法系與英美法系的國家和地區在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關證券公司經紀人與投資者關系的不同法律規定就是明顯的一例。
英美法系國家或地區的系廣義，由委托所生之業務大多，產生委托的法律關系。而在大陸法系國家或地區，由委托所生的法律關系有委托、行紀和居間等。在大陸法系國家或地區，如德國、日本、我國臺灣地區，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規定：“人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力。”“人未明示為本人而進行的意思表示視為為自己所為。”臺灣地區民法上所稱之是人在權限內依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之內部關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之。[11]“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。”[12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎上，證券交易中證券公司經紀人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用日本商法典關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第15、16條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商。很明顯，在大陸法系國家和地區，證券經紀人與人不是同一法律地位，證券公司經紀人與投資者的關系不是關系，而是行紀、居間法律關系。這是由大陸法系國家的、行紀、居間概念和制度決定的。所謂行紀是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費用，為他方辦理動產和有價證券買賣等業務，并獲得傭金。行紀制度源于古羅馬時代。現代意義上的行紀制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務法也有規定。（日本商法典）第551條規定：“行紀是指以自己的名義為他人買賣物品為業。”由于行紀行為的后果，需由行紀人另為轉移行為，轉給委托人，故行紀實為間接。所謂居間是指當事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務法中都有居間的規定。日本、德國和我國臺灣地區的證券制度允許證券商從事行紀、居間業務。證券公司與投資者的法律關系是行紀或居間關系。
當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規定的“傭金”，日本商法典明文規定它實質是行紀，卻仍沿用“”一詞稱謂它。
三、我國證券法規定的證券公司經紀人與投資者關系的法律思考
關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，“從實際運作來看，經紀行為從本質上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關系。有觀點認為，他們之間的關系是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系[15].有觀點則認為是信托關系[16].還有觀點認為二者的關系是經紀法律關系[17].立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[18]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統，采狹義的定義。依據我國現行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規定，民商法上的“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證券交易所進行交易，才為。然而，根據我國證券法第103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規定的概念，不但于法無據，而且與中介的概念屬同浯反復。若采民法通則規定的概念，與民法通則規定的概念一致，在規定證券公司經紀人時就不應該采用的概念，規定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當。再次，證券法的有關規定同合同法的規定不一。合同法中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的業務界定為行紀、居間，與民法通則的有關概念和規定保持了一致，與證券法的相關內容有別。如（合同法）第419條“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人”的規定將證券公司經紀人與投資者的關系規定為行紀關系。上述種種不同規定導致證券公司經紀人和投資者之間關系難以確定，使證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現在的法律環境下，他們二者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎”，“沒有任何專門的證券法可以獨立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產品的法律的發展。”[20]其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同此相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。
1.委托和行紀的不同
根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意示表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中只明文規定了委托制度，卻沒有規定行紀制度，也就是說，只規定-廠委托法律關系，沒有規定行紀法律關系。但現實生活中行紀大量存在，尤其是改革開放以來，行紀業蓬勃發展，延至今日，已成規模。我國實務對行紀是肯定和保護的。合同法第22章，共10個條文，對行紀合同進行專章規定。就我國有關委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：
（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。
（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動。而行紀人則是在委托人授權范圍內，以自己的名義進行活動的。如，我國合同法第414條中規定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。
（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔。行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。如我國合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有類似規定。
（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀人只能從事法律允許從事的業務。如我國合同法第414、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本將行紀限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。我國臺灣地區將行紀限于動產的買賣行為及其他商業上的交易行為。
（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當事人協商確定。行紀行為是有償法律行為，委托人應該支付報酬。
可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有著明顯的區別。根據我國證券法規定，證券公司經紀人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔責任，這實屬行紀行為，二者之間形成行紀法律關系，而不是委托法律關系。合同法第419條的規定正說明了這一關系是行紀關系。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定。“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區的這一修正彌補了將證券公司經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得我們參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，屆時投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，與民法通則規定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規定居間，但我國實務上一直承認居間。合同法第23章專章共4條規定了居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，他方委托人支付報酬。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。
（1）行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，辦理的事務本身不具有法律意義。
（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務，對被人負責。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。
（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當事人選擇決定。居間則是有償的，但只能在有居問結果時才得請求報酬。
可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第137條規定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規定的“中介業務”實際上就有：述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與現代各國證券交易的實際情況不甚相符[22].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務減少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經紀人作為居間人仍有存在之必要。
3.行紀與信托的不同
我國理論界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別，而不再稱行紀為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀英國衡乎法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托入）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存在許多不同。
（1）性質刁；同。合同法414條明確規定行紀關系是一種合同關系，信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。
（2）當事人不同。行紀的當事人為委托人和行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托入，無分離的可能。
（3）行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍遠大于行紀人所能為。
（4）成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。
（5）法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[23].（6）享有介入權不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀人的介入權，合同法第419條給予了規定。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權，受托人不得將信托財產賣給自己，不得用信托資產購買自己的財物。
可見，在行紀與信托之間，證券公司經紀人接受投資者委托，代客買賣證券，實屬行紀性質，非為信托。
關于證券經紀商在接受投資者委托進行證券買賣時與投資者形成的法律關系為經紀法律關系的觀點[24]，從其對經紀的界定來看，經紀即為我們所說的行紀。“經紀是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[25]我國臺灣學者陳春山在論述臺灣證券交易法時認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證交法第15條、第16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或民間之業務者。對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的定義和有關規定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀”。我們認為，該觀點所說的經紀法律關系實際上就是行紀法律關系。目前，我國的法律規定和實務中，并沒有規定經紀法律關系，而是將行紀法律關系確定了下來。既然已經有了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人與投資者的關系是行紀或居間法律關系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學家曾經提及，如果要執行法律，法律的條文必須準確，以防止不法者在法律漏洞中運作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規定與民法的有關規定相脫節之處，極有必要由立法機關將證券法第137條規定的“”解釋為適用行紀的有關規定，“中介業務”解釋為居間業務等，以求法律、法規的準確性、完整性、嚴密性，以滿足金融市場發展的要求，更好地發揮證券法的作用。
注釋：
[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。
[2]潘金生主編：《中外證券法規資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。
[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。
[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。
[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第184頁。
[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第259頁。
[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社，第415頁。
[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學出版社1996年版，第6頁。
[9]羅伯特。霍恩等：《德國私法與商法》，1982年英文版，第226頁。
[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實例研習民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第364頁。
[12]吳光明：《證券交易法》，臺灣三民書局1996年版，第113頁。
[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學榮：《中國證券經紀制度》，企業管理出版社1998年版，第263頁。
[15]韓松：《證券法學》，中國經濟出版社1995年版，第181-191頁。
[16]李由義主編，《民法學》，北京大學出版社1988年版，第430頁。
[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。
[18]李雙元、李曉陽主編：《現代證券法律與實務》，湖南師范大學出版社1995年版，第199頁。
[19]梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，第87頁。
[20]梁定邦：《證券法的領域》，載中國證監會主編《證券立法國際研討會論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。
[21]余雪明：《證券交易法》，財團法人中華民國證券市場發展基金會1990年版，第128頁。
[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。
[23]王家福等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第301頁。
第4篇：證券法論文范文
過去十年來，國際證券市場突飛猛進，急速發展。在1984到1998的十五年間，國際資本市場融資累計額年平均增長12.34%，而全球GDP年平均增長3.37%，國際貿易額年平均增長6.34%。
在規模持續擴張的同時，金融市場的國際化進程不斷加快。在資本市場，資金開始大范圍地跨過邊界自由流動，各類債券和股票的國際發行與交易數額快速上升。整個90年代，主要工業國家企業發行的股票增長了近6倍。1975年，主要發達國家債券與股票的跨境交易占GDP的比重介于1％到5%之間；1998年，此比重上升到91%（日本）到640%（意大利）。其中，美國由4%上升到230%，德國由5%上升到334%，各國該比重增長最快的時期幾乎都集中在80年代末和90年代初。
國際債券市場的二級市場蓬勃發展。債券市場信息傳遞渠道、風險和收益評估方式以及不同類型投資者的行為差異逐漸減小，投資銀行、商業銀行和對沖基金等機構投資者，以復雜的財務管理技巧，根據其信用、流動性、預付款風險等的差異，在不同貨幣計值的不同債券之間進行大量的"結構易"，導致各國債券價格互動性放大，價格水平日趨一致。
海外證券衍生交易的市場規模快速提高。幾乎在所有主要的國際金融中心，都在進行大量的海外資產衍生證券交易。在新加坡商品交易所，既可以從事日經225種期貨合約的交易，也有部分馬來西亞的衍生證券交易；美國期貨交易所的交易對象則包括了布雷迪債券和巴西雷亞爾、墨西哥比索、南非蘭特、俄羅斯盧布、馬來西亞林吉特、泰國銖和印尼盾等多種貨幣計值的證券和衍生產品。
二、我國證券市場的國際化發展
在席卷全球的證券市場一體化潮流中，我國證券市場的國際化悄然啟動。1992年，我國允許外國居民在中國境內使用外匯投資于中國證券市場特定的股票，即B股。有關管理部門對于B股市場的總交易額實行額度限制，超過300萬美元的B股交易，必須得到中國證券監督管理部門的批準。
1993年起，我國允許部分國有大型企業到香港股票市場發行股票，即H股。部分企業在美國紐約證券交易所發行股票，稱為N股。境外發行股票籌集的資金必須匯回國內，經國家外匯管理局批準開設外匯帳戶，籌集的外匯必須存入外匯指定銀行。
進入2000年后，部分民營高科技企業到香港創業板和美國NASDAQ上市籌集資金，標志著我國證券市場的國際化進入一個新的發展時期。
在債券市場，我國對于構成對外債務的國際債券發行實行嚴格的計劃管理。由經過授權的10個國際商業信貸窗口機構和財政部、國家政策性銀行在國外發行債券融資，其他部門可以委托10個窗口單位代為發行債券，或得到國家外匯管理局的特別批準后自行發債。債券發行列入國家利用外資計劃，并經國家外匯管理局批準。在國外發行債券所籌集的資金，必須匯回國內，經批準開設外匯帳戶，存入指定銀行。
三、我國證券市場國際化的前景
隨著我國加入WTO步伐的不斷加快，我國證券市場正在逐步與國際市場接軌，國際化進程將明顯加快。
根據我國與有關國家達成的雙邊協議，加入WTO后，中國將允許外資少量持股的中外合資基金管理公司從事基金管理業務，享受與國內基金管理公司相同待遇；當國內證券商業務范圍擴大時，中外合資證券商亦可享有相同待遇；外資少量持股的中外合資證券商將可承銷國內證券發行，承銷并交易以外幣計價的有價證券。
顯然，隨著金融服務領域的對外開放，我國證券市場將逐步走向全面的國際化。
這種全面國際化含義是：以資金來源計，國外資本以允許的形式進入我國證券市場，國內資本則可以參與國外有關證券市場的交易活動；以市場籌資主體計，非居民機構可以在國內證券市場籌融資，國內機構則可以在國外證券市場籌融資；國外交易及中介機構參與我國證券市場的經營及相關活動，國內有關交易及中介機構獲得參與國際證券市場經營及相關活動的資格和權力。
四、證券市場國際化的利益
證券市場國際化進程的加快，將降低新興市場獲得資金的成本，改善市場的流動性和市場效率，延展市場空間，擴大市場規模，提高系統能力，改善金融基礎設施，提高會計和公開性要求，改進交易制度，增加衍生產品的品種，完善清算及結算系統等。
海外證券資本的進入，以及外國投資者對市場交易活動的參與，迫使資本流入國的金融管理當局采用更為先進的報價系統，加強市場監督和調控，及時向公眾傳遞信息，增加市場的效率。越來越多的新興市場國家通過采用國際會計標準，改進信息質量和信息的可獲得性，改善交易的公開性。交易數量和規模的增加，有助于完善交易制度，增加市場流動性。而外國投資者帶來的新的證券交易要求，在一定程度上促進了衍生產品的出現及發展。建立一個技術先進的清算和結算系統，對于有效控制風險、保持該市場對外國證券資本的吸引力、有效地分配金融資源具有重要的意義。
五、證券市場國際化的風險表現
證券市場國際化進程在帶來巨大利益的同時，也蘊涵著一定的風險：
1、市場規模擴大加速甚至失控的風險
與國際化相伴隨的外國資本的大量流入和外國投資者的廣泛參與，在增加金融市場深度、提高金融市場效率的同時，將導致金融資產的迅速擴張。在缺乏足夠嚴格的金融監管的前提下，這種擴張可能成為系統性風險爆發的根源。此外，由于國內金融市場發育程度較低，金融體系不成熟，相關的法律體系不夠完善，資本流入導致其金融體系規模的快速擴張，而資本流入的突然逆轉，則使其金融市場的脆弱性大幅度上升。
2、金融市場波動性上升
對于規模狹小、流動性較低的新興金融市場來說，與國際化相伴隨的外國資本大量流入和外國投資者的廣泛參與，增加了市場的波動性。尤其是在一些機構投資者成為這類國家非居民投資主體時，國內金融市場的不穩定性表現得更為顯著。
由于新興市場缺乏完善的金融經濟基礎設施，在會計標準、公開性、交易機制、票據交換以及結算和清算系統等方面存在薄弱環節，無法承受資本大量流入的沖擊，導致價格波動性上升。新興金融市場股票價格迅速下降以及流動性突然喪失的危險，大大地增加了全局性的市場波動。
3、與國外市場波動的相關性顯著上升
外國資本的流入和外國投資者對新興市場的大量參與，潛在地加強了資本流入國與國外金融市場之間的聯系，導致二者相關性的明顯上升。
這種相關性主要表現為：①國內金融市場與主要工業國金融市場波動的相關性，即主要工業國金融市場對資本流入國金融市場的溢出效應顯著上升。國外研究表明，美國股票市場波動性對韓國股票市場波動性溢出的相關程度在1993年到1994年間高達12%；美國股票市場波動性對泰國股票市場波動性溢出的相關程度在1988年到1991年間高達29.6%；美國股票市場波動性對墨西哥股票市場波動性溢出的相關程度在1990年到1994年間高達32.4%。
這種溢出的影響表現為兩方面：其一，在市場穩定發展時期，資本流入國金融市場波動接受主要工業國的正向傳導，表現為二者波動的同步性；其二，在市場波動顯著、存在一定的恐慌心理時，二者波動出現背離，甚至呈反向關系。
從日本和韓國股票指數的相關性看，從1989年1月到2000年4月，二者股票指數的相關系數為36.52%，而在1989年1月到1992年7月間，該相關系數達89.09%。從1992年7月到1998年5月，該相關系數下降到44.86%，此后，該系數再度提高到80.65%。
②新興市場國家之間金融市場波動具有一定的同步性。
由于新興市場國家宏觀經濟環境具有一定的相似性，外資流入周期及結構基本相同，因此，其金融市場表現具有很強的同步性。
尤其是1997年亞洲金融危機爆發后，部分亞洲國家和地區間的股票市場相關系數顯著增大，韓國和印尼股市的相關系數由43%上升到73%，印尼和泰國股市的相關系數由15%上升到78%，泰國和韓國股市的相關系數由55%上升到63%。顯然，在金融危機期間，國際投資者把這些國家的金融市場視為一個整體，同時從上述市場撤出資金，導致其同時崩盤。
第5篇：證券法論文范文
(一)我國加入wTo將為證券業提供新的發展機遇．中國加入wTo后，長期被政策所保護的金融服務業將不斷開放．從證券業來看，加入wTo后，雖然也會受到一定的不良影響，但更主要的是將有力地推動我國證券業的發展和完善．外資金融機構積極參與我國的證券市場交易，將活躍我國的證券市場，帶來國外成熟的證券市場操作規則和管理經驗，有利于推動我國證券市場的發展和完善．同時，外國銀行、證券機構的大量涌入，有利于促進我國國際金融中心的建立，將為證券業創造更加美好的前景．
(二)我國證券市場已初步形成并將繼續形成一個比較完善的市場體系．隨著改革的不斷向前推進，我國證券市場的規范化建設將會在原來的基礎上邁上一個新臺階．股票、債券、基金等市場品種將不斷豐富，上市公司質量將會明顯提高，交易登記結算將會有新的改進．將基本建設成集中統一的全國結算體系．隨著證券期貨業信息系統的初步建成．證券市場信息質量特有較大提高．證券中介機構體系不斷健全，將形成一批功能完備、服務優良的大型證券公司．證券市場法律法規體系也將趨于完善．由于市場規模的擴大和市場體系的完善．實現規模經營，降低交易成本，市場效率將進一步提高．
(三)我國證券市場還有巨大的發展空間．隨著經濟形勢持續向好，居民金融資產穩步增加，金融意識、證券意識逐步加強，投資渠道日益多樣化，居民購買有價證券的投資傾向將日趨加強．據有關統計資料顯示．股市的總缽規模在逐步擴大。1997年底深滬股市流通市值為5024．42億元，1998年底為5745．48億元，2000年11月底為14980億元．從長遠來看．我國證券市場的發展空間是巨大的，是很有潛力的．
二、21世紀初我國證券市場進一步發展的對策探討
(一)擴大股票和債券發行規模，豐富證券交易品種．市場擴容如果以企業小規模、大數量的方式進行，無疑會助長市場投機氣氛，最終影響市場發展．選擇大量經過改制改造具備入市條件的國有大中型企業入市，發行一定規模的股票、債券，既可以滿足投資者的投資量需求，又能為投資者提供更多的可供選擇的投資品種，對市場健康平穩發展至關重要。控制服票和債券發行，關鍵不在數量，更要的是質量．因此，應當一方面繼續推進企業的股份制改造和規范．另一方面在企業中抓管理、抓技術練內功，提高資本盈利率．這樣，如果上市公司的質量好，股票質券的風險就小。發行規模也就容易擴大．近年來國內不少企業已進行了這方面的探索．通過資產合并重組、壯大規模后上市；或者通過先上市再回頭收購本地工商企業，注入優質資產，迅速壯大已上市公司的資產規模與效益，然后再增資擴股，使優質資產擾質人才優質項目向上市公司轉移．這樣，既確保上市公司的質量．又壯大證券市場的規模．對于證券品種，應實行發行和交易多樣化、國際化．除股票質券之外，還應增加期權和期指等衍生金融品種的交易．債券要增加期限品種，多開發短期債券、可轉換債券等．股票不但在境內發行上市，而且要爭取在海外發行上市，近幾年來，我國企業海外上市已逐步從香港擴展到新加坡紐約、倫敦等股票交易所，境外上市公司已達46家．證券融資的發展日趨國際化．
(二)加快發展證券市場的機構投資隊伍．機構投資者是未來證券市場的主力軍．有了龐大的機構投資者；證券市場就能健康地發展．目前在我國證券市場上，機構投資者的比重僅占20％左右，不利于樹立理性投資的市場理念，因此，應該加快發展機構投資隊伍，吸引更多新生力量進入證券市場．
一是發展和規范投資基金．投資基金是一種體現“集合投資、專家理財”特點的現資融資制度，作為方便大眾的投資融資方式和理財工具，主要通過向社會發行基金證券匯集資金．目前國際上投資基金的發展方興未艾.據有關資料反映，資產規模已達6萬多億美元．在中國，投資基金和投資基金市場盡管姍姍來遲．但發展也初具規模。隨著未來中國證券市場的不斷擴容，加快發展證券投資基金，既可以解決目前6萬億居民儲蓄的分流問題．又可以為我國的證券市場提供巨大的資金來源．同時．在目前國家將部分國有股．法人股報向市場的情況下，如果通過以基金配售的方法間接上市，則不會對市場造成很大的沖擊．由此看來，發展證券投資基金對促進證券市場是具有重要作用的．
二是放開保險資金入市．目前保險資金進入股市已初具條件：第一，我國資本市場的規模擴大，品種增加、提供了可選擇性。第二，我國證券市場己逐漸成熟．第三，專業隊伍經驗日益豐富．第四，由保監會和證券會實行雙重監管.因此，保險資金入市勢在必行．1999年10月，我國股市大門己向商業保險資金正面敞開．通過投入證券投資基金的形式間接進入股市。繼同盛基金向11家保險公司配售后、巨博、長陽等基金的配售也相繼進行．隨著相關政策措施陸續出臺，保險資金入市方面的創新步伐將加快．此項創新不僅意味著市場資金面在擴大．更標志著新型投資主體開始加盟股票市場．
(三)充分發揮投資銀行在證券市場中的雙重作用．投資銀行主要從事證券承銷、證券經紀、企業兼并、資產管理念融咨詢項目融資等活動．從發展趨勢看．現資銀行在企業兼并、收購和重組過程中的活動越來越積極，這項業務的規模、重要性將越來越大。投資銀行既是中介機構，又是投資者，具有雙重身份．1999年以來，國家證券部門和中國人民銀行已下發文件，為券商融資開辟渠道．包括券商增資擴股、允許券商進入資金拆借市場、允許券商參與國情回購、允許券商抵押貸款以及券商上市等措施．這一方面表明券商的金融主體地位已經確立，另一方面表明券商的外部經營環境得到改善，綜合性的券商作為投資銀行，應發揮自己的融資優勢，壯大資本實力，幫助企業在債券、股票市場上籌措資金，并通過國際資本市場，幫助一些信譽好、發展潛力大的國有企業到海外上市，為企業提供良好的融資環境，最終擴大金融服務的領域與成效．
(四)不斷推進證券市場向市場化方向發展．近幾年來、我國對證券市場的改革做了大量的工作，使證券市場逐步向國際接軌的方向發展，但要實現證券市場化、國際化還必須花大力氣，繼續努力，逐步完善．
一是改革股票規模的有限性和分配的行政性，建立股票發行審核制度．過去，發行股票、債券．要分配額度，經過層層審批，不但手續煩瑣，而且社會上對于行政干預和暗箱操作頗多微詞．這在一定程度上影響了證券市場的健康發展。對此，一定要堅持以市場為導向，廢除額度分配和規模指標．企業根據市場情況和本身需求申請發行股票，證券管理部門按照有關政策條件對申請股票發行的企業進行審核，把好上市申請和發行審核這第一道關，保證上市公司質量，推動證券市場的規范發展，優化證券市場環境．1999年8月、國務院批準實施《中國證券監督管理委員會股票發行審核委員會條例》，標志著我國股票發行進入了一個更為國際化、法治化的新階段，集中體現了管理部門力圖改進股票發行審核工作，實行公開、公平、公正原則的意愿。這對證券市場的健康發展將起到積極的推動作用，對廣大改制企業和投資者來說，則是一種實際的利益保護．
二是實施市場股票回購，激活上市股份公司．股份回購在國際成熟的資本市場上是常見的公司行為，被作為公司正常的調控手段．在美國和英國，企業回購股票的現象非常普遍．美國公司回購股份的目的有：穩定和提高公司的股價，防止因股價暴跌出現的經營危機；回收股票以獎勵有成就的經營者和從業人員等．實踐證明，上市公司按照股份回購的條件、股本結構的要求，采取適當的方式回購本公司一定比例的股票是可行的．例如當本公司的股票在市場上嚴重背離其投資價值，而且已遠低于每股凈資產值，則可以實施回購，以縮減公司的總股本，提高公司每股凈資產值和每股收益．使公司股票的市場價值重新顯現．而在回購以后．如果公司股價較高，則可以根據需要增發新股；為公司今后發展提供資金支持，也有利于激活證券市場。
三是逐步解決國家股的上市流通問題．增強證券市場的社會監督．目前我國上市公司中的股份有國家股、法人股、公眾股三種類型，其中國家股和法人股不能流通．一方面它們已失去股票原有的意義，既不符合同股同權、同股同利的原則，也不符合國際慣例；另一方面，由于大多數上市企業的控制權牢牢掌握在國家手中，企業內部管理者主要由政府有關部門任命，而被社會投資者監督接管的壓力不足以引起其對自己前途的擔憂，從而缺乏有效的淘汰機制和競爭壓力．使企業無法充分體現企業法人的市場行為．為此，應根據市場承受能力，用五年或者更長時間逐步解決國有股、法人股的上市流通問題，包括企業回購注銷，消除法人股；適當轉讓上市公司中部分國有股權，增大社會資本的比重，既盤活國有資產，同時增強證券市場的社會監督，充分體現企業法人的市場行為．
(五)抓住我國加入WTO的契機，積極探索證券市場主體結構的調整．wTo的加入將改變我國證券市場的運行環境，對此，我們應采取措施，積極調整證券市場主體結構．一是利用與服務貿易總協定相關的規定和例外條款．制定證券市場開放的基本策略．二是從業務結構來說．我國可適當地向外資證券商和投資銀行開放我國券商和投資銀行不能滿足的業務市場．而對于我國券商和投資銀行能夠提供的業務適當地加以保護，提供政策上的緩沖期．三是通過探索中外合資或合作基金的形式．引導海外券商和投資銀行以適當的方式適度地介入我國A股市場，以求在漸進的結構性的融合過程中，提高我國證券業主體的競爭力，并保障我國證券市場的平穩運行和持續發展．四是創造條件，鼓勵券商之間的購并重組，努力實行規模化經營，推進券商上市．五是積極探索我國券商國際化經營的有效途徑，這是中國券商發展的必經之路.
第6篇：證券法論文范文
由于國內證券市場過去一直沒有買空機制，缺乏進行對沖和套利的股指期貨和股票期權等金融衍生工具，相關法律對私募基金的缺失，這些都使國內的私募證券投資基金演化過度到如喬治·索羅斯(GeorgeSoros)的量子基金(QuantumGroup)困難重重。雖然近期推出的《證券公司融資融券業務試點管理辦法》和即將推出的股指期貨都將拉近我國私募證券投資基金與對沖基金的距離，但是目前法律法規對我國私募證券投資基金的資金運作在以下方面還存在相當的限制。
一、金融期貨和賣空機制的缺失使私募證券投資基金無從對沖證券市場的系統風險
海外之所以將此類投資于證券及其衍生工具的私募型基金稱之為對沖基金；是因為這些基金在最初都采取了對沖的交易方式規避市場風險，隨著時間的推移，今天我們所謂的對沖基金并非都采取對沖手段，但如果完全不能進行對沖交易的私募證券投資基金也很難稱得上是對沖基金。建立投資組合可以降低非系統風險，卻不可以消減系統風險。目前我國股市價格波動幅度大，系統風險約占市場風險的65%，而美國等發達國家大部分只占30%，因此，對國內股票的系統風險進行對沖十分必要與迫切。在債券市場上，由于國內還未實行利率市場化，債券的收益率波動較小，還未形成對債券類對沖工具的強烈需求，但是利率市場化是中國金融開放與創新的必然趨勢，對這方面工具的需求也將日益暴露出來。由于缺乏金融期貨等對沖工具及賣空機制，國內的私募證券投資基金只能在單邊上升市場中獲利，而在證券市場的單邊下降趨勢中無法規避系統風險帶來的損失，不能如同海外對沖基金一樣，在雙邊市中同時獲利。表1對不同類型對沖基金的波動率進行了比較。
從表1可以看出，采用了對沖交易規避證券市場系統風險的對沖基金，除做空傾向基金和新興市場基金外，其他的收益波動性都遠不及標準普爾指數基金，而它們的Sharpe指數卻基本高于標準普爾500指數基金。
由圖1可以看出全球對沖基金的收益率雖然沒有明顯優于標準普爾500指數，而且在1998年到2002年之間還低于普爾指數，但是從1999年開始卻優于道瓊斯全球指數，且它的波動性遠遠小于標準普爾500指數與道瓊斯全球指數。
由于不同投資者和基金經理人的風險偏好和投資策略不同，目前海外就對沖基金種類愈加細分，有許多種類的對沖基金與國內私募證券投資基金一樣不采用對沖手段控制投寸、鎖定風險。不同的是，國內的私募證券投資基金長期以來受制于缺乏可用以對沖風險的賣空機制和金融工具，如股指期貨和債券期貨等，無論私募基金欲采取何種投資策略，在客觀上都不允許其對證券組合的系統風險進行對沖。圖2是2001年7月底到2006年12月底國內私募證券投資基金收益率與新華富時A指的比較。
和海外的情況相同，國內私募證券投資基金收益率的波動性也小于大盤指數，但是，由于國內私募證券投資基金缺乏海外對沖基金規避風險的對沖工具，因此其較海外對沖基金經受著更大的波動性，同時，當系統風險到來時只能被動地接受損失。
2006年推出的《證券公司融資融券業務試點管理辦法》和即將問世的滬深300股指期貨，填補了國內無對沖機制和對沖金融工具的空白。國內私募證券投資基金可以通過向證券公司辦理融資融券業務以對沖基金資產中的部分股票、共同基金和債券的風險頭寸，滬深300股指期貨的推出使我們為私募證券投資基金中的部分成分股票的系統風險進行對沖成為的可能。由于國債“327”事件，國內的債券期貨遲遲未再推出，因此，近期想要為私募證券投資基金中債券的利率風險進行對沖只能通過融資融券。無疑，融資融券和金融期貨的陸續推出，通過允許讓私募證券投資基金中部分種類金融資產的風險進行對沖，使國內的私募證券投資基金逐步向真正的對沖基金演進。
二、不完全的賣空機制使私募證券投資基金難以發揮對沖基金的高杠桿效用
從組織形式上來劃分，我國目前的私募證券投資基金主要有三種類型。一種是契約型，主要是指通過契約的形式維系各參與人之間的關系的私募基金形式。另一種是合伙型，通過投資者和管理者的共同出資，形成合伙性質的組織形式來運作。再一種是公司型，是通過按《公司法》成立的投資公司來協調各參與人之間關系的私募基金形式。在《證券公司融資融券業務試點管理辦法》出臺前，以上三種形式的私募證券投資基金都難以通過向其他金融機構融資來放大自身的投資杠桿倍數。契約型的私募證券投資基金只能以個人名義向銀行申請貸款，但是，目前國內商業銀行對個人除開立了住房、汽車、消費和助學貸款外，只允許個人以憑證式國債做質押貸款。對于合伙與公司型的企業法人，目前國內商業銀行對其通過不動產的抵押和動產的質押來發放貸款，如憑證式國債、股權和股票的質押貸款。但是對于經營高風險的私募證券投資基金法人來說，其很難滿足銀行的其他要求，因此，合伙與公司型的私募證券投資基金法人要獲得銀行貸款以進行杠桿投資在現行的法律制度框架下幾乎是不可能的。2005年，Van對沖基金國際顧問公司統計了截至2004年底各種不同類型對沖基金，在投資過程中通過賣空交易使用杠桿放大倍數的程度，調查的結果如表2所示。
由表2可以看出，海外對沖基金通過賣空機制使用杠桿的倍數一般在兩倍以下，但也有30%的對沖基金的杠桿倍數在兩倍以上。根據《融資融券試點交易實施細則》，投資者融資買入證券和融券賣出時，保證金比例都不得低于50%，這一細則將國內私募證券投資基金的杠桿倍數控制在兩倍以下，限制了基金根據自身投資策略縮放杠桿倍數的自由度。考慮到國內對證券公司開展融資融券業務仍處于試點起步階段，隨著證券公司控制風險能力的增強，業務發展的成熟，保證金比率有可能逐步下降，國內私募證券投資基金的可控杠桿倍數將放大。
三、資本項目的不完全開放使國內私募證券投資基金難以涉足國際金融市場
在我國的資本項目還沒有對外完全開放之前，唯一能以境內資本合法投資海外資本市場的也只有合資格境內機構投資者(QualifiedDomesticnstitutionalInvestors，QDII)，目前獲批的機構只有商業銀行、保險公司、基金公司和全國社保基金。國內經營私募證券投資基金的機構短期內要想合法涉足海外資本市場幾乎不可能。而在美國等一些發達金融市場中，正是由于開放的資本項目，才會產生游走于國際資本市場的索羅斯的量子基金和堅持在全球金融市場進行價值投資的巴菲特。圖3是Van對沖基金國際顧問公司對1995年到2004年國際對沖基金種類占比的統計。
圖3中全球宏觀型對沖基金和新興市場型對沖基金都是主要將投資定位于全球金融市場的對沖基金，且其他類型的對沖基金對海外資本市場的投資比例也不可小覷。只能投資于國內金融市場的私募證券投資基金，受一國經濟、政治和法律法規的影響較大，無法通過分散投資于不同市場規避這些風險。不完全開放的資本市場也是障礙國內私募證券投資基金成為真正的對沖基金的一道門檻。
四、法律法規的空白不能保障國內私募證券投資基金與海外對沖基金相同的合法地位
1949年，世界上第一只對沖基金在美國誕生，半個多世紀后，美國依然是世界上對沖基金經營最活躍、法律法規最健全的國家之一。在美國，并沒有通過專門針對對沖基金的法律，而是利用涉及投資行業的多項法律法規中的豁免條款給予其合法地位與相應監管的，即滿足豁免條款的對沖基金可以免于如在證券交易委員會注冊登記及向公眾披露基金信息等一系列共同基金必須遵守的條款。這些豁免條款主要包括對投資者的人數、資格及銷售渠道的限制。涉及規范與保護對沖基金的美國法律主要有1933年的證券法、1940年的投資公司法和投資顧問法、1997年的稅收減免法案、1936年制定，1974年修訂的商品交易法及各州的藍天法等。
在國內，有關證券投資的所有法律法規都沒有對私募基金給予明確規定，2003年頒布的《基金法》也只是在附則中提到“基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據本法的原則另行定。”這雖然給國內私募證券投資基金的合法化留足了空間，但是仍然讓其游離在合法與不合法的灰色地帶。2005年之后，國內出現的與信托投資公司合作推出的證券投資集合資金信托是依照有關法規設計運行的一種私募證券投資基金模式。這種模式最大的特點是解決了客戶資金安全的問題。作為資金信托產品，其由信托公司(信用受托、投資監管)、證券公司(專項證券賬戶監管)、商業銀行(專項資金監管)、地方銀監局四方進行監管。正常的交易操作程序分為研究決策、下單交易、資金清算、利潤分配等幾個環節，這些環節分配到不同的法人主體去做，互相制約。雖然效率低一些，但是卻可以有效地防范道德風險。由于這種機制很好地解決于信用風險問題，投資者資金安全有保證。實際上，在這種私募基金信托中，信托公司的角色已發生變化，在以往的證券信托計劃中，信托公司既做受托人，又做投資者，在操作中難免會出現利益輸送問題。而現在，信托只承擔受托人和信托結構設計工作，把投資者角色讓給了專業私募基金經理。信托公司的定位也從以往的操盤者，變身為某種意義上的監管者。這些信托產品基本是按照海外對沖基金模式來設計和操作的，現在只缺沽空交易。將來國內股指期貨推出后，就有沽空手段了，這樣將成為完整的對沖基金。
第7篇：證券法論文范文
【論文摘要】:由于中國古代社會，民刑不分，諸法合體，統治階級專斷獨行，廣大百姓權利意識薄弱，對于統治階級對自己權利的侵害，往往才忍讓的態度。隨著法制建設的不斷開展，行政侵權在中國得到重視，行政侵權法律制度也在不斷的得到發展和完善。根據中國的重刑傳統，將行政侵權與違法犯罪行為進行比較，應該是最適宜中國人接受的方式，尤其是其中的歸責原則，正是彰顯了行政侵權的特色。
侵權行為具有普遍性。但我們一提到“侵權”，最先想到的往往是民事侵權，而很少提及行政主體的侵權行為。這主要是與我國傳統的服從、聽令習慣有關，即上級、長官的命令只需服從，包括其對自身的侵權行為；另一方面，行政侵權雖是行政法學理論體系中的一個基本命題，卻至今仍沒有喚起行政法學者足夠的重視，對此的研究僅僅是淺嘗輒止。
實際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權行為的普遍性角度，侵權是行為的必然結果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因為無論公法領域還是私法領域中的人，都通過各種方式直接或間接地實現自身利益最大化，即符合“經濟人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺，“行政侵權”概念得到我國行政法學界的廣泛認同。
“行政侵權”在我國得到認同經歷了一個漫長的時期。古代社會雖廣泛存在行政侵權行為，卻因無“行政侵權”的概念和理念而不被人們所認識。建國初期，法律上規定但在司法實踐中卻不存在行政侵權，即處于事實上的行政侵權免責時期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權法律制度被否定，更無從談對“行政侵權”的認同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權方面的規定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標志著我國已在理論上及法律原則上對行政侵權予以肯定；然而在具體的責任范圍和賠償標準上，并未完全依法實施，這一時期處于行政侵權的有限責任時期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統地提出“行政侵權”概念并進行了較為全面的研究。
行政侵權法產生的邏輯起點表現為行政侵權法律制度產生的歷史必然性。如果說，民事侵權產生在于多元化的主體之間人格的獨立和利益的分離，那么，行政侵權產生的邏輯起點則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調和（參考王世濤《行政侵權研究》，中國人民公安大學出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對于侵權主體的行為不再持忍受態度，而拿起武器起來反抗。為維護自己權益而產生的反抗心理，是行政侵權法產生的根本條件，行政侵權在救濟上體現了國家利益與私人利益之間的博弈。
行政侵權與違法犯罪行為均是對相對方利益的損害，那么如何區分兩者呢？我想主要可以從如下幾點進行比較。
(一)主體
行政侵權的主體是指以自己的名義履行行政職權損害了相對方的法益，并依法獨立承擔侵權責任的行政主體。
行政侵權主體首先必須是行政主體，這一點不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個實施違法行為的主體——一個是對外的整體的組織主體，一個則是具體實施行政違法的行政公務人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構成》）。行政侵權的主體是法律授權的行政組織，被授予的權力之所以具有公權力的性質，是因為此類組織本身具有管理公共事務的職能。但公務員不能作為行政侵權主體，因為只有能以自己名義實施行政職權行為并對職權行為獨立承擔法律責任的才可成為行政主體，公務員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責任的主體則為具有相應行為能力的自然人或法人，并無特別要求。
(二)客體
行政侵權的客體是指行政主體在違法或不當行使行政職權時所侵害的行政相對方的法益。“法益”不同于“合法權益”，其不僅包括有實定法依據的權益，而且包括符合法律原則、法律精神的權益。
民事侵權的客體一般可以適用于行政侵權，但兩者并不完全一致。
從性質上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對方的公民享有的權利的內容有些是一致的，但民事主體享有的權利屬于私權，而行政相對方享有的權利則屬于行政法保護的權利，不是單純的私人權利，即有“私權公權化”的問題。如言論自由一般只能發生在公民與國家之間，而不能發生在平等的公民之間。因此，在私法領域就不可能存在言論自由的侵權。
(三)歸責原則
在行政侵權法律制度中，歸責原則處于核心地位。它直接體現著行政侵權的立法精神，反映了行政侵權法律制度的價值取向，決定了可以引起行政侵權責任的行為范圍，它是行政侵權責任構成要件的前提和基礎。
目前，我國行政侵權的歸責體系呈多元化的構建模式，主要有如下幾種：
1.過錯責任原則
過錯責任原則，即主觀過錯責任原則，其強調行為人的行為主觀具有可譴責性，區分不同心理狀態下的法律后果，最大限度的實現公正價值。
首先，過錯責任原則具有明確的規范功能，實現了規范和救濟的有機統一。過錯是對國家行政機關及其公務員行為進行評價的標準，存在過錯就要對侵權損害承擔責任，對過錯的否定評價和規范即達到目的。其次，過錯原則確定了行政侵權的范圍，界定受害人應受行政救濟的范圍。此外，過錯責任較好地解決了共同侵權行為中的過錯承擔問題。然而，主觀過錯責任原則最致命的缺陷是過錯責任原則以行為人的心理狀態作為確定責任的標準。而心理狀態常常難以把握，這對于保護受害人的權利是非常不利的，極易使行政主體的侵權行為因為證據不足而逃脫責任。
2.無過錯責任原則
無過錯責任原則，即客觀歸責原則，其只以是否對相對人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯責任原則作為我國行政侵權歸責原則體系的重要補充存在，雖并未視其為一項歸責原則，但將其納入到我國行政侵權歸責體系中是我3.違法原則
違法原則實現了行政侵權責任認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務過錯原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖海《中外賠償制度之比較》）。
違法原則的優點較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強。其次，避免了過錯原則中的主觀方面的認定困難。最后，避免了過錯加違法原則的雙重標準。
然而，違法原則并未將“明顯不當”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權益卻并不“違法”的行為包括進來。這一方面是由于法制仍處于發展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機關及工作人員明顯失當行為造成的損失并不能完全依照此標準進行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護公民、法人及其他組織的合法權益，也不利于法制的健全。
4.違法和明顯不當原則
違法和明顯不當原則彌補了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結合。違法和明顯不當原則的優點顯著：首先，該原則最大限度地保護公民、法人及其他組織的合法權益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實際操作，違法、不當均有評價標準，易于判決。
然而，“明顯不當”的認定賦予了法官相當的自由裁量權，對于顯失公正和明顯不當還缺乏一個明確的判斷標準，并且易造成“國家賠償”與“國家補償”的混淆。
由此可見，上述各個原則各有利弊，尚未有一個完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實踐中具體問題具體分析，取長補短，才能公正、合理地解決現實問題。
面對行政侵權法律制度國際化的趨勢的加強，尤其是二戰以后，行政侵權制度呈擴大化、法典化和國際化趨勢，我國又是后起之秀，筆者認為，我國行政侵權法律制度應在如下幾個方面進行改善：
1.我國已經加入WTO，與WTO的規則體系相適當是我國法律創設和發展的重大課題。WTO的法律文件的一項重要原則是強調司法的最終的充分的救濟。但我國目前的行政侵權賠償額度普遍較低，很難適應上述規則。因此，必須提高行政侵權的賠償標準，實現行政侵權制度的宗旨——公平、正義。
2.學習西方擴大行政侵權的范圍，如將公共設施致害納入到行政侵權責任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對當事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應是由公共設施致害作為行政侵權責任的性質決定的，由此體現出我國法制水平存在問題。為達到國際化標準，必須實現法制分工明確，不可犯理論性錯誤。
【參考文獻】：
第8篇：證券法論文范文
(一)行政權的國家性與管理論
行政法觀作為國家行政的突出特征，行政的國家性是指行政以國家的強制力為后盾，以國家行政機關為代表而實施的對國家事務和公共事務進行各種管理活動。與此相應的管理論的行政法觀認為:行政法確切的說就是國家管理法，管理主體對管理對象的影響，是借助于行政法規范來實現的。這一理論具有明顯的片面性，它過分強調政府的集中管理，將行政相對人作為純粹的管理對象和義務客體，剝奪了相對人參與行政程序的主體地位。因此，這種觀點已經落后于現代國家民主與法治發展的總體水平，不具有導向性的積極意義。
(二)行政權的公共性與平衡論
行政法觀由于紛繁復雜的社會生活中充滿了單單由國家管理無法調和的矛盾，隨著國家行政向公共行政的轉變，行政權也日益從國家性演進至公共性。行政的公共性是現代國家行政最基本的特征，社會越進步，行政的公共性就越顯著。平衡論的行政法觀主張現代行政法應追求平衡，為了實現這種協調與均衡的價值主張，一方面，行政法從公益目的出發，在賦予行政機關必要的權力的同時，保證這些權力的有效行使;另一方面，行政法從私人權益保護目的出發，又必須賦予公民相應的行政參與和救濟權利，完善行政程序，強化對行政權的監督，這兩方面都不能偏廢。
二、行政權公共性對行政權國家性的挑戰
(一)從行政權國家性到公共性的轉變
是歷史的必然20世紀70年代起，一場以部分公共管理社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革席卷全球。社會模式開始轉變，世界多數國家都把推進政府改革，提高行政效能作為提高本國綜合實力的重要舉措，導致行政權國家性雖與公共性并存于一個社會，但國家性的衰弱和公共性的漸強使行政權的公共性扮演了更為重要的角色。
(二)行政權公共性是行政的最高價值標準
自由競爭的社會中的個人或社會團體直接追求的一般是個體利益，這就需要公共權力對社會進行全面整體的協調和組織。行政公共性是指公共權力主體對公共事務的管理活動應該執行公共意志，代表公共利益并最終實現社會公共目的，如果行政權力主體盲目追求自身利益，忽視行政權的最高價值標準———公共性，就意味著公權力的腐敗和滅亡。
三、行政權公共性下我國行政法發展
展望行政權從國家性到公共性的轉變，帶來了行政法研究視角的轉換，在公共性下我國行政法的發展打破了傳統觀念界限，把滿足公共利益作為行政行為的目的，具體而言，主要體現在以下幾方面:
(一)行政法治觀念
從管理行政到服務行政的革新在公共性的行政權下，管理行政逐步轉化為服務行政，主張政府有效的為全體人民和社會提供最好的服務，同時也強調相對人對服務的交流與合作，即現代行政法應追求平衡，平衡行政主體與相對方的權利義務關系，平衡行政主體的權力與責任，平衡相對方的權利義務。
(二)國家行政機關與社會組織
行政主體并存公共性下的行政權要以能夠最優地實現公共目標為標準，確定公共管理和公共服務的主體，應將有利于公共目標實現的社會公共組織等加入公共事務管理領域。由社會組織行使公共權力，可以避免或減少行政國家的諸如腐敗、低效、濫用權力等弊端，而且，社會組織相比國家機關更加貼近公眾生活，公民可以更加直接的參與其運作并對之監督。
(三)行政方式達到強制性與非強制性的并重
第9篇：證券法論文范文
中國近代侵權行為法學理摭探
(一)“侵權行為”之意涵及用語之批評“侵權行為”一詞，首次出現于《大清民律草案》。當初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關于“不法行為”之含義，依據日本早期來華講授民法之日本學者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。日本民法第709條所規定，乃最狹義之不法行為。”可見日本民法上之“不法行為”，主要指故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學界所襲用。如朝陽大學法律科之民法債權講義將侵權行為定義為:“侵權行為云者，因故意或過失不法侵害他人權利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學界通說多認為，侵權行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學者，依據《中華民國民法》第184條之規定，①將侵權行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權利，或者故意以背于善良風俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務法第41條第1項基本相似，第1項后段關于故意以背于善良風俗之方法加損害于他人之侵權責任的規定，與德國民法第826條、瑞士債務法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關于違反保護他人法律之侵權責任的規定，則為日本民法和瑞士債務法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設計，主要依據德國民法，但其關于“權利”之規定，卻與法、日民法，瑞士債務法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導致“權利”一詞在理解上出現分歧。依據日本學者中村萬吉之見解，按之日本學界一般通說，權利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段，其與法益之間存在重大區別。日本學者，亦多從之。［9］民國時期民法學界顯然受日本學界之影響，而其對侵權行為所涉“權利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認為:“權利”與“利益”互為區別，權利一詞應該從狹義上求取解釋。“權利”一詞之真實含義，應由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風俗云云，乃不法意義之擴張，并非“權利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護他人之法律，亦屬舉證責任之問題，而與權利之意義無關。陳瑾昆認為:關于權利之意義，學者中有二說:一謂應從狹義解釋，為一般權利，即須實有權利之內容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應負責，故解為受侵權所保護之利益，即侵害利益，亦應為侵權行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權行為，常多以侵害權利為其成立要件，然其所謂侵害權利，應取廣義，凡保護人之法律上所認之利益被侵害者，亦應包含。又謂:“我民法規定故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責任。要言之，即以背于善良風俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權利，亦成立侵權行為是也。”至于“權利”之范圍，認為包括財產權、人身權二種。而財產權又包括支配權、請求權、形成權;人身權包括人格權和身份權。至于人格權，則包括生命權、身體權、健康權、名譽權、信用權、自由權、權、姓名權、肖像權。戴修瓚將權利分為財產權、人格權和親屬權三種。關于人格權之范圍，戴氏認為其僅限定于姓名權、身體權、健康權、名譽權、自由權各種。至于親屬權是否得為侵權行為之客體，當時法無規定，但戴氏認為，民國民法第184條僅曰權利，別無限制，故親屬權，亦得為侵權行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權行為，而侵害夫權，亦為侵權行為。［至于債權是否得為侵權行為之客體，當時德國民法學界、日本民法之理論和實務，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權，即為侵權行為。日本學界多采此說，其最高司法機關判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權侵害之義務，蓋以若認債權有絕對性，債權和物權將無從區別。德國學者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權侵害，殊難一律認為侵權行為，然因其侵害行為，直接致債權消滅時，則應負侵權行為之責。德國有少數說者采此說。民國時期我國民法學者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認了此點。①關于“侵權行為”之用語，民國時期有學者對其予以批評，認為從語義學上嚴格地說來，“侵權行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權行為二說，均僅足以表明此行為性質之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權利，固不成有責行為。雖侵害權利，而非不法行為，亦不成有責行為也。”［13］②梅仲協亦認為，按侵權行為之構成，并不以侵害權利為必要。權利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權作為權利之一種，其受侵害時以法律有明文規定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。
(二)無過錯歸責原則在歐美侵權行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學界研究無過錯歸責原則的論著也大量涌現，這些論著一方面對當時居于主流的過錯歸責原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責原則在侵權行為立法中確立的正當性和必要性。過錯責任，亦稱過失責任，指責任之承擔以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權行為之根本觀念。《大清民律草案》因在立法時取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責任作為侵權損害賠償之主要根據。除過錯原則外，侵權行為之歸責尚有無過錯歸責原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責任原則，如其中第187條規定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任。前項情形，法定人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督而仍不免發生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規定:受雇人因執行職務不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行己盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發生損害者，雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責原則之體現，這兩項規定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規定”，但“以適用于經營危險事業，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執行職務受到侵害時雇用企業應承擔無過錯賠償責任。民國時期，在對居于主導地位的過錯原則予以檢討的基礎上，屢有民法學者倡議應在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業發達交通便利之今日，究不足以救濟被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應認為有賠償之義務者，不一而足，非特立特別法規，弊患將不堪設想”。［14］另外，夏勤將過錯責任和無過錯責任進行一番詳盡比較，并據此斷言:從前過失損害賠償責任論，是主觀的，是不適合于現代社會狀況的;現代無過失損害賠償責任論，是客觀的，是以因果關系為責任的根據，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當時已有諸多學者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規定之闕如，倡議在今后的侵權行為立法中，應適當擴張“無過錯原則”，尤其是應該在新立法中增加“危險責任”的規定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現狀之需要，于侵權行為篇，另加條文，規定因危險物品之侵害所發生之責任問題，較為妥當，不宜以過錯主義為侵權責任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經營礦業、工場等大事業致服勞之工人受有損害，或經營鐵路、汽車等危險事業致他人受有損害者，其適用危險責任之情況，亦有學者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發生損害時應該承擔民事賠償責任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關于無過錯責任的賠償規定，已有所添加，但仍有學者認為，其理論支點依然是過錯責任，且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權行為賠償責任之范圍，雖已有相當擴張，惟對于經營危險性事業之企業，及使用危險性器具者之賠償責任，僅于工廠法中關于工人之撫恤請求權之規定，適用結果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規定，其保護之范圍，殊難稱周至。
(三)侵權行為類型化剖析在民國民法論著關于侵權行為之理論探討中，對侵權行為的分類，及對各類侵權行為，尤其是特殊侵權行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據;另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權行為法學說中的理論元素。具體說來，民國民法學者對侵權行為之分類，通說是將侵權行為分為一般侵權行為、共同侵權行為和特殊侵權行為三種，惟在一般侵權行為與特殊侵權行為之劃分依據及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權行為分為一般(通常或普通)侵權行為和特殊(特種)侵權行為。①這是一種在當時學界相對主流之分類方法。如梁其林認為，一般侵權行為須為自己之行為，而特殊侵權行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為，侵權行為，有一般侵權行為與特殊侵權行為之別，以自己之行為，為侵害權利之要素的侵權行為，為一般侵權行為，以自己行為以外之事實為侵害權利之要素的侵權行為，為特殊侵權行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區別，將其分為通常侵權行為與特種侵權行為。此外，還有其他學者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權行為和特殊侵權行為。其二是以過失責任和無過失責任作為區分一般侵權行為和特殊侵權行為的標準。如蔡天錫麟將過失責任主義場合之侵權行為稱為一般侵權行為、結果責任主義場合之侵權行為稱為特殊侵權行為。［5］(P78)而吳經熊則認為承擔過失侵權責任的為侵權行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負賠償損害責任”的行為名之曰“準侵權行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權行為之外，又將侵權行為分為有咎責任與無咎責任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權行為構成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權利之侵害;(3)損害之發生;(4)因果關系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權利;(3)損害之發生;(4)侵害權利與損害之間有因果關系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關論述，在上述構成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學界一般通說均認為，侵權行為應如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務時，始成立侵權行為”;“以他人為機械而為侵權行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關，對于其權限內所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責。法人對于董事或職員，因執行職務，所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。2．因果關系。一般侵權行為之存在，以損害與侵權行為之間有因果關系為必要。關于因果關系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當因果關系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當推相當因果關系說。所謂相當因果關系說，亦稱為適當條件說，“蓋謂某事實，僅于現實情形，發生結果，尚不能遽認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發生同一結果者，始得認為有因果關系”。至于不作為與損害間之因果關系應該如何理解。有學者認為:不作為與結果間，不過為準因果關系，非真正之因果關系，不過因不作為以致不得阻止其結果之發生，法律上認為與作為之因果關系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當條件;其二，須違反應作為之義務。［24］3．行為之不法。吳經熊認為，此之“不法”并非是指凡是構成一般侵權行為，于故意或過失侵害他人權利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當時通說認為，阻卻違法事由包括:權利之行使、被害人之承諾、自衛行為(正當防衛)、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認為，意思能力是指行為人足以負擔侵權行為上之賠償義務的識別能力。一般侵權行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應負舉證責任。5．故意與過失。關于故意之解釋，戚維新認為:“故意之行為者，即對于構成侵權行為事實之要件，有充分之認識，并豫見其行為有致損害于他人之可能，而仍決意為之。”［23］(P28)而所謂過失，“即應注意并能注意而不注意，或雖料其能發生而確信其不發生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權行為，按當時學界通說，可分為三種:狹義之共同侵權行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認為，狹義之共同侵權行為，為真實的共同侵權行為，即數人共同不法侵害他人之權利的行為;共同危險行為，針對的是數人共同不法侵害他人之權利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準共同侵權行為”;而共同侵權行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權行為人就其所造成之損害，應該承擔連帶賠償責任。至于特殊侵權行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務員之侵權責任。民國民法第186條規定了公務員之侵權責任。公務員于職務上，為國家或其他公共團體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權利受有損害時，由國家或其他公共團體與公務員，連帶負賠償之責。民國民法關于公務員侵權賠償責任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規定也大致相同。而此款規定，在日本學界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關內容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權利之侵權行為，僅明白規定官吏本人之責任……然國家之賠償責任，固未道及。”［27］在談到此點時也主張，國家亦應有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質如何，或者應由國家直接賠償，無待明文規定，是為當然”。［28］第二，法定人責任。民國民法規定，凡年齡未滿7歲或禁治產人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權或監護權之父母或監護人。［25］(P22－23)然法定人之責任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負損害賠償之責。［10］(P165)如若法定人欲免責，則須證明就其監督并未疏懈，或縱令加以相當之監督，仍不免發生損害。至所謂相當之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責任。民國民法第188條規定，對于受雇人之侵權行為，雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責任，然依其但書之規定，雇用人若證明其本人已盡法定義務時，即免除此項連帶責任。關于此條之探討，民國時期相關論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為，所謂受雇人，為雇用人使其執行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經濟價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執行職務之范圍。關于受雇人執行職務之范圍，其時學界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標準說;第二，以執行職務之外表為標準說;第三，以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹，不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當，蓋有時形式上雖屬于執行職務之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負責，未免過苛。故其認為應以第三說為當。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責任。依據民國民法第189條，承攬人執行承攬事務，倘有不法損害他人者，定作人不負損害賠償責任，定作人于承攬人執行職務時為指示而有過失者，仍應負賠償責任。［2］(P195)該款之規定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設明文規定，蓋認為該項所定之責任，應由承攬人負責，是為當然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準諸間接侵權行為之旨，自應由定作人負責，亦無特設明文規定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責任。民國民法第190條規定了動物致害之侵權責任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應負損害賠償責任。關于該條所定動物之意義，王承廉認為，原則上應采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學界通說認為，其負責之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應適用民法第184條普通侵權行為之規定。［30］第六，工作物所有人責任。民國民法第181條規定了建筑物和地上工作物加害之侵權責任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發生不測之危險，故加重所有人之責任，以便預防危險之發生。至于何謂地上工作物者，王承廉認為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯接關系之設備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責任成立之要件，王氏認為應該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發生，已盡相當之注意者，即可不負責任，故亦稱為免責要件。
(四)1．損害賠償債權作為一種請求權，其與預防損害請求權①也存在一定的關系。所謂預防損害請求權，“即對于侵權行為尚繼續，或有重復侵權之虞時，有被害之虞之權利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權利，僅有事后救濟之損害賠償，尚無事前預防之一般規定。因此對于被侵權人是否擁有預防損害請求權，學說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權行為，既僅認損害賠償責任而無不作為請求權之明文，自不能認其存在;(2)積極說。權利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權始有不作為之請求權。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護之權利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權行為將受侵害之虞者，即得請求預防，并訴請勿為侵權行為(不作為之訴)，故有侵權行為上之損害賠償請求權時，亦必有侵害預防請求權，此乃當然之一般原則，毋庸經法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為，民國民法對于權利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預防，惟限于人格權及所有權，而人格權及所有權又均為絕對權，則依類推適用，自惟絕對權始有不作為請求權，相對權則否。陳瑾昆認為:權利在有被侵害之虞時，得請求預防，但僅以絕對權(即支配權)為限。2．損害賠償之當事人侵權損害賠償之當事人，按之民國時期民法學界通說，約可分為債務人和債權人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務人，如在一般侵權行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養義務之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進一步認為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內。［3．損害賠償之范圍及方法侵權損害發生之后，賠償范圍應如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據民國民法第195條第1項前段規定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”該條之規定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產上之積極的及消極的損害為目的，而該條規定對非財產上之損害亦應予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規定。第二，當身體或健康被損害時，依據民國民法193條第1項規定，除依據一般通則請求賠償財產上之損害，及依據第195條第1項前段請求賠償非財產上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔保。至關于提出擔保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔保及人的擔保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復名譽之適當處分”，所謂回復名譽之適當處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規定:“不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價格。”依據民法通則，損害賠償以回復原狀為必要，而此條規定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經濟上之價值者，自應賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］
中國近代侵權行為法學演生特點
