保險法律論文精選(九篇)

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第1篇：保險法律論文范文

保險業(yè)是一個受到法律高度監(jiān)管和干預的特殊行業(yè)，它的發(fā)展與法律強制規(guī)范的內在關聯(lián)度，要大大高于其他的金融行業(yè)。從我國現(xiàn)階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機制不活直接相關，但根源在于法律制度設計和法律實現(xiàn)方式存在缺陷。

在法律制度的設計上，受歷史條件的限制，現(xiàn)有保險法律制度的立法本意，還遠未回歸到以市場機制為基本的資源配置方式、公司企業(yè)法人自擔風險的本位上。

現(xiàn)有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預期，規(guī)定強制性義務的同時，不重權利的相應保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度設計單純考慮了法律的強制性因素，對與其它學科的交叉研究和吸納不夠，如經濟學在節(jié)約法律成本方面，心理學在分析市場行為方式方面，社會學在研究群體效應方面等。

法定公司的類型過于狹窄，企業(yè)運作機制也未進行強制性規(guī)范，使得保險法律制度的調整范圍和調整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進行立法的思路，強制規(guī)定有限責任和國有獨資兩種組織形式，而現(xiàn)階段仍具有發(fā)展土壤的合伙制、互助合作制和集團公司，未能在法律上予以明確和規(guī)范。

同時，現(xiàn)有法律制度對市場經營主體分權制衡和法人治理機制的規(guī)定，過于粗糙和原則，沒有強制性規(guī)定，這也是一些市場主體經營粗放、內控制度虛設和經營違規(guī)的一個重要原因。此外，對運營資本的規(guī)定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進入保險業(yè)。

從執(zhí)法上看，實踐中一些問題需要正視：

制定規(guī)則，維護秩序，是監(jiān)管主要職能之一。但衡量一個監(jiān)管機構是否盡職，不完全在于制定的法規(guī)多么完善健全，更在于它實施“法治”的含量和執(zhí)法的效能。當前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執(zhí)行不到位。

二是法律的實現(xiàn)上依賴于行政方式，執(zhí)法程序不規(guī)范。在市場秩序的整頓上，“運動式”執(zhí)法加大了執(zhí)法成本。

三是對公司自律和行業(yè)自律在規(guī)范市場競爭秩序中的作用，估計過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎和前提，行業(yè)規(guī)范只能是補充。客觀地講，過去所投入資源建立的眾多區(qū)域性保險行業(yè)自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規(guī)范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業(yè)自律組織發(fā)揮作用的條件還未成熟。

四是沒有投入適當?shù)谋O(jiān)管資源，創(chuàng)制有效的保險爭端投訴解決機制。保險合同屬標準格式合同，保險產品技術含量高，決定了保險業(yè)的消費者比其他金融業(yè)更容易受到傷害。現(xiàn)階段我國保險行業(yè)沒有重視具獨立權威的仲裁機構的作用，把問題主要交由保險公司協(xié)商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。

第2篇：保險法律論文范文

例一：原告將其購置的解放牌營運貨車向某保險公司投保，某保險公司為原告出具了機動車輛保險單，該單明確了保險額分別為車輛損失險、第三者責任險，附加險中的車上責任險。在保險期限內，原告駕駛員駕駛被保險汽車，在通過無人看守鐵路道口時與正在行駛的火車碰撞，致使汽車上一人死亡，三人受傷，鐵路機車中破、車輛小破一輛。經事故調查處理委員會及公安機關認定，被保險車輛對該起事故負全部責任。

原告認為此事故屬于保險責任范圍，曾多次向被告提出索賠，保險公司以原告未投保附加險鐵路道口險，而拒絕賠償。

例二：原告向某保險公司投保了機動車輛保險，被告出具了機動車輛保險單，基本險部分，其中有車輛損失險；第三者責任險；另附加險部分，車上責任險。特別約定欄打印有“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任。”但保險人未就該條款向投保人明確說明。在保險期限內，某日夜間，被保險人在運輸貨物時，由駕駛員駕駛被保險車輛，當被保險車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處，撞在正在行駛的鐵路貨物列車機后第14位、第15位車輛上，造成被保險車輛駕駛室內的被保險人等三人死亡，被保險汽車牽引車報廢、半掛車嚴重破損，同時，該起事故造成鐵路車輛報廢，鐵路線路及道口設備損壞。經事故調查處理委員會及公安機關認定，被保險車輛對該起事故負全部責任。原告向保險人索賠時，方知特別約定的內容，雙方發(fā)生爭議。

原告認為，保險人在機動車保險單中制定的特別約定內容違反了《中華人民共和國保險法》的有關規(guī)定，應當無效。

保險人認為，被保險人違反了保險合同特別約定的內容。原告的不符合事實，亦無法律依據。

要正確處理好這類案件，關鍵在于解決保險中的附加險鐵路道口險和特別約定是否有效？

一、附加險鐵路道口險和特別約定的內容是格式條款

附加險鐵路道口險和特別約定的內容是保險人未與投保人協(xié)商，單方決定的，而且長期和重復針對不特定的投保人使用，因此，附加險鐵路道口險和特別約定的內容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進行了全面、整體的定位和規(guī)定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”此規(guī)定是對格式條款的內容及擬定者的義務加以規(guī)定，提請注意必須達到足以使相對人注意到其免除或限制其責任條款的存在，該項義務的履行必須是在合同訂立完成之前，體現(xiàn)和確立公平原則，確立當事人之間相應的權利和義務，保護格式合同中處于弱勢的一方當事人的權利，限制制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當事人權利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效，法院可以根據當事人的申請確認該條款無效或予以變更。

二、保險合同中的附加險鐵路道口險和特別約定的內容的性質

保險人在保險單中的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容系發(fā)生特別約定的事項后保險人免除賠償責任，被保險人無權獲取賠償?shù)膯栴}，該特別約定是在基本條款外設定的實體權利義務，用于限制和排除被保險人實體權利，同時免除保險人實體義務的約定，對投保人關系著其投保合同的目的能否實現(xiàn)，直接影響雙方當事人的實體權利義務關系，因此，附加險鐵路道口險和特別約定實質是屬于在中國人民銀行批準的機動車保險條款外，以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責任的條款，特別約定的內容其性質是責任免除條款。

三、機動車輛保險條款是機動車輛保險合同的法定條款

《中華人民共和國保險法》第一百零六條規(guī)定，商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監(jiān)督管理部門制訂；保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應當報金融監(jiān)督管理部門備案。為規(guī)范機動車輛市場行為，督促保險公司穩(wěn)健經營，中國保險監(jiān)督管理委員會根據《保險法》的有關規(guī)定，制定了機動車輛保險條款，并經中國人民銀行批準，同時對機動車輛保險條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財政部銀發(fā)〔1997〕358號《關于加強機動車輛保險業(yè)務管理的通知》中指出：各保險公司必須嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務，未經中國人民銀行批準，不得變更條款內容，不得直接或變相降低保險費率。

1999年1月6日中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)保監(jiān)產[1999]2號發(fā)《關于重申機動車輛保險市場管理有關規(guī)定的通知》中指出，為打擊機動車輛保險業(yè)務中存在的違法違規(guī)行為，規(guī)范機動車輛保險市場的經營行為，重申：凡經營機動車輛保險業(yè)務的保險公司必須嚴格執(zhí)行中國人民銀行下發(fā)的機動車輛保險條款和保險費率，未經中國保監(jiān)會批準，各公司一律不得更改保險條款和變更保險費率。因此，機動車輛保險合同不同與其他的合同，機動車輛保險條款是機動車輛保險的法定條款，應當嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務。該法定條款沒有制定附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容，保險公司自己制定的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容，超出了機動車輛保險的法定條款，與保險法和有關保險規(guī)章是相抵觸的。

四、責任免除條款未明確說明的，違背了保險合同的公平、誠實信用原則

保險合同是最大誠信合同。“最大誠信原則”既是對投保人的要求，也是對保險人的要求。按照該原則，投保人必須如實向保險人就保險標的的危險狀況等重要事實作誠實的口頭表達或書面陳述；保險人必須向投保人就保險合同的內容，特別是保險合同中約定的有關保險人的責任免除條款向投保人作出明確說明。因為投保人對保險業(yè)務比較陌生，有可能不知道免責條款的存在，或者不了解免責條款的法律意義，保險人應當采取合理方式提請投保人注意責任免除條款或者限責條款。

投保人向保險人投保的目的是為將來可能發(fā)生保險事故時，獲得賠償，投保人對免責條款享有知情權，保險人有義務向投保人作完整詳細、客觀、真實的說明，保險人作出說明時，不僅能提醒投保人閱讀有關保險人的責任免除條款或者限責條款，而且應當對該條款的內容、術語、目的以及適用等作出說明，保險人不得隱瞞責任免除條款或者限責條款。如果保險人事先不明確說明，就違反了保險法的誠實信用原則，同時也違背了投保人投保的初衷真實意思，只有保險人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實意思。否則，違背了保險合同的公平、誠實信用原則，也違背了保險人投保的真實意思。

五、保險合同中的責任免除條款未明確說明的不發(fā)生法律效力

保險人在訂立保險合同過程中處于優(yōu)勢地位，并有較豐富的實踐經驗，可能事先擬訂一些不利于被保險人的格式條款，為保護不特定多數(shù)投保人的利益，要求保險人對保險合同條款有說明的義務，在訂立保險合同時，保險人應當向投保人說明保險合同條款的內容，保險合同中規(guī)定有關保險人免除責任條款的，保險人應當向投保人明確說明。根據保險法第十七條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”

如何理解該條規(guī)定的“明確說明”是處理案件的關鍵所在。保險人認為，打印在保險單正面上的特別約定欄內的“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任”和保險單正面上明示告知欄內的“詳細閱讀所附保險條款，特別是有關責任免除和投保人、被保險人義務的部分”，證明保險人已經盡到了明確說明的義務。

如何認定保險人是否已經盡到了“明確說明”的義務呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5號的批復對保險法第十七條規(guī)定的“明確說明”應當如何理解的問題進行了司法解釋，該司法解釋指出：這里所規(guī)定的“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。根據最高人民法院的司法解釋，明確說明必須符合兩個條件：第一、在保險單上提示投保人注意；第二、對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。因此，保險單正面上明示告知欄內的內容只能認定為在保險單上提示投保人注意，符合第一個條件。保險公司僅在保險單上的特別約定和明示告知內容，不足以證明盡到了明確說明的義務，因此，該免責條款不產生法律效力。

第3篇：保險法律論文范文

一、保險賠償?shù)姆绞絾栴}

我國保險法規(guī)定的全部的保險賠償方式只有一種，即保險賠償金的給付。保險法第二條關于保險的定義為：“本法所稱保險，是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。”保險法第10條關于保險人的定義為：“保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。”“被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。”保險法第23、24、25、26、27條的規(guī)定，都明確為保險金的給付。由是可見，對于財產保險而言，“保險人之保險賠償以金錢給付為原則，但例外也有以其他方式為之者，此可稱為恢復原狀之保險賠償，此和民法上之賠償方式原則上以恢復原狀為原則，而以金錢給付為例外者，正好相反。”注1保險實務中，保險人可能通過合同的約定，選擇以其他的方式進行補償，如我國現(xiàn)行的《財產一切險條款》關于出險后賠償方式的約定如下：“如果發(fā)生本保險責任范圍內的損失，保險公司選擇下列方式賠償：”（1）按受損財產的價值賠償；（2）賠付受損財產基本恢復原狀的修理、修復費用；（3）修理、恢復受損財產，使之達到與同類財產基本一致的狀況。“這種約定與保險法本身并不沖突。保險法第二十條規(guī)定：”投保人和保險人在前條規(guī)定的保險合同事項外，可以就與保險有關的其他事項作出約定。“但由是引出的兩個問題是：

（一）如果保險合同沒有約定可以以金錢給付以外的補償方式補償，出險后保險人與被保險人就此也不能達成一致意見，保險人可否單方面選擇以金錢給付以外的補償方式進行保險賠償？

如上所言，在財產損害保險中，保險人的保險補償方式以保險金的給付為主要方式，或者說保險金的給付方式為法定賠償方式，其他方式為約定補償方式。在保險理賠實務中，有時保險合同并未規(guī)定可以有保險金給付方式以外的其他補償形式，且出險后保險人與被保險人無法就此達成一致意見，保險人出于種種原因，卻單方面主張以保險金給付以外的方式進行保險賠償，這種做法是否合法呢？如某臺資企業(yè)在某保險公司投保企業(yè)財產保險綜合保險，其中固定資產部份主要為印刷設備。投保金額為二手設備的購買價。在保險期限內，被保險人工廠發(fā)生火災，導致生產車間嚴重被毀，經權威機構鑒定所有生產設備全部報廢。由于保險人與被保險人在設備的重置價值上無法達成一致意見，保險人于是強烈主張以全國范圍內實物招標的方式，補償被保險人受損的全部機器設備，并承諾在1年內完成全部受損設備的重置。保險人認為依據保險的補償原理，實物補償是符合保險原則的。我們認為，這種觀點似是而非。首先，從保險法的規(guī)定可以得知，金錢給付為法定的保險補償方式，非金錢補償為約定的補償方式，對此上文已有詳細論述。其次，《企業(yè)財產綜合險條款》規(guī)定的賠償方式非常明確，即為金錢賠償。再次，從合同法的角度看，雙方若想改變賠償?shù)姆绞剑脖仨毷且噪p方協(xié)商一致為前提。最后，保險的補償原則，強調的是保險價值的概念，而不是具體的補償方式。如果保險人認為保留非金錢以外的補償方式對其很重要，則保險人在擬定保險條款時應將保險賠償?shù)亩喾N方式予以明確的界定。

（二）非金錢補償與保險金額的關系

保險賠償金額的確定，受多種因素的影響。比如是否足額保險、是否有免賠額的約定，及保險價值的多少等。保險法第24條第4款明確規(guī)定：“保險金額是指保險人承擔賠償或者給付保險金責任的最高限額。”如果保險人選擇非金錢給付的方式進行保險賠償，比如恢復原狀的方式，如果說在還沒有完全修復之前，修復費用已超過保險金額的，超過部份如何處理？有學者認為，“保險人于選擇賠償方式時，須經被保險人同意，否則于恢復原狀之情況下不應受保險金額之限制，以示公平。”注2我們認為這種觀點值得商榷。如前所述，保險人并無單方面確定損害補償方式的權力。如果選擇了非金錢給付的賠償方式，只要修復的方式與費用是合理的，則同樣需受保險法相關規(guī)定的約束。

二、保險賠償金的給付期限

保險事故發(fā)生后，被保險人最大的愿望就是能迅速地拿到保險賠償金，以實現(xiàn)保險的目的。由于我國保險企業(yè)的發(fā)展還處于初級階段，保險公司在特定時期往往無故壓賠案，使保險賠款遲遲不能兌換。這種情形，以接近年末時保險公司的賠付率已接近或超出總公司核定的賠付率時表現(xiàn)尤為明顯。在這段非常時期，如果被保險人又不被保險人視為是優(yōu)質客戶，則被保險人真會有一點叫天天不應，叫地地不靈的感覺。我國保險法第二十三條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。保險人依照保險合同的約定，認為有關的證明和資料不完整的，應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關的證明和資料。”第二十四條規(guī)定：“保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應當及時作出核定；對屬于保險責任的，在與被保險人或者受益人達成有關賠償或者給付保險金額的協(xié)議后十日內，履行賠償或者給付保險金義務。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應當依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務。保險人未及時履行前款規(guī)定義務的，除支付保險金外，應當賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。”由于法律規(guī)定得過于模糊，在保險理賠實務中便出現(xiàn)大量的問題：

（一）被保險人應提交的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料的范圍與程度

保險事故發(fā)生后，被保險人應提供與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料，這是保險法賦予被保險人的義務。在保險實務中，出現(xiàn)較多問題的集中在兩個方面，一是保險人為了拖延賠賠付，而故意要求被保險人提供各種各樣的資料，不斷地沒完沒了地補充資料，有些資料，是被保險人根本提供不了的，或者根本不是被保險人應該提供的，從而保險人得以被保險人提供資料不全為由，將賠案拖延下來。另一方面是一些被保險人偏面認為，保險索賠提出的數(shù)額越大越好，保險人若能識別其中的水分，被保險人便認帳，否則保險人便自認倒霉。這樣人為增大了保險理賠的難度，使保險理賠無法順利進行。

1.有關證明和資料的范圍與程度

那么被保險人在出險后，究竟應提交哪些與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料呢？法律沒有作出具體的規(guī)定，事實上也無法作出相應的規(guī)定。要妥善處理這個問題，我們認為應考慮以下幾個方面的問題：

首先，應根據民事證據法的及其他相關法律、法規(guī)的相關規(guī)定，確定哪些屬于被保險人應該舉證的范圍。目前我國的民事證據法正在抓緊制定中，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。”這便是通常說的誰主張誰舉證的要求。從這點看，與保險法的規(guī)定并不沖突。但保險法作為民商法的特殊法，有其自身的獨特之處，在保險理賠實務中并不能一概而論。除了要把握上述總的原則外，還應注意的是保險條款中關于保險責任與除外責任的表述方法。保險實務慣例一般認為，如果保險條款的保險責任采用“一切險減去除外責任”（allrisksminusexceptions）方式，而且不保事項很明確，即承保列明除外責任的一切意外的損失，則被保險人只須初步證明其損失屬于某種意外即可，勿需證明具體是由什么風險引致。如果保險條款關于保險責任采用的是“列明風險”，（namedrisksinsuredagainst）方式，同時列明除外責任，在保險索賠時，被保險人須首先證明其遭受的損失屬于某項列明風險，在被保險人完成初步舉證后，保險人必須通過舉證證明該項損失屬于某項除外責任來拒賠。注3國內有學者主張“財產一切險的舉證責任在保險人而非被保險人，除非保險人證明損失是屬于除外責任范圍，否則所有損失均屬于保險責任內。而列明風險的保險單則相反，除非被保險人證明損失屬于列明風險的責任范圍，否則保險人對損失不負責任。”注4由是可見，保險條款中關于保險責任與除外責任的表述方法的不同，對被保險人的舉證要求是不同的。

其次，我們應注意到保險第23條第2款的規(guī)定，“保險人依照保險合同的約定，認為有關的證明和資料不完整的，應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關的證明和資料。”由此可見，保險人要求被保險人提交資料的范圍，根據立法的本意，應該在保險合同中予以約定。我國的保險條款對此的規(guī)定往往非常的原則。例如現(xiàn)行的《財產保險基本險條款》與《財產保險綜合險條款》對提交資料的要求是：“被保險人向保險人索賠時，應當提供保險單、財產損失清單、技術鑒定證明、救護費用發(fā)票以及必要的帳簿、單據和有關單位的證明”。有的保險公司根據條款的規(guī)定，進一步將其細化。如中國人民保險公司在其網站上的索賠指南中規(guī)定：“被保險人在向中國人保公司提供書面索賠時，應提供下述單證：

1、保險單正本

2、財產損失清單

3、有關部門出具的事故證明或技術鑒定書，包括：發(fā)生火災，應提供消防部門的證明；發(fā)生盜竊或惡意破壞，應提供公安部門的證明；發(fā)生鍋爐、壓力容器爆炸，應提供勞動部門出具的鑒定證明；發(fā)生雷擊、暴雨、臺風、暴風、龍卷風、雪災、雹災、泥石流等自然災害時，應提供氣象部門的證明。

4、救護費用發(fā)票

5、必要的帳簿、單據以及其他本公司認為有必要的單證、文件。

對照條款我們可以看出，人保在網上公布的資料，有兩點變化，一是將有關單位的證明細化了，一是增加了兜底條款，即“其他本公司認為有必要的單證、文件。”事實上，條款列舉出的資料范圍是遠遠不夠的。例如，在火災引致的機器設備的損失時，常常要求被保險人提供機器設備的平面布景圖、設備的技術資料與圖紙，三來一補企業(yè)還需要提供報關單等。要窮盡所需的全部資料，顯然是不可能的，但是保險人在理賠實務中積累了大量的經驗，對每一險種所需的基本資料，心中大體是有數(shù)的。我們認為，為避免在發(fā)生訴訟時保險人處于被動的地位，保險人在保險條款中應盡可能列舉出所需資料的范圍。至于兜底條款，條款中并沒有規(guī)定，如果沒有相應的批單，在訴訟中如果保險人援引此條抗辯，其抗辯權基礎會受到質疑。

最后，有關證明和資料的范圍與程度，還必須注意合理性。應依一般情形下，一個正常的第三者在同等情況下所能獲得的資料為限。超出此范圍，即屬違反保險的誠實信用原則。

2.被保險人提交資料的虛假與欺詐問題

被保險人在提交索賠資料時，應保證所提資料的真實、合法。有時，被保險人出險后，在不清楚受損情況的前提下，按照帳面余額提出索賠，在實際清點后發(fā)現(xiàn)索賠數(shù)與實際受損數(shù)差額較大，這不應認為是欺詐行為。我國保險法第28條第3、4款規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或者受益人以偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任。投保人、被保險人或者受益人有前三款所列行為之一，致使保險人支付保險金或者支出費用的，應當退回或者賠償。”由此可見我國保險法規(guī)定的被保險人索賠時應承擔法律責任的情形有：1）偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據；2）編造虛假的事故原因；3）夸大損失程度的。第三種情形下，應特別注意必須是惡意夸大，以偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據或編造虛假的事故原因來惡意夸大損失程度。

（二）保險賠償金給付期限的確定標準

保險賠償金數(shù)額的確定，標志著保險人與被保險人就保險索賠事宜達成一致意見，也是保險人履行保險賠償金義務的前提條件。在國際上，關于保險賠償金給付期限的確定標準，大體上有兩種主張，一是主張損失清單交付保險人之時，即為保險賠償金確定之時。一種以保險人承認損失理算金額為準。此種主張者多為英美法學者。其前提條件是保險事故發(fā)生后，保險人即委托公估人進行保險公估，這里的損失清單實為公估公司提交的公估報告。我國保險法第二十六條規(guī)定：“保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關證明、資料之日起六十日內，對其賠償或者給付保險金的數(shù)額不能確定的，應當根據已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后，應當支付相應的差額。”這里實際上只規(guī)定了先予支付的期限，對整個保險賠償金的給付期限并未作規(guī)定，或者說作了非常不合理的規(guī)定，即為“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（征求意見稿）中將“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額的期間，解釋為保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關證明與資料之日起90日之內。合同另有約定的除外。”

（三）保險人未能在約定期限內確定保險賠償金數(shù)額的法律后果

依前所述，如果保險合同對保險賠償金的給付沒有明確的約定，則保險人應當在收到賠償或者給付保險金的請求和有關證明、資料之日起六十日內，應當根據已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付，收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關證明與資料之日起90日之內，確定保險賠償金數(shù)額。如果保險人未能在上述期限內確定保險賠償金數(shù)額，則可能承擔的法律后果為：

1.依據保險法第24條第2款的規(guī)定，保險人未及時履行前款規(guī)定義務的，除支付保險金外，應當賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。這里的損失，包括延遲支付保險賠償金應支付的利息，還包括因延遲支付不能清場導致的房租的損失，等等。但不應包括因停工造成的間接損失等。在確定被保險人因此受到的損失的范圍時，應根據合同法的規(guī)定，不能超過違反合同一方當事人訂立合同時預見到或者應該預見到的因違反合同可能造成的損失。

2.根據最高人民法院司法解釋的精神，被保險人或受益人對保險人逾期未作出賠償或給付的，或對賠償或給付的金額有異議的，可以自保險人最終確定賠償或者給付保險金的期間屆滿之日起向人民法院。

我國保險法及相關司法解釋在這個問題上的規(guī)定，有一個明顯的不足，便是沒有科學界定保險人承擔延遲給付保險賠償金的前提條件。即只要保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關證明與資料之日起60日或90日之內，就必須確定保險賠償金數(shù)額。我國臺灣省保險法第78條相應的規(guī)定是，“對損失之估計，因可歸責于保險人之事由而遲延者，”保險人方承擔相應的法律責任。事實上，保險理賠的順利進行，必須由保險人與被保險人及公估公司的通力合作。全憑任何一方的單方面努力是不可能順利解決保險理賠的。保險人的承擔延遲給付法律責任的過錯責任前提是不能省略的。

三、保險賠償?shù)姆秶?/p>

保險賠償?shù)姆秶瑧鶕ｋU法的規(guī)定及保險合同的約定予以確定。大體說來，具體包括如下：

1.保險財產的損失，影響保險財產賠償數(shù)額的因素有很多，大體包括保險金額與保險價值比較、足額投保與不足額投保、免賠率或免賠額的約定，殘值的價值等，無論如何，保險金額是保險人承擔賠償或者給付保險金責任的最高限額。

2.施救費用。指投保人或被保險人于保險事故發(fā)生時，為防止或減輕被保險財產的損失而支付的必要的與合理的費用。這里須注意幾點：

1）施救費用是發(fā)生于保險事故發(fā)生時。如果在保險事故發(fā)生前產生的費用，即使是為了防止或減少被保險財產的損失支付的必要的與合理的費用，也不是施救費用。

2）根據我國的保險法第42條第2款的規(guī)定，保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔；保險人所承擔的數(shù)額在保險標的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數(shù)額。這里的保險金額與保險財產受損時的保險額是二個概念。換言之，從理論上說，保險人有可能在兩個保險金額之內承擔保險責任。

3）施救費用的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，施救費用是否應比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實務中是適用比例受償原則的。

3.損失確定費

我國保險法第49條規(guī)定，保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。損失確定費的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，損失確定費是否應比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實務中是適用比例受償原則的。

4.法律規(guī)定或保險人同意支付的其他費用

如責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔。

注釋：

注1：《保險法基礎理論》江朝國著中國政法大學出版社2002年9月第1版P368。

注2：《保險法基礎理論》江朝國著中國政法大學出版社2002年9月第1版P370。

第4篇：保險法律論文范文

【關鍵詞】保險公司消費貸款保證保險履約責任

貨款購車消費信貸履約保單借款合同

一、汽車消費貸款保證保險現(xiàn)狀及存在的問題

近幾年，我國汽車消費貸款業(yè)務發(fā)展迅猛。截至2003年11月末，汽車消費貸款的余額已達1800多億元。全國“私車族”中，近20%使用了汽車消費貸款。2002年底，全國各金融機構汽車消費貸款余額為1100多億元，而截至2003年7月底，僅四大國有商業(yè)銀行的車貸余額就高達1409億元。（1）從2000年起銀行與保險公司聯(lián)手打造汽車消費信貸的“蛋糕”使得汽車消費信貸不斷升溫汽車消費貸款保證保險市場越做越大。汽車消費貸款保證保險業(yè)務的大力發(fā)展也帶動了其它車輛險業(yè)務的發(fā)展。汽車消費貸款保證保險甚至成為一些保險公司的主要業(yè)務增長點，有些保險公司的分支機構的汽車消費貸款保證保險占比有時達到50％以上。

但是，去年8月，車貸履約險，相繼在北京、廣州、上海、深圳、蘇州、杭州等城市被緊急叫停。今年1月，中國保監(jiān)會頒布《關于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務有關問題的通知》，要求各財產保險公司現(xiàn)行汽車消費貸款保證保險在3月31日前停止，并對新汽車消費貸款保證保險采取了“緊縮”政策。

廣州保險同業(yè)公會今年第一季度的統(tǒng)計數(shù)據顯示廣州地區(qū)各財險公司汽車消費貸款保證保險平均賠付率高達135.57%個別公司的賠付率竟達到400%。所有開辦汽車消費貸款保證保險業(yè)務的保險公司無不在這一業(yè)務上陷入虧損的泥潭。資料顯示截至2002年底廣東省內各保險機構收取汽車消費貸款保證保險保費共計2.039億元而因借款人未按約定還款由保險公司負責賠償?shù)慕痤~高達1.5843億元(2)。二、產生問題的原因分析

汽車消費貸款保證保險之所以出現(xiàn)上述問題，筆者認為消費者、汽車經銷商、貸款銀行和保險公司均有責任。

在購車人方面。由于我國尚未成立起完善的個人信用體系，社會信用環(huán)境相對較差。加上保險公司、貸款銀行管理上的漏洞，作為貸款購車者，在發(fā)現(xiàn)違約成本較低時，往往選擇違約，甚至欺詐。由于近年汽車不斷降價一款車型一次降三四萬元并不鮮見。貸款購車人買車時花去了幾十萬元。(3)但幾年后可能連對折都不值。當貸款人發(fā)現(xiàn)為舊車還貸比買輛新車交的錢還多時就可能故意不還款。一些經營者利用汽車消費貸款的有利條件，購置車輛進行商業(yè)運營，這不僅加快了車輛的折舊，而且，貸款人還面臨著十分嚴重的車車輛損失風險和商業(yè)風險。最終造成大量購車人到期無法按約還款。更有甚至者則利用貸款銀行和保險公司管理上的漏洞進行詐騙。如將還車貸的錢挪作它用。或惡意車貸，車一到手就立即轉賣“黑典當”或“地下錢莊”，隨即隱匿行蹤，進行貸款詐騙。由于我國信用體系的滯后，信用風險逐漸暴露出來，據調查統(tǒng)計平均違約率高達30%，使保險公司無法承受，導致保險公司與銀行之間的理賠訴訟糾紛不斷，青島市6億多元車貸險理賠訴訟就是一個典型案例（4）。

在汽車經銷商方面。作為經銷商，其目的是為了增加汽車銷售量，至于購車人是全額購車還是貸款購無所謂，如果保險公司能夠提供保證保險增加其銷量和手續(xù)費收入則一舉兩得。如果按照保險公司的要求對購車人的資格、風險進行認真地調查或評估，必然會有相當多的有購車意向的人不符合購車條件，這與經銷商的利益相悖。所以，經銷商總是盡可能使所有的貸款購車人符合保證保險的條件，增大了保險公司和貸款銀行的風險。在法律實踐中，經銷商幾乎不承擔任何責任。

在貸款銀行方面，貸款銀行最大的責任就是放松了貸前審查。作為貸款方，商業(yè)銀行認為通過保險公司的履約保證保險來保證貸款的安全是幾乎無風險的貸款。根據一些保險公司相關條款的規(guī)定，保險公司可就銀行貸款的90%提供保證保險。因此，一些銀行在放款的標準上遠遠低于保險公司的要求，甚至認為：只要有保險公司提供保證保險，銀行可以不做貸前的風險調查或評估。降低汽車消費貸款門檻了。如:大幅下調首付比例有的銀行甚至推出了“零首付”；將規(guī)定的3年還貸年限延長到5年--8年；大幅下調貸款利率；將放貸人對象逐步由高收入者擴展到一般的工薪階層；放寬、簡化信用審核甚至取消擔保人制度等。

在保險公司方面。事實上，保險公司在汽車消費履約責任保險方面大幅虧損的一個重要原因是對該險種的風險管理不善。作為保險人，保險公司承擔了該消費貸款90%的風險，但是保險公司內部沒有專門的對信貸風險進行評估、風險管理的部門或專業(yè)人員，缺乏對信貸風險的評估、防范方面的經驗和能力，導致的結果就是過分依賴貸款人。而銀行對汽車按消費貸款的發(fā)放是根據保險公司調查材料和履約保單、機動車輛保單簽發(fā)的如此的操作程序不可能不產生巨大的風險。

汽車消費貸款保證保險是近兩年保險公司為拓展經營而推出的一項新業(yè)務。我國辦車貸保證保險時，該險種尚未引入精算機制，對面臨的信用風險既沒有歷史數(shù)據，又無法準確預測，只是在對市場前景的憧憬中推出了產品。在這種情況下倉促地設計產品很難保證對風險進行有效地控制，忽視了保險經營的基本原則，保險公司承擔巨大的損失也是再所難免的。另一方面，部分基層保險公司迫于規(guī)模壓力，為做大業(yè)務，與銀行簽訂了大量的補充協(xié)議，將保險業(yè)務變相轉為擔保業(yè)務。這也是保險公司在該險種上出現(xiàn)大幅虧損的一個原因。

三、汽車消費貸款履約保證保險中的法律關系

在實踐中，汽車消費貸款履約責任保險一般是這樣操作的：首先，由保險公司、貸款銀行和汽車經銷商之間訂立合作協(xié)議，作為三方合作的基礎。根據該協(xié)議，汽車經銷商協(xié)助購車人與貸款銀行簽訂汽車消費貸款的借款合同、與保險公司簽訂汽車消費貸款履約責任保險合同等。有時，經銷商也可以為購車人提供借款保證。所以，在消費貸款履約保證保險中經常涉及四方當事人：銀行、借款人、銷售商和保險公司。其中的法律關系包括銀行與借款人之間的借款合同關系、銀行與銷售商之間的保證合同關系、借款人與銀行（有時是保險公司）之間的消費品抵押合同關系、和保險公司與借款人、銀行之間的保險合同關系。其中，產生糾紛最多的是擔保合同與保險合同。所以解決這類糾紛的關鍵在于區(qū)別是兩類不同性質的合同。

履約保證保險合同是信用保險合同的一種，信用保險是以被保險人在信用放款或信用賒銷中因債務人基于正常的商業(yè)風險未能如約履行合同而遭受損失作為保險標的，由保險人為其提供風險保障的一種保險合同。保險合同與信用借款合同和買賣合同分屬不同的法律關系，是獨立的財產保險合同。履約保證保險合同屬于保險法調整的對象，這種保險合同雖具有保證的性質，但其與保證在責任承擔，追償權行使的方式等方面存在本質的區(qū)別。保證擔保合同是當事人根據擔保法訂立的，受擔保法的調整，根據擔保法的規(guī)定：保證合同一般是從屬于主合同的從合同，主合同無效，如果沒有特別約定，從合同無效。但是履約保證保險合同是保險人根據大數(shù)法則和保險原理，根據保險法訂立的。是一個獨立的合同，它雖然與借款合同或買賣合同有一定的關系，但其效力不受借款合同或買賣合同的影響。雖然民事合同是保險合同的前提或基礎，保險合同并不是民事合同的從合同，民事合同的權利義務是保險人確定承保的條件的基礎，但不能改變兩個合同在實體上或程序上的法律獨立性。

四、汽車消費履約責任保險糾紛的處理

去年以來有關汽車的投訴和官司劇增。據北京市工商局統(tǒng)計，汽車已成為北京十大消費投訴熱點之一，2003年度共受理汽車投訴272件，其中因車貸引發(fā)的糾紛又占了大頭。杭州上城區(qū)法院執(zhí)行局局長顧震輝透露，去年上半年，他們受理的610件金融案件中，汽車信貸官司占到八成多，與上年同期相比增長近4倍，涉案標的1.71億元，同比增長7倍。

筆者認為：在處理這種復雜的糾紛時，在實體法上要分清各個合同的性質，明確它們之間的主次關系，從而確定各自應當承擔的法律責任。然后根據實體法上的法律關系確定訴訟法上的問題。

首先，抵押人應當首先承擔擔保責任。在主次關系上要明確抵押合同與保證合同和保險合同的關系。在消費貸款履約保證保險中，銀行和銷售商為降低風險，經常要借款人用所借款項購置的消費品設定抵押，抵押權作為擔保物權，是物權的一種，而保證合同與保險合同是當事人之間的債的關系。根據物權優(yōu)于債權的原則，當借款人不能歸還到期債務時，權利人應當首先行使抵押物權，就抵押物優(yōu)先受償。擔保法第二十八條也規(guī)定“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”所以，抵押人應當承擔第一順序的責任。

其次，保證人應當承擔第二順序的責任。在消費貸款履約保證保險中，銀行一般都要求借款人提供連帶責任保證的保證人，實踐中多由銷售商作為這種保證人。既然是連帶責任保證，在債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權人有權要求保證人承擔保證責任。

第三，保險人承擔第三順序的責任。保險是根據大量法則，對被保險人或投保人無法控制的風險進提供保障的商業(yè)活動。近代以來，一般規(guī)則及其模式為：通過立法及其解釋將保險事故之范圍定性為“偶然事故或意外事故”。消費貸款履約保證保險，顧名思義，是保險人保證債務人履約的一種保險，它是對債務人的履約能力或履約信用提供保險，如果債務人喪失履約能力，保險人才承擔保險責任。根據擔保法的規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同。債權人只有在其債權無法實現(xiàn)的時候，才能行使其附屬權利。如果債務人有履約能力而不履約，債權人可以通過司法程序保護其債權。既然有抵押權和和連帶責任保證，說明債務人還有部分履約能力或履約的信用能力。保險合同中的保險人是以被保險人喪失履約能力為保險事故發(fā)生而承擔保險責任的，既然被保險人還有上述履約能力或履約的信用能力，這時就不能認為保險事故已經發(fā)生。保險人僅應當承擔在抵押人、連帶責任保證人之后的第三順序的責任。

第四，保險合同與一般的合同具不同的法律特征《中華人民共和國合同法》具有普遍的適用性。值得注意的是合同法將原《經濟合同法》中的其他八種有名合同都收進了新法，卻單獨把保險合同剔除了，這本身就說明保險合同雖然也具有一般合同的特征，但是它作為一種射幸合同具有獨特的補償，所以，保證保險只能作為債務人不能履行義務、擔保人也不能履行義務時的一種補償。

另外，銀行作為債權人有義務采取相應的措施來防范和控制自己的風險。如按照貸款程序嚴格審查借款人和保證人的履約能力，嚴格審查抵押手續(xù)，以保證自己債權的實現(xiàn)。如果保險人首先承擔保險責任的話，容易增加借款人的逆選擇，導致大量的道德風險的發(fā)生。

由于汽車消費貸款保證保險上的法律關系復雜，導致一些訴訟上的爭議，如訴訟的管轄權問題、訴訟當事人的確定問題。在汽車消費履約責任保險糾紛的訴訟管轄方面。它不受民事合同約定的限制，由于保險合同與借款合同有一定的基礎關系，所以，在訴訟的管轄權問題上也容易產生爭議。法律實踐中，這兩類合同均有爭議的處理條款，而條款中均選擇了不同的法院管轄，筆者認為，這保險合同與借款合同是兩獨立的合同，法院應當尊重當事人在合同中的約定，一般不應合并審理。如果合同中沒有約定，要考慮責任保險的性質，作為責任保險，合同的標的不是投保人借款所購的汽車，而是投保人的履約責任。所以，如果合同中沒有約定，一般應由被告人所在地人民法院管轄。在訴訟當事人的確定問題上，法院在審理借款合同糾紛和擔保合同糾紛時一般不應當追加保險人為第三人或列為共同被告。

五、防范汽車消費貸款保證保險風險的一些建議

據估計到2005年我國有購車能力的家庭將達到4200萬戶。（4）對于開辦汽車信貸的金融機構來說這意味著巨大的市場份額；汽車消費貸款保證保險業(yè)務理應也有著巨大的增長空間，同時，該險種還可以給保險公司帶來長期的、較為穩(wěn)定的車險客戶，從而帶動其它車輛保險產品的銷售。可以說汽車消費貸款履約責任保險有著美好的發(fā)展前景。

首先，保險公司應當吸取以前的教訓，加強汽車消費貸款保證保險風險的防范和管理。以前，部分保險公司在經營汽車消費貸款保證保險過程中，操作不夠規(guī)范。如放貸管理不規(guī)范，貸前調查走訪、健全檔案等各項制度沒有很好落實，在簽訂協(xié)議時將保險責任無限擴大等。這些都使汽車消費貸款保證保險的成本和承保風險不斷加大，賠付率不斷上揚。有的保險公司甚至委托汽車經銷商或銀行開具保證保險單，在對信貸對象信用情況的調查審核中很難發(fā)揮作用。所以，保險公司要建立完善的汽車消費貸款保證保險風險管控制度，規(guī)范操作流程。嚴格限定貸款人的資格，加強貸前風險審查，將貸款車的用途嚴格規(guī)定在個人消費方面。

其次，保險公司應當更新經營理念，堅定以效益為中心的經營思想，調整經營策略。

目前，部分保險公司仍然采取以盲目追求保費規(guī)模為中心的粗放型經營方式，而總公司和分公司經營目標的差異性更加強化了保費收入最大化的經營模式。分公司不掌握投資權，其可支配費用直接同保費收入掛鉤，因此分公司大都將保費收入作為首要經營目標，陷入盡可能擴大保費規(guī)模以獲得經營費用最大化的惡性循環(huán)。這樣，一些保險公司為擴大保費規(guī)模，自覺不自覺地放松了風險管理控。在汽車消費貸款保證保險中，汽車經銷商擴大了銷售量，銀行轉嫁了信貸風險，所以，對汽車消費貸款保證保險樂此不疲，在保險市場競爭激烈的情況下，汽車消費貸款保證保險成了保險公司最容易擴大保費規(guī)模的險種。可見，汽車消費貸款保證保險的迅速發(fā)展是這種經營理念的必然結果。

同時，汽車消費貸款保證保險的發(fā)展也帶動了由履約保險鎖定的新車機車險保險市場，擴大自身機動車輛保險市場份額，有些保險公司不惜放寬對借款人投保汽車消費貸款履約險資格的審查，對投保客戶特別是汽車經銷商施以各種優(yōu)惠條件，對銀行則競相加大自己的負荷，客觀上致使貸款銀行對轉嫁風險和放松信貸管理“有恃無恐”，對貸款逾期現(xiàn)象比較漠視，降低車貸發(fā)放標準爭奪市場，甚至違反有關規(guī)定以滿足汽車經銷商的不合理貸款要求，以致出現(xiàn)了一戶多貸、惡性貸款、無效擔保等現(xiàn)象，給最終承擔貸款風險的保險公司造成了風險。將保險業(yè)務辦成了擔保業(yè)務。

最后，保險公司不應當拒絕風險。保險公司是專業(yè)經營風險的企業(yè)，并不一味地拒絕風險，而是根據風險的大小和特點，決定是否承保和以什么樣的費率承保。信用體系不完善正是汽車消費貸款保證保險這類保證險存在和發(fā)展的前提和條件。如果信用體系非常完善，“沒有風險就沒有保險”，保證險也就沒有市場空間了。所以，經營汽車消費貸款保證保險的保險公司出現(xiàn)大規(guī)模虧損，不能僅僅將責任歸于社會信用環(huán)境差，而更應重視其中所暴露出的保險公司風險防范機制的缺失、風險管理能力的不足以及對審慎經營原則的忽視。

【注釋】

(1)陳建軍《虧損重負“扛不住”財險公司敗走“車貸險”》《上海證券報》2003年07月21日

(2)殷德《車貸險風險四方匯集》《廣州日報》2004.2.15

(3))白亞波《保證保險應當注意的風險》《保險研究》2004.4

第5篇：保險法律論文范文

一、改善保險法律環(huán)境具有客觀必然性

1、這是社會主義市場經濟體制建設不斷深入的要求。保險業(yè)作為市場經濟的有機組成部分,滲透到市場經濟的各個領域,對整個市場經濟有著越來越重要的影響,保險業(yè)必須在一個公正的法律環(huán)境中健康地發(fā)展,才能對整個市場經濟的發(fā)展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經濟的健康發(fā)展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業(yè)同國際慣例接軌。世界貿易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環(huán)境作保障。也只有這樣,保險業(yè)才可能在一個公正的環(huán)境中健康地發(fā)展。

2、這是我國保險業(yè)不斷向縱深發(fā)展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務范圍和內容也越來越廣泛,中國保險業(yè)在繼續(xù)向縱深發(fā)展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復雜。保險市場多主體、競爭行為和業(yè)務多樣化以及中介人活動、業(yè)務創(chuàng)新活動等都需進一步完善的法律環(huán)境來作保證,也只有在更完善的法律環(huán)境中,才能使保險業(yè)管理理性化、規(guī)范化、科學化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設,出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內的一系列法律法規(guī),整個法律環(huán)境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發(fā)展,特別是經濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經營實踐提出的要求。在具體保險經營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經濟交往十分頻繁,同社會有關職能部門有著千絲萬縷的聯(lián)系,產生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業(yè)務活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預、違規(guī)競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環(huán)境不完善有著直接關系。因此,保險經營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環(huán)境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環(huán)境是當前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和新時期的法制建設,為創(chuàng)造良好的保險法律環(huán)境,提供了良好的基礎,加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經驗。因而,我認為,改善保險法律環(huán)境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當前保險法律環(huán)境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經濟要求的條文,影響保險市場的正常發(fā)育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現(xiàn)象形成的執(zhí)法不力的問題,出現(xiàn)正不壓邪的現(xiàn)象。

三、保險人爭取良好法律環(huán)境的對策

1、對有關保險法律條文進行專門的研究,通過有關組織,爭取立法部門對有關不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權利義務不平等的條文進行修改,從法律上為保險業(yè)創(chuàng)造一個良好環(huán)境,也使保險監(jiān)管部門更好地依法監(jiān)督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業(yè)發(fā)達國家的經驗。(3)通過人大代表、保監(jiān)會等渠道向國家立法機關提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關保險法規(guī)的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關規(guī)定,利用法律這把利劍,威懾和預防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時間內,在第一現(xiàn)場就取得具有法律效力的證據。實踐證明,不少案件的舉證不足,關鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規(guī)定辦事,及到訴訟舉證時,環(huán)境、條件已被破壞,給詐騙活動留下了漏洞。因此保險人目前一要在職工中進行普及法律教育,提高整個職工隊伍的懂法、執(zhí)法水平;二是建立相對專業(yè)的律師隊伍,為保險人護航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規(guī)定,力爭把好第一關。

第6篇：保險法律論文范文

論文摘要：結合案例對公民基本權利保障的方式進行分析，公民基本權利保護是作為“高級法.和“根本法”的憲法目的之一，法治形式較完備的國家經過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。我國應該借鑒國外的經驗完善國內基本權利的保障模式。

1問題的提出

公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經濟利益權為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產保護的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態(tài)度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現(xiàn)一個客觀規(guī)范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。

2基本權利的保障模式

正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。

一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規(guī)定并通過憲法自身設置的制度而實現(xiàn)的，所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權利“其內容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現(xiàn)對憲法權利的保障，所以又稱為依據法律的保障模式。

法治形式較完備的國家經過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。:

3我國基本權利的保障現(xiàn)狀

我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內容涉及政治、經濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或實際上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。

4完善我國公民基本權利保障的建議

(1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權利。一方面參考國外和國際人權公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權利的內容進行補充，完善現(xiàn)行憲法關于基本權利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因為在我國目前沒有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權利。

第7篇：保險法律論文范文

關鍵詞代位求償權保險人第三人行使條件對象限制

作者簡介：竇瑩，江蘇經貿職業(yè)技術學院。

中圖分類號：D922.28文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.170

經過二十多年的經濟與法律實踐，代位求償權制度作為保險法的基本內容之一，同時作為民法衍生的一項權利，在立法過程中得到了不斷的補充、修改和完善。但是，由于保險業(yè)是近幾年快速發(fā)展的新型產業(yè)，保險法在社會生活中還處于較低水平，代位求償權的行使也就有了一定的局限性。第一，保險業(yè)屬于營利性組織，盡管保險人享有代位求償權，但在實際行使過程中保險人會使用較多的時間和金錢向第三人追償，這就影響了該企業(yè)自身的營利目的；第二，代位求償權在我國的立法中過于簡潔，在許多方面都存在爭議，比如代位求償權行使中的行使范圍，行使條件及限制都比較模糊，保險人認為在追償過程中存在頗多風險，從而使保險公司怠于行使代位求償權；第三，由于大眾關于保險法的法律意識較為薄弱，所以對于保險法中的代位求償權中保險人、被保險人與第三人三者關系并不明確，這就礙于該權利的行使，從而難于保障被保險人的利益。基于以上原因，要想充分使保險求償權應用于社會實踐中，就必須明確該制度的相關概念，解決一些中間存在爭議。保險代位求償權為權益受損害的被保險人提供賠償，在這一方面體現(xiàn)了損害賠償原則，所以在行使這一權利時必須與保險服務的服務基點相吻合。本文會通過引用案例來明確保險代位求償權的概念、成立要件、行使條件及求償權的限制；分析和研究其中存在的一些法律問題；了解我國的代位求償制度，對現(xiàn)行制度中提出自己的觀點和建議。

一、保險代位求償制度的基本理論

（一）保險中代位求償?shù)亩x

根據我國《保險法》中對保險代位求償權有如下明確規(guī)定：“保險代位求償權又稱保險代位權，是指當保險標的遭受保險事故造成的損失，依法應由第三者承擔賠償責任時，保險公司自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內，相應地取得向第三者請求賠償?shù)臋嗬薄Ｗ匪荼ｋU代位求償這一權利，可以從民法這個總體系入手，它屬于民法里面一個法定的債權，是代位求償?shù)囊粋€分支，并獨自發(fā)展成熟起來，形成屬于自己的一個獨立的法律存在。從傳統(tǒng)民法理論來說，行使代位求償權這一債權的原因是因為債務人因過錯而應承擔的法律責任。

（二）保險中代位求償?shù)男再|

“保險代位權是各國保險法基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認的一種債權移轉制度”。因為保險法代位求償權是民法中代位求償?shù)囊粋€分支，所以一切行為準則以民法為依據，可以將保險代位求償權看作是民法在保險法中的具體應用。

針對保險代位求償權的獲取，每個國家每個學者對此都有不同的觀點。有些人認為當保險人依法支付賠償金之后，債權自動消滅，同時取得損害賠償權；有些人認為保險人支付被保險人賠償金之后，需要保險人同意，才能將損害賠償權轉移到自己手中。在我國，主要采用的是下面這一種說法，當保險人依法支付賠償金之后，不需要保險人的轉移、第三債務人的同意，即自動取得行使該權利、我國《保險法》、《海商法》中也有相關規(guī)定，因過錯第三人的責任導致被保險人權益受損，保險人依照被保險人的投保對其進行賠償。自賠償之日起，保險人可以依據賠償金額，在其賠償范圍內對過錯第三方行使損害賠償權利。當然，支付賠償金是保險人行使其權利的前提之一，另一個前提就是如果保險人在支付賠償金之前放棄對第三方的追償，保險人也就沒有向第三人使用損害賠償?shù)臋嗬?/p>

二、保險代位求償?shù)某闪l件研究

（一）案例

2015年6月，國內某一家海爾專賣店根據客戶的需求，需要從深圳發(fā)往上海20臺冰箱。所以，海爾公司聯(lián)系某貨運公司，兩方簽訂運輸合同之后，海爾專賣店同時委托該運輸公司代其向中國平安險購買交通事故這一險種。處理事項之后，該貨運公司提取貨物，并安排司機小王運輸。當貨車快要開到上海，在某處告訴公路上與另一輛卡車司機發(fā)生車禍，導致其中5臺冰箱受損。經警察查明，該卡車司機張亮有嚴重的醉酒駕駛。在事故發(fā)生之后，海爾公司要求平安保險公司理賠。保險公司一直拒絕賠償，稱是卡車司機酒駕造成被保險人利益受損，應該由卡車司機所屬的運輸公司賠償，并對卡車司機所在的貨運公司提起訴訟。針對這個案例，到底誰該為海爾公司的損失做賠償呢？

（二）保險代位求償?shù)某闪⒁?/p>

關于保險代位求償權的成立要件，各個學者對此有不同的看法，有的人認為行使該權利應由兩部分組成，即被保險人有要求第三方損害賠償?shù)臋嗬ｋU人必須在支付賠償金之后才能行使代位求償權。有的人則認為行使保險代位求償權由三部分組成：第一，造成被保險人利益的損失必須在保險范圍內；第二，被保險人有直接向第三方追償?shù)臋嗬坏谌ｋU人必須以支付被保險人賠償金為前提。當然，也有的人認為行使保險代位求償權應由四部分組成：第一，因為第三方的過錯導致被保險人利益受損的，在保險范圍內的事故；第二，第三方沒有特殊身份，如親屬、直系關系；第三，必須以保險人支付賠償金為前提；第四，保險人向第三方追償?shù)慕痤~必須以支付被保險人賠償金為限。

綜合各位學者各自的觀點，總結起來最重要的兩個條件就是：一是被保險人享有對第三方索要損害賠償?shù)臋嗬欢潜仨氁员ｋU人向被保險人支付賠償金為前提。對于其他方面的幾點，學術界尚存在爭議。

上述的案件屬于保險公司在交通運輸中的“代位求償”的法律問題，具體該有誰承擔賠償責任在該案件中存在異議。這種類型的案件在交通運輸險中屬于常見的保險合同糾紛。上述案件中存在的爭議就在于海爾專賣店、保險公司、卡車司機張亮以及其所屬的貨運公司四方之間的法律問題。

對于保險代位求償這一權利，我國《保險法》中有明文規(guī)定，：保險代位求償權又叫做保險代位權，由于第三方造成投保人投保標的的損害，根據法律規(guī)定應該由其承擔法律責任的，保險人自支付賠償金之日起，在支付賠償金的范圍內，依法向第三方追償?shù)囊环N法定權利。這是一種法定的債權轉讓制度，保險人在支付賠償金之后，代位權自動轉移到自己手中，可以當?shù)谌揭髶p害賠償。

平安保險公司是否可以直接起訴貨運公司呢？首先，我們要先明確保險代位求償權行使的成立條件，首先，被保險人有向過錯第三方要求損害賠償?shù)臋嗬浯危斐杀槐ｋU人保險標損害的緣由需是第三方因為過錯所造成的損害，該事故屬于保險事故內，像自然災害，洪水、地震等不在保險事故內；然后，保險人必須在支付被保險人賠償金之日起才會取得保險代位權，才能向第三方行使該權利；最后，保險人追償?shù)慕痤~必須在其支付的賠償金范圍之內。依據法律規(guī)定，符合上述條件，方才能正確的使用保險代位求償權。

對于這個案件，首先我們要明白一個問題就是卡車司機所造成的海爾專賣店權益的損害到底屬于個人還是其所屬的貨運公司？根據我國勞動法有關規(guī)定，受雇傭的雇員因個人重大原因、疏忽所造成的損害不屬于雇傭單位的賠償范圍，應由自己自行承擔。在此類案件中，卡車司機張亮因為自己嚴重酒駕造成海爾專賣店利益受損，所以第三方應屬于卡車司機而不是貨運公司。所以被告應是卡車司機張亮。下面就是針對保險代位求償成立條件進行分析，上述案例中，保險公司一直推脫責任，沒有向被保險人進行賠償，后面也是直接起訴過錯方，根據成立條件，保險公司在沒有支付賠償金的前提下就行使保險代位權，不符合法律規(guī)定，所以條件不成立。受理法院應該對保險公司的起訴不予受理，已經受理的應該撤訴。

根據各位學者對保險代位求償成立條件不同的觀點，再加上案例分析，我認為保險人要想行使保險代位求償權必須要滿足下面幾點：

1.被保險人有向第三方請求損害賠償?shù)臋嗬斐杀ｋU標的的屬于保險事故，并且第三方有法律責任的。

2.保險人對被保險人已給付保險金。該條件是行使保險代位求償?shù)膶嵸|要件。

3.代位求償權的金額以給付的賠償金額為限。

4.保險標的損失屬于保險事故。該條件是行使保險代位求償?shù)谋匾獥l件。

三、保險代位求償?shù)南拗?/p>

（一）對象限制

1.保險代位求償權適用范圍的限制——不適用于人身保險。根據我國保險法中的規(guī)定，保險代位求償權只適用于財產險而不能用于人身保險。這一規(guī)定不僅在大陸體系，英美法系中都得到認可，而且在實際處理案件中也得到普遍應用。因為財產的損害可以估計價位，相對于財產險，人身傷害的預估是不好定位的，一個是具體的，一個是抽象的。所以為了避免在此類問題上的法律爭議，所以直接規(guī)定保險代位求償權只適用于財產險而不適用于人身保險。

2.保險代位求償權追償對象的限制。依據我國《保險法》第47條規(guī)定，第三人不得具有特殊身份。如，保險人不能對被保險人的家庭成員、直系親屬行使損害賠償權。但是也有例外，如果被保險人的家庭成員或其直系親屬存在故意行為，所造成被保險人權益受損的，保險人可以對其行使損害賠償?shù)臋嗬?/p>

（二）時效限制

我國關于保險代位求償?shù)臅r效問題并沒有作出明確規(guī)定。各地法院在處理案件時也有不同的看法。理論和實踐不能很好地吻合，著重在于訴訟的起算點和訴訟期間這兩個問題上有很大的出入。對于時效期間，因為代位求償屬于債權的一種，所以保險代位求償?shù)臅r效期間與法定債權的時效期間一致。對于起算點，各個地方在處理案件的過程中有不同的審理，其中在實踐中主要有兩種觀點，一是以保險人知道或應當知道保險事故發(fā)生之日作為起算點；二是保險人向被保險人給付賠償金之日起計算。

我認為以保險人知道或應當知道保險事故發(fā)生之日作為起算點比較好，原因如下：

1.發(fā)生保險標的損害時，被保險人的利益遭受損失，有向第三責任人追償?shù)臋嗬敱ｋU人向被保險人支付賠償金時，該權利轉移，由保險人代為行使，保險代位求償權并不因受主體影響而影響。第三人雖不能因此而受利，但也不會因此而受害。

2.如果把保險人向被保險人給付賠償金之日開始計算，會使保險人怠于行使保險代位求償權，保險人會拖延向被保險人支付賠償金，對被保險人不利。如果保險人知道是以保險事故發(fā)生之日起作為起算點，必然會盡快予以賠償，從而使被保險人能夠得到及時的賠付。

四、完善我國保險代位求償權的相關法律法規(guī)

隨著我國經濟的飛速發(fā)展、法治建設的不斷深入，保險法也在日益發(fā)展中走向成熟。2015年全國人民大表大會中通過了關于《中華人民共和國保險法》的相關修訂，這次的修改使內容更加具體和操作性更強，但仍存在不少問題，針對此提出以下幾點建議：

（一）增加保險代位求償權的適用范圍

根據我國保險法中的規(guī)定，保險代位求償權只適用于財產險而不能用于人身保險。我國保險法理論界認為，由于代位追償是損害賠償原則衍生出來的權利，所以代位追償和損害賠償權利只適用于財產險，而不適用于人身險中，因為人身保險的投保標的無法估量人的身體價值。所以當?shù)谌藢ν侗Ｈ嗽斐扇松淼膿p害，被保險人可以獲得更多的權益而不用轉讓權益，可以取得代位追償權。因此，我國保險法把代位求償權放在財產險中，并且明文規(guī)定該權利不得使用在人身保險中，在人身保險中完全排除了其適用的可能性。隨著保險法的不斷完善，這一法律規(guī)定也在一定程度上受到了很大的沖擊，一些學者對此持反對態(tài)度，認為我國《保險法》第68條的規(guī)定，完全排除人身險過于絕對化和單一化。而且，分析世界各國的立法，英國的相關法律規(guī)定，醫(yī)療費用保險可以認為是補償保險，保險人能夠行使代位追償權；德國的理論和實踐一致認為，保險代位權對意外傷害保險或者健康保險可以適用；美國，部分加州對于健康保險和意外傷害險原則上法律并沒有明文規(guī)定，但法官在實際審理案件的過程中，會根據實際情況，如果保險人和被保險人之間有約定追償權權利轉移的，會采取更加寬容的態(tài)度，因此健康保險和意外傷害險之中有約定代位權轉移的，保險人可以行使追償?shù)臋嗬＞C上所述，筆者認為我國新保險法對于保險代位權的適用范圍的限制并非明智之舉，應當賦予上述保險當事人以約定保險代位權，我國可以在第68條后補充“有關醫(yī)療費用保險的代位求償權，當事人另有約定的除外”。

（二）明確保險代位求償權的轉移程序

對于保險人關于代位求償權權利的取得方式，我國法律明確規(guī)定，自保險人依照保險合同，賠償被保險人賠償金之日起，即自動取得該權利。對于這一問題，世界立法體系主要有兩種說法，一是“當然代位主義”，保險人應以向被保險人支付賠償金為前提條件，即保險人自動取得追償權，無需被保險人的轉讓和第三人的同意；另一種說法就是“請求代位主義”，即保險人依照法律規(guī)定，按照保險合同支付賠償金之后，不能立刻取得代位權，中間需要被保險人將其享有的向第三人索要賠償?shù)臋嗬D移給保險人，有一個程序的交接之后，保險人方可行使保險代位求償權。根據上述兩種說法，可以知道我國采用的是“當然代位主義”，由于保險人在支付賠償金之后自動取得債權，在保險人與被保險人之間，第三方該向誰賠償，這個對象模糊不清，與此同時還會出現(xiàn)在第三人既該向投保人賠償又該向保險人賠償?shù)那闆r下，履行多少賠償義務不清楚，針對其中存在的問題，“請求代位主義”正好可以解決這個問題，所以筆者認為我國應該行使“請求代位主義”，明確保險人與被保險人之間債權的轉移程序，方便責任第三方履行賠償義務。

（三）加強保險代位求償權的保障機制

保險行業(yè)在我國處于一個新興發(fā)展的行業(yè)，關于保險的法律法規(guī)也是初步應用于社會實踐中，所以，由于我國在保險法方面的法律知識普及不全面，造成了保險公司在實際中常輕視運用法律手段來維護自身的利益，僅僅是重視增加公司的業(yè)務量，而忽略了適用保險代位求償權來保障自己的權益。與此同時，由于我國在保險法這方面的法律體系不完善，理論與實踐相沖突，也導致了保險公司怠于行使保險代位求償權，影響了保險企業(yè)的利益，所以我國應加強保險代位求償權實現(xiàn)的保障機制。其一，應該提高保險公司廣大員工尤其是領導干部的法律意識。只有清楚的認識了解法律，才可通過法律來保障自己的權益，充分發(fā)揮保險代位求償權存在的意義和價值；其二，保險公司應成立一個專門的代位求償部門，里面的員工應既精通保險業(yè)務，又精通法律，這樣才可以將該權利落實到實處。隨著人們的保險意識加強，加上保險事故的頻繁發(fā)生，保險企業(yè)又日益商業(yè)化，所以更應該成立一個專門的部門來維護自身的經濟利益；其三，保險企業(yè)應該形成自己的一種特有文化，對于這個保險代位求償權，可以說除了保障被保險人的利益，也保障了保險人的利益，不會讓保險公司蒙受損失。因此，保險企業(yè)應該建立一套完整的、科學的、合理的保險代位求償權工作制度，以充分發(fā)揮該制度存在的價值，為社會主義市場經濟保駕護航。

第8篇：保險法律論文范文

摘要：旅游保險是保險業(yè)的重要組成部分，本文首先介紹了我國旅游保險的現(xiàn)狀，并分析了我國旅游保險發(fā)展的制約因素，在此基礎上，提出了發(fā)展我國旅游保險的對策和建議。

一、我國旅游保險的現(xiàn)狀分析

近年來，我國旅游業(yè)蓬勃發(fā)展，而作為旅游業(yè)軟環(huán)境之一的旅游保險卻嚴重滯后于旅游業(yè)的發(fā)展，影響了旅游業(yè)的法制化、規(guī)范化，對旅游業(yè)的發(fā)展起到了消極作用。具體表現(xiàn)如下：

1、旅游保險的收入過低。2000年，我國旅游收入超過4000億元，而旅游保險的收入，以市場份額最高的中國人壽保險公司為例，也僅為5888萬元。由此推算，中國旅游保險的保費收入不足1億元，僅占旅游收入的0.025%。2001年，全國國內出游的人數(shù)7.84億人次，旅游收入5566億元，按每人購買10元的旅游保險計算，一年就該有70多億元巨額保費收入，而實際的保費收入卻只有這一數(shù)字的20%左右。2002年，國內旅游收入為3878億元，國內旅游人數(shù)達8.78億人次。如果以現(xiàn)行旅游保險較低價格10元推算，國內旅游保險費總收入可達87.8億元.可以清楚地看出，雖然旅游業(yè)收入近年來每年都以迅猛的勢頭增長，但是旅游保險的收入卻增長緩慢，與旅游業(yè)的發(fā)展不相協(xié)調，旅游保險的發(fā)展還有很大潛力。

2、旅游意外保險險種少，產品單一。目前我國的旅游意外險險種主要有四大類：旅游人身意外傷害保險、旅游意外傷害保險、住宿游客人身保險、旅游救助保險。其各自的內容見表1。這實際上是以普通的意外傷害保險來代替旅游保險，旅游保險的自身定位不清。這些險種無法涵蓋旅游中遇到的各種風險，比如旅行中行李遺失、證件遺失、因行李及證件遺失而引起的額外的旅行及食宿費用、對他人的傷害及造成他人財產損失的賠償責任等。

3、開辦旅游意外保險業(yè)務的公司較少，且旅游保險業(yè)務得不到重視。我國的旅游保險有旅行社責任保險和旅游意外保險兩種，分別屬于財產險和壽險，由于我國法律規(guī)定財產險和壽險必須由不同的公司經營，所以它們分屬于不同的保險公司。目前，國內只有三家比較大型的保險公司經營旅游意外保險業(yè)務，它們分別是太平洋保險公司、泰康人壽保險股份有限公司、中國人壽保險公司。

二、我國旅游保險發(fā)展的制約因素

1、游客保險意識淡薄，投保積極性低，主要是因為游客的保險意識薄弱，僥幸心理強。這導致熱旅游、冷保險的重要原因。游客通常認為，外出旅游就幾天的時間，根本不會出事，犯不上自己掏腰包買保險，或者認為買保險不吉利。

2、保險公司對旅游保險業(yè)務不重視。由于旅游保險本身具有保險期限短、賠付率高而利潤低的特點，造成保險公司對開辦旅游保險業(yè)務的積極性不高，在旅游保險的宣傳、險種的設計開發(fā)、銷售方式的開拓創(chuàng)新方面都顯得不太重視。此外，就是保險公司對旅游風險的控制技術水平較低。這體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)大多數(shù)的旅游意外險只針對旅行社團體進行銷售，而對于自助游的散客暫不承保。這是因為團體險可以使保險公司通過簡單的承保程序為大量具有相同風險因素的人提供保險保障，而自助游旅游者由于身體素質、文化背景、旅行經歷、旅游目的地各不相同，所以在現(xiàn)有的技術水平下為保險公司選擇承保對象帶來了一定的困難。(2)由于風險控制水平比較低，難以對旅游中存在的各種風險進行有效的控制，所以很多保險公司旅游意外險產品都將被保險人從事潛水、跳傘、滑翔、登山、攀巖、探險、狩獵、蹦極運動、武術比賽、摔跤比賽、搏擊、特技表演、賽馬、賽車作為責任免除條款，而這些風險系數(shù)較大的項目正是隨著野外生存游、生態(tài)游日益流行的今天，旅游者們最希望得到保障的方面。

3、旅游保險的險種存在問題。在旅行社責任險方面，它的費率是確定的，繳費實行一刀切。沒有根據實際情況，如：旅游期限長短、風險大小、旅行社的經營情況而有所變化。由于旅游市場競爭日趨激烈，大部分旅行社大打價格戰(zhàn)，有些短線游的純利潤平均只有人均5元錢左右，甚至更低。因此，規(guī)模較小的旅行社有時一年賺不到錢，甚至會是虧損。而旅行社責任險又是強制性保險，至少2萬元的保費對于它們是一個不小的包袱。這就使旅行社陷入了不得不買，可又沒錢買的尷尬境地。一些規(guī)模較大、收入較高的旅行社就比較愿意購買旅行社責任險，用以轉嫁自身的風險。另外，旅行社責任險的條款本身也還存在一些有待完善的地方，如游客自由活動造成的損失，保險公司不負責賠償責任，因為這不屬于旅行社的責任。但在實際操作中，究竟是旅行社的責任還是游客的責任，并不是那么容易確定。而責任歸屬不明確，保險公司就可能拒賠。另外在在旅游意外險方面，險種不夠完善，覆蓋面較窄。

4、旅行社經營不規(guī)范。一是因為旅行社的經營還存在著不規(guī)范經營的因素。旅行社為了招攬更多的游客，常常會夸大旅行社責任險的保障范圍，當游客發(fā)生的事故屬于旅行社主觀擴大的保險責任范圍之外時，保險公司就會拒賠，這就容易引發(fā)法律糾紛，從而損害保險公司和游客的利益。二是旅行社應該在理賠中承擔及時提供相關證據的責任和義務，但是在這一點上，一些旅行社認識不足，旅行社出了事故后理賠不積極，直接導致了理賠難。

三、發(fā)展旅游保險的對策建議

1、加大旅游保險宣傳力度

旅游者對旅游保險的態(tài)度冷淡導致旅游保險市場需求方面的匱乏。針對這種狀況，各級旅游行政管理部門、旅游企業(yè)及媒體要對游客或潛在的游客進行旅游保險的宣傳，既需要保險經營者和政府做大量的基礎性工作，又需要通過大量的風險事故來教育民眾，加快旅游者消費心理的成熟，強化其保險意識，使其既愿意投保，懂得購買適合出行的保險，又熟悉一旦事故發(fā)生后理賠的程序。

2、加強保險公司服務功能。這主要指的是銷售服務和售后服務。第一、在銷售服務上，主要表現(xiàn)為旅游保險產品銷售渠道過窄。大力發(fā)展旅游保險，保險公司必須改善與拓寬其銷售的渠道。可以讓旅游保險產品上銀行柜臺。現(xiàn)在大多數(shù)保險公司都與國內銀行簽訂長期的合作伙伴關系，多為銷售保險公司的分紅險與投連險。保險公司完全可以利用這種合作伙伴關系，讓銀行銷售相關的旅游保險產品。銀行網點眾多，銀行銷售旅游保險產品，既可以有效地節(jié)約保險公司的成本，又方便了游客投保，游客可以在銀行辦理支付款項時，既可辦理旅游保險，同時還可以增加銀行的收入，實乃“三贏”之舉。隨著互聯(lián)網的發(fā)展，要積極地發(fā)展網上投保業(yè)務，推進旅游保險產品的銷售。對于保險公司來說，網上投保可以有效地節(jié)省營銷和廣告成本，減少中介環(huán)節(jié)和由于利益驅動給保險公司和游客帶來的風險。24小時全天候在線作業(yè)，可以使游客不受時間地點限制投保。目前，國內各保險公司做出了積極的探索，特別是在網上投保方面，如購買了泰康人壽的“旅游救援保障計劃”的游客，出游前只需要登錄“泰康在線”填寫有關出游信息，公司就會根據客戶提供的E-mail地址將電子保單及時發(fā)送到其信箱中。平安保險公司在2002年9月推出了旅游自助卡，它將保險產品的外在形態(tài)設計制作成為配有賬號和密碼的保險卡，游客在出游前，登錄平安“PA18”網站，填寫相關的信息。自助保險卡的最大特點是購買與消費相分離，即“平時購買，用時投保”。第二、在售后服務上，保險公司的核損、定損及理賠一定要及時。如果保險公司的這些售后服務跟不上，將會對游客造成損失。游客的出游時間較短，流動性較大。游客可能在一個地方投保而在另一個地方出險;甚至可能是在國內投保，而在國外出險。這些都為保險公司的核損、定損及理賠提出了新的更高的要求。各個保險公司之間要加強合作，包括國內保險公司之間的合作，國內保險公司與國外保險公司的合作，利用各自的網點優(yōu)勢，快速核損、定損，及時理賠。加快旅游保險產品研發(fā)。現(xiàn)有的旅游保險險種遠不能滿足旅游者日益變化和增長的需求，只有產品對消費者具有吸引力，才能從本質上改變供應者的尷尬境地，所以保險公司應在產品開發(fā)上下大力氣。

主要可以從以下幾個方面來改善：(1)加大新險種的開發(fā)力度，將旅游保險服務延伸到吃、住、行、游、購各個環(huán)節(jié)，深化現(xiàn)有產品之間的互補性，形成系統(tǒng)的旅游保險鏈，為游客提供全面保障。(2)擴大旅游意外險的承保范圍。保險公司要提高風險管理技術水平，對旅游險市場和旅游險條款進行細分，針對不同的群體，設計出不同的保單，盡可能為所有的游客提供合適的保單，并可以將自助游游客納入保障范圍，針對團體、散客以及公務旅游者的不同旅游特點設計不同的保險條款，確定不同的費率，加強風險防范。(3)針對特定的旅游項目設計單項保障。像過去不提供保險保障的探險旅游、野外生態(tài)旅游、漂流、登山、峽谷旅游等，隨著人們旅游方式的轉變，現(xiàn)在此類項目已日漸流行，旅游者們對此類項目的保險也是翹首期盼，保險公司可設計此類項目的相關保險，將過去不可承保的風險轉化為可保風險，在滿足消費者需要的同時，也為保險公司帶來利潤。發(fā)揮旅游行政管理部門職能作用。旅游行政管理部門在推進我國旅游保險發(fā)展中發(fā)揮著獨特而重要的作用。旅游行政管理部門要切實加強對旅行社辦理旅行社責任險的監(jiān)督與檢查，要將旅行社是否開辦旅行社責任險作為對其考核的一項重要內容，如在向旅行社辦理經營許可證的時候、在進行旅行社業(yè)務年檢的時候，要對于沒有投保旅行社責任險的旅行社進行必要的懲罰，以有效地提高旅行社辦理旅游保險的自覺性和積極性。要采取措施，依法督促旅行社向游客推薦旅游意外險的責任和義務，使旅行社在普及旅游保險中發(fā)揮重要的作用。要盡快制定出一些關于旅游質量評判方面的法律法規(guī)，做到“有法可依”，這樣才能在歸屬責任時更加明確，節(jié)約時間，節(jié)省人力物力。

參考文獻：

崔連偉．對于發(fā)展我國旅游保險業(yè)的思考．旅游學刊．

李紅雨．對發(fā)展我國旅游保險業(yè)的思考．經濟師．

第9篇：保險法律論文范文

關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經濟法律”和“經濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現(xiàn)一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數(shù)量決定于經濟主體的數(shù)量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發(fā)展。總之，經濟關系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發(fā)展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經濟關系產生了。商品經濟的發(fā)展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協(xié)調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經濟關系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節(jié)關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調節(jié)。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節(jié)關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現(xiàn)了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協(xié)調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發(fā)展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規(guī)范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規(guī)范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統(tǒng)一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統(tǒng)一關系，內涵不一就是互補關系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統(tǒng)一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調整對象或調整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節(jié)關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規(guī)約，經過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現(xiàn)代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發(fā)展的內在要求。商品經濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發(fā)展的內在要求，就轉變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發(fā)展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經濟發(fā)展，總結世界上商品經濟發(fā)達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節(jié)而發(fā)生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節(jié)的方法，經濟法則綜合運用自行調節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網（網址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》，網址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。