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1.網絡購物的發展及格式條款濫用情況的概述
伴隨著互聯網的不斷普及和發展,我國已經正式成為“”互聯網大國“,截至2021年6月,我國網民規模為10.11億,互聯網普及率為59.2%,這也意味著利用互聯網電商平臺進行購物的人數正在持續上升。網絡購物,一種誕生于20世紀90年代的購物方式,以其方便、快捷、性價比高的優勢備受消費者的青睞。然而,在網絡購物的過程中,由于電商平臺是處于主導地位的一方,所以消費者只能被動的接受電商平臺提供的網購合同,原本合同的訂立和履行都需要基于雙方的真實意思表示,但電商平臺為了追求高效,會使用一種特殊的合同類型——格式合同,這種合同的產生就是為了迎合快節奏的交易方式,所以舍棄了合同當事人在訂立合同時的公平性,在以往格式合同應用于傳統的少數行業時,它會受到嚴格的管控,在那時,它的弊端尚未暴露,但是隨著互聯網的蓬勃發展,格式合同在網絡購物中的廣泛運用,它的弊端也開始暴露。而這也導致近幾年來,法院有關網絡購物的訴訟糾紛的受案量居高不下,而其中主要的糾紛類型都為合同糾紛。所以,為了節約司法資源,加強司法能力,提升司法水平,法律是規制電商平臺濫用格式條款情況的最好手段。
2.民法典對格式條款的規制
2.1格式條款的基本概述
在第496條中,民法典規定了格式條款的定義,“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款”。第一,格式條款是為了重復使用而擬定的。格式條款是為了重復使用,而不是為了一次性的使用而擬定的,由于提供固定商品或服務的當事人無論向何種人提供該商品或服務都適用一樣的條件,所以,為了節約時間成本,提高交易效率,才產生了各種格式條款。第二,格式條款是預先擬定的。預先擬定,是指在要約人向受要約人發出要約前,合同條款就已經被擬定出來了,所以可見格式條款的訂立人,一般是固定商品或服務的供應方,而非接收方。第三,格式條款在雙方當事人訂立合同時,是不需要協商的。這也導致了格式條款具有固定性,附和性,也就是說,格式條款的內容是固定不變的,在訂立合同時,另一方當事人只能選擇接受格式條款并簽訂合同或者拒絕格式條款并拒簽合同。
2.2格式條款的特殊規制
在第496條中,民法典對格式條款還進行了特殊規制,“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,對方可以主張該條款不成為合同的內容。”簡而言之,這是民法典對格式條款制訂方的限制,即格式條款的提示與說明義務。而第498條中,也規定若雙方當事人對格式條款理解發生爭議,應當以常理解釋,若有兩種及以上的解釋的,應作出不利于格式條款訂立方的解釋,即解釋規制,實質上,這是對相對格式條款訂立方的一方當事人(下稱相對人)的權利保護,因為格式條款的訂立一方天然具有優勢地位,出于公平原則的考慮,在司法過程中自然應當對相對人的權利有所保護,倘若沒有此條款,那格式條款訂立方既制定格式條款,又享受對條款的解釋權,這無疑是違背了公平原則。
2.3格式條款無效的情形
在第497條中,對格式條款無效的情形做了規定,其中除了對所有民事法律行為做出的共性規定(即不得違反強制性規定、不得違反公序良俗、不得與第三人惡意串通損害他人利益等),還說明了提供格式條款一方提供的不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利以及排除對方主要權利的格式條款為無效。從這里看出,第497條其實是公平原則的體現,因為在496條中的規制中,倘若條款訂立方未盡到提示與說明義務,在實際司法中也并無法律后果的規定,但加上497條的規制,司法過程中便可由格式條款訂立方對重大利害關系未盡到提示與說明義務,推定其格式條款無效,所以,497條其實是對496條的補充。
2.4關于民法典對格式條款規制不足
2.4.1格式條款規制適用主體的混亂
民法典中關于格式條款的規定,究竟是調整經營者與消費者之間的民事法律關系還是同時調整商事主體之間的民事法律關系?關于這個問題的爭議,其實早在《合同法》剛剛出臺時就已經被引起了。支持后者的學者往往以民法典未明確區分二者為由,認為關于格式條款的規制適用于所有民事主體,所以自然同樣適用于商事主體之間。而支持前者的學者認為商事主體之間與經營者和消費者有著天壤之別,因為商事主體本身就是從商者,具有豐富的從商經驗,對于商事合同的內容和規定都可以熟練地把握,而不像經營者和消費者一樣,經營者在簽訂格式合同時天然具備優勢,而消費者不具備把握合同內容,知曉自身權利、對方義務的能力,不具有議價權,只能選擇簽訂或拒絕,也正是這種弱勢地位,才需要法律的特別規制。即商事主體與消費者之間的締約議價能力、價值追求、意思自治程度皆有區別,自然不應該由相同的法律規范來予以規制。并主張對于商事主體之間訂立的包含格式條款的合同,就算適用格式條款規制,也應予以嚴格的限制。原則上,僅得適用信息規制,慎用格式條款效力規制和解釋規制。因為此時的雙方對于格式條款的把握處于對等水平。若面對商事主體之間仍適用格式條款效力規制和解釋規制,就會損害締約方的權利。應當承認,這一觀點是具有相當強的說服力的,其見解既符合社會現實的需求、也符合民商法的基本原理。但是這一見解卻未被《民法典》采納。民法典關于格式條款之規定,仍是統一適用于所有民事主體,這就意味著,倘若爭議糾紛的主體是商事主體,司法者在適用民法典進行規制時會出現諸多問題,有可能會違反民法典的公平原則。
2.4.2格式條款并無變更規制
傳統理論認為,合同是合同雙方當事人之間的協議,在合同成立后,可依合同當事人雙方的意愿,予以變更。亦可以按照合同的約定,賦予一方當事人單方變更權,使其可以自行更改合同的約定,無需經合同相對人同意。而在格式條款盛行的今日,格式條款制定方往往在格式條款中,明確地賦予自己單方變更權。筆者就曾在某電商平臺上預訂一家酒店,在預定酒店之前,出于習慣,仔細閱讀了預訂聲明,且截圖一份,就是擔心日后引起消費爭議時無據可依,電商平臺要求支付全款才可預訂,于是就支付了全款,結果后來因故不能去住酒店,提前四十天打電話到電商平臺進行退款時,平臺竟以我是以優惠價格訂房為由,僅退全款的90%。于是我提交截圖,并聲明電商平臺并未在預訂聲明中提及需支付違約金,哪知電商平臺迅速發給我一張截圖,上面的預訂聲明上寫著提前一個月退款需支付10%的違約金。而這一項在我的截圖中并沒有,于是電商平臺聲稱這是剛出的新規,且之前的聲明中有規定平臺可以自行更改合同內容,無需經過相對人同意,而筆者最終因金額較低,不了了之。這就是一名普通消費者在面對電商平臺的無奈,作為相對人的消費者根本沒有反抗的余地,甚至電商平臺不需要盡到通知義務。而這樣的情況顯然不符合合同的意思自治和誠實信用原則。正是因為民法典對格式條款并無變更的規制,導致消費者的權益容易受到侵害且不自知,就如同上述的單方變更權,完全給了締約方免除格式條款提示與說明義務的空間。
2.4.3民法典忽略了網購合同的特殊性
互聯網行業本身就是資源整合最頻繁快捷的行業,主要的電商平臺也就是幾個“巨頭公司”創辦,這些電商平臺在締結網購合同時,考慮到受眾范圍廣,所以對于合同內容更是審慎之至,他們會使用許多晦澀難懂的概念,甚至法律職業工作者都難以理解。在加上在電子合同中間穿插的各種超鏈接內容,若一個個點開來看,一份網購合同的篇幅甚至會長達5萬字以上,普通的消費者根本無法弄清楚自己的權利和義務,只能稀里糊涂地付款。而這些平臺因為民法典中規制的商家說明與提示義務,又會在合同中使用大量的下劃線和加粗字體,甚至一份網購合同的提示字體會超過普通的文本數量,那這種情況,是否能判定平臺進行了說明與提示義務呢?此外,一些電商平臺為了達到提升流量的目的,會放出“免費”商品或服務的噱頭,吸引用戶消費,但是在其簽訂的格式合同中關于“免費“的內容都是附條件的,例如下載某個APP或注冊會員,諸如此類的條款讓用戶進行消費后被鋪天蓋地的廣告包圍,苦不堪言。
3利用行政規制解決網購合同濫用格式條款
3.1行政規制相較于其他規制手段的優勢
對于格式條款的規制,主要分為四個類型:立法規制、司法規制、行政規制及社會規制,其中立法規制并不具有獨立規制的能力,任何規范格式條款的立法,最終都需要司法機關、行政機關和社會機關中的任一主體進行落實,所以,實質上對格式條款的規制主要是司法規制、行政規制及社會規制。
司法規制,是司法機關根據相關法律的規定,通過司法過程,進行調整的行為,簡而言之,就是在裁判案件的過程中對格式條款進行規制,其規制效果主要體現在對個案的規制上,且不是每一個關于格式條款的糾紛都能走到司法過程,其并不具備普遍性,且司法規制具有滯后性,只有等消費者的權益被侵犯才能進行規制,這顯然不符合提升效率的原則。行政規制,是行政機關根據相關法律規定,利用各種行政行為(行政處罰、行政指導、行政確認、行政裁決等)進行監督調整的措施。其主要的形式包括:事先協商制、事先審核制、事后介入制。事先協商制是指格式合同在尚未制定時,由政府代表消費者向經營者代表共同商議格式條款的內容使之能兼顧消費者與經營者的利益。事先審核制是指格式條款制定后應當經由相關的行政主管機關進行審核,以保護交易相對人的利益,避免不當格式條款的使用。事后介入制,是指不合理的格式合同被發現后,行政機關可以依法命令雙方當事人使用特定的條款以取代不合理的條款,或命令當事人適用另一法定的格式條款。社會規制,是除了司法機關行政機關以外的各種社會團體對格式條款運用的管理與監督,主要分為自律監督和他律監督,前者主要以行業協會為主,它們會自覺的審查行業內常用的格式條款,對不合理的格式條款進行取締,后者以消費者協會、媒體等等第三方評價機構為主,主要的作用是披露不合理的格式條款,并進行評價,由于社會規制主體的基數大,所以社會規制的行為數量也是最多的,但是社會規制并不普遍具有法律約束力,何況行業協會本身是由經營者自發組織,很多時候為了經濟效益會喪失其效用,甚至因此會出現協會明知格式條款存在對消費者的不平等,仍不規制的現象。
由此可見,行政規制較于其他兩種規制類型,其規制手段更為全面,規制程序更為完備,且具有高效性、便捷性的特點。這也迎合了互聯網時代的優勢,兩者相輔相成,行政規制利用互聯網的高效提升行政效率,行政規制的高效促進互聯網的發展,2020年綿陽市工商行政管理局的年鑒報告中就有對合同格式條款的專項整治,“2019年,市場監督管理局推進合同監管,重點針對房地產業、汽車銷售、旅游合同中典型不公平、不合理、不合法的合同格式條款”,從報告中可以看出,行政規制針對具體行業進行短期規制,所以選擇行政規制的手段解決電商平臺濫用格式條款的問題是具有必然性的。
3.2網購合同的概述
網購合同,全稱網絡購物合同,是指消費者與經營者通過網絡平臺,以貨物買賣等交易為目的,在互聯網線上簽訂的合同。相較于普通的格式合同,網購合同的格式條款被電子信息化,優點在于方便修改合同內容,且易于頻繁使用,缺點在于容易被許多不良商家利用文字修改工具,將不利于消費者權益的格式條款隱藏在合同頁面里,例如縮小字符、半透明化字符、移至頁面邊角。
3.3行政規制在規范網購合同格式條款的具體方式
3.3.1加強事前監管
電商平臺的“巨頭公司”在擬定網購合同時,應當與行政機關進行事先協商,針對網購合同中的格式條款進行商議。行政機關要考慮到消費者的權益保護,且應當針對繁冗的合同內容進行適當刪減,行政規制可以通過要求企業提供有效的信息類型的方式予以解決。行政機關在經過調研后,可以收集和整理出格式條款相對方最為注意和注重的信息,并要求各個企業對此類信息予以重視,對涉及此類信息的條款,予以顯著提示。換言之,由行政機關進行調研,挖掘消費者真正在意的信息的類型,僅要求格式條款制定方對此類信息類型進行顯著提示,對這其中的部分信息類型甚至可以要求制定方主動進行說明。因為消費者真正需要的,并非是繁瑣復雜的、眾多的、其所不在意的信息,而是涉及其利益的個別的重要的信息。因此進行這樣的工作,既減少了資源的浪費,也使得提示與說明義務得以真正的發揮其作用。擬定后的網購合同要交由行政機關進行審核,在審核無誤后,電商平臺才能使用,行政機關應當加大審查力度,提高電商平臺店鋪入駐的門檻,嚴格限制或禁止三無人員進入電商平臺,以確保網絡交易環境的安全和可靠。
3.3.2建立格式條款評分機制
行政機關可以對電商平臺提供的格式條款在審查通過后,確認沒有原則問題的錯誤后,對格式條款進行評分。影響分數高低的因素可以是格式條款對消費者權益的重視度和格式條款用語的簡潔性和易懂性,總之,要將其標準化,然后形成一個綜合的評分機制,在電商平臺使用該格式條款時將分數標注于顯著位置,有助于鼓勵經營者提升商譽,消費者也能通過分數,最直觀的了解自己面對的這份網購合同中的格式條款是否能夠最大限度保證自己的權益。
3.3.3建立經營者信用平臺
行政機關應當著手建立一個便捷、公開、公平的經營者信用平臺,將所有電商平臺的經營者的信息都錄入平臺內供消費者查詢及評價,有利于對經營者濫用格式條款欺詐消費者現象的遏制,也可以給消費者一個合法合理的投訴渠道。行政機關也要設定適當的獎懲標準,對于差評過多的經營者給予相應的處罰并公示,對于好評如潮的經營者給予獎勵并公示,身處信息時代,這樣的信用評價機制會讓不良經營者無處遁形,有利于減少合同糾紛,節約司法資源。
3.3.4加強法律學習
行政機關可以通過普法宣傳,學校教育加強經營者和消費者的法律意識,網絡購物的發展趨勢是不可擋的,然而從看到一件喜歡的商品變成該商品到手,中間還要經歷簽訂合同的過程,要想在這個過程中保證自己的權益,那就要求經營者和消費者對法律都有基本的常識,了解法律知識、增強法律意識是凈化網購環境的基礎。減少網購合同發生的糾紛需要全社會共同的努力,作為經營者和消費者,筆者認為首先要做到的就是要了解法律知識、增強法律意識,因為只有我們每一個人都知法懂法守法,才能夠營造出一個好的網購環境,才能夠更好地參與到網購活動中去。
根據縣上有關部門的會議精神,為加強學校法制教育,預防學生違法犯工作的要求,為了切實加強和改進防范青少年違法犯罪工作,增強青少年的法律意識,為青少年健康成長創造良好的社會環境,我校結合實際,制定如下工作方案
一、指導思想
預防青少年違法犯罪工作要以縣上相關部門的重要思想為指導,認真實施《中華人民共和國未成年人保護法》和《中華人為共和國預防未成年人犯帶法》,加強法制宣傳教育,完工作運行機制,突出重點預防為主,狠抓任務措施落實,努力把預防青少年違法犯罪工作提高到一個新的水平。
二、學校高度重視,成立了領導小組
根據縣上的會議精神,我校成立了防范未成年人違法犯罪
暨關愛保護未成年人健康成長工作領導小組
組 長:張三(校長,黨支部書記)
副組長:李四(副校長,黨支部成員)
(教導副主任,黨支部成員)
成 員: 各班班主任
三、組織宣傳階段(6月15至月底)
學校高度重視,大力法制宣傳,學校借助安全教育平臺、利用校園微信群和釘釘群進行宣傳、電子顯示屏、校園專欄、黑板報等展開對師生及學生家長進行宣傳。
四、夯實措施,整治落實(7月1日至12月底)
1、加強師德修養建立長效機制,一是加強師德學習,提高教師師德修養。對教師開展《教師職業道德》、《十條禁令》、《教師法》、《民法典》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《食品衛生安全法》、《傳染病防治法》等法律法規。增強教師的法制意識,提高教職工的法制宣傳教育的能力。二是加強師德考核,學校制定相應的考核長效機制,并將考核結果納入年終績效考核中去。
2、較強學生法制教育,提高法律意識。一是加強對學生學習《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《食品衛生安全法》、《傳染病防治法》、校本教材《塑造與養成》等法律法規的教育。二是借助安全教育平臺進行安全、法律法規的學習。三是開展主題教育,“國家安全教育日”、“6.27禁毒教育”“12.4的憲法教育日”等主題活動。四是開組開啟法制教育課程,上好《道德與法治》法制教育課,開展法制進校園,請法制副校長來校對學生開展法律法規專題知識講座。使末成年人掌握與其年齡和認識水平相適應的法律知識,增強未成年人法制觀念和遵紀守法的自覺性,明確自己的權利和義務,依法維護自身的合法權益:自覺紅正不良行為,抵倒各種消極思想的侵蝕,并同違法犯罪行為作斗子。
3、強化監護人的責任意識。通過對未成年人的監護人的法刳宣傳敦育,化監護人的責任意識,認真履行監護職責,做到不讓不滿16周歲的未成年人單獨居住:不讓未成年人及煙、酒:及時尋找夜不歸宿的未成年人;及時發現和制上未成年人組織或參加實旌不良行為團伙和教唆、肘迫、弓誘未成年人違法犯罪行為。
4、加強學生健康教育及心理疏導,學校加強對學生的關愛,每位老師和學生結對進行幫扶,進行心理輔導和心理健康教育,落實好“愛生之德”活動,利用班會、專題講座對學生開展心理健康教育。堅持以教育為主,注重改造學生的不良行為習慣,幫助有嚴重不良行為的學生樹立生活的信心和勇氣,重新做人。
5、加強校園環境排查。學校定期對校園周邊環境進行排查和校園周邊不良社會青少年的掌控,杜絕學生與社會不良習氣的青少年接觸,凈化青少年成長環境。學校建立了巡邏組,加強校園值班巡邏。建立健全預防青少年違法犯罪工作制度,建立較為完備的預防青少年違法犯罪工作的組織網絡和陣地網絡,建立學校、家庭教育、社會廣泛參與齊抓共管的工作局面,實現對青少年違法犯罪的有效預防和控制落實預防青少年違法犯罪工作責任制和違法犯罪任追究,逐級分目標任務,把小學階段的青少年違法罪率控制為零。
“誰主張,誰舉證”的困境
在我國,新聞侵權案件同一般侵權案件一樣,適用民事訴訟證明責任的基本原則“誰主張,誰舉證”。這一原則的直接法律依據是《民事訴訟法》的規定。我國《民事訴訟法》第64條第一款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”根據該規定,當事人在民事訴訟中對自己所主張的事實,有提供證據加以證明的責任,即“誰主張,誰舉證”,它體現了原告和被告在證明責任上的平等。但是,在將其應用于新聞侵權訴訟的過程中,這種平等實際上成為表面上的平等,有時甚至是不平等,“誰主張,誰舉證”的原則陷入困境。
其一,“這是我國新聞侵權法中的一個悖論”。①“學界普遍認為該規定沒有設置系統完備的舉證責任分配規則,不能從完整意義上對舉證責任進行合理的解釋,亦無法完全解決舉證責任的分配問題。因為從該規定來看,無論是原告、被告還是第三人對自己的主張都應當提出證據加以證明。”②在新聞侵權訴訟中,采用“誰主張,誰舉證”的原則,對于新聞真實性舉證責任的分配就會有兩種思路:一種思路是按照法律對于事實的理解,要求涉訟作品的內容必須有證據加以證實。這意味著,作為被告的作者和新聞媒體等對內容的真實負有舉證責任。另一種思路是按照法律關于侵害名譽權行為構成要件的規定,要求涉訟作品的內容必須有證據證明其虛假,方可判斷構成侵害名譽權、判決責任人承擔責任。“顯而易見,這兩種思路在既沒有證據證明真實又沒有證據證明虛假的名譽侵權案中會發生沖突。” ③
例如,1999年,《光明日報》社主辦的《生活時報》報道一患者投訴,先后刊發兩篇報道《繞遠道收紅包這輛救護車膽兒不小 急救中心負責人表示要嚴查此事》和《本報報道有下文 瀆職醫生停職檢查》,稱有急救中心某醫生在救護患者時收取500元錢。后醫生否認此事并訴至法院。記者除患者投訴外沒有別的證據證實其報道,而醫生也無法證明此事虛假,那應該如何判決呢?若按前一思路,應該判決侵權成立,記者敗訴;若按后一思路,則應判決不構成侵權,駁回醫生的。④
其二,在新聞侵權訴訟中,“誰主張,誰舉證”又被發展為“誰報道,誰舉證”的荒唐原則。對于“誰主張,誰舉證”原則在新聞侵權訴訟中存在的不公平傾向,早有研究者指出,“這種舉證責任分配方式,是將新聞侵害名譽權等同于普通的人身權利侵害,沒有考慮到新聞侵權的特點,隱含著舉證責任負擔的不公平。”⑤但是,令人難以想象的是“誰報道,誰舉證”卻走得更遠,該原則幾乎完全背離了法律保障公平正義的主旨。根據“誰報道、誰舉證”的原則,原告基本上不承擔舉證責任,只需提交已發表的被告新聞內容,指出失實之處或評論不公之處、用詞不當之處,不需要提出“報道失實”的事實證據。舉證變成了被告單方面的責任,法庭只要求記者和新聞媒體舉證所報道的事實是否客觀存在。并且,“誰報道、誰舉證”原則,曾多次出現在某高級法院的文件中,為一些法院所引用。⑥在司法實踐中,也有法院“遵循”該原則,在報道內容“真偽不明”時讓被告舉證。例如,2002年,在頗具爭議的世紀星源訴《財經》雜志名譽侵權案中,深圳市羅湖區人民法院就要求不該舉證的作者證明文章的真實。法院一審判決認定文章內容不真實的主要理由是作者沒有證據證明文章的真實。一審和二審被告均以敗訴而終。
另外,法院判決書也有類似“誰報道、誰舉證”的表述。2004年,上海市第一中級人民法院的一份判決書這樣寫道:“新聞報道是否嚴重失實之證明責任,應當在新聞媒體一方。如新聞媒體不能證明被報道對象確實從事過媒體所報道之行為,則應當認為其新聞報道嚴重失實。否則,每個報道對象將不得不自證清白,這同我國憲法保護人權的要求是嚴重相悖的。” ⑦
舉證責任正置的法理依據
“舉證責任正置是原則、倒置是例外”,這種“新”的規則并不是對“誰主張、誰舉證”的顛覆,而只是為了減少“誰主張、誰舉證”在新聞侵權訴訟中可能出現的歧義,并突出原告所應承擔的客觀意義上的證明責任,強調新聞侵權訴訟的特殊性。畢竟“舉證責任正置是原則、倒置是例外”是民事訴訟證明責任的一般規則。該規則的法理依據主要有以下幾個方面。
(一)從法律要件分類說來看,新聞侵權訴訟中的原告應承擔結果意義上的舉證責任及敗訴風險。該學說是大陸法系國家民事訴訟證明責任分配的主流理論,德國學者羅森貝克是其代表人物。該學說依據實體法規定的法律要件事實的不同類別分配證明責任,它著眼于事實與實體法的關系,以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔證明責任的標準。該學說認為,凡主張權利或其他法律上的效果存在者,應就其發生的特別要件事實負證明責任,即“對于構成訴訟的法律規范的前提條件的此類事實,原告必須承擔主張責任和證明責任。”⑧“法律要件分類說自上世紀60年代以來受到新學說的挑戰,但因其合理成分更多,缺陷更少,其在大陸法系的通說地位并未受到根本動搖。”⑨并且,該理論長期居支配地位,也為我國理論界所接受,我國民事訴訟法學界就主張以該學說為證明責任的主要分配標準。
在新聞訴訟中,按照該學說,作為被告的新聞傳播者,其為加強法官的內心確信,可以提供證據證明自己無過錯和傳播內容的真實性,但是,只要不提出新的事實主張或者反訴,就不應承擔結果意義上的證明責任。⑩換言之,依照法律要件分類說,對新聞傳播內容的真實或內容真偽不明,原告均應承擔敗訴等不利風險。
(二)從“危險領域說”來看,新聞侵權訴訟中的原告對證據的掌握比被告有優勢,原告應承擔舉證責任及敗訴風險。危險領域,是指當事人在法律上或事實上能支配的生活領域范圍。這種學說是在挑戰法律要件分類說的過程中形成的,是由普勒爾斯首先提出來的,它主要依據待證事實屬于哪一方控制的領域,即舉證的難易,作為分配證明責任的標準,其中證據的控制者、舉證容易者承擔證明責任。
在新聞侵權訴訟中,從表面上看,待證事實似乎屬于被告新聞傳播者的控制領域,媒體和記者了解行為發生過程,清楚應盡何種注意義務,掌握報道過程中的證據材料等,被告好像比原告離證據近。實際上,新聞報道所涉及的領域恰是原告在事實上能支配的領域,對于報道內容真偽的證明,原告掌握的證據比作為被告的新聞傳播者更有優勢。這是因為:(1)能夠證明事實真偽的證據幾乎全部在法人原告手中,法人原告可以有選擇地舉出對自己有利的證據,甚至可能制作對自己有利的證據、隱瞞或銷毀對自己不利的證據;(2)有實力的個人原告可以干擾傳播者取證;(3)報道與訴訟之間的時間間隔使證據材料容易消失或改變;(4)新聞傳播者的職業道德要求被告對消息來源保密。
至于待證事實分類學說,將需要證明的事實分為積極事實和消極事實而劃分證明責任,因為其簡單、粗糙,在證明責任分配領域已被摒棄,在此不再贅述。
國外的法律實踐
對于新聞侵權訴訟中的證明責任分配,世界上絕大多數國家的法律或判例均支持舉證責任正置。在這里以德國和美國為例。
(一)德國的法律實踐
德國是大陸法系的代表國家,德國法典是很多大陸法系國家制定法律的參考依據。就對媒體的保護而言,德國法中最有特色的制度設計當數舉證責任之規定。在德國的新聞侵權訴訟中,原則上使請求權成立之事實的說明責任及證明責任均由原告承擔,使請求權不成立之事實的說明責任及證明責任由被告承擔。原告負有最終的說服責任,即在證明上達到使法官確信被告之陳述為虛假的程度。在德國法中,不存在這樣一條法律原則:一項未加以證實的陳述即被認定為不真實。法院指出,如果這樣的話,就只有完全加以證明的事實陳述才可以公之于眾,這等于大大排除了輿論批評空間。聯邦也確認,證明陳述不真實性的責任原則上由原告承擔。⑾
在德國的新聞侵權訴訟中,舉證責任正置是原則,但亦有倒置的例外。這種情況主要是針對涉及普通民眾的名譽侵權訴訟。這時,被告則負有說明義務,即須證明其陳述的真實性。但是,當被告證明其加以公布是代表“正當利益”或“公共利益”,則舉證責任仍歸于原告。因為《德國刑法典》第193條對“正當權益的維護”的規定,即“有關科學、藝術、職業上的成就所進行的批評,或與此相類似的為履行或保護權益,或維護其正當權益所發表的言論,以及上級對下屬的訓誡和責備,官員職務上的告發或判斷,以及諸如此類的情況,只在根據其陳述方式或侮辱發生的當時情況,認為已構成侮辱罪的,始受處罰。”⑿
(二)美國的法律實踐
美國是海洋法系的主要代表國家,其對新聞自由的保障已成為美國人特有的“生活方式”。在新聞侵權判例中,美國聯邦最高法院完全支持舉證責任正置的原則――無論原告的身份是什么,都由原告對報道內容的失實負證明責任。公眾人物或公務人員提起的訴訟、或者涉及公共利益的訴訟,原告還須證明被告有實際惡意。即使是普通民眾提起的訴訟,原告也得對被告的過失負證明責任。⒀
在這方面,最有代表性的就是經典的“紐約時報訴沙利文案”。該案確立了“公眾人物”概念和“實際惡意”原則。1960年3月,《紐約時報》刊登了一個民權組織的一份題為《請傾聽他們的吶喊》的政治宣傳廣告,廣告譴責了南方幾個地區對黑人平權運動的壓制,指責阿拉巴馬州蒙哥馬利市的警察“包圍”了一所黑人學校,尤其提到蒙哥馬利市的警察對黑人學生施用暴力等。事實上,其中有些批評是缺乏事實依據的。曾經負責過當地警察局工作的沙利文看到報紙以后,向阿拉巴馬州蒙哥馬利郡巡回法庭提訟,控告《紐約時報》嚴重損害了他的名譽,犯有誹謗罪。蒙哥馬利市地方法院陪審團基于嚴格的私人誹謗規則,判沙利文勝訴。《紐約時報》不服,把官司一直打到了美國聯邦最高法院。1964年3月,聯邦最高法院作出裁決,九名大法官一致同意阿拉巴馬州州最高法院關于沙利文勝訴的判決。該案所確立的規則,就是當原告是政府官員等“公眾人物”時,他不僅對涉訟的新聞報道有“證偽”的責任,而且需要證明被告有實際的惡意。
此外,在法國,自19世紀初,其法院就將《法國民法典》第1382條的規定運用到名譽權保護中,但“受害人要獲得賠償,應證明侵害人具有過錯和有損害事實”。⒁
實現路徑
綜上所述,在新聞侵權訴訟中,“舉證責任正置是原則、倒置是例外”的規則既有法理依據,又有兩大法系主要國家的法律實踐作支撐,還有助于減少我國對“誰主張、誰舉證”的誤用,彰顯法律的公平正義。那么,“舉證責任正置是原則、倒置是例外”的規則如何實現呢?比較實際的做法是,在新聞侵權訴訟中摒棄“誰主張、誰舉證”的原則,確立“舉證責任正置是原則、倒置是例外”的證明責任分配規則,并在法律條文中作出詳細規定。具體可以從立法和司法兩方面入手。
其一,在立法上,可引入“公眾人物”和“公共利益”的概念,制定或調整法律法規。即應盡早制定新聞傳播法或盡快完善我國關于證明責任分配的立法,特別是涉及新聞侵權的部分,應遵循“舉證責任正置是原則、倒置是例外”的規則,明確規定在新聞侵權案件中原告負有結果意義上的舉證責任,對原告可分為法人、公眾人物和普通公民等一一作出規定,對倒置的例外情況同樣要詳盡羅列。并且,對法官在證明責任部分轉移制度上自由裁量權的適用條件、程序與規制規則等亦要作出嚴格規定。畢竟從多年的司法實踐來看,沒有關于證明責任分配的嚴格的法律規范,就難以指導法官在審理案件過程中正確、合理地分配證明責任。
其二,在司法上,各級法院應該堅持“舉證責任正置是原則、倒置是例外”的規則。寬容媒體過錯,不要將行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任相顛倒,避免因證明責任分配不合理而導致媒體敗訴率居高不下,對新聞傳播界產生“寒蟬效應”。同時,社會各界還應努力推動憲法司法化,嘗試啟動違憲審查制度,從根本上彌補上級法院糾正下級法院執行錯誤的執行監督機制的不足。
如此,以往缺乏證據意識和在證明責任分配上處于劣勢的媒體,方可慢慢擺脫“纏身官司”,進而才有可能去掉懸在頭上的敗訴威脅之劍,發揮輿論監督的作用,更好地服務于社會和民眾。
注釋:
①③魏永征:《新聞傳播法教程》,中國人民大學出版社,2006年版,第173、174頁
②張鴻霞:《從舉證責任分配看新聞監督權利的司法保護》,《新聞記者》,2004年第12期
④所幸的是法院在該案中做出了企圖突破前述沖突的努力。1999年,法院判決認定:《生活時報》對于病家投訴未作進一步核實即予報道,應予批評。某醫生是否收受病家500元,應由有關方面繼續查明,在查實前不應處分醫生。駁回醫生的侵權。具體參閱北京市朝陽區人民法院民事判決書,(1999)朝民初字第4438號
⑤周甲祿:《論新聞侵權訴訟中的舉證責任分配》,《新聞記者》,2004年第12期
⑥賈安坤:《新聞官司的舉證責任》;載于中國新聞法制研究中心編《新聞法制全國學術研討會論文集》,中國民主法制出版社,1999年版,第184頁
⑦上海市第一中級人民法院判決書,(2004)滬一中民一(民)初字第13號
⑧萊奧?羅森貝克著,莊敬華譯:《證明責任論》,中國法制出版社,2002年版,第111-113頁
⑨⑩羅斌、宋素紅:《新聞誹謗歸責原則及證明責任研究》,《國際新聞界》,2011年第2期
⑾劉文杰:《德國法上名譽侵權的舉證規則》,《四川理工學院學報(社科版)》,2010年第5期
⑿徐久生、莊敬華譯:《德國刑法典》,中國方正出版社,2004年版,第102頁
⒀唐納德?吉爾摩等著,梁寧等譯:《美國大眾傳播法:判例評析》(上),清華大學出版社,2002年版,第200頁
做義工才能上大學
很多美國孩子從上幼兒園開始就做義工了,美國家長經常對他們說:“沒做過義工,就得不到社會的尊重。”美國的醫院、診所、養老院及各種社會福利機構也給孩子們提供了很多適合他們的義工種類,比如,幼兒園或小學的孩子會在老師帶領下,到附近的養老院與老人們做游戲;中學生會到幼兒園或小學,為小孩子輔導功課。
記者發現,除了盡自己的義務,美國學生之所以熱衷做義工,還因為只有做過義工才能被大學錄取。通常美國中學要求學生取得3學分的“社會工作”實踐證明,否則無法拿到高中畢業證,也就不具備考大學的資格。學生參加20小時義工活動,可獲得1學分。美國各知名大學在錄取時,除了考查他們常規的成績、特長等因素,還會考核他們參加義工的時間。做義工時間越長的學生,被名校錄取的機會就越大。
今年6月,《赫芬頓郵報》對美國前32名的大學采訪發現,在錄取學生時,70%的學校愿意錄取長期參加義工活動的學生,很多大學甚至青睞成績中等、但長期從事同一種義工服務的學生。
立法要求公民做義工
為了將義工精神扎根于每位公民心中,德國政府早在1881年就立法,要求每位公民履行義務。
當時,德意志第二帝國皇帝威廉頒布了世界上最早的《疾病保險法》與《老人與殘障人士保險法》,號召人們奉獻愛心,參與國家推薦的義務工作,通常包括照護病人、基礎設施建設等。雖然這項工作沒有任何酬勞,但威廉皇帝稱,義工工作者是一項“榮譽職務”,理應受到國家的尊重。
二戰后,聯邦德國經過多次修改《憲法》,里面明確號召民眾自發照顧身邊的臥床病人、殘障人士及行動不便的老人。1954年,德國南部巴伐利亞州率先號召民眾為自己的社區貢獻力量。
此后,聯邦德國的各個州紛紛效仿,推出了一系列地方性法規,為義工們頒發榮譽證書、補貼等。兩德統一后,德國政府于1993年正式頒布《促進志愿生態年法》,號召各個年齡段的民眾為國家貢獻自己6~24個月的時間,參與社會義工工作。在擔任義工工作期間,志愿者們可獲得免費食宿、工服及一定數額的零用錢。根據德國《社會保險法》第159條的規定,這筆錢的數額不超過當年德國平均退休金的6%。義工結束后,他們還會獲頒德國《民法典》保護的榮譽證書。
2011年7月1日,德國新的《聯邦志愿服務法》正式生效,規定未滿27周歲的青少年有義務參加青少年工作機構、福利院、老人及殘障人士護理機構等的公益活動。據德國聯邦家庭、老人、婦女和青年事務部統計,2015年約有2300萬德國人從事義工工作,占總人口的28%。
全家一起做義工
與美國的情況類似,加拿大也是“從娃娃抓起”的。不過,加拿大孩子做義工活動,不但充滿了溫馨的家庭氛圍,更愿意從身邊事做起。
加拿大孩子都是從幼兒園開始,在父母的帶領下,參加義工工作的。加拿大幾乎社區都有專門的服務中心,工作人員會根據本社區內的具體情況,安排各種義工工作。最常見的義工是“家庭活動星期日”,服務中心工作人員會號召全體居民清掃社區公共環境、整理社區圖書館的圖書,或幫助社區獨居老人做家務。
在多倫多的戴維兒子杰米今年5歲。從兒子3歲起,戴維與妻子安娜每個月都會帶著他參加各種義工活動,風雨無阻。首先,他們一家到住所附近的社區服務中心進行義工登記,然后,參加社區每個月組織的為老人讀報、圣誕晚會聚餐,以及各種聚會的安排與打掃等活動。
加拿大還流行把家長與孩子共同烹制的餅干、面包、比薩擺在街頭,為癌癥、貧困兒童、孤寡老人等公益基金會募捐。加拿大人認為,與其實現宏偉的理想,不如腳踏實地,為身邊的人送去溫暖。
做義工是一項榮譽
每天,日本全國會發生3級以上的地震至少3次,每年會發生超過1000次有震感的地震。每逢災害來臨,日本人井然有序地撤退、救災、重建,給各國留下了深刻的印象。在災后救援隊伍中,大家經常看到各個年齡段的義工,他們一邊安慰災民,一邊熟練地為他們解決各種問題,廣受贊譽。
記者了解到,日本各級地方政府都設有“廣報科”(相當于我國的宣傳科),專門負責義工的管理工作。每年,日本各大電視臺、雜志、報紙上,會大量刊登招募賑災義工的廣告,廣報科也與專業的人才公司合作,對應征者進行考核與培訓。
每當災害來臨,義工們就會盡快趕到災區,為災民發放生活用品、做飯、照顧老弱病殘等。在日本,幾乎所有的人都有過充當義工的經歷,雖然他們每小時的酬勞僅為800日元(約合人民幣50元),但他們表示,義工體現了人與人之間的奉獻精神,這種榮譽感是無法用金錢來衡量的。
相比國外,中國義工發展問題不容忽視。國家開放大學社會工作學院執行院長烏丹星表示,當前國內義工數量沒有具體統計,且存在自發性強、組織分散、缺乏制度保障等問題,導致義工服務難以保持常態化和持續性。而且,人們對義工也存在諸多`解,“我曾親眼見過,有人去社區做志愿服務,卻被居委會給趕了出來,得不到尊重。”
關鍵詞:消費者;個人信息;法律保護
1 消費者個人信息的概念
消費者個人信息是指可以識別個人信息的一切內容的總和[1]。消費者個人信息包括姓名、性別、年齡、籍貫、學歷、職業、電話號碼、住址、消費偏好以及購物記錄等;在當今快速發展的電子商務環境下,它還包括個人的電子郵箱、MSN、網絡用戶名、瀏覽記錄、網絡域名、IP地址、密碼等電子數據形式。[2]消費者個人信息,可以理解為一種自然人為了滿足自身或者家庭某種需求而進行購買商品、享受服務的一種與社會公共利益無關的信息。消費者個人信息的保護是一種私人的、不被他人打擾、不受他人控制、可以不為他人所知悉,獨立于他人的一種完全屬于自己個人空間的個人秘密的信息,且不被他人非法侵犯的一種人格權。
2 關于我國消費者個人信息保護的現狀
隨著社會經濟的飛速發展,人們的消費手段和方式都日益增多,這在豐富了人們的消費生活的同時也給消費者的個人合法權益帶來了很多新的挑戰。[3]其中尤為突出的就是消費者個人信息的保護問題。而在消費者個人信息的問題上,網絡消費中的消費者個人信息的保護是最薄弱的環節。在網上購物中,由于當事人雙方互不認識,只是基于買賣的基礎上建立起來的短暫聯系,因此消費者的個人信息受到了較于現實購物來說更多的風險。在現實的購物消費中,當事人雙方可以清楚地知道對方的情況及貨物的情況,這就在一定程度上避免了消費者個人信息的不必要的泄露。即使在需要提供個人信息的情況下,例如辦理會員卡、貴賓卡或者是為了售后需要等情況下,經營者也會征得消費者的同意,并且需要消費者提供的個人信息內容是比較有限的。然而在當今的網絡購物過程中,我們每個人都為了能夠方便快捷的收到貨物而需要填寫各種個人信息。在這個過程中,我們每個人的個人信息在不知不覺中就已經暴露在網絡經營者的掌握之下了。在網購中,如果消費者對于某種商品不夠滿意而做出差評等,經營者就利用自己持有的消費者的個人資料騷擾消費者,破壞消費者的私人生活安寧,侵犯消費者的個人信息。
3 我國消費者個人信息的保護途徑
(一)立法保護
(1)借鑒其他國家關于個人信息保護的優秀立法方案,在我國未來的民法典中明確地將個人信息作為一項獨立的權利,使得個人信息與名譽權相分離,使得個人信息成為與名譽權、肖像權平等的、具有獨立性的一項人格權。
(2)針對公民隱私保護單獨立法。我國自2003年草擬了《個人信息保護法》,但是至今尚未正式出臺,我希望能夠盡量加快該法的出臺,以更加有效地維護我國消費者的個人信息。
(3)完善消費者個人信息法律救濟制度。即要建立間接損失和精神損害賠償制度。精神損失則指的是消費者的個人信息被侵犯后,使消費者的精神痛苦,失去心靈安寧所應得的撫慰部分。因此,我認為應當明確提出消費者有獲得精神損害賠償的權利。在《消費者權益保護法》中明確規定了關于精神損害賠償的各項要件,達到維護消費者個人信息的目的。
(4)立法中加大對侵權者的懲罰力度。承擔民事財產責任時,有必要提高財產責任額度,制定侵犯個人信息的法律責任特別是財產責任時,確定明確的賠償方案以達到懲罰警示目的。以及要樹立一個有錯必懲的懲罰機制,懲罰力度如果到位的話,相信也會給很多不法分子帶來很大的威懾作用。
(5)進一步加強行政法律規范對個人信息的保護。我國行政法規較民法等法律對于消費者個人信息的保護方面沒有那么重視。例如征稅,管理檔案等等行政事務都涉及公民的個人信息等內容,如果國家機關工作人員利用職務之便侵犯了消費者的個人信息,以此來對消費者進行不利行為等等。而在這些方面卻沒有什么很大一步的改善或者說沒有強有力的立法進行規定,導致了一些國家機關工作人員沒有在此方面盡到一定的注意義務。因此我認為在行政法方面也應該做好立法的保護,以達到對于國家機關工作人員的違法行為進行一定的橢渦形。
(二)行業自律
我認為行業自律對于防止在電子商務和網絡消費中消費者個人信息的保護有著重大意義。采取行業自律不但可以補充立法不足帶來的缺陷,還可以減輕法律負擔、降低法律成本,達到雙贏的效果。我認為政府應當對于從事電子商務網絡消費的經營者制定相關的行業規范,以達到自律的效果。同時,成立專門的監督機構監督各網絡行業經營者的行業自律情況也是一個非常好的方式。同時更應該在思想上加強經營者或者說企業的從業道德心。在良好的從業道德基礎上實施的行業自律可以在一定程度上減輕政府監管的負擔。
(三)加強技術監督保護
眾所周知,電子網絡技術在消費中的廣泛運用在給人們帶來了巨大便捷的情況下,也帶給了巨大的麻煩,即通過網絡可以輕易地獲得和泄露當事人的個人信息或者商業機密等。[13]因此大家應當支持鼓勵保護個人個人信息的技術手段的發展,盡力開發有關于保護個人信息的信息技術等手段的開發與研究,并保證其能夠完整無誤地運用到社會生活中。并且應該盡可能的在大眾中宣傳普及,提高消費者的自我保護能力。
(四)提高自我保護意識
自我保護指的是消費者在各種購買活動中應當注意保護自己的個人信息等隱私不被泄露。例如,為提高人們對于某一事物的理解和認識,我們通常都會開展一些講座等形式來增進理解拓展知識。同理對于普及消費者個人信息的保護知識,我們也可以通過舉辦講座、大型的普法活動或者到各大高校開設課程、發放問卷等方式使得尋常百姓對于提高自我保護能力這種觀念得到進一步的加強。并且,在網絡交易中,要提示消費者認真了解網站的的各項專項知識,注意不要輕易留下自己的消費記錄、瀏覽記錄。更重要的是,目前網絡購物中還存在許多釣魚網站,消費者點擊進入電腦就會中毒等等。因此,不要隨便訪問未知網站或者安裝不了解的軟件。
4 結論
由于我國公民對于消費者個人信息的保護意識的缺乏加上國家立法對于消費者個人信息保護的缺少,我國法律對于消費者個人信息保護的起步較晚,我們更應該在普及的基礎上加強意識、行動上的執行,同時最重要的是國家盡快將保護消費者個人信息這一事項加入立法議程,以國家法律的形勢予以強制執行。從消費者個人、國家機關、立法機關等方方面面加強消費者個人信息的保護力度。總之,如何保護消費者的個人信息,仍是需要我們認真研究的一個課題。相信隨著社會的發展,消費者的個人信息必將會得到越來越充分的保護。
參考文獻
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關鍵詞:婦女;就業機會平等;法律促進;生育保障
近些年,隨著市場經濟體制的進一步深入,就業機制的改革,產業結構的調整,用工權力的下放,而相應的法律和監督機制卻沒有跟上,給婦女平等的就業權帶來了前所未有的沖擊,女大學生就業問題、女下崗失業人員的再就業問題逐漸引起人們的廣泛關注。在本文中,筆者試圖對此提出一些粗淺的看法。
一、我國婦女就業機會不平等的現狀
我國雖然已經從立法和行政執法等方面為保護婦女的勞動權益提供了制度和組織上的保障,但在現實生活中,各種侵害婦女勞動權益的現象依然層出不窮。婦女就業難目前已成為一個很嚴重的社會問題,女大學生就業問題、女下崗失業人員的再就業問題逐漸引起人們的關注。婦女的就業機會和從事職業的崗位往往比男子要少,較男性承受更大的壓力。許多女大學生在畢業求職過程中都會遇到性別歧視問題。據2002年江蘇省婦聯的一項調查顯示,80%的女大學生在求職過程中曾因性別原因遭到用人單位拒絕,其中34.3%的女生有過多次被拒絕的經歷。“性別歧視”成為女大學生求職中的首要的和最大的障礙,[1]而且還有愈演愈烈的趨勢。2007年3月,《濟南時報》與山東人才網聯合推出“女大學生求職調查”,調查數據顯示,被調查者中,認為性別歧視“比較嚴重”的占52.8%,認為“不太嚴重”和“不存在”的分別占44.4%和2.8%。[2]許多用人單位為了回避《勞動法》中關于不得辭退孕期、產期和哺乳期婦女的規定,不愿意雇傭婦女,或者在雇傭時對男女求職者采取不平等的標準。目前,婦女與男性之間在就業狀況上有著顯著差異,婦女就業率比男性低17%,而失業率更是比男性高1倍。在40至49歲年齡段的婦女中,每3人就有1人失業,就業和再就業形勢最為緊迫。而對于處在最佳勞動年齡的30至39歲年齡段的婦女群體,失業或待業的比例高達25.5%。婦女失業出現年輕化的趨勢,從學校畢業不久的2l至29歲年齡段出現了14.4%的失業婦女。[3]232。總之,目前我國婦女謀求職業時受歧視的現象相當突出。
隨著經濟全球化進程的加快,各企業競相壓低人工成本,職稱論文勞動力市場供需矛盾加劇,如果沒有足以遏制就業歧視的對策,對婦女的就業歧視就會日益嚴重,這將直接危及婦女的勞動權。勞動權是實現婦女生存權、參政議政權和發展權的重要保障。在社會主義初級階段,勞動是勞動者謀生的手段。如果婦女的就業權不能實現,將直接危及其生存權,生存權沒有保障,其他人權將失去根基。[3]234
二、現存問題的原因分析
(一)勞動力市場供大于求,婦女就業成本比男性高勞動力市場供大于求是當前和今后相當長一段時期我國就業市場的主要矛盾。中國是人口大國,勞動力資源豐富,全國現有下崗失業人員約l300萬人,2005年新增勞動力、復員轉業軍人、高校畢業生等需要就業人員約l100萬人,兩者相加,城鎮需要安排就業的人數多達2400萬人,按經濟增長速度保持在8%左右,在現有經濟結構狀況下,能夠安排的只有1000多萬人,年度供大于求的缺口是1400萬人左右。同時,農村勞動力轉移就業和失地農民的就業問題日益突出。這幾類矛盾交織在一起,使得解決就業問題的難度相當大。就業機會成為一種稀缺資源,勞動力過剩的狀態使得勞動力“買方市場”長期存在,勞動者由此處于弱勢地位,相對于男性勞動者來說,婦女勞動者處于更加弱勢的地位。因為特殊的生理原因,《勞動法》明確規定,用人單位不得在婦女孕期、產期和哺乳期隨意辭退女職工,同時應給予產假,并依法支付產假期間的工資。這樣,對雇主而言,將從兩個方面影響其成本:首先,女工休假期間既不創造價值,卻要依法享有一定的工資.這相應增加了其成本;其次,在此期間,原有的職位必須有其他人來填補,這既要付工資,又有可能要支付一定的培訓費用,而雇傭男性就不會存在這一問題。所以,為避免成本增加影響利潤,企業就會盡量減女的雇傭。[4]150-151
(二)保護性勞動立法中存在著性別偏見
基于女性特殊的生理特點,工作總結國家制定了很多專門保護婦女勞動者的法律,比如,《勞動法》第59條、《女職工勞動保護規定》和《女職工禁忌勞動范圍的規定》,規定了婦女禁忌從事的一些勞動;還有《勞動法》和一些法規中關于“四期”保護的規定。這些規定限制婦女在經期從事某些工作,有些法律則是有關孕婦夜班和休息的規定。法律禁止婦女從事某些對身體有難度的工作。婦女不得從事對身體有害的工作,支撐這些法律的原理認為,婦女不像男性那樣在生理上那樣適合同樣的工作機會。于是,通過法律設防以阻止婦女進入傳統上非婦女從事的職業。這些法律法規的確在計劃經濟時代對保護女性勞動者的過程中發揮了巨大的作用。但隨著我國實行改革開放,從計劃走向了市場,從政府統管一切走向了企業擁有很大的自。當企業在計算自己的成本的時候就會覺得雇用女性職工有很多的條條框框,而且還要提假、哺乳時間和一些特別措施。因此在錄用時更偏好于男性,把婦女置于勞動市場的不利位置。在經濟和政治轉型期,要求雇主給婦女提供特別照顧的責任轉換成了雇主雇傭婦女的障礙,當對勞動力需要降低時,它又成為雇主裁減女雇員的誘因。更進一步的是,如果沒有一個公正的實施這些法律的機制,推行這些法律只會增加婦女在尋求雇傭時的負擔。聯合國消除對婦女歧視委員會關注中國高度計劃經濟向市場經濟轉變過程中婦女的經濟狀況,認為在勞動力市場上對婦女過度保護而不是提供平等的機會,會形成婦女在市場經濟競爭中的額外障礙。
(三)生育保障制度滯后
我國自20世紀50年代建立起來的生育保險制度,在維護女職工生育期間的合法權益、保護女職工身體健康等方面發揮了重要作用。但該傳統的生育保險制度存在的最大問題是建立在企業或單位保障的基礎上,女職工各項保險待遇完全由企業或單位來支付。而在市場經濟條件下,女職工的生育價值與企業的經濟效益相背離,客觀上造成了女職工集中的企業與女職工較少的企業負擔不均,把本應社會共同承擔的“生育”成本,完全由單位來承擔,影響了企業的競爭力。雖然早在1994年底,勞動部就頒布了《企業職工生育保險試行辦法》,開始生育保險社會化改革,但是進展十分緩慢,社會統籌覆蓋范圍有限,與養老保險、失業保險和醫療保險相比較,同期生育保險參加的人數較少。生育保險社會統籌的層次也較低,基金無法在大范圍調劑,使生育保險難以起到互助互濟、均衡負擔的作用。其中有些條款已不適應形勢發展需要,與《女職工勞動保護規定》有關待遇規定不一致。而且因其在執行中存在支付水平過低、結余過高等問題,未能從根本上減輕企業負擔,反而造成有些企業和女職工負擔加重,影響了生育保險作用的發揮,企業不愿招用女工的問題仍未得到根本解決。當前,生育保險制度問題已經引起社會各界的高度重視,如何進一步加以完善被提上了議事日程。
(四)傳統的社會性別意識的影響
社會性別是指社會文化中形成的屬于婦女或男性的群體特征和行為方式。英語論文性別是男女之間的生理區別,具有自然屬性,而社會性別具有社會屬性。世界各國的人們對婦女和男性形成了不同的社會性別意識。在中國,遺留的封建意識和長期的計劃經濟給人們帶來了很多不利于市場經濟發展的觀念。如“三從四得”、“男尊女卑”影響,使很多人認為婦女就應該依附于男人,“男人以事業為主,女人以家庭為主”,這些觀念綜合在一起就形成了我國傳統的社會性別意識。它嚴重的阻礙著婦女與男性平等的步入社會就業領域。
三、關于促進婦女就業機會平等的法律應對措施
(一)嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規.使其落到實處、取得實效我國現行的有關保護婦女平等就業的法律法規雖存在一定的缺陷并有待于完善,但畢竟已初步形成了以《憲法》為基礎,以《婦女權益保障法》、《勞動法》和《就業促進法》為主體,包括法律、行政法規、部門規章,地方性法規和政府規章等在內的初步保護婦女平等就業權為主體的促進男女就業平等的法律體系。這些法律都規定了婦女享有和男子一樣的勞動就業權。如《婦女權益保障法》第21條規定:“國家保障婦女享有同男子平等的勞動權利”。該法第22條第1款規定:“各單位在錄用職工時,除不適合婦女的工種或者崗位外,不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”立法固然重要,但更重要的是要把法律落到實處。因此,我們要嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規,要求用人單位嚴格遵守現行相關法律法規,勞動行政部門加大執法監督力度。并通過加強法制宣傳,增強廣大婦女對相關法律的了解,提高她們的維權意識,婦女遭受就業歧視的不良現象就會大大減少。
(二)轉變立法思路,修改現行立法中不利于婦女就業的有關規定,并增強可操作性
目前我國關于兩性就業平等的立法依據仍主要局限于強調男女兩性之間存在的生理性別差異,將婦女置于弱者的保護地位,輕視基于社會性別的平等權利和社會地位的保護。隨著經濟的發展和社會的進步,許多生產活動對人們體力的需要減弱,對智力需求不斷加大,從而使男女之間的生理差別,在現實的經濟活動和勞動過程中逐步縮小。因此,要建立兩性平等就業的法律制度,首先要轉變立法思路,將對婦女的偏見置于一邊,從提供和創造平等的就業機會著手,消除立法中存在的性別歧視現象。如放棄對女性進入某些行業的強制性禁止規定,賦予女性自主選擇權。在憲法和以后的民法典中重申男女平等、平等就業權的基本人權地位;其次還可以在立法中補充男性的家庭責任。撫養小孩、關心老人、照顧家庭是全社會男女共同的責任。與家庭和孩子有關的福利不應只針對女性規定,而應同時針對兩性規定。中國的勞動法賦予了女性很多福利政策,如產假和哺乳假的規定。同時還規定了女職工比較多的單位應當建立哺乳室、幼兒園及托兒所等設施。從這些規定可以看出,立法者將照顧家庭和孩子的責任理所當然地加到了女性的身上,通過法律形式把用人單位建立托兒所產生的經濟成本強加于女性。結果,用人單位認為這些設施的建造成本是女性所帶來的,自然就不愿意雇傭女性,女性成了這種保護性立法的犧牲者。
(三)建立、健全生育保障制度,將生育成本社會化
婦女的生育行為不僅僅屬于個人行為,更是對國家和民族有利的社會行為。留學生論文婦女生育行為的這種社會性,以及女職工因生育行為可能給自身勞動生涯帶來的各種勞動風險,客觀上要求所有企業均衡地承擔女職工生育保險費用。在此基礎上進一步征收的女職工福利保障費,要由所有企業共同負擔,這樣聘用女工的企業就不會因為負擔女職工的福利費用而比其他企業增加額外的負擔;也可以按累進辦法給聘用女職工的企業適當的稅收減免。企業聘用女職工越多,享受的稅收減免也越多,并把這一條款納入稅法中,這樣可以最大限度地減少用人單位對婦女的排斥心理。而在社會化統籌生育保險的條件下,企業能夠相對準確地評價男女雇員的勞動能力,有助于實現男女就業機會的平等。
隨著經濟的發展和國際婦女運動的發展,婦女生育正在被確認為社會總勞動的重要組成部分,許多國家通過立法形式,將它納入國民收入的再分配之中,給予合理的經濟補償。2005年修訂的《婦女權益保障法》以法律形式對生育保險制度進行確認,該法新增的第29條規定:“國家推行生育保險制度,建立健全與生育相關的其他保障制度。地方各級人民政府和有關部門應當按照有關規定為貧困婦女提供必要的生育救助。”生育保險制度改革是生育保障體系改革的核心,國家應盡快制定《生育保險條例》或出臺《社會保險法》,以生育保險改革帶動生育社會保障制度的推進,逐步建立、健全生育保障制度體系。
我國婦女的平等就業權利在實現過程中還會遇到各種問題,隨著勞動力競爭的日益激烈,企業自和所有制的多元化,勞動力市場中的性別歧視在相當長的時間內還將繼續存在。除嚴格實施現有法律,加強立法,從法律的角度來保障與促進婦女平等就業,還需要進一步提高婦女的整體素質,轉變傳統性別觀念。使各種保護力量和保護方式系統化、制度化,然后形成一種社會合力,以實際行動來進一步落實對婦女就業權利的保護,為發展經濟,促進社會和諧穩定起到積極作用。
參考文獻:
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