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（一）英國保釋制度的產生
英國于1275年制定的《威斯特敏斯特條例（一）》（statute of westmister 1），標志著保釋制度在英國的初步確立。12世紀英國社會制度發生變遷與動蕩，司法制度隨之作了較大的改革。根據法律規定，負責看管被羈押者的是地方上的治安法官（sheriff），他們是國王的代表。治安法官只能嚴格按照該條例的規定對屬于可保釋的罪不得拒絕保釋，對不可保釋的罪不得保釋1。
（二）英國保釋制度的發展
英國自進入17世紀以后，隨著諸多的重要法典的制定，也使英國保釋制度得到較大發展。其重要標志是“人身保護令”制度。所謂人身保護令是一種“保護公民自由權的特許令狀”，其功能主要是對羈押或監禁的合法性進行審查，對違法的羈押或監禁予以糾正2。 “人身保護令”使保釋作為被羈押者的一項權利開始萌芽。
1679年的《人身保護令》明確將保釋規定為一項基本的法律制度。該法擴大了保釋的適用范圍，且第一次將保釋規定為一種權利，但并未明確保證金的數額，以至在司法實踐中司法官提出過高的保釋條件，使得應該保釋的由于交納不起過高的保釋金不能獲得保釋。由此，1689年《權利法案》得以出臺，該法案進一步明確了保證金的數額，禁止司法官以提高保證金數額變相的剝奪被檢控者保釋的權利。1826年的《刑事司法法》及1835年的修改，從本質上對保釋制度進行了改造，將保釋權力從地方長官――治安法官的手里移交給了法官。
（三）英國保釋制度的完善
1848年頒布的《犯罪法》中確立了以下規則，即：審判法官可以依其自由裁量權，批準保釋任何被控任何重罪或成文法規定的輕罪的人，但對于某些特定的輕罪，法官不得拒絕保釋；而在叛國案件中，除非根據國務大臣的命令或由高等法院的法官批準，否則不得批準保釋3。1976年《保釋法》出臺，首次給予了被追訴者傾向于保釋的推定。該法案明確規定了有限的和清楚地不予此項推定和剝奪審前自由的確定的正當理由4。20世紀50年代以后，英國保釋制度的立法有了飛速的發展，制定了不少關于保釋的特別法，并在相關法律中對涉及的保釋問題做出明確規定。這些法律，基本上構建了英國的現代保釋制度。從歷史發展中我們也可以看到，英國法始終未將保釋確定為犯罪嫌疑人、被告人所享有的絕對權利5。
二、美國保釋制度
（一）美國保釋制度的確立
美國作為英國的殖民地，初期沿用的是英國的法律制度，無自己獨立的法律制度。1641年，英國制定了適用北美殖民地的《馬薩諸塞灣自由典則》，第18條明確規定保釋是被追訴者的一項權利，“任何人當其能較充分之保人或保證金保證其隨時出庭及良好行為，則其身體在判決之前不得被任何官吏和機構限制或囚禁，除非其犯死刑之罪案或侮辱法庭罪以及其他案件由法庭特別規定者……6”。美國國會隨后又出臺了《司法條例》（Judiciary Act of 1789），這一條例明確規定可保釋的范圍，并且對法官在保釋問題上的裁量權進行了限制。
（二）美國保釋制度的發展
1961年，Philanthropist LouisSchweitzer在參觀布魯克林和紐約的監獄后，專門設立了維拉基金（VeraFoundation）來開展其所設計的曼哈頓保釋計劃（Manhattan BailProject ）7。在紐約大學法學院的協助下，schweitzer組織一批學生去會見被羈押者，然后再調查其一貫表現、社會背景、工作情況等信息進行綜合的風險評價，如果認為其在保釋期間逃跑或再犯的可能性很小，能很好地遵守規定并按時出庭，則由其向法院交納保釋金，而建議法院對這些人具結保釋。
由此，在此背景下，自20世紀60年代起，美國聯邦政府及各州相繼設立了保證書釋放制度（又稱個人具結）。在個人具結的方式下，被告人無需交納保釋金，只需向法院出具保證書保證其會按時出庭受審，法院即可將其釋放。
（三）美國保釋制度的完善
1966年，美國國會出臺了《保釋法》，該法明確規定了個人具結的保證方式，同時，《保釋法》還對法官在決定保釋時所要考慮的因素和具體操作程序作了更為明確的規定，還規定了一些違反保釋制度的處罰措施，使其更具操作性。1984年，美國國會通過了保釋改革法案，該法案確立了預防性羈押制度。
三、英美保釋制度之比較研究
（一）保釋的含義
雖然英美國家關于保釋的概念表述不盡相同，但其基本內涵是相同的，我們可以將其對保釋的概念概括為：保釋是指在刑事訴訟過程中，將犯罪嫌疑人、被告人附條件的予以釋放的制度。
（二）保釋的分類
在美國，根據保釋是否附加條件分為無條件保釋和附條件保釋。無條件保釋是指只要被保釋人承諾在法院今后關于本案的任何一次聽審時，依照法院指定的期日和地點自動到場，法院予以保釋。其實這里的無條件保釋并不是絕對的沒有任何條件，其大前提是被保釋人承諾自動到場，這里的承諾不是口頭的，而是應該出具保證書或交納保證金。附條件保釋是指依照法律規定，根據被檢控者的具體情況而設定一些正常情況下保釋時（針對無條件保釋）所沒有的附加條件，再準予保釋，即附加特別條件的保釋，例如不得更換現有工作、不得與犯罪被害人和可能就本案的犯罪問題作證的證人有任何接觸、對晚間活動做出特定的限制等等。保釋的程序
（三）違反保釋規定的懲罰
《1976年保釋法》規定，如果刑事法院進行審判或因藐視法庭罪受到處罰的，應當被判處不超過12個月的監禁，或罰款，或兩者并用8。在美國則被判處逃保罪，《1984年聯邦保釋改革法》規定，對于逃保罪，根據原被指控的罪行的輕重處以不同的刑罰。四是對保釋期間再犯新罪加重處罰。
取保候審的程序規定如下：
一、取保候審的的申請。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬、犯罪嫌疑人聘請的律師，有權申請取保候審。申請取保候審只能采用書面形式。公安、司法機關收到書面申請后，應當在7日以內作出是否同意的答復。同意的，應依法辦理取保候審手續；不同意的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。根據《刑事訴訟法》第53條的規定，人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，即取保候審的方式是保證人保證和保證金保證兩種方式。
應當注意：對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審的，不能同時使用保證人保證和保證金保證。
二、保證人的條件。（一）與本案無牽連。這是指保證人不能是本案的當事人或者其他訴訟參與人，以防止保證人串供、隱匿和偽造證據，或者實施其他妨礙刑事訴訟活動順利進行的行為。（二）有能力履行保證義務。這是指保證人須具有完全民事行為能力和權利能力，且對犯罪嫌疑人、被告人有一定的影響力，能對其產生一定的心理強制，使之不敢實施妨礙刑事訴訟活動順利進行的行為。（三）享有政治權利，人身自由未受到限制。保證人必須是依法享有各種憲法和法律規定權利的中國公民，依法被判處刑罰或者采取了民事、刑事、行政強制措施或者人身自由受到限制或剝奪的人，不能充當保證人。（四）有固定的住處和收入。這是為了便于司法機關隨時與保證人聯系，了解被保證人的情況；同時也為了在保證人未盡到保證義務時，司法機關可對其處以罰款，追究其經濟責任。
在取保候審期間，如果保證人不愿意繼續擔保或者喪失了擔保條件，應當責令犯罪嫌疑人、被告人重新提出保證人或交納保證金。
保證人的義務是：（一）監督被保證人遵守法律規定的被取保候審期間的規定；（二）發現被保證人可能發生或者已經發生違反法律規定的行為的，應當及時向執行機關報告。
被保證人有違反法律規定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。對于保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出。
三、保證金。根據《關于取保候審若干問題的規定》第5條的規定，對于采用保證金取保候審的，保證金的數額起點為1000元。取保候審的保證金由公安機關統一收取和保管。四、取保候審的決定。公安機關、人民檢察院、人民法院需要對犯罪嫌疑人、被告人取保候審的，應當制作《呈請取保候審報告書》，報縣級以上公安機關負責人、檢察院檢察長或者人民法院院長，并簽發《取保候審決定書》。取保候審的執行機關為公安機關，在檢察院或法院決定取保候審時，在簽發《取保候審決定書》的同時，簽發《執行取保候審通知書》，一并送達公安機關執行。
1.刑罰輕緩化的前提是某行為已經構成犯罪。即某行為符合刑法分則規定的某種犯罪的犯罪構成所有要件,需要動用刑法來處理。其包含兩層意思:第一,刑事立法者在立法時,需要根據立法必要性的原則把某種行為規定為犯罪,也就是說,某行為具有嚴重的社會危害性,運用其他部門法處理該行為已顯不足時,才能把該行為規定為犯罪,交由刑法處理。第二,刑事法官根據刑法的規定確定某行為構成犯罪時,對犯罪人裁量刑罰時盡量不動用刑罰或者當非用刑罰不可時,盡量動用較輕的刑罰。
2.刑罰輕緩化是一個動態的過程,而不是靜止不動的。刑罰輕緩化是一個伴隨刑罰的 歷史 發展全過程的動態的過程。人類文明是一個生生不息的進化發展過程,刑法作為一種社會法律制度,也是隨著人類社會的發展而從野蠻到文明不斷進化。刑法之進化的最明顯的趨勢就是刑罰的輕緩化。縱觀歷史,肉刑已經成為歷史陳跡,死刑也正在逐步走向消亡,刑罰在人道主義精神的感召下走向輕緩化。這是一個歷史的發展潮流。
3.刑罰輕緩化從整體上看,呈現由重到輕的發展趨勢。但是,刑罰輕緩化不是說在任何時代、任何條件下刑罰都越輕越好,不意味著可以超越時代實行輕刑化,刑罰輕緩化在具體的歷史時期是有限度的。因為刑罰是應當嚴酷還是輕緩取決于時代的平均價值觀念、取決于國情、取決于本國人民群眾的物質、精神生活水平。
4.刑罰輕緩化并不一概排斥重刑的適用。對于故意殺人、****、搶劫等嚴重危及人身安全的犯罪就目前狀況下用刑不宜太輕,對這些罪處以重刑,目的是為了減少這些犯罪,逐步減少重刑的適用。這與刑罰輕緩化的趨勢并不矛盾。其次,刑罰輕緩化不等于一味地從輕,刑罰是特定 政治 、 經濟 、文化背景下社會價值觀念的產物,刑罰的輕重取決于社會的平均價值觀念。
二、刑罰輕緩化實現機制
1.嚴格限制死刑適用我國的死刑罪名在立法上設置偏多,司法適用上如不加以嚴格限制,必然導致死刑適用面過大,產生一系列負面影響。最高人民法院于2007年1月1日起全面收回死刑復核權的決定對于死刑限制無疑是一個重要舉措,它結束了部分死刑案件核準權下放26年的歷史,但這只是在死刑限制方面邁出的第一步。在目前立法上死刑罪名沒有削減的情形下,司法上的限制就成為關鍵環節。
2.擴大非監禁刑的適用范圍管制刑與罰金刑不僅屬于輕刑,而且具有替代自由刑的功能,應該擴大它們的適用范圍。以管制刑而言,作為我國刑法中的一項獨創,在現今并未發揮太大的作用,管制刑適用面較小,從某種程度上講實際存在被虛置的現象。擴大管制刑的適用范圍,應首先解決考察主體單一,以至于對管制犯的考察流于形式的問題。在考察主體上應增加社區參與考察,在考察的內容上,凡涉及一些具體的事項都交由管制犯所在社區來進行,并由社區定期向公安機關匯報。這樣一方面便于考察的進行,另一方面也可減輕公安機關的負擔和壓力。此外,在規定考察內容時應盡可能細化,有可操作性并落實責任,而不能像現行刑法只要求管制犯遵守某些規定,那樣很難對他們形成心理上的壓力,也無法達到適用刑罰的目的。我國目前罰金刑的適用存在兩個問題,一是單獨適用罰金的比例偏低,多數是將罰金刑作為附加刑來適用;一是罰金刑執行難,各地都存在罰金刑判的不少,但實際能執行的并不多這種情況。對于一些學者提出的將罰金刑上升為主刑的觀點,筆者認為這不僅會涉及整個刑罰體系的重構問題而且效果也有待于考證,應進一步研究,對此持謹慎態度。但目前至少可以將單處罰金刑廣泛地用于輕微犯罪,以替代自由刑的適用。在罰金刑執行問題上也應加以改革,可借鑒國外的罰金易科制度,如罰金易科自由刑等,這是解決罰金刑執行難一個比較可行的辦法。
3.完善緩刑、假釋制度緩刑假釋屬非監禁化措施,也是實現刑罰輕緩化的重要制度。我國現存的緩刑制度只適用于被判處拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子,適用面過窄,也不符合刑罰個別化的要求,應將緩刑制度擴大適用于所有的未成年犯、初犯以及過失犯。對于適用緩刑的實質條件“確實不致再危害社會”的判定標準做出具體規定,以利于實踐中的操作。對緩刑犯的考察應進一步細化,并落實日常管理和考察責任,避免使考察流于形式,以至無法達到適用緩刑的目的。學界有學者提出建立緩刑保證金制度,即人民法院在判處被告人緩刑后,可以責令其提供擔保人,擔保人應出具保證書,并交納一定數額的保證金,保證該被告人在緩刑期間能夠認真改造,遵紀守法。
要： 我國刑事訴訟法規定的強制措施有五種：拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕。這是一個由輕到重、層次分明、互相銜接的體系，形成一個有機的整體，能夠適應刑事案件的各種不同情況及其變化，有針對性地采取相應的強制措施，有效地保證刑事訴訟的順利進行。
我國刑事訴訟法規定的強制措施有五種：拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕。這是一個由輕到重、層次分明、互相銜接的體系，形成一個有機的整體，能夠適應刑事案件的各種不同情況及其變化，有針對性地采取相應的強制措施，有效地保證刑事訴訟的順利進行。
取保候審，是指人民法院、人民檢察院、公安機關依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制措施。作為一種非羈押性的強制措施，取保候審制度具有自身的優越性：一方面，有利于保障犯罪嫌疑人審前的合法權益，避免超期羈押現象的出現；一方面有利于國家資源的節約，從而更合理有效的分配辦案資金；另一方面也有利于犯罪嫌疑人的教育改造，避免審前被集中羈押的犯罪嫌疑人在一起犯罪習性的交叉感染。
但在司法實踐中，由于立法不盡完善，司法人員執法觀念的滯后，取保候審制度作為一項非羈押性的強制措施，它的貫徹執行并不盡如人意，還存在一些亟待解決的問題。
一、存在問題：
（一）價值誤區：羈押是原則，保釋是例外
我國的取保候審制度，是于1996年修訂刑事訴訟法時明確規定的，它一定程度上借鑒了英美法系的保釋制度。保釋是源于英國的一項法律制度。早在1679年，英國《人身保護法》就規定了請求準予保釋是被羈押人的一種權利。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎：一是任何人均享有自由權，哪怕存在犯罪嫌疑，也應盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則，任何人在未經判決有罪以前都是無罪的，都應享有自由的權利。某種程度上可以說，取保候審是犯罪嫌疑人的權利，而不是司法機關的權力。所以，基于保障人權的精神要求，我們要把羈押的適用限定在特定的范圍內，若非出于防止干擾訴訟及因具有較大的社會危險性而作必要防范的目的，則應予以犯罪嫌疑人以保釋的可能。
但是，在我國目前的司法實踐中，取保候審的決定權完全在司法機關，犯罪嫌疑人家屬或律師，最多只能發表一下看法和意見，對于律師提出的取保候審的申請，司法人員往往不予答復，或是一句話就予以駁回，在犯罪嫌疑人被拘留期間，律師無權為其申請取保候審；而且，我國司法機關特別是偵查機關的工作人員，對涉嫌違法犯罪的人、刑事被告人，為了防止其逃跑、妨礙偵查、審判，往往從職業觀念上傾向于實施拘留、逮捕，而取保候審等非羈押性強制措施，在實踐中采用的比例極小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，審前羈押已成為一種慣例，辦案機關對羈押的實用主義，導致了超期羈押的大量出現，這一行為嚴重侵犯了公民的合法權益。
（二）立法缺憾：過于原則籠統，缺乏可操作性
1、取保候審的適用范圍：彈性過大，不便執行
根據刑訴法51條、60條、65條、75條的規定，取保候審的適用范圍可以概括為：（1）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的；（3）被拘留的人雖然需要逮捕但尚不符合逮捕條件的；（4）應當逮捕但患有嚴重疾病的；（5）應當逮捕但屬于正在懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女的；（6）應當逮捕但證據不足的；（7）持有有效護照或者其他有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；（8）羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內結束，需要繼續偵查或者審查起訴的。
上述諸種情形，規定過于寬泛，缺乏可操作性。主要表現為：（1）在檢察機關、公安機關辦案時，難以確定犯罪嫌疑人能否被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，適用時只能根據個人的分析判斷來決定是否采取取保候審，有很大的隨意性；（2）根據刑法有關規定，有期徒刑以上刑罰包括從6個月到死刑，給執法人員提供的自由裁量幅度過大，不利監督，并且不便操作；（3）對“不致發生社會危險性”法律沒有明確規定，而作出判斷又比較困難的，完全由司法人員依據主觀判斷自行決定，實踐中采取取保候審，往往為個別辦案人辦人情案、關系案提供了機會，因而導致訴訟延誤的現象屢有發生。
2、取保候審的權力體系：違背制衡，不利監督
公、檢、法三機關分散行使取保候審決定權與公安機關統一行使執行權間存在不可避免的矛盾。主要表現為：（1）公、檢、法三機關均有權決定適用取保候審的規定，違背了權力制衡的原則。在我國，各機關做出的取保候審決定，不受其他機關影響。因此，在由公安機關自行決定適用取保候審時，就會出現決定權與執行權不分的情況，而且法律未規定相應的監督措施，發生公安機關濫用職權侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的違法行為在所難免，嚴重損害司法機關的執法形象和權威；（2）取保候審決定機關與執行機關不同而產生執行脫節。刑訴法規定，取保候審由公安機關執行。在人民檢察院、人民法院對管轄的案件采取取保候審時，作為執行機關的公安機關往往根本不愿承擔這項義務，由于具體運作的程序尚無明文規定，雙方各自的權利義務又不明確，因此司法實踐中通常都是由決定機關自行執行，公安機關不插手。而由于檢察、審判機關的警力不足，難以對被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人及保證人進行有效監督。
3、取保候審的保證方式：措施無力，缺乏威懾
取保候審保證方式可分為財保和人保兩種。“二高三部一委”聯合下發的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第二十一條規定：“不能要求同時提供保證人并交納保證金。”在司法實踐中存在以下問題：一是，對沒有按規定履行保證義務的保證人處罰不力。現行法律對保證人不履行保證義務而采取的處罰措施僅為罰款，而追究刑事責任，除保證人有《刑法》第三百一十條規定的行為而以窩藏、包庇罪進行追究外，再無其他關于保證人不履行保證義務構成犯罪的規定，因而使保證人沒有足夠的責任心來認真履行保證義務。二是，保證金措施的無力。被取保候審的犯罪嫌疑人違反法定義務，已交納保證金的，沒收保證金（金錢制裁），責令犯罪嫌疑人被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人，或變更強制措施（逮捕、監視居住）。方式的反復性，究竟有多大的威懾力，值得懷疑。而且，收取保證金的數額無明確的法律規定，時常有保證金收取的過低，而使犯罪嫌疑人交取保證金后，便一跑了之的現象。低額保證金無法形成必要的約束力，使執行機關只能沒收保證金了事，成為變相的以罰代刑。
4、取保候審期限：規定模糊，重復計算
根據刑事訴訟法的規定，取保候審的期限最長不得超過十二個月，對同一犯罪嫌疑人、被告人不得重復采取取保候審措施。但根據《取保候審的規定》第22條第2款的規定（對于前一訴訟階段已經取保候審的，后一階段的受案機關決定繼續取保候審的，應當重新作出取保候審的決定，而且《刑訴解釋》第75條第一款還規定對于公安機關，檢察機關已適用取保候審，法院受理案件后也應重新辦理取保候審、監視居住手續，并且取保候審監視居住的期限重新計算）又一定程度上修正了取保候審不得重復采取的規定。法律的不一致，導致實踐中認識不一、做法各異，使執法人員和群眾對法律產生模糊認識，不利于有關規定的貫徹執行。
（三）執行：隨意性大 ，有待規范
1、不嚴格執行取保候審后的偵查、審查期限，辦案期限最大化。在偵查階段，我國刑訴法對于偵查期限（即從立案到偵查終結）沒有作出硬性規定，僅規定了偵查羈押期限（指從犯罪嫌疑人被刑事拘留或逮捕到偵查終結之間的期限），而對強制措施為取保候審的案件的偵查期限，法律并未明文規定；在審查起訴階段、審判階段，法律雖對審查起訴期限、審判期限雖然作出了明確規定，但刑訴法74條規定（犯罪嫌疑人，被告人被羈押的案件，不能在本法規定的偵查羈押期限，審查起訴期限，一審，二審內辦結，需要繼續查證的，審理的，對犯罪嫌疑人，被告人可以取保候審或監視居住）又一定程度上修正了上述規定。導致在實踐過程中，往往出現犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的案件的審限不能正確執行。甚至一些簡單的案件，一直拖到取保候審期限屆滿前才移送有關部門審理，嚴重侵犯相關當事人的合法權益。
2、交接手續過簡，訴訟程序脫節。目前，公、檢、法三機關在案件移送過程中對犯罪嫌疑人、被告人已被取保候審的，除在相關法律文書中有所注明外，再無其他交接手續，致使取保候審在程序上脫節，取保對象未能隨案變更取保機關，因而出現傳喚不到庭，取保對象下落不明的情況，影響了案件的正常審理。因此，刑訴法應當明確規定，公安機關對已經取保候審的犯罪嫌疑人偵查終結向檢察機關移送起訴或檢察機關向人民法院提起公訴時，應在移送起訴案卷、材料的同時將保證人和被保證人傳喚到案，一并移交下一訴訟部門，并由收案部門進一步對保證人和被保證人進行法制教育，督促其切實履行取保義務。
3、監督制約機制不完善。實踐中，能否適用取保候審，完全由辦案人員決定，雖然最后要經本機關負責人審批，但這種審批多是程序要求，法律也未規定對取保候審的監督措施。因此，公、檢、法各機關對取保候審的適用決定權幾乎不受限制，難免會發生一些不應該取保候審的被取保在外，而那些符合取保條件的人卻被關押的現象，嚴重動搖公眾對法治的信心和期望。
二、對策：
1、刑訴法應進一步明確取保候審范圍。如立法可以采取排除式立法體例，明確規定對除死刑、重大犯罪、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審，使之不致過于寬泛，增強操作性，最大限度地發揮刑訴法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。
2、明確辦案期限，加強審限監督。一方面，刑訴法應明確不同訴訟階段的辦案期限，取消羈押案件與非羈押案件之間辦案期限的區分；另一方面，實踐過程中，形成監督，從程序上杜絕取保候審超期限現象的發生，形成三機關之間的相互制約，相互監督機制，有效遏制當前取保候審超期限屢屢發生的現象。
3、嚴格實行決定權與執行權相分離的原則，有必要對我國目前的取保候審體系加以調整。取保候審決定權統一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬向人民法院提出申請。由法院決定取保與否。公安機關為具體執行機關，人民法院可依公安機關的申請，或依職權決定撤銷取保候審，沒收保證金、對保證人處以罰款。檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執行情況提出異議，實行監督。這樣既有利于貫徹決定權與執行權相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強監督制約，保證取保候審制度達到預期效果。
關鍵詞:逮捕制度司法審奮操作標準
“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權，然而卻是以剝奪具體人的基本權利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數人生存權、自由、財產所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰后，隨著經濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準則。刑事訴訟國際準則指聯合國及其下屬機構為各國刑事訴訟程序所建立的基本權利保障標準，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學化的標準，也是任何一個法治國家必須具備的。
對照刑事訴訟國際準則與英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學的操作標準。
一、司法審查原則的缺乏與對策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關濫用強制權、非法侵犯公民的權利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權利，由法院來對刑事追訴權力的合法性進行審查，刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當的法律程序加以審查才能作出;未經法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。
司法審查原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際文件中得到了充分體現。英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎，它緣于古羅馬時期的“自然正義”原則。根據“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應當聽取雙方當事人的意見。偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當事人，與案件的處理有利害關系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權益的處理，不應由偵查機關單方面決定，應當由保持中立，與案件沒有利害關系的法院來審查。從政治結構角度看，司法審查是權力分立制衡原則的必然要求。“權力容易濫用，這是萬古不易的一條經驗，有權利的人們使用權利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權是一種強大的行政權力，尤其強制措施是以剝奪或者限制公民的人身權利和財產權利為內容，同時，偵查權具有自我擴張和自我膨脹的本能，如不對偵查機關的偵查權加以限制和約束，極容易成為侵犯人權的工具。通過對強制措施進行司法審查，是司法權約束偵查權的一種重要形式。
我國《憲法》第37條2款規定:“任何公民，非經人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”我國《刑事訴訟法》第3條規定:“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。”與刑事訴訟國際準則以及英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準逮捕實行檢察審查。在我國，檢察機關是司法機關，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結構中，檢察機關屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權依附于控訴權，偵查是為控訴作準備，偵查權與控訴權具有同質性和同構性，因此，檢察機關對公安機關的逮捕請求進行審查批準的活動，仍然屬于內部審查，其對偵查權限制約束的性質與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區別。
我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優勢。第二，我國是《世界人權宣言》的參加國，己經簽署《公民權利與政治權利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務的需要。第三，我國《憲法》第5條規定:中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。刑事訴訟國際準則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個法治國家必須具備的。司法審查原則是一項重要的刑事訴訟國際準則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設社會主義法治國家的需要。
對于建立司法審查的方案，絕大多數學者認為，應當取消檢察機關的批準逮捕權，交由法院行使。如有學者認為:建立預審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設預審庭和預審法官，專門負責強制偵查行為的審查批準，類似于現在檢察院的批捕科。二是由人民法院內部現有的業務庭兼任預審職能，也可以現有的告申庭承擔預審職能，因為基層法院的告申庭一般業務不多任務不重，完全可以在不影響原有業務的情況下承擔起預審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機性地擔任預審職能。’國外對強制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負責強制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機關的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進入我國最高立法機關的視野，所以這種方案還不具備現實可行性。
筆者認為，在目前的實際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機關的批準逮捕權，如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查，法院經審查，認為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個方案的主要優點有三點:第一，在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。第二，有利于維護憲法的穩定。雖然學界對此多有非議，但筆者認為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規定應當得到最高的尊重，同時，對憲法的修改也應當十分慎重，頻繁的修憲是對憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。作為控訴機關，檢察機關有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機關作為法律監督機關，也承擔著客觀公正的義務，不批準逮捕和作出不決定就是其承擔客觀公正義務的表現。保留檢察機關的批準逮捕權，不僅有利于其履行客觀公正義務，而且能夠避免由法院批準逮捕帶來的弊端。
二、科學的操作標準的缺乏與對策
西方發達國家一般對羈押規定詳細具體的審查標準，具有很強的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進一步的逮捕理由以及對輕罪待審羈押的條件這三個方面對羈押的條件進行了詳細、具體的規定。
我國刑訴法第60條規定:“對有證據證明有犯罪事實，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”根據刑法的規定，逮捕的條件有三個:“有證據證明有犯罪事實”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。
“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設置純屬多余，因為任何一個犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因為如此，司法實務部門對這個條件基本上不考慮，導致逮捕的刑罰條件形同虛設。
關于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯合的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第I條第2項規定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續實施犯罪行為，危害社會的:(2)可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發生社會危害性的情形。還規定，對有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應予逮捕。這個規定從表面上看很具體，但由于沒有對“可能”做出界定，司法實踐中被歪曲被濫用的現象十分普遍。
綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設。國外不僅對逮捕規定了具體詳細的條件，而且規定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法:財產保，具結保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋。’國外通過嚴格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時間羈押的人數控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風險。我國的取保候審是一種獨立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應當具體詳細，而且應當嚴格掌握。筆者認為，有必要從正反兩個方面，對逮捕的條件加以規定，以此作為科學的操作標準:
有下列情形之一，一般應予逮捕:
(1)有證據證明己經實施、正在實施或者準備實施自殺、逃跑、繼續實施犯罪行為、毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供、打擊報復行為。既然己經產生嚴重的社會危險性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘實質上是對犯罪者的的危險性程度的評定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險性或性的頑固性，缺乏悔悟性，應論重刑。’累犯行為的危害性和主觀惡性、人身危險性等是對其從嚴處置的依據。”’慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險性較大，有逮捕的必要。
(3)黑社會性質組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴重威脅著人們的生命和財產安全，逃避偵查的能力很強，社會危險性很大，有逮捕的必要。
(4)應當判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對犯罪行為的社會危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險性的綜合評價，對犯罪嫌疑應當判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會危險性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人。實踐證明，有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人，其繼續實施危害社會的行為的可能性很大.為防止其繼續危害社會，有逮捕的必要。
(6)反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的犯罪嫌疑人。被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重，說明取保候審、監視居住不足以防止其發生社會危險性，當然有逮捕的必要。
即使出現上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:
(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會的結果發生，沒有的動機和目的，因此，主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(2)防衛過當、避險過當。“防衛過當同正當防衛一樣，均屬于防衛行為的范疇，防衛過當的最初必定是進行防衛，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。”‘上防衛過當一般表現為過失犯罪。避險過當與防衛過當一樣，其主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表現的。“犯罪人的自首是反映其對犯罪行為有所認識和悔罪的表現，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除。”立功同自首一樣，反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除，可以不予逮捕。
(4)當判處緩刑的。根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫不執行原判刑罰確實不致于再危害社會，這是適用緩刑的實質要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會之中的關鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會，己喪失人身危險性，關不關押對社會的效果均相同，可以不予逮捕。