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		刑法案例論文范文
	
    
	
	
    
		
    
			
			
			
    
				
    
					
    刑法案例論文精選(九篇)
    
					
    
						
					
    
				
    
				 
     
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    刑法案例論文
     
    第1篇：刑法案例論文范文
     
     截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指導(dǎo)性案例，其中包括5例行政案件。對(duì)于法律規(guī)定比較原則的、疑難復(fù)雜或者新類型的行政案件，法院主要采用文義解釋、目的解釋這兩種法律解釋方法，遵循文義解釋———目的解釋的運(yùn)用位階次序。具體到指導(dǎo)性案例6號(hào)“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，該案的裁判爭(zhēng)點(diǎn)是沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰是否屬于《行政處罰法》第42條規(guī)定的當(dāng)事人享有要求舉行聽證權(quán)利的行政處罰。該條在明確列舉責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種行政處罰決定后出現(xiàn)了“等”字。文義解釋一方面可以當(dāng)作第一個(gè)方向指標(biāo)，另一方面可以劃定解釋的界限［4］。從本案的裁判理由可知，司法者正是在此意義上利用文義解釋方法，認(rèn)為此處的“等”為不完全列舉的示例性規(guī)定，其所概括的情形還包括與明確列舉出的三種行政處罰程度相當(dāng)或者具有相同屬性的其他行政處罰。繼而受案法院運(yùn)用目的解釋方法將沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰納入聽證范圍，以證成裁判結(jié)果的正當(dāng)性。《行政處罰法》所追尋的目的之一便是保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，保障行政處罰決定的合理合法，防止行政機(jī)關(guān)濫用處罰權(quán)。第42條通過設(shè)定聽證程序，賦予行政相對(duì)人陳述權(quán)和申辯權(quán)，貫徹上述目的。而本案被告在作出嚴(yán)重影響原告財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行政處罰時(shí)，并未告知原告享有聽證權(quán)利的事實(shí)，剝奪了其本應(yīng)享有的程序權(quán)利，使行政相對(duì)人處于更加弱勢(shì)的地位。若不予以撤銷，必將影響行政法律目的的實(shí)現(xiàn)。又如指導(dǎo)性案例21號(hào)“內(nèi)蒙古秋實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案”，法院經(jīng)由目的性解釋方法的應(yīng)用，將違法建設(shè)行為排除在免除繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)相關(guān)規(guī)定的適用范圍之外。指導(dǎo)性案例22號(hào)“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”亦是如此。
     
     二、我國(guó)行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析
     
     盡管法律解釋在司法實(shí)踐中的運(yùn)用大都能為社會(huì)所接受，被奉為“精品案例”“模范案例”的指導(dǎo)性行政案例更是充分展現(xiàn)出司法者成功運(yùn)用法律解釋方法的因素，但是我們?nèi)匀槐仨氄暺浣忉尫椒ǖ乃哂械娜毕荩郧蟮酶玫陌l(fā)展。
     
     (一)忽視行政法解釋的價(jià)值取向
     
     法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，其并非一種簡(jiǎn)單的形式邏輯的操作，解釋法律時(shí)必須進(jìn)行價(jià)值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志，有所意味(2)。人們透過法律規(guī)范以追求某種目的，以貫徹某些價(jià)值。釋法又不同于造法，故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價(jià)值判斷，并服從這種判斷。在實(shí)務(wù)中主要表現(xiàn)為對(duì)立法目的和基本原則的利用。毫無疑問，行政法解釋必須受制于行政法的內(nèi)在價(jià)值，解釋方法的選擇與運(yùn)用也必須基于對(duì)行政法解釋價(jià)值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側(cè)重點(diǎn)。如歷史解釋主要著眼于立法原意，目的解釋則強(qiáng)調(diào)法律在適用當(dāng)下的規(guī)范目的。根據(jù)前述的考察，目的解釋在我國(guó)行政司法審查中使用頻率最高，其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國(guó)行政法解釋偏重于對(duì)法的妥當(dāng)性的維護(hù)。而筆者認(rèn)為，行政法最重要的內(nèi)在價(jià)值為維護(hù)，保障行政法治。這就意味著，行政法解釋原則上應(yīng)以法的確定性和穩(wěn)定性為價(jià)值取向，再兼顧法的妥當(dāng)性，維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。雖然有些情況下，不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結(jié)果，也不影響裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。如指導(dǎo)性案例6號(hào)便如此。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，勢(shì)必阻礙我國(guó)體制的發(fā)展和法治原則的實(shí)現(xiàn)。
     
     (二)解釋方法元規(guī)則缺位
     
     解釋方法的元規(guī)則即解釋方法的位階。法律解釋在長(zhǎng)期的實(shí)踐中積累了許多解釋方法，但解釋方法不具有保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用的功能，經(jīng)過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案［5］。因此，我們需要解釋方法元規(guī)則，以確保解釋方法的適當(dāng)性，以保證裁判結(jié)果的公正性。從反面來看，解釋方法元規(guī)則的缺位，使得法律解釋學(xué)難以具有方法論的意義［6］。特別是在疑難案件中，判決結(jié)果常常充滿變數(shù)。在我國(guó)行政司法審查實(shí)踐中，釋法者嚴(yán)格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法，隨著解釋發(fā)展的深入，各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯，它們間的位階如何，都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同，行政法不存在統(tǒng)一的法典，規(guī)范數(shù)量龐大，效力層級(jí)復(fù)雜，不確定概念較為多見，更易因釋法者觀點(diǎn)的差異而引起解釋的對(duì)立。特別是在行政法制較不健全的當(dāng)下，行政法解釋元規(guī)則的確立顯得格外重要。此外，解釋過程實(shí)質(zhì)上也是釋法者主觀性展現(xiàn)并發(fā)揮作用的過程，元規(guī)則的確立能對(duì)釋法者產(chǎn)生一定的客觀約束，減少解釋引起的不確定性問題。
     
     (三)解釋方法運(yùn)用水平較低
     
     指導(dǎo)性行政案例的解釋活動(dòng)均都嚴(yán)格遵循文義解釋———目的解釋的位序，但二者之間的銜接，裁判理由并未作出詳細(xì)的說明。且運(yùn)用二者進(jìn)行解釋時(shí)的說理也不夠全面充分。如指導(dǎo)性案例21號(hào)、22號(hào)只對(duì)目的性解釋方法的運(yùn)用加以簡(jiǎn)單說明。又如指導(dǎo)性案例6號(hào)，法院適用文義解釋對(duì)“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動(dòng)，均必須從文義解釋入手，如法之文義明確，無復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，僅能為文義解釋，自不待言［7］。為此，首先必須說明“等”字存在復(fù)數(shù)解釋之可能，爾后才有進(jìn)行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字，既可以表示列舉未盡，也可以用于列舉煞尾，即作“等內(nèi)等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《行政處罰法》之目的加以說理:第一，“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的，即第1條的相關(guān)規(guī)定;第二，“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三，“等外等”理解滿足了正當(dāng)程序的相關(guān)要求;第四，“等外等”理解并不會(huì)降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才夠確當(dāng)。
     
     三、完善行政司法審查中法律解釋方法
     
     (一)考量行政法特性，妥當(dāng)選擇解釋方法
     
     行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分，也分享著法律解釋理論長(zhǎng)期積累起來的理論資源，但是行政法領(lǐng)域的特殊性質(zhì)又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題，而應(yīng)該是將一般法律解釋理論放置于行政法領(lǐng)域中進(jìn)行重新考量，并結(jié)合行政法的實(shí)際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個(gè)問題上，也必須遵循同樣的法則來進(jìn)行。法律解釋理論和實(shí)踐中公認(rèn)的解釋方法眾多，典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會(huì)學(xué)解釋、類推解釋、擴(kuò)充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎(chǔ)上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領(lǐng)域，特別是我國(guó)的行政法實(shí)踐。釋法者適用時(shí)應(yīng)該充分考慮行政法特性，如類推解釋、當(dāng)然解釋等解釋方法，是否符合行政法解釋的價(jià)值取向不無疑問之處，切忌盲目嫁接。此外，在多種解釋方法都能實(shí)現(xiàn)正義時(shí)，法院應(yīng)該結(jié)合各解釋方法的自身功用，選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法，以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對(duì)解釋方法運(yùn)用的熟練程度及自身喜好為選擇依據(jù)。
     
     (二)確立行政法解釋方法元規(guī)則
     
     法律解釋是受規(guī)則、程序規(guī)制的藝術(shù)［1］。因此，行政法解釋方法之間不能雜亂無章，應(yīng)當(dāng)存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設(shè)立的，其取決于行政法解釋的價(jià)值取向。體制和法治原則決定了我國(guó)行政法解釋必須以維護(hù)法的確定性和穩(wěn)定性為前提，再兼顧法的妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義性。故在行政法解釋活動(dòng)中，重視法的確定性和穩(wěn)定性的解釋方法應(yīng)當(dāng)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。筆者認(rèn)為，行政法解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規(guī)范記載于文本，固定于語言，欲正確解釋法律，須先理解其所用詞句的意義，脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統(tǒng)一性為目標(biāo)的體系解釋，在一定程度上滿足了安定性對(duì)行政法律規(guī)范外在形式的要求，應(yīng)該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強(qiáng)調(diào)行政法解釋要忠實(shí)于立法原意及立法者立法時(shí)的意圖，使釋法者受制于立法者的價(jià)值判斷，以保證法的一以貫之。而目的解釋強(qiáng)調(diào)行政法律規(guī)范現(xiàn)時(shí)所具有的合理含義［8］，與歷史解釋不同，其側(cè)重于實(shí)現(xiàn)法的妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義性，故其應(yīng)位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監(jiān)督性的解釋方法，將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法，在應(yīng)用其他解釋方法獲得結(jié)論后，都該利用合憲解釋加以檢驗(yàn)。當(dāng)然，行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維，并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結(jié)論就要優(yōu)先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結(jié)論，甚至互相沖突，而依歷史解釋將導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平、不合理時(shí)，我們就應(yīng)當(dāng)采納目的解釋的結(jié)論。又如，維護(hù)法安定性的解釋方法獲得的結(jié)論存在多種可能時(shí)，則需要目的解釋進(jìn)行補(bǔ)充、完善和校正。
     
     (三)提高運(yùn)用解釋方法時(shí)的說理論證能力
     
     行政司法審查中，某種解釋方法的運(yùn)用論證了哪些法律問題，發(fā)揮了怎樣的法律效用，為什么需要先適用此種解釋方法，為什么還需要運(yùn)用其他解釋方法，又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結(jié)論等等諸多問題，都需要在裁判文書中予以完整的呈現(xiàn)。解釋方法的說理論證越充分，隨意適用的可能性就越小，獲得正確解釋結(jié)論的可能性就越大，裁判活動(dòng)也就越公開透明。此外，依據(jù)嚴(yán)密的邏輯和論證說理得出的解釋結(jié)論不僅能使原被告對(duì)法院的裁判結(jié)果予以信服，而且能使民眾對(duì)裁判及法律的內(nèi)在公正價(jià)值得以理解。尤其對(duì)于指導(dǎo)性行政案例而言，解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先，指導(dǎo)性案例乃是各級(jí)人民法院學(xué)習(xí)研究的重點(diǎn)對(duì)象，其具有的獨(dú)特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能除了對(duì)類似案件的裁判結(jié)果起作用外，對(duì)裁判時(shí)運(yùn)用的法律方法和法律思維也會(huì)產(chǎn)生極大的影響。其次，指導(dǎo)性案例還是宣傳法治的實(shí)例，是樹立法治和司法權(quán)威的典型，是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗(yàn)的載體。那么，沒有說理論證的支撐，指導(dǎo)性行政案例該怎么發(fā)揮以上作用，又怎么經(jīng)得起歷史和實(shí)踐的檢驗(yàn)?zāi)?
     
     四、結(jié)語
     
    第2篇：刑法案例論文范文
     
    摘要: “酒駕肇事”是對(duì)當(dāng)前發(fā)生的造成嚴(yán)重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統(tǒng)稱。酒駕肇事行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。我國(guó)《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設(shè)置和刑罰制裁均缺失等方面的問題。 關(guān)鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設(shè)置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責(zé)任能力特點(diǎn) 　 酒精對(duì)人體神經(jīng)的毒害作用簡(jiǎn)稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關(guān)于生理醉酒，醫(yī)學(xué)上一般將其分為三個(gè)時(shí)期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟(jì)失調(diào)期，又稱中度醉酒，此時(shí)醉者動(dòng)作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語無倫次、辨認(rèn)和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時(shí)醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識(shí)障礙。[1] 　 根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責(zé)任能力也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認(rèn)能力完好，能辨認(rèn)和控制自己的行為，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為仍然可能具有完全的刑事責(zé)任能力。第二，在共濟(jì)失調(diào)期，行為人的辨認(rèn)和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責(zé)任能力人，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為不能完全辨認(rèn)和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識(shí)障礙，其對(duì)自己的行為既無辨認(rèn)能力也無控制能力，屬于無刑事責(zé)任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點(diǎn) 　 第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預(yù)見到醉酒的危險(xiǎn)性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對(duì)自己的行為既無故意也無過失。當(dāng)然，對(duì)因非自愿醉酒陷入限制責(zé)任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時(shí)的心態(tài)確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對(duì)其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據(jù)醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責(zé)的動(dòng)機(jī)或想借酒精對(duì)神經(jīng)的興奮作用來增強(qiáng)其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實(shí)施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實(shí)施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據(jù)醉酒后的責(zé)任能力狀態(tài)不同，事前無犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒。對(duì)于第一種情形，一般來說，行為人實(shí)施行為時(shí)無犯罪的故意、過失，但其對(duì)醉酒時(shí)具有故意或者過失。對(duì)此，可依其醉酒時(shí)對(duì)危害結(jié)果的心態(tài)而成立故意或者過失。對(duì)于第二種情形，行為人不僅對(duì)醉灑行為有故意或者過失，而且對(duì)犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對(duì)此，可依其犯罪時(shí)心態(tài)而成立故意或者過失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實(shí)施的危害社會(huì)的行為。[2]行為人使自己陷入無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的符合犯罪構(gòu)成的行為，稱為結(jié)果行為。[3]結(jié)合有關(guān)學(xué)說，我們認(rèn)為，酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果。我國(guó)《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。因此，盡管刑法既要保護(hù)人權(quán)也要保障人權(quán)，但是從社會(huì)政策的角度，刑法立法應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公共利益為重，保護(hù)社會(huì)的根本利益，對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)利益的行為予以懲處。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個(gè)飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動(dòng)者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結(jié)果行為是一個(gè)行為整體，共同導(dǎo)致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為基礎(chǔ)。 　 第三，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力。雖然行為人在實(shí)施危害行為時(shí)不具有刑事責(zé)
     
     任能力或者只具有部分刑事責(zé)任能力，但是行為人在飲酒的時(shí)候完全能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，是完全刑事責(zé)任能力人，他有義務(wù)和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但卻沒有控制。因此，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人基礎(chǔ)。 　 第四，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的當(dāng)時(shí)無責(zé)任能力或責(zé)任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過失造成的。行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其故意或者過失實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置問題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置及特點(diǎn) 　 在我國(guó)刑法中，可以規(guī)制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定和第133條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第133條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國(guó)《刑法》關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置看，它的主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，在立法方式上，刑法沒有專門設(shè)置有關(guān)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關(guān)的不法行為放在一起統(tǒng)一規(guī)定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發(fā)揮刑法有針對(duì)性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴(yán)格區(qū)分了故意和過失犯罪。在法條設(shè)置上，我國(guó)《刑法》嚴(yán)格區(qū)分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設(shè)置罪名。其中，對(duì)于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪；對(duì)于過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當(dāng)先前的肇事行為必然會(huì)造成當(dāng)事人的死亡時(shí)，其逃逸行為，即‘不作為’才能構(gòu)成間接故意殺人罪。”[4]而交通肇事中過失的確立與認(rèn)定與現(xiàn)代社會(huì)的信賴原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規(guī)定必須發(fā)生了嚴(yán)重危害后果才負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條和第133條的規(guī)定，酒后、醉酒駕駛，只有發(fā)生了致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，才負(fù)刑事責(zé)任。在交通肇事罪的基本構(gòu)成中，除要求以違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)為前提外，發(fā)生重大事故的結(jié)果是個(gè)非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。[6] 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置缺失 　 第一，沒有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國(guó)2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規(guī)定，任何人不得在醉酒狀態(tài)下駕駛車輛。對(duì)于違反者該項(xiàng)規(guī)定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬韓元以下罰金。[7]但是根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在我國(guó)，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴(yán)重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒有規(guī)定拒絕酒精檢測(cè)的刑事責(zé)任。酒精檢測(cè)是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國(guó)外，有不少國(guó)家規(guī)定對(duì)拒絕酒精檢測(cè)的行為可追究刑事責(zé)任。如韓國(guó)《道路交通法》就規(guī)定，交通警察在有相當(dāng)理由認(rèn)為駕駛?cè)藛T處于醉酒狀態(tài)而駕駛?cè)藛T拒絕酒精呼吸檢測(cè)的，要被處以3年以下徒刑或一千萬韓元以下罰金。但我國(guó)目前沒有這方面的規(guī)定。 　 第三，沒有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關(guān)于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對(duì)酒后駕車做出了嚴(yán)格的規(guī)定，除對(duì)酒后駕車者本人嚴(yán)加懲處之外，還設(shè)有“車輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實(shí)際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國(guó)最高人民法院2000年11月10日通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將部分指使、強(qiáng)令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒有規(guī)定提供車輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現(xiàn)為我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑規(guī)定。 　 在法定刑的設(shè)置上，我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安
     
     全罪的規(guī)定是“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。我國(guó)《刑法》第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國(guó)關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，對(duì)過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設(shè)置很輕。根據(jù)我國(guó)《刑法》第133條的規(guī)定，在過失的情況下，對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國(guó)可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國(guó)交通肇事罪的法定刑設(shè)置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過失犯罪的法定刑相差懸殊。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條、第133條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對(duì)過失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對(duì)故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規(guī)范，有必要建立案例指導(dǎo)制度和量刑規(guī)劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設(shè)置上，沒有體現(xiàn)出酒后駕駛與醉酒駕駛的區(qū)別。國(guó)外不少國(guó)家和地區(qū)在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設(shè)置上都區(qū)分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據(jù)日本《道路交通法》規(guī)定，對(duì)于醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元以下罰款；飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。[10]但是，我國(guó)刑法沒有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進(jìn)行區(qū)分。 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒有規(guī)定罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，是世界上許多國(guó)家的通行做法。如韓國(guó)《道路交通法》關(guān)于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測(cè)罪都規(guī)定了一千萬韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關(guān)于迷醉狀態(tài)下駕駛、嚴(yán)重迷醉狀態(tài)下駕駛等犯罪中也都規(guī)定了罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強(qiáng)對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國(guó)《刑法》沒有在有關(guān)懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規(guī)定罰金刑，是一個(gè)立法缺失。 　 第二，沒有規(guī)定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷駕駛執(zhí)照和禁止駕駛。英國(guó)《1991年道路交通法》規(guī)定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態(tài)而駕駛車輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國(guó)香港地區(qū)，兩次或者多次實(shí)施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷不少于2年期限的駕駛執(zhí)照，并處罰金。在我國(guó)，《道路交通安全法》規(guī)定了暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照以及禁止駕駛。但是，我國(guó)刑法中并沒有相關(guān)規(guī)定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對(duì)行為人判處刑罰的同時(shí)由公安交通部門按照《道路交通安全法》對(duì)酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預(yù)防，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。[11] 　 四、結(jié)語 　 我國(guó)刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設(shè)置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護(hù)社會(huì)利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個(gè)方面尋找解決的方案，“在立法技術(shù)的層面，刑法立法要處理好立法簡(jiǎn)明與立法細(xì)密的關(guān)系”[12]。事實(shí)上，只有進(jìn)一步嚴(yán)密懲治“酒駕肇事”行為的法網(wǎng)，并進(jìn)一步加大刑法對(duì)“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發(fā)揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻(xiàn)： [1]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2000年第4期。 [2]參見林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書局1984年版，第176頁。 [3]參見趙秉志：《論原因自由行為中實(shí)行行為的著手問題》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。 [4]參見龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。 [5]參見毛元學(xué)：《信賴原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。 [6]參見黃偉明：《交通肇事罪構(gòu)成中結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量因素分析》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。 [7]參見《韓國(guó)：新增醉酒駕駛車輛罪》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年9月1日。 [8]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴(yán)懲酒后駕車同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [9]參見王瑞君：《案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化》，載《法學(xué)雜志》2009
     
     年第8期。 [10]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴(yán)懲酒后駕車？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [11]參見彭鳳蓮、高雪梅：《與的協(xié)調(diào)研究》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開放30年刑法立法基本問題研究述評(píng)（下）》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co
     
     
    第3篇：刑法案例論文范文
     
     【關(guān)鍵詞】供熱；背壓汽輪機(jī)；推力瓦溫度高
     
     一、背景
     
     根據(jù)無錫市委、市政府“十二五”期間的節(jié)能減排要求，2012年望亭發(fā)電廠與無錫國(guó)聯(lián)環(huán)保能源集團(tuán)有限公司簽署供熱合同，實(shí)施了望亭發(fā)電廠供熱改造一期工程。根據(jù)合同要求望亭發(fā)電廠通過對(duì)#11機(jī)組和#14機(jī)組改造以及化水增容改造向無錫國(guó)聯(lián)環(huán)保能源集團(tuán)有限公司供熱，伴隨著無錫市城市建設(shè)的發(fā)展以及熱網(wǎng)整合的推進(jìn)，電廠周邊熱用戶不斷增加，無錫供熱管網(wǎng)進(jìn)行了二次整合優(yōu)化。二期工程將兩臺(tái)660MW機(jī)組共4臺(tái)電動(dòng)引風(fēng)機(jī)和增壓機(jī)改型為汽動(dòng)引風(fēng)機(jī)（引增合一），單臺(tái)機(jī)組兩臺(tái)引風(fēng)機(jī)背機(jī)排汽具備93.6t/h供汽能力，參數(shù)為1.2MPa，350℃。經(jīng)招標(biāo)后杭州汽輪機(jī)股份有限公司為中標(biāo)單位，設(shè)備型號(hào)為HNG40/32/20型背壓式汽輪機(jī)，與風(fēng)機(jī)相連的齒輪箱選用FLENDER的TX71/6C型平行軸齒輪箱，齒輪箱與引風(fēng)機(jī)之間用剛性聯(lián)軸器相聯(lián)。
     
     供熱二期分別計(jì)劃于2015年1月和3月開工。3#機(jī)組于3月調(diào)試運(yùn)行，調(diào)試過程比較順利。4#機(jī)組于6月初進(jìn)行調(diào)試并試轉(zhuǎn)，發(fā)生了吸風(fēng)機(jī)汽輪機(jī)4A推力瓦正瓦溫度高的缺陷，本篇重點(diǎn)就吸風(fēng)機(jī)汽輪機(jī)4A推力瓦正瓦溫度高的缺陷解決過程進(jìn)行探討分析，為以后遇到類似問題提供參考。
     
     二、改造設(shè)備概況
     
     （一）引風(fēng)機(jī)
     
     望亭發(fā)電廠2×660MW機(jī)組共配四臺(tái)靜葉可調(diào)軸流式引風(fēng)機(jī)，每臺(tái)爐配置兩臺(tái)。兩臺(tái)風(fēng)機(jī)并聯(lián)運(yùn)行，靜葉調(diào)節(jié)，水平對(duì)稱布置，垂直進(jìn)風(fēng)，水平出風(fēng)，室外露天布置。
     
     （二）吸風(fēng)機(jī)汽輪機(jī)
     
     HNG40/32/20型背壓式汽輪機(jī)是按引進(jìn)西門子公司技術(shù)設(shè)計(jì)、制造的三系列多級(jí)工業(yè)汽輪機(jī)，也稱之謂積木塊系列汽輪機(jī)，它是用積木塊原理把汽輪機(jī)的主要部件如汽缸、轉(zhuǎn)子分成若干區(qū)段，然后根據(jù)用戶要求，通過熱力和強(qiáng)度計(jì)算，將所需區(qū)段組合起來，再配上相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)部套。
     
     三、調(diào)試經(jīng)過
     
     2015年06月01日吸風(fēng)機(jī)汽輪機(jī)4A帶風(fēng)機(jī)整組調(diào)試。采用全廠的備汽為啟動(dòng)氣源，備汽壓力參數(shù)為2.54MPa，226℃。16：00 汽輪機(jī)沖轉(zhuǎn)，500rpm暖機(jī)30min。16：41汽輪機(jī)升速至1000rpm，暖機(jī)30min。
     
     16：50汽輪機(jī)升速至3050rpm，交予鍋爐進(jìn)行一次風(fēng)調(diào)平試驗(yàn)。
     
     整組調(diào)試時(shí)發(fā)現(xiàn)推力瓦溫度突升到87℃，溫度上升速度已經(jīng)超過了正常的溫度變化。根據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)仔細(xì)查閱安裝記錄，引起推力瓦溫度高的主要原因主要有如下幾條：冷油器出口油溫高、油壓低、推力軸承油量不足、推力軸承磨損、軸向推力大、汽輪機(jī)進(jìn)冷汽、冷水，沒有暖機(jī)、負(fù)荷驟變，真空變化，蒸汽壓力及溫度變化。在接下來的工作中根據(jù)上面的主要原因進(jìn)行了詳細(xì)的分析，從而找出問題原因。
     
     四、主要問題與分析
     
     （一）吸風(fēng)機(jī)汽輪機(jī)4A安裝記錄主要數(shù)據(jù)如下：
     
     1#瓦頂隙：0.29（標(biāo)準(zhǔn)0.24-0.29mm）；2#瓦頂隙：0.26；1#瓦軸承緊力-0.11mm；2#瓦軸承緊力-0.07mm
     
     推力間隙：0.34mm，向后推足；最終中心（汽輪機(jī)-齒輪箱）：表針搭在齒輪箱上，從車頭向風(fēng)機(jī)看，電除塵為右：上開口0.02mm，機(jī)偏右0.10mm，機(jī)高0.07mm，左開口0.02mm，標(biāo)準(zhǔn)：開口
     
     （二）軸向推力檢查
     
     在以上各種問題都查找過后，推力瓦溫度高的癥結(jié)指向軸向推力大，而造成軸向推力大最主要的原因是聯(lián)軸器的軸向間隙有可能出現(xiàn)偏差。 HNG40/32/20型背壓式汽輪機(jī)采用的聯(lián)軸器為膜片式聯(lián)軸器。如果安裝對(duì)中準(zhǔn)確，聯(lián)軸器終身不會(huì)損壞，壽命無限長(zhǎng)久；如果偏移誤差在限定的范圍內(nèi)，聯(lián)軸器將與設(shè)備擁有同樣長(zhǎng)的壽命。
     
     軸向墊片間隙的大小決定了軸向推力的大小，于是拆除設(shè)備上安裝的聯(lián)軸器，按照安裝圖紙和FLENDER平行軸齒輪箱安裝說明書，對(duì)軸向墊片間隙進(jìn)行復(fù)測(cè)。
     
     測(cè)量間隙后發(fā)現(xiàn)聯(lián)軸器的相對(duì)位置尺寸基本符合安裝要求，而FLENDER平行軸齒輪箱的高速端（與汽輪機(jī)連接法蘭）的軸向推力串動(dòng)值過小，實(shí)測(cè)為1.02mm，要求為1.5～2.5mm，汽輪機(jī)與齒輪箱聯(lián)軸器連接以后，就直接造成了推力瓦正推力靠足，造成了軸向推力過大，必須添加墊片增大推力間隙，使汽輪機(jī)和齒輪箱高速端轉(zhuǎn)子不嚴(yán)密貼緊，經(jīng)過計(jì)算，在膜式聯(lián)軸器兩端各加0.30mm墊片。增加墊片后6月7日進(jìn)行了試轉(zhuǎn)，在5367RPM轉(zhuǎn)速下推力瓦正瓦溫度為59，86℃，相比較前期的87.2℃已經(jīng)有了明顯的下降。
     
    第4篇：刑法案例論文范文
     
     病毒勒索來了，有哪些法律問題需要了解？
     
     從中國(guó)法律視角看勒索病毒事件
     
     趙成（刑法專長(zhǎng)律師）
     
     電腦勒索病毒爆發(fā)后，根據(jù)比特幣交易平臺(tái)公開的數(shù)據(jù)，截至5月15日上午，全球已有136個(gè)受害者分別繳納了價(jià)值300美元的比特幣贖金，幕后黑客組織共計(jì)收到近4萬美元黑產(chǎn)。
     
     就算以網(wǎng)絡(luò)病毒的面目出現(xiàn)，敲詐勒索的本質(zhì)并沒有改變。根據(jù)中國(guó)刑法規(guī)定，敲詐勒索罪是指行為人以非法占有為目的，對(duì)受害人及其近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)相威脅，致使受害人產(chǎn)生恐懼心理而處分財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的行為。
     
     根據(jù)刑法第二百七十四條規(guī)定：敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
     
     5月15日，美國(guó)白宮公開稱，此次病毒勒索全球共有150個(gè)國(guó)家的30萬臺(tái)電腦受到感染，但聯(lián)邦電腦系統(tǒng)沒有受到影響。目前向該勒索軟件支付的贖金不到7萬美元（約合人民幣49萬元）。僅根據(jù)已獲敲詐金額（不計(jì)未遂金額）核算，如在中國(guó)法律的框架下敲詐49萬元人民幣，或?qū)@刑10年。以上刑期僅是根據(jù)敲詐勒索罪的勒索金額計(jì)算，除了勒索，本次黑客案例還牽涉危害公共安全等罪名。
     
     刑法第115l規(guī)定，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑；犯本罪致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。
     
     黑客全球勒索的行為，從涉案金額、范圍、影響等各角度而言，都屬可從重處理的范疇。
     
     勒索病毒是黑客的“商業(yè)模式”
     
     鄭文（IT安全技術(shù)負(fù)責(zé)人）
     
     勒索病毒本質(zhì)不僅僅是一種網(wǎng)絡(luò)病毒，而是一種“商業(yè)模式”，只要網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有財(cái)產(chǎn)可被獲取，就會(huì)出現(xiàn)無盡的“變種”。也就是說，黑客找到任何一種攻擊方式，都可以拿來作為勒索工具，不一定是符合技術(shù)意義的病毒。
     
     許多人認(rèn)為勒索病毒是某種新生事物，實(shí)際上它卻由來已久，最早可追溯至2013年，當(dāng)時(shí)蠕蟲病毒通過郵件、掛木馬傳播，2015年曾經(jīng)出現(xiàn)蠕蟲病毒爆發(fā)期。2016年3月，勒索病毒Locky愈演愈烈，中國(guó)國(guó)內(nèi)相繼有多家大中型企業(yè)、政府單位內(nèi)部員工或高層領(lǐng)導(dǎo)的電腦、手機(jī)感染了該病毒，導(dǎo)致重要文件被加密，需要繳納贖金才能恢復(fù)正常。
     
     截至目前，全球已經(jīng)有超過100個(gè)勒索病毒“家族”存在。有數(shù)據(jù)顯示，僅其中一個(gè)勒索病毒CryptoWall家族的一個(gè)變種就曾經(jīng)收到全球范圍內(nèi)23億美元的贖金。
     
     這次勒索病毒的爆發(fā)，黑客指定支付貨幣為比特幣。針對(duì)沒有比特幣的被勒索者，他們附上了15種語言的“購(gòu)買指引”，甚至還針對(duì)被感染者搞了“幸運(yùn)抽獎(jiǎng)”活動(dòng)：針對(duì)半年沒付款的被勒索者，被抽中就可以免費(fèi)給你解除文檔加密。這些貌似“盜亦有道”的行為讓許多受害者感到啼笑皆非。
     
     在傳統(tǒng)黑客世界中，某些心懷不軌而技術(shù)高超的人物，通過暢游于網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)的漏洞、暗門之間，法律的邊界在他們的世界里早已模糊。
     
     但是，黑客的世界里也分“白帽”與“黑帽”。“白帽”黑客發(fā)現(xiàn)漏洞并不是為自己牟利，而是會(huì)公示提醒系統(tǒng)升級(jí)。他們采取的方法為模擬攻擊嘗試發(fā)現(xiàn)漏洞，這種模擬攻擊大多發(fā)生在企業(yè)不知情的情況下。
     
     360公司董事長(zhǎng)周鴻t此前認(rèn)為：盡管“白帽”發(fā)現(xiàn)漏洞的初心是好的，但方法卻是灰色的，很多企業(yè)接受不了。如此來看，即便是“好”黑客的行為也游走在法律灰色地帶，何況于那些本就以牟利為目的的“壞”黑客呢。
     
     可以說，本次勒索病毒給全世界提了個(gè)醒，網(wǎng)絡(luò)安全與黑客之間的爭(zhēng)斗未來可能更為激烈。
     
     黑客的“罪與罰”
     
     潘葉虞（IT技術(shù)總監(jiān)）
     
     美國(guó)的《計(jì)算機(jī)詐騙和濫用法案》（CFAA），明確規(guī)定嚴(yán)禁“未經(jīng)授權(quán)的訪問”以及“超越權(quán)限的訪問”。而以上行為對(duì)于黑客卻是呼吸一般的“必需”和“日常”。
     
     美國(guó)聯(lián)邦政府首次使用反黑客攻擊法令是在1989年，即該法案頒布的3年后。被告是時(shí)任NSA美國(guó)國(guó)家計(jì)算機(jī)安全中心首席科學(xué)家的兒子，當(dāng)時(shí)就讀康奈爾大學(xué)的研究生Morris。后者被控創(chuàng)造并釋放了后來臭名昭著的Morris蠕蟲。Morris最終被判3年緩刑和400個(gè)小時(shí)的社區(qū)服務(wù)。如今，他已成為麻省理工的終身教授。
     
     中國(guó)某知名黑客曾對(duì)“黑客是一種職業(yè)嗎”一問如是回答：“黑客相當(dāng)于習(xí)武之人。強(qiáng)盜、飛賊、保鏢、捕快，這才是習(xí)武之人的各種職業(yè)。”
     
     所以，世界究竟應(yīng)該怎樣對(duì)待黑客，尤其是那些所謂天才黑客？一起引發(fā)爭(zhēng)議的判決曾使這樣一位天才“隕落”：著名電腦黑客Aaron Swartz因向麻省理工校園的所有游客提供JSTOR（一個(gè)在線學(xué)術(shù)期刊系統(tǒng)）免費(fèi)學(xué)術(shù)論文下載而遭到。盡管JSTOR管理方無意發(fā)起，但聯(lián)邦檢察官堅(jiān)持訴諸法律。2013年1月，患抑郁癥的Swartz于紐約自殺身亡，年僅26歲。他的死亡對(duì)于崇尚信息自由開放的互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)是一個(gè)重大損失。他的家人此后發(fā)表聲明稱：美國(guó)“罪惡的司法體系充斥著恐嚇行為和無法無天的公訴人”。
     
     谷歌新公司員工準(zhǔn)則中有一條寫道：應(yīng)該做正確的事，遵守法律、行為端正并相互尊重。水能載舟亦能覆舟，黑客行為和法律之間，以法為先；如何判定黑客的罪名并進(jìn)行量刑，也需要更為詳細(xì)、完善的法律。
     
     目前中國(guó)對(duì)黑客定罪量刑依據(jù)刑法第二百八十六條規(guī)定：對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。
     
     勒索比特幣，所以查不到黑客？
     
     曾火（比特幣從業(yè)者）
     
     中國(guó)成為了此次病毒勒索的主要攻擊地之一。5月15日，部分國(guó)內(nèi)比特幣交易平臺(tái)發(fā)出提示：在監(jiān)管整改下，當(dāng)前比特幣不支持提現(xiàn)，因此建議“受害者”不要在交易平臺(tái)購(gòu)買比特幣支付贖金。
     
     國(guó)內(nèi)大型比特幣交易平臺(tái)OKCoin有關(guān)負(fù)責(zé)人此前聲明：目前國(guó)內(nèi)比特幣交易平臺(tái)不能提取比特幣，若網(wǎng)友想購(gòu)買比特幣去支付贖金解封電腦，需要選擇能夠提幣的交易所，不然會(huì)遭受二次損失。
     
     黑客為什么選擇比特幣作為支付工具？這是由于比特幣目前仍缺乏全球統(tǒng)一的有效監(jiān)管，讓黑客感覺使用比特幣有“免受審查”的便利。
     
     “匿名性”的確是比特幣的特征之一，但比特幣發(fā)掘和交易人的信息也并非不可查悉：首先，只要變現(xiàn)比特幣便有跡可循，很多交易平臺(tái)采用實(shí)名認(rèn)證，一旦注冊(cè)就會(huì)留下身份痕跡；其次，盡管比特幣支付時(shí)不會(huì)傳遞身份信息，但支付時(shí)的IP地址是可查的。根據(jù)FBI已經(jīng)處理的案例，除非使用者擅長(zhǎng)防追蹤技術(shù)，否則多數(shù)還是可以查到身份。對(duì)于調(diào)查機(jī)構(gòu)來說，理論上只要黑客使用勒索到的比特幣或者變現(xiàn)就能找到他們。
     
     亞洲區(qū)域的比特幣研究員Kolidat日前宣布，針對(duì)此次病毒勒索，調(diào)查機(jī)構(gòu)目前已掌握了非常多數(shù)量的勒索地址，并且在持續(xù)追蹤相關(guān)比特幣的走向。
     
    第5篇：刑法案例論文范文
     
     我國(guó)法務(wù)會(huì)計(jì)建設(shè)的必要性
     
     由于現(xiàn)代會(huì)計(jì)只注重如何用特有的專業(yè)術(shù)語來表達(dá)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)行為，而現(xiàn)代審計(jì)又只注重財(cái)務(wù)報(bào)表是否按公認(rèn)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則編制，并也用相同的專業(yè)名詞來解釋他們的審計(jì)工作，這就使普通公眾難以理解這些用復(fù)雜會(huì)計(jì)、審計(jì)語言表達(dá)的經(jīng)濟(jì)行為，從而為進(jìn)一步通過法律手段來維護(hù)自身的經(jīng)益增加了障礙。因此，如何在復(fù)雜的會(huì)計(jì)、審計(jì)語言與法律之間架設(shè)一座溝通的橋梁，便成為當(dāng)務(wù)之急。法務(wù)會(huì)計(jì)的應(yīng)運(yùn)而生，解決了復(fù)雜的會(huì)計(jì)語言與法律之間的溝通問題，為妥善處理與會(huì)計(jì)有關(guān)的法律問題提供了一個(gè)極為有利的工具。法務(wù)會(huì)計(jì)主要存在于三大領(lǐng)域：
     
     （一）企業(yè)、事業(yè)單位。該領(lǐng)域中的法務(wù)會(huì)計(jì)的主要職能是使企事業(yè)單位的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)行為符合國(guó)家現(xiàn)行法律，在遵守或不違反法律的前提下，尋求本單位的最大財(cái)務(wù)利益，并能運(yùn)用法律的武器進(jìn)行交涉以維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益。
     
     （二）社會(huì)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)。如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等都是法務(wù)會(huì)計(jì)應(yīng)用的重要部門。在這些機(jī)構(gòu)中，活躍著一批經(jīng)過國(guó)家有關(guān)部門考試、考核并具有資產(chǎn)評(píng)估、稅務(wù)、證券評(píng)估等資格的法務(wù)會(huì)計(jì)人員，他們依據(jù)各種法定經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，通過檢查、分析、認(rèn)定之后所出具的報(bào)告自然具有法律效應(yīng)。
     
     （三）司法機(jī)關(guān)及國(guó)家審計(jì)部門。司法機(jī)關(guān)的司法會(huì)計(jì)也是法務(wù)會(huì)計(jì)的重要組成部分。司法會(huì)計(jì)在偵查、審理
     
     交易糾紛、貪污受賄等經(jīng)濟(jì)案件時(shí)，都要涉及被審查單位的會(huì)計(jì)資料及會(huì)計(jì)人員。這就要求司法會(huì)計(jì)人員不僅要精通法律，還要有會(huì)計(jì)、審計(jì)知識(shí)，才能勝任。國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)和企業(yè)內(nèi)部的審計(jì)人員，也應(yīng)該是既熟知國(guó)家、企業(yè)內(nèi)部有關(guān)審計(jì)法律，又懂會(huì)計(jì)、審計(jì)的法務(wù)會(huì)（審計(jì)）人才。
     
     法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)人才素質(zhì)的要求
     
     從事法務(wù)會(huì)計(jì)的人員必須具有一系列的知識(shí)與技能，才能有效地進(jìn)行財(cái)務(wù)調(diào)查。這不僅包括會(huì)計(jì)知識(shí)，而且包括經(jīng)營(yíng)知識(shí)和法律意識(shí)。具有這些技術(shù)，法務(wù)會(huì)計(jì)人員才能夠進(jìn)行調(diào)查、分析、報(bào)告，并對(duì)舞弊以及白領(lǐng)犯罪調(diào)查的財(cái)務(wù)方面進(jìn)行作證。在很多情況下，可能會(huì)要求法務(wù)會(huì)計(jì)人員對(duì)刑事案件中的舞弊或者民事案件中的財(cái)務(wù)損失進(jìn)行量化。因此，法務(wù)會(huì)計(jì)的專業(yè)技術(shù)知識(shí)和技能至少應(yīng)包含以下七類：會(huì)計(jì)、審計(jì)、知識(shí)；辨別舞弊的技能；相關(guān)的法律知識(shí)；對(duì)人的心理和動(dòng)機(jī)的理解力；調(diào)查的精神狀態(tài)和職業(yè)批判的懷疑精神；溝通技術(shù)；對(duì)計(jì)算機(jī)的信息技術(shù)的掌握等。
     
     從事法務(wù)會(huì)計(jì)的人員還必須具有高尚的職業(yè)道德和獨(dú)立敬業(yè)精神。法務(wù)會(huì)計(jì)人員必須在行使其職能時(shí)保持客觀、公允、真實(shí)、合理、合法。這就要求其必須有較高的職業(yè)道德、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度、實(shí)事求是的工作作風(fēng)和敏銳的洞察力。除此以外，自律、保密、定期接受后續(xù)教育、合理收費(fèi)、公平競(jìng)爭(zhēng)等方面也是從業(yè)人員不可或缺的素質(zhì)。獨(dú)立與保密是密切相關(guān)的，也是從業(yè)者綜合素質(zhì)的體現(xiàn)。
     
     法務(wù)會(huì)計(jì)人才培養(yǎng)方案
     
     為適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和加入WTO的需要，盡快培養(yǎng)出一大批既精通會(huì)計(jì)又熟悉相關(guān)法律，既有高尚的職業(yè)道德又有獨(dú)立敬業(yè)精神的法務(wù)會(huì)計(jì)人才。
     
     （一）設(shè)置法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)
     
     目前，在國(guó)家教委會(huì)公布的本科專業(yè)目錄中有經(jīng)濟(jì)法、會(huì)計(jì)學(xué)、審計(jì)學(xué)等相關(guān)專業(yè)，但尚未有法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)。國(guó)家教委應(yīng)盡快組織法務(wù)會(huì)計(jì)本科專業(yè)的申報(bào)，鼓勵(lì)那
     
     些已開設(shè)了會(huì)計(jì)學(xué)、審計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的高校積極申報(bào)法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)。
     
     1.課程結(jié)構(gòu)與課程設(shè)置。課程設(shè)置分理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)兩個(gè)部分，理論教學(xué)分為必修課和選修課兩類。法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)實(shí)現(xiàn)本專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課和專業(yè)課有如英語、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、管理學(xué)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、高級(jí)會(huì)計(jì)學(xué)、成本會(huì)計(jì)、管理會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、財(cái)務(wù)審計(jì)、法理學(xué)、法律倫理、司法會(huì)計(jì)、經(jīng)濟(jì)法、稅務(wù)會(huì)計(jì)或稅法、國(guó)際稅收（法）、民法、刑法、犯罪學(xué)、邏輯學(xué)、心理學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、證據(jù)調(diào)查學(xué)等。
     
     法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)選修課也分為兩類；一類是根據(jù)專業(yè)需要設(shè)置的選修課，如：應(yīng)用文寫作、公共關(guān)系學(xué)、證券投資、稅務(wù)會(huì)計(jì)、審計(jì)實(shí)務(wù)、保險(xiǎn)法、勞動(dòng)法、仲裁法、金融法、破產(chǎn)法、刑事訴訟實(shí)務(wù)、民事訴訟法實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法案件偵查等；另一類是為拓寬學(xué)生的知識(shí)面，增強(qiáng)其適應(yīng)能力和提高其文化修養(yǎng)而設(shè)立的校內(nèi)選修課或公共選修課。這類課程涉及領(lǐng)域較為廣泛，學(xué)生可根據(jù)自己的興趣自主選擇。
     
     2.實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)和課外實(shí)踐安排。實(shí)踐性環(huán)節(jié)是培養(yǎng)高質(zhì)量法務(wù)會(huì)計(jì)人才的重要教學(xué)環(huán)節(jié).實(shí)踐性環(huán)節(jié)可分為不定期實(shí)踐性環(huán)節(jié)和定期實(shí)踐性環(huán)節(jié)兩個(gè)部分。不定期實(shí)踐性環(huán)節(jié)，主要是配合理論課程進(jìn)行的案例調(diào)查 、案例討論、模擬法庭辯論、專題研究報(bào)告等；定期實(shí)踐性環(huán)節(jié)，是在學(xué)生學(xué)完了基本理論課程的基礎(chǔ)上，在本科第三學(xué)年安排專業(yè)實(shí)習(xí)、第四學(xué)年安排畢業(yè)實(shí)習(xí)和做畢業(yè)論文。
     
     畢業(yè)實(shí)習(xí)過程中，將學(xué)生分別安排到法院和會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行實(shí)際工作鍛煉。其間，學(xué)生應(yīng)在律師和注冊(cè)會(huì)計(jì)師的指導(dǎo)下，參與一到兩個(gè)經(jīng)濟(jì)案件的調(diào)查、取證、審理和撰寫報(bào)告工作，將所學(xué)的理論知識(shí)應(yīng)用到分析、解決實(shí)際問題中去。畢業(yè)論文階段學(xué)生應(yīng)在老師的指導(dǎo)下，就法務(wù)會(huì)計(jì)的某個(gè)研究領(lǐng)域進(jìn)行深入的理論研究，最后撰寫一份1.2萬字以上的畢業(yè)論文.
     
     3.教學(xué)改革與創(chuàng)新。本專業(yè)除了傳授知識(shí)技能外，應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)學(xué)生分析能力、合作與研究精神的培養(yǎng)。課程側(cè)重財(cái)務(wù)法律管理技能、財(cái)務(wù)決策、金融調(diào)查創(chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)管理等方面內(nèi)容。授課方式采用理論講解、課堂討論和案例分析相結(jié)合。案例式的教學(xué)創(chuàng)新立足于財(cái)務(wù)金融與法律會(huì)計(jì)交叉領(lǐng)域，使學(xué)生通過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)以及與業(yè)界專家的研討和案例模擬分析，達(dá)到理論扎實(shí)、業(yè)務(wù)熟練的實(shí)戰(zhàn)目的。
     
     在課程之外，本專業(yè)還應(yīng)設(shè)計(jì)大量應(yīng)用性課題的講座，內(nèi)容緊扣法律和會(huì)計(jì)領(lǐng)域的前沿動(dòng)態(tài)，使學(xué)生了解國(guó)內(nèi)外最新投融資犯罪領(lǐng)域和會(huì)計(jì)審查領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)展?fàn)顩r。如刑事訴訟實(shí)務(wù)、仲裁法、金融法和金融犯罪調(diào)查、稅
     
     法和稅法犯罪調(diào)查、破產(chǎn)法和破產(chǎn)管理人制度、電子商務(wù)欺詐和計(jì)算機(jī)犯罪、刑事訴訟實(shí)務(wù)、民事訴訟法實(shí)務(wù)、公司財(cái)務(wù)報(bào)表的閱讀和分析、法律與公證實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法案件偵查等。
     
     法務(wù)會(huì)計(jì)是一個(gè)復(fù)合型學(xué)科，同時(shí)涉及會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律、管理、金融等多個(gè)領(lǐng)域。法務(wù)會(huì)計(jì)師的知識(shí)結(jié)構(gòu)就像一個(gè)二層的大蛋糕；最大的底層是堅(jiān)實(shí)的會(huì)計(jì)專業(yè)背景；中層部分是包括審計(jì)、內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和欺詐調(diào)查在內(nèi)的完整的知識(shí)體系；最小的上層部分是對(duì)法律環(huán)境的基本了解；蛋糕最上面的糖果則代表較強(qiáng)的溝通技巧，包括書面和口頭表達(dá)能力。面向21世紀(jì)的大學(xué)本科會(huì)計(jì)教育目標(biāo)應(yīng)該是培養(yǎng)熟練掌握會(huì)計(jì)基本理論和基本技能、又具較多相關(guān)知識(shí)的應(yīng)用型、通用型專業(yè)人才。
     
     （二）加快研究型法務(wù)會(huì)計(jì)人才的培養(yǎng)
     
     目前在研究生培養(yǎng)中，法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)人才的培養(yǎng)還幾乎是空白，應(yīng)盡快設(shè)置法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)碩士點(diǎn)，或在現(xiàn)有會(huì)計(jì)學(xué)專業(yè)、法學(xué)專業(yè)碩士點(diǎn)以及會(huì)計(jì)學(xué)專業(yè)博士點(diǎn)上設(shè)置法務(wù)會(huì)計(jì)研究方向。對(duì)于報(bào)考法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)研究生的學(xué)生要有資格限制要求具備會(huì)計(jì)學(xué)專業(yè)或法學(xué)專業(yè)學(xué)士學(xué)位，在職報(bào)考的學(xué)生要求具備律師或注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格。這些研究生在讀期間除了學(xué)習(xí)有關(guān)法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)研究型的理論課程外，主要從事法務(wù)會(huì)計(jì)的理論與實(shí)務(wù)研究，通過一年到一年半左右的碩士學(xué)位論文研究或通過兩年左右的博士學(xué)位論文研究，使學(xué)生對(duì)法務(wù)會(huì)計(jì)的某個(gè)領(lǐng)域有比較深入的研究，并初步具備專門從事法務(wù)會(huì)計(jì)理論研究和實(shí)際操作的能力、這部分學(xué)生畢業(yè)后可作為業(yè)務(wù)骨干盡快地充實(shí)到法務(wù)會(huì)計(jì)教學(xué)、研究和實(shí)務(wù)工作第一線，以推動(dòng)我國(guó)法務(wù)會(huì)計(jì)工作的開展。
     
    第6篇：刑法案例論文范文
     
     公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢(shì)，已是當(dāng)今我國(guó)法學(xué)公認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。由于這三大實(shí)定法領(lǐng)域各自都有其目標(biāo)、架構(gòu)、基本原則、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、制裁手段與救濟(jì)途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學(xué)界奮力不懈的一個(gè)議題。然三大法領(lǐng)域在各自獨(dú)立、區(qū)分的前提下，仍有相互連結(jié)、交織現(xiàn)象。這種相互連結(jié)、交織現(xiàn)象是多面向的：民法與刑法可能對(duì)公法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)，公法也反過來可能對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)。
     
     本文關(guān)注重點(diǎn)限于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)。到底甚么是行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)？簡(jiǎn)言之，指行政對(duì)社會(huì)生活事實(shí)的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領(lǐng)域的決定，也就是說，行政就社會(huì)生活事實(shí)所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國(guó)學(xué)說也往往把行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)，又稱之為行政法對(duì)民、刑法的「預(yù)先決定效應(yīng)（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構(gòu)成要件要素（民法第一八四條第二項(xiàng)）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結(jié)合）、行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素（如常見的空白刑法法規(guī)）、行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)的適例。
     
     基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護(hù)、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對(duì)民、刑法之規(guī)范效應(yīng)的正當(dāng)性。但從另一個(gè)角度來看，每一個(gè)法秩序的部分領(lǐng)域均分擔(dān)不同的規(guī)范任務(wù)，各自追求不同的目的，所以當(dāng)他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當(dāng)性 。在此不同觀點(diǎn)的相互激蕩下，難免就導(dǎo)致比方說行政法所明白允許的行為是否也會(huì)構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標(biāo)準(zhǔn)，仍造成鄰人損害，應(yīng)否負(fù)民法損害賠償責(zé)任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對(duì)法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機(jī)關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學(xué)者與民、刑法學(xué)者壁壘分明的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)所在。在我國(guó)，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學(xué)傳統(tǒng)研究重點(diǎn)，相對(duì)的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題，則較少受到學(xué)界青睞，以致前揭問題在我國(guó)長(zhǎng)期以來一直未獲厘清，對(duì)法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對(duì)此問題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對(duì)此問題的關(guān)注與研究。由于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的問題頗為復(fù)雜，所以本文的討論志不在對(duì)問題的全面搜索，只能選擇性地針對(duì)幾個(gè)較常碰到的爭(zhēng)點(diǎn)提出探討，在此核先敘明。
     
     貳、行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)
     
     一、規(guī)范效應(yīng)類型
     
     1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件
     
     民法第一八四條第二項(xiàng)規(guī)定，「違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護(hù)他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺(tái)上字第1015號(hào)判例就指出，交通部會(huì)同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應(yīng)燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復(fù)超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護(hù)他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強(qiáng)制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實(shí)務(wù)看法，該「強(qiáng)制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能 。
     
     2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅
     
     這種規(guī)范效應(yīng)類型，學(xué)說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準(zhǔn)或認(rèn)可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強(qiáng)制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團(tuán)體決議） 。此外，德國(guó)法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請(qǐng)求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設(shè)施營(yíng)運(yùn)許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請(qǐng)求權(quán)之行使 。德國(guó)原子能法第七條第六項(xiàng)與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國(guó)聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計(jì)畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請(qǐng)求中止計(jì)畫之執(zhí)行，或請(qǐng)求廢棄或變更設(shè)施，或請(qǐng)求停止使用設(shè)施 。我國(guó)似還沒有這種排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使的規(guī)定。
     
     3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準(zhǔn)據(jù)
     
     還有一種規(guī)范效應(yīng)類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準(zhǔn)據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動(dòng)、及其它與此相類者侵入時(shí)，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)為相當(dāng)者，不在此限。認(rèn)定氣響侵入屬「輕微或「嚴(yán)重，或是否「按地方習(xí)慣認(rèn)為相當(dāng)者，一般認(rèn)為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機(jī)關(guān)所定管制標(biāo)準(zhǔn)作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項(xiàng)的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對(duì)包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項(xiàng)的善良風(fēng)俗等概括條款時(shí)，也應(yīng)參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)，算是廣義的公法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。不過本文關(guān)注焦點(diǎn)還只是在于行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。
     
     二、爭(zhēng)點(diǎn)
     
     1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？
     
     當(dāng)行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時(shí)，解決私權(quán)爭(zhēng)端之民事法院應(yīng)否受該行政處分所拘束？對(duì)此問題，在涉及自耕能力之認(rèn)定，我國(guó)最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機(jī)關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請(qǐng)，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項(xiàng)第一款前段之規(guī)定，系憑申請(qǐng)人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認(rèn)定承受人具有自耕能力之依據(jù)。總之，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負(fù)責(zé)認(rèn)定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭(zhēng)執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺(tái)上字第1315號(hào)判決與87年度臺(tái)上字第910號(hào)判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實(shí)認(rèn)定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應(yīng)就各具體個(gè)案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實(shí)體之認(rèn)定。
     
     法院究竟應(yīng)否受行政處分之拘束，所涉及的其實(shí)即是行政法學(xué)上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，并納為自身判決的一個(gè)基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實(shí) 。行政處分之所以對(duì)民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權(quán)紛爭(zhēng)之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對(duì)行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對(duì)行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對(duì)行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟(jì)用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對(duì)一個(gè)不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實(shí)質(zhì)的適法性審查，實(shí)難謂妥當(dāng)。
     
     不過學(xué)說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書之申請(qǐng)及核發(fā)注意事項(xiàng)，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機(jī)關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認(rèn)定欠缺法律依據(jù)為由，才對(duì)該行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查的。且釋字第379號(hào)解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對(duì)另一行政機(jī)關(guān)---地政機(jī)關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對(duì)自耕能力之認(rèn)定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無論如何至少可以確定的一點(diǎn)是，隨著法治的日趨進(jìn)步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會(huì)有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點(diǎn)，將漸失現(xiàn)實(shí)意義。
     
     2.官署的許可，是否排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使？
     
     在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認(rèn)定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)或氣響侵入禁止請(qǐng)求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，如前述德國(guó)聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項(xiàng)、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國(guó)目前情形是，才是問題焦點(diǎn)所在。
     
     在未有明文排除之情形，德國(guó)學(xué)說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認(rèn)為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請(qǐng)求權(quán)之行使 。實(shí)務(wù)則率皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，否則私法請(qǐng)求權(quán)之行使不受影響 。我國(guó)最高法院86年臺(tái)上字第766號(hào)判決謂：「水利法第七十二條之一第一項(xiàng)規(guī)定：『設(shè)置穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，并接受施工指導(dǎo)。系指穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。
     
     基于下列理由，本文認(rèn)為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對(duì)人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機(jī)關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認(rèn)定第三人的請(qǐng)求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?。
     
     但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導(dǎo)出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱之「保護(hù)他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護(hù)他人之法律，倘致生損害于他人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但如果主管機(jī)關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項(xiàng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之行使的效力，換言之，此時(shí)民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護(hù)他人之法律為理由而承認(rèn)他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)樵摗副Ｗo(hù)他人之法律在該具體個(gè)案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。
     
     3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？
     
     另一個(gè)類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對(duì)其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)？
     
     排放標(biāo)準(zhǔn)屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱保護(hù)他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項(xiàng)的侵權(quán)行為責(zé)任 。但是否仍能免除同條第一項(xiàng)前段之責(zé)任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號(hào)判決）認(rèn)為，被告工廠既已遵守環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并無故意過失，自不負(fù)損害賠償責(zé)任。然最高法院75年度臺(tái)上字第588號(hào)判決認(rèn)為，排放之污染物未超過政府公告之標(biāo)準(zhǔn)，仍無法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設(shè)置回收設(shè)備，怠于防范，能否認(rèn)其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決）仍堅(jiān)持認(rèn)為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設(shè)備即有過失，且未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護(hù)國(guó)民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機(jī)關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。
     
     本文認(rèn)為，符合排放標(biāo)準(zhǔn)之行為，并不當(dāng)然能免除侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因像排放標(biāo)準(zhǔn)之類的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)即便屬保護(hù)他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認(rèn)為合乎行政法上的安全管制標(biāo)準(zhǔn)，在民法上就當(dāng)然阻卻違法，或完全不考慮具體事實(shí)，放棄斟酌具體情況，依個(gè)案去認(rèn)定行為人是否盡了善良管理人責(zé)任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國(guó)聯(lián)邦普通法院在一項(xiàng)判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標(biāo)準(zhǔn)，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因?yàn)轱w航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認(rèn)為行政法的管制標(biāo)準(zhǔn)與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認(rèn)為符合公法規(guī)定之行為，并不當(dāng)然免除民法侵權(quán)責(zé)任，因此，前揭最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例所持立場(chǎng)，至少?gòu)慕Y(jié)論言，是可以支持的 。
     
     以上論點(diǎn)，在其它類似安全管制標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，基本上也應(yīng)可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責(zé)任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質(zhì)管制或已送政府機(jī)關(guān)檢驗(yàn)合格，則不能謂為當(dāng)然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責(zé)。德國(guó)聯(lián)邦普通法院在多項(xiàng)判決也認(rèn)為，法律與法規(guī)命令所定的危險(xiǎn)商品注意義務(wù)，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務(wù)并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務(wù)云云 ，均其適例。
     
     參、行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)
     
     一、規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣
     
     行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)，學(xué)說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進(jìn)一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對(duì)行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對(duì)行政個(gè)案決定的依賴性。總的來說，所謂刑法的行政從屬性這個(gè)概念的提出，主要目的在強(qiáng)調(diào)一個(gè)事實(shí)：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個(gè)移植自德國(guó)的概念，姑且不論行政從屬性這個(gè)概念從不見于民法領(lǐng)域的適用，至少這個(gè)概念強(qiáng)烈暗示刑事法院對(duì)行政決定與涉及行政決定的事實(shí)，自始就不能擁有獨(dú)立的判斷權(quán)限，單就此點(diǎn)來論，即令結(jié)果證實(shí)刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預(yù)設(shè)一個(gè)結(jié)果，終究是不妥當(dāng)?shù)?。
     
     1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素
     
     最為一般人所熟悉的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣，當(dāng)屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學(xué)上較有探討實(shí)益的，都是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運(yùn)管制物品進(jìn)口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣二十萬元以下罰金。第一項(xiàng)所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過放流水標(biāo)準(zhǔn)者，處負(fù)責(zé)人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。前項(xiàng)有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機(jī)關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。
     
     此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責(zé)的行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴(yán)格意義的行政法規(guī)范，但對(duì)刑法構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機(jī)關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務(wù)部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學(xué)等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達(dá)每公升點(diǎn)五五毫克，即認(rèn)為已達(dá)不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，至于標(biāo)準(zhǔn)以下之行為，如輔以其它客觀事實(shí)得作為不能安全駕駛之判斷時(shí)，亦應(yīng)依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機(jī)關(guān)辦理。該點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)應(yīng)屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認(rèn)定事實(shí)的解釋性行政規(guī)則，其對(duì)刑事法院的認(rèn)事用法有影響力自不待言。
     
     2.個(gè)別具體行政法義務(wù)之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素
     
     以行政處分課予相對(duì)人的作為或不作為義務(wù)，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見的規(guī)范效應(yīng)類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個(gè)別具體行政法義務(wù)之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項(xiàng)，「事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項(xiàng)，「公私場(chǎng)所不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或?yàn)椴扇”匾胧蛲Ｖ购笤贋橄嗤蝾愃七`反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣罰金。集會(huì)游行法第二九條，「集會(huì)游行經(jīng)該管主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應(yīng)類型的適例。
     
     3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件
     
     最后還有一種行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項(xiàng)未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機(jī)關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當(dāng)。
     
     二、爭(zhēng)點(diǎn)
     
     1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？
     
     當(dāng)法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認(rèn)定不適法時(shí)，徑行排斥不適用而認(rèn)定系爭(zhēng)案件不構(gòu)成犯罪？我國(guó)學(xué)說幾乎一面倒地采肯定說，認(rèn)為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實(shí)務(wù)看法，大法官在早期的釋字第38號(hào)解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨(dú)立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認(rèn)法官對(duì)與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時(shí)，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實(shí)已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認(rèn)定其違法時(shí)徑行予以排斥不適用的例子 。
     
     至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進(jìn)行審查的實(shí)例，究其實(shí)是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號(hào)解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實(shí)務(wù)并未嚴(yán)格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號(hào)解釋固承認(rèn)法官「對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡(jiǎn)103號(hào)判決、86易245號(hào)判決、桃園地院85易1085號(hào)判決審理違反水污法案件，法院對(duì)環(huán)保署所公布放流水標(biāo)準(zhǔn)的形式與實(shí)質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對(duì)行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。
     
     究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認(rèn)定違法時(shí)，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點(diǎn)理由，本文對(duì)肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務(wù)之獲得遵行等觀點(diǎn)出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實(shí)不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機(jī)關(guān)功能最適觀點(diǎn)出發(fā)，刑事法院對(duì)具有專業(yè)知識(shí)與配備之行政機(jī)關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無逾越授權(quán)范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)出口管制物品的公告，涉及強(qiáng)烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認(rèn)為刑事法院應(yīng)受法規(guī)命令之拘束，不應(yīng)擁有命令違法審查權(quán)。不過，更精確的應(yīng)該是說，本文不贊成刑事法院對(duì)法規(guī)命令的適法性擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無法律授權(quán)、有無履踐法定的命令訂定程序等事項(xiàng)作為審查標(biāo)的的形式審查權(quán)，則無疑刑事法院仍應(yīng)擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認(rèn)法院擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，本文認(rèn)為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標(biāo)準(zhǔn)。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認(rèn)系爭(zhēng)命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請(qǐng)大法官解釋，自不待言。
     
     2. 對(duì)于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？
     
     前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機(jī)關(guān)曾訂有以點(diǎn)五五毫克作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對(duì)刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認(rèn)定？
     
     臺(tái)北地方法院88年度北簡(jiǎn)字第1484號(hào)判決主張法院審理時(shí)不受該標(biāo)準(zhǔn)拘束，認(rèn)為不能單以酒精濃度逾每公升點(diǎn)五五毫克，就認(rèn)定被告已達(dá)不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應(yīng)依被告行為當(dāng)時(shí)之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認(rèn)定之。本判決認(rèn)為檢警機(jī)關(guān)點(diǎn)五五毫克的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院沒有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級(jí)機(jī)關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號(hào)解釋就已表示，「法官于審判案件時(shí)，對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實(shí)即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當(dāng)之見解。即近期的釋字第407號(hào)解釋也明確表達(dá)，「至于個(gè)別案件是否已達(dá)猥褻程度，法官于審判時(shí)應(yīng)就具體案情，依其獨(dú)立確信之判斷，認(rèn)定事實(shí)，適用法律，不受行政機(jī)關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應(yīng)無疑義。總之，作為行政規(guī)則，點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認(rèn)定上之參考，但對(duì)法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個(gè)案具體認(rèn)定之，而不能出自于一個(gè)一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)云云，其論點(diǎn)忽略了本條是抽象危險(xiǎn)犯的事實(shí) ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。
     
     3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？
     
     如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當(dāng)多，但也因此衍生一個(gè)問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機(jī)關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會(huì)游行法第二九條，集會(huì)游行經(jīng)主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機(jī)關(guān)命解散處分之適法性？
     
     我們先看看實(shí)務(wù)是如何看待這個(gè)問題。有關(guān)違反集會(huì)游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺(tái)中地院85易2222號(hào)判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號(hào)判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時(shí)間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺(tái)灣高等法院83上易5278號(hào)判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機(jī)關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號(hào)判決、云林地院84易977號(hào)判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺(tái)灣高等法院臺(tái)南分院83上易1194號(hào)判決雖主張?jiān)诶碚撋希胀ǚㄔ翰挥姓J(rèn)行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標(biāo)局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認(rèn)定其無效。整體而言，其實(shí)也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認(rèn)行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導(dǎo)致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進(jìn)一步的適法性審查。
     
     比較特殊的是違反都市計(jì)畫法案件。根據(jù)都市計(jì)畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復(fù)原狀之命令者，除依法予以行政強(qiáng)制執(zhí)行，并得處六個(gè)月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號(hào)判決則實(shí)體審查該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，在認(rèn)定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。
     
     對(duì)此問題，行政法學(xué)通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導(dǎo)致無效地步，對(duì)刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。
     
     但這種看法遭致刑法學(xué)陣營(yíng)嚴(yán)厲批評(píng)，因單純形式秩序的維護(hù)尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎(chǔ) ，「國(guó)家權(quán)威必須具有正當(dāng)性，服從本身并不值得保護(hù) 。學(xué)者乃試圖對(duì)行政法的通說作進(jìn)一步修正，主張是否處罰，視行政機(jī)關(guān)有無經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認(rèn)為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應(yīng)同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當(dāng)然會(huì)影響刑罰構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟(jì)，始得冀求免罰，而無須國(guó)家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學(xué)說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對(duì)人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識(shí)、配備均難與行政機(jī)關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對(duì)人權(quán)保障較有利，也不盡然。
     
     其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)顯示，為能有效保護(hù)某些脆弱的、不具可回復(fù)性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準(zhǔn)此考慮，設(shè)計(jì)成抽象危險(xiǎn)犯的處罰要件，也就是直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當(dāng)然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護(hù)國(guó)家權(quán)威與形式秩序，其實(shí)目的還是在維護(hù)背后的實(shí)質(zhì)法益，所以學(xué)說有關(guān)承認(rèn)行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國(guó)家權(quán)威的維護(hù)作為可罰性基礎(chǔ)的批評(píng)，其實(shí)并不中肯 。
     
     如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護(hù)脆弱、不具可回復(fù)性的法益，或者說，是否直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準(zhǔn)，我們進(jìn)一步面臨的問題是，如何辨識(shí)是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當(dāng)然就可以，甚至有義務(wù)審查行政處分的適法性。就像妨害公務(wù)罪，立法者就是認(rèn)為對(duì)非依法執(zhí)行的公務(wù)加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務(wù)罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務(wù)作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計(jì)法，此時(shí)是否就表示立法者有意直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認(rèn)為遇此情形仍應(yīng)透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認(rèn)為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實(shí)帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。
     
     雖然本文主張?jiān)诹⒎ㄕ卟幻靼滓笮姓幏种m法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點(diǎn)須作補(bǔ)充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點(diǎn)，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機(jī)關(guān)或行政法院等有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅(jiān)持行政處分的撤銷不影響可罰性的認(rèn)定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時(shí)，倘刑事程序仍在進(jìn)行中，法院即應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件不該當(dāng)為由判決無罪；倘已判決確定，仍應(yīng)準(zhǔn)以再審救濟(jì)之。
     
     回到前面舉的幾個(gè)案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復(fù)性之特性，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠(chéng)有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護(hù)法益是否具脆弱、不可回復(fù)性特色，委實(shí)說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應(yīng)是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當(dāng)然也就不應(yīng)徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導(dǎo)致無效而已，基本上還是謹(jǐn)守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計(jì)法案件，法院幾乎可說已對(duì)一個(gè)不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強(qiáng)烈、徹底的強(qiáng)烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。
     
     四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？
     
     根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學(xué)者主張?jiān)撛S可必須具備實(shí)質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護(hù)，所以法院應(yīng)有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學(xué)者如Ossenbühl 則力主刑事法院對(duì)許可的適法性不能審查，認(rèn)為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢(shì)必傷及信賴保護(hù)，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學(xué)界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對(duì)此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對(duì)行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時(shí)，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機(jī)關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實(shí)很難主張其有權(quán)略過行政機(jī)關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學(xué)者在此主張行為人不享有信賴保護(hù)，也未必中肯，蓋誠(chéng)如學(xué)者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。
     
     肆、結(jié)論
     
     綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的各項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)，其實(shí)都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識(shí)，以及根據(jù)功能最適觀點(diǎn)下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點(diǎn)重要發(fā)現(xiàn)：
     
     1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應(yīng)受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對(duì)之進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。似乎在行政法學(xué)的應(yīng)然與民事法院的認(rèn)知間，仍存有極大落差。
     
     2. 除非法有明文，否則行政機(jī)關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機(jī)關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧F(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請(qǐng)求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?/p> 
     3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負(fù)民法上侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因公法規(guī)定的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國(guó)學(xué)說與實(shí)務(wù)基本上是持相同立場(chǎng)的。
     
     4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點(diǎn)，刑事法院應(yīng)不得審查法規(guī)命令的適法性。這個(gè)看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務(wù)之達(dá)成的角色，所以本文傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。
     
     5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點(diǎn)實(shí)務(wù)與學(xué)說立場(chǎng)尚稱一致。
     
     6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學(xué)通說根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應(yīng)受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認(rèn)為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應(yīng)交由有直接民意基礎(chǔ)的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。
     
     7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機(jī)關(guān)與行政法院，刑事法院尚無權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.
     
     H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。
     
     德國(guó)民事裁判實(shí)務(wù)甚至也有將行政處分當(dāng)作「保護(hù)他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護(hù)范圍可得確定之私人之利益，就足以當(dāng)之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277
     
     另請(qǐng)參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊(cè)，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁349以下。
     
     司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號(hào)函復(fù)臺(tái)高院，合作社法施行細(xì)則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細(xì)則第三條屬?gòu)?qiáng)制規(guī)定，是某甲之入社認(rèn)股行為應(yīng)認(rèn)為系違反法律強(qiáng)制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺(tái)上字第2429號(hào)民事判例，依臺(tái)灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實(shí)施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準(zhǔn)，不得移轉(zhuǎn)，如買受人請(qǐng)求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強(qiáng)制規(guī)定之買賣關(guān)系，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。
     
     王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。
     
     許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國(guó)行政》，頁315以下。
     
     不過損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使并不受影響。
     
     Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.
     
     例如高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標(biāo)準(zhǔn)來解釋「氣響侵入輕微的概念。
     
     有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請(qǐng)參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。
     
     類似見解，吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，增訂五版，頁347。
     
     李惠宗，《行政法要義》，頁337。
     
     參見翁岳生，（我國(guó)行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當(dāng)代社會(huì)》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。
     
     惟排除私法請(qǐng)求權(quán)之行使，因涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過合憲性之認(rèn)定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.
     
     Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.
     
     BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.
     
     Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.
     
     德國(guó)法明文承認(rèn)官署的許可可以消滅第三人民事請(qǐng)求權(quán)，其要件非常嚴(yán)格，除要有補(bǔ)償?shù)呐涮状胧┩猓行┓缮踔烈?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請(qǐng)求權(quán)。
     
     Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.
     
     Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.
     
     王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國(guó)公害民事救濟(jì)關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認(rèn)定》，月旦法學(xué)雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺(tái)上字第5141號(hào)判決。
     
     在此系以第184條第2項(xiàng)構(gòu)成獨(dú)立侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為立論基礎(chǔ)。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。
     
     侵權(quán)責(zé)任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補(bǔ)機(jī)制之配置》，臺(tái)大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。
     
     如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。
     
     合乎法定安全管制標(biāo)準(zhǔn)，并不當(dāng)然阻卻違法，就此點(diǎn)而論，我國(guó)民法學(xué)者也都采相同看法，認(rèn)為經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機(jī)關(guān)之許可并非認(rèn)許對(duì)第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應(yīng)斟酌具體事實(shí)，判斷該個(gè)別利益的侵害，是否為社會(huì)一般觀念所允許，不得以已得行政機(jī)關(guān)的許可，即認(rèn)為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟(jì)法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。
     
     BGHZ 69，105，144ff.
     
     惟本判例認(rèn)為廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)的目的，僅在于維護(hù)國(guó)民健康等公益目的，而不及第三人之保護(hù)，即非無商榷余地。
     
     BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.
     
     許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評(píng)析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.
     
     Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強(qiáng)烈認(rèn)為使用行政法對(duì)刑法的預(yù)先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠(yuǎn)比刑法的行政從屬性更為恰當(dāng)。
     
     翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，頁70。德國(guó)學(xué)者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個(gè)法官在適用法律時(shí)，都有權(quán)獨(dú)立判斷一個(gè)法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進(jìn)而徑行予以排斥不適用。
     
     例如最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決：損害賠償之責(zé)，不外基于侵權(quán)行為，債務(wù)違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請(qǐng)被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺(tái)灣省各機(jī)關(guān)學(xué)校經(jīng)管公有財(cái)務(wù)人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機(jī)關(guān)首長(zhǎng)、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責(zé)任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。
     
     例如臺(tái)灣高等法院52年財(cái)抗字569刑事裁定所審查的臺(tái)灣省財(cái)政廳51年11月20日財(cái)六字71392號(hào)令第二段第二點(diǎn)，以及同院62年上易字1326號(hào)刑事判決所審查的經(jīng)濟(jì)部62年國(guó)營(yíng)字03069號(hào)函，其實(shí)都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。
     
     除前引最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決外，最高法院87年臺(tái)上字第2823號(hào)民事判決亦透露出類似訊息：「勞動(dòng)基準(zhǔn)法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報(bào)酬，包括工資、薪金及按計(jì)時(shí)、計(jì)日、計(jì)月、計(jì)件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎(jiǎng)金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報(bào)酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細(xì)則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎(jiǎng)金：指年終獎(jiǎng)金、競(jìng)賽獎(jiǎng)金、研究發(fā)明獎(jiǎng)金、特殊功績(jī)獎(jiǎng)金、久任獎(jiǎng)金、節(jié)約燃料物料獎(jiǎng)金及其它非經(jīng)常性獎(jiǎng)金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費(fèi)、差旅津貼、交際費(fèi)、夜點(diǎn)費(fèi)及誤餐費(fèi)。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應(yīng)具體認(rèn)定，不因形式上所用名稱為何而受影響。
     
     張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險(xiǎn)---評(píng)臺(tái)北地方法院八十八年度北簡(jiǎn)字第一四八四號(hào)等判決》，月旦法學(xué)雜志，54期，1999/11，頁173以下。
     
     在德國(guó)，一般也認(rèn)為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標(biāo)準(zhǔn)的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為對(duì)刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學(xué)者例如Tiedemann等則堅(jiān)持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國(guó)基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國(guó)法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國(guó)情形則未必如此，所以德國(guó)行政法學(xué)界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對(duì)刑事法院有拘束力者，也難以在我國(guó)適用。
     
     本件事實(shí)略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺(tái)北市政府派員查獲，并命限期回復(fù)原狀，因?qū)闷谖椿貜?fù)原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計(jì)畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實(shí)體審查臺(tái)北市政府該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設(shè)局查報(bào)員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場(chǎng)，最后認(rèn)為，本件被告等人違法整地事實(shí)雖有巡山查報(bào)員李某記載之查報(bào)表及現(xiàn)場(chǎng)照片三張?jiān)诰砜勺簦?jù)查報(bào)員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測(cè)而得，按地形套繪地籍圖而知地號(hào)，現(xiàn)場(chǎng)并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認(rèn)定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報(bào)員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號(hào)土地上即當(dāng)然認(rèn)定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。
     
     Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.
     
     德國(guó)法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.
     
     Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.
     
     Ostendorf， ebenda.
     
     Janicki， JZ 1968， S.95.
     
     進(jìn)一步批評(píng)，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.
     
     Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.
     
     許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.
     
     Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.
     
     至于公務(wù)執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學(xué)界仍存有許多爭(zhēng)論，然這個(gè)問題已不在本文所能討論的范圍。
     
     許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。
     
     Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。
     
    第7篇：刑法案例論文范文
     
     ［關(guān)鍵詞］法醫(yī)學(xué)教育認(rèn)知調(diào)查教學(xué)改革
     
     ［中圖分類號(hào)］D919［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A［文章編號(hào)］2095-3437（2014）09-0147-03目前，國(guó)內(nèi)法學(xué)專業(yè)大多開設(shè)了法醫(yī)學(xué)課程。山東政法學(xué)院把法醫(yī)學(xué)列為法學(xué)專業(yè)的專業(yè)選修課，安排36課時(shí)，占2學(xué)分。為了解我校法學(xué)專業(yè)學(xué)生對(duì)法醫(yī)學(xué)課程重要性的認(rèn)識(shí)、教學(xué)方式及方法的選擇，我們組織了這次問卷調(diào)查，以期指導(dǎo)和調(diào)整法醫(yī)學(xué)的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式，深入推進(jìn)教學(xué)改革，提高法醫(yī)學(xué)的教學(xué)質(zhì)量。
     
     一、調(diào)查對(duì)象與方法
     
     調(diào)查對(duì)象為山東政法學(xué)院2011級(jí)和2012級(jí)選修法醫(yī)學(xué)課程的法學(xué)專業(yè)本科生，共計(jì)240人。調(diào)查問卷主要涵蓋學(xué)生對(duì)法醫(yī)學(xué)的興趣、感興趣的內(nèi)容、學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)的意義、知識(shí)點(diǎn)的難易程度、教師授課方式方法、考核方式等共計(jì)23個(gè)題目。學(xué)生以不記名方式填寫問卷后，我們進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。
     
     二、調(diào)查結(jié)果
     
     問卷回收率為100%。各問題的調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計(jì)見表1、表2。
     
     三、討論
     
     法學(xué)專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的職業(yè)需求主要為法官、檢察官、律師，實(shí)踐中這些職業(yè)均涉及法醫(yī)學(xué)知識(shí)。為適應(yīng)高等法醫(yī)學(xué)教育教學(xué)改革的新要求，我們組織了本次調(diào)查問卷，依據(jù)調(diào)查結(jié)果探討如何調(diào)整法醫(yī)學(xué)教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式，促使教學(xué)質(zhì)量的提高。盡管都開設(shè)了法醫(yī)學(xué)課程，法學(xué)專業(yè)與法醫(yī)學(xué)專業(yè)、醫(yī)療專業(yè)、醫(yī)事法律專業(yè)及公安專業(yè)的專業(yè)性質(zhì)和知識(shí)背景不同，教學(xué)目標(biāo)和培養(yǎng)目標(biāo)也不同，這就決定了法醫(yī)學(xué)教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式的不同。對(duì)于法學(xué)專業(yè)學(xué)生，迫切需要探索更有針對(duì)性的教學(xué)方式、方法，以提高法學(xué)本科生的法醫(yī)學(xué)教育質(zhì)量。
     
     （一）教學(xué)前后學(xué)生對(duì)法醫(yī)學(xué)課程認(rèn)知情況之比較
     
     調(diào)查結(jié)果顯示，學(xué)生普遍對(duì)法醫(yī)學(xué)感興趣，91%的學(xué)生認(rèn)為法醫(yī)學(xué)課程的學(xué)習(xí)對(duì)法學(xué)課程的學(xué)習(xí)有幫助。學(xué)完法醫(yī)課后83%的學(xué)生知道當(dāng)辦理具體的案件時(shí)，應(yīng)該就哪些方面委托法醫(yī)進(jìn)行鑒定，70%的學(xué)生知道法醫(yī)如何進(jìn)行鑒定。說明學(xué)完法醫(yī)課之后學(xué)生對(duì)法醫(yī)的工作內(nèi)容和工作程序有了很好的把握，這就為今后參加工作辦理涉及法醫(yī)學(xué)知識(shí)的案件打下了良好的基礎(chǔ)。
     
     （二）教學(xué)目標(biāo)的轉(zhuǎn)變
     
     有學(xué)者提出法學(xué)生學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)的目的是審查法醫(yī)鑒定結(jié)論以及在庭審過程中對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)疑。[1]國(guó)內(nèi)為法學(xué)專業(yè)開設(shè)法醫(yī)課的院校的課時(shí)計(jì)劃有三種：36、54、72，且有的院校同時(shí)安排數(shù)次實(shí)驗(yàn)課。短短幾十個(gè)課時(shí)的學(xué)習(xí)，學(xué)生很難系統(tǒng)全面掌握法醫(yī)學(xué)知識(shí)且靈活運(yùn)用，所以要求法學(xué)專業(yè)學(xué)生對(duì)法醫(yī)學(xué)鑒定意見進(jìn)行專業(yè)方面的審查和質(zhì)疑是很難實(shí)現(xiàn)的。法學(xué)專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)課程的教學(xué)目標(biāo)應(yīng)該為：學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)基本知識(shí)和理論，在畢業(yè)后的司法實(shí)踐中重視客觀證據(jù)，學(xué)會(huì)對(duì)案件中涉及的法醫(yī)學(xué)問題提出鑒定要求，學(xué)會(huì)選擇法醫(yī)鑒定人員，收集鑒定材料，熟悉法醫(yī)學(xué)鑒定過程，審核鑒定程序的正確性，能更好地理解法醫(yī)學(xué)鑒定意見，當(dāng)發(fā)現(xiàn)可疑問題時(shí)，能組織偵查人員及其他辦案人員、雙方當(dāng)事人、法醫(yī)鑒定人等質(zhì)證。
     
     （三）教學(xué)內(nèi)容的安排及教材情況
     
     我校選用的教材為中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的《法醫(yī)學(xué)》教材（2010年版本），該教材專為法學(xué)專業(yè)學(xué)生編寫。教材刪減了法醫(yī)精神病的內(nèi)容，因我校單獨(dú)給學(xué)生開設(shè)司法精神病學(xué)選修課，故相關(guān)內(nèi)容不在法醫(yī)學(xué)課堂上講授。66%的學(xué)生認(rèn)為教材的難易程度適中，各章節(jié)內(nèi)容通俗易懂，同時(shí)多數(shù)學(xué)生反映教材中圖片太少，如果附有彩圖，效果會(huì)更好。值得一提的是，考慮到法學(xué)專業(yè)學(xué)生缺乏基本的醫(yī)學(xué)知識(shí)，該教材在編寫時(shí)以附錄的形式增加了解剖學(xué)和生理學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的內(nèi)容。由于政法院校的法學(xué)生缺乏基本的醫(yī)學(xué)知識(shí)，而且在學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)之前接觸法醫(yī)學(xué)知識(shí)主要途徑為電影電視劇、報(bào)紙雜志、新聞媒體等。筆者給學(xué)生授課時(shí)，在學(xué)期初用2個(gè)課時(shí)的時(shí)間講解解剖學(xué)和生理學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的內(nèi)容，并且在講述各個(gè)章節(jié)的具體法醫(yī)學(xué)內(nèi)容時(shí)，附帶講解相關(guān)的基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)知識(shí)，據(jù)學(xué)生反映效果較好，這種教學(xué)方式值得推廣。另外，67%的學(xué)生認(rèn)為法醫(yī)物證的內(nèi)容較難理解，可能與該學(xué)科特點(diǎn)有關(guān)。法醫(yī)物證學(xué)以分子生物學(xué)和遺傳學(xué)為基礎(chǔ), 絕大部分學(xué)生缺乏這兩部分的基礎(chǔ)知識(shí)。因此，在以后的教學(xué)中應(yīng)適當(dāng)增加分子生物學(xué)及遺傳學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的講解。此外，我校法學(xué)專業(yè)分四個(gè)方向：刑事司法學(xué)方向，民法學(xué)方向，憲法、法理學(xué)方向，經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法學(xué)方向。在今后的教學(xué)改革中，對(duì)于不同方向的學(xué)生，授課時(shí)應(yīng)適當(dāng)突出側(cè)重點(diǎn)，比如選擇具體案例時(shí)應(yīng)精選與各個(gè)方向密切相關(guān)的材料。
     
     （四）教學(xué)方式、方法的探索與轉(zhuǎn)變
     
     當(dāng)前的教學(xué)改革要求：在教學(xué)方法上由傳統(tǒng)課堂講授向案例教學(xué)、實(shí)踐實(shí)訓(xùn)教學(xué)等靈活多樣的教學(xué)方式轉(zhuǎn)變；利用多媒體等現(xiàn)代化的教學(xué)手段提高教學(xué)水平。下面就教學(xué)改革的要求進(jìn)行詳細(xì)的討論和探索。
     
     1.實(shí)驗(yàn)、實(shí)踐教學(xué)
     
     有學(xué)者提倡在理論課的基礎(chǔ)上增加實(shí)驗(yàn)、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，比如開展尸體解剖檢驗(yàn)教學(xué)、讓學(xué)生參加真實(shí)的現(xiàn)場(chǎng)勘查、參與DNA的檢驗(yàn)過程等，以提高學(xué)生的實(shí)踐技能。[2]與國(guó)內(nèi)某些高校報(bào)道的調(diào)查結(jié)果不同，本次調(diào)查僅有16%的學(xué)生認(rèn)為有必要增加實(shí)驗(yàn)、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。筆者與多數(shù)學(xué)生觀點(diǎn)一致，認(rèn)為無需增加實(shí)驗(yàn)、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，因?yàn)榉▽W(xué)生學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)的目的不是將來畢業(yè)之后像鑒定人一樣參與鑒定工作，這與法學(xué)專業(yè)的專業(yè)性質(zhì)及培養(yǎng)目標(biāo)有關(guān)。我們要做到因材施教，突出法學(xué)專業(yè)的教學(xué)特色。在講到尸體解剖的內(nèi)容時(shí)，筆者選擇45分鐘的尸體解剖錄像在課堂上給學(xué)生放映，79%的學(xué)生認(rèn)為收獲較大。法學(xué)生畢業(yè)后不可能拿到法醫(yī)鑒定資格證，也無需親自做鑒定，能夠靈活運(yùn)用基本法醫(yī)學(xué)知識(shí)理解并解釋相關(guān)鑒定意見才是根本需求。根據(jù)法學(xué)專業(yè)的特點(diǎn), 應(yīng)該主要從如何分析和評(píng)價(jià)法醫(yī)學(xué)的鑒定入手，通過系統(tǒng)的法醫(yī)學(xué)知識(shí)的學(xué)習(xí)，培養(yǎng)學(xué)生正確解讀、分析鑒定結(jié)論的能力，讓學(xué)生掌握法醫(yī)學(xué)的鑒定程序。
     
     2.結(jié)合PBL以實(shí)際案例為基礎(chǔ)的教學(xué)方式
     
     利用精選的案例，以問題為中心，以學(xué)生為主體，以教師為主導(dǎo), 引導(dǎo)學(xué)生如何利用理論知識(shí)解決實(shí)際問題，同時(shí)從案例分析中學(xué)習(xí)理論知識(shí)。[3]法醫(yī)學(xué)的知識(shí)點(diǎn)多涉及大量的案例，且案例具有真實(shí)性和直觀性的特點(diǎn)。筆者在授課過程中廣泛采用了案例分析方式，充分利用多媒體教學(xué)手段，選取大量的真實(shí)案例照片輔助理論知識(shí)的講解，調(diào)查顯示，多數(shù)學(xué)生認(rèn)為這種授課方式效果較好。結(jié)合PBL以案例為基礎(chǔ)的教學(xué)法, 除要求案例與授課理論知識(shí)相互滲透外, 還須針對(duì)法律相關(guān)實(shí)際工作的需要來設(shè)計(jì)問題。應(yīng)努力通過典型案例，讓學(xué)生熟悉法醫(yī)學(xué)鑒定過程, 提高學(xué)生對(duì)法醫(yī)學(xué)知識(shí)的運(yùn)用水平，且提高他們對(duì)法醫(yī)學(xué)鑒定意見書的閱讀水平和鑒別能力。當(dāng)然，在授課時(shí)應(yīng)適當(dāng)增加課堂提問結(jié)合幽默風(fēng)趣的講解，增加師生互動(dòng)的機(jī)會(huì)，活躍課堂氣氛，也可增加教學(xué)效果。
     
     3.探索新的教學(xué)方式
     
     有學(xué)者主張最好能像法學(xué)課程比如刑法學(xué)案例研究、民法學(xué)案例研究等課程一樣開展法醫(yī)學(xué)案例研究的實(shí)訓(xùn)課程。[1]結(jié)合具體實(shí)際案例進(jìn)行實(shí)訓(xùn)課講授，能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，增強(qiáng)學(xué)習(xí)興趣。毋庸置疑，這種想法的目的非常好。但是，法學(xué)專業(yè)本科生前三年要學(xué)量的公共課程、法學(xué)專業(yè)課程，最后一年被派到公、檢、法及律師事務(wù)所實(shí)習(xí)法律知識(shí)，準(zhǔn)備司法考試、考研、考公務(wù)員等，課業(yè)壓力非常大，不大可能為了案例研究實(shí)訓(xùn)課給法醫(yī)學(xué)再安排更多的課時(shí)。而壓縮法醫(yī)學(xué)理論課時(shí)，來講解案例研究實(shí)訓(xùn)課也不現(xiàn)實(shí)。我校法醫(yī)學(xué)課程只有36課時(shí)，而且最后2課時(shí)考試。目前，法學(xué)生課業(yè)壓力大，無法再增加法醫(yī)學(xué)課時(shí)。面對(duì)這種情況，就急需探索新的教學(xué)模式，既不增加學(xué)生的課業(yè)負(fù)擔(dān)，又能更加高效地學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)知識(shí)。
     
     當(dāng)前時(shí)期是一個(gè)知識(shí)大爆炸的時(shí)代，每天都會(huì)有大量的新知識(shí)涌現(xiàn)。為了讓學(xué)生學(xué)習(xí)更多的知識(shí)和技能，高校施加給學(xué)生的課業(yè)負(fù)擔(dān)越來越重，學(xué)生的壓力也越來越大。那么如何才能讓學(xué)生在一種輕松愉快的而非壓抑的氛圍中既學(xué)到知識(shí)，又心情舒暢呢？這就需要對(duì)傳統(tǒng)的教學(xué)模式進(jìn)行改革，克服傳統(tǒng)教學(xué)模式的弊端，探索新的教學(xué)模式，使學(xué)生在輕松愉快的氛圍中主動(dòng)積極地去學(xué)習(xí)。
     
     筆者認(rèn)為可以把法醫(yī)學(xué)的部分內(nèi)容融入法學(xué)實(shí)訓(xùn)課中，這樣不但可以節(jié)省課時(shí)，還可以增加學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。比如，在學(xué)習(xí)民法、刑法案例研究實(shí)訓(xùn)課時(shí)，當(dāng)涉及法醫(yī)學(xué)人身損害（醫(yī)療損害、職工工傷、交通事故、故意傷害等）、親權(quán)鑒定、個(gè)人識(shí)別等案例時(shí)，可以采取模擬法庭的形式，由法醫(yī)學(xué)教師作為司法鑒定人客串出庭，講解相關(guān)的法醫(yī)學(xué)知識(shí)，畢竟法學(xué)教師無法像法醫(yī)教師那樣進(jìn)行專業(yè)而精辟的講解。當(dāng)然，這種教學(xué)方式需要法學(xué)實(shí)訓(xùn)教師與法醫(yī)學(xué)教師的密切配合，打破傳統(tǒng)的單挑一門課的局面。
     
     4..考核方式的改革
     
     目前，國(guó)內(nèi)多數(shù)院校以傳統(tǒng)考核方式對(duì)學(xué)生進(jìn)行考核。本次調(diào)查中15%的學(xué)生選擇傳統(tǒng)的閉卷考察方式，85%的學(xué)生選擇撰寫小綜述、小論文及案例分析的考核方式。如何更加科學(xué)地引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)法醫(yī)學(xué)以及科學(xué)反映其對(duì)法醫(yī)學(xué)課程的掌握程度，這是我們必須考慮的問題。比如我們給出的案例分析題目作答要求不是單純的分析鑒定結(jié)論，而是讓學(xué)生針對(duì)具體案例判斷案件材料是否齊全、提出鑒定事項(xiàng)、列出可能出現(xiàn)的鑒定意見、不同的鑒定意見對(duì)案件當(dāng)事人會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律責(zé)任等。我校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行考核時(shí)，三種方式同時(shí)列出，讓學(xué)生自主選擇，結(jié)果多數(shù)人選擇了后兩種方式，與調(diào)查問卷一致。撰寫小綜述、小論文及案例分析不僅考查學(xué)生對(duì)法醫(yī)學(xué)基本知識(shí)的掌握情況，還評(píng)估了學(xué)生應(yīng)用法醫(yī)學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力。
     
     ［參考文獻(xiàn)］
     
     ［1］拜榮靜.法學(xué)專業(yè)法醫(yī)學(xué)課程教學(xué)改革展望［J］.西北成人教育學(xué)報(bào)，2006（1）:39-41.
     
     ［2］杜國(guó)明.法學(xué)專業(yè)法醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)教學(xué)工作之改進(jìn)［J］.中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢，2006（7）:210-213.
     
    第8篇：刑法案例論文范文
     
     美國(guó)負(fù)責(zé)社保基金監(jiān)管的機(jī)構(gòu)主要包括社會(huì)保障局、財(cái)政部、勞工部、國(guó)內(nèi)稅收局、社保和醫(yī)療統(tǒng)籌基金信托董事會(huì)以及社會(huì)保障咨詢委員會(huì)。各部門在監(jiān)管社保基金方面均有明確的職能分工，分別列舉如下：
     
     社會(huì)保障局：按月發(fā)放各種社會(huì)福利金，監(jiān)管職能主要體現(xiàn)在監(jiān)督各州的失業(yè)救濟(jì)管理。
     
     財(cái)政部：社保基金信托董事會(huì)的具體辦事機(jī)構(gòu)，財(cái)政部部長(zhǎng)兼任社保基金信托董事會(huì)主席。
     
     勞工部：負(fù)責(zé)全國(guó)就業(yè)人員福利的監(jiān)管，包括退休和養(yǎng)老福利，但勞工部的主要角色在于監(jiān)督各種私營(yíng)的養(yǎng)老和退休計(jì)劃，對(duì)聯(lián)邦社保體系不起主導(dǎo)作用。勞工部部長(zhǎng)是社保基金信托董事會(huì)董事。
     
     國(guó)內(nèi)稅收局：負(fù)責(zé)征收工資稅，并將其中屬于社保體系的部分上繳到財(cái)政部的特定信托基金賬戶；還負(fù)責(zé)記錄所有個(gè)體經(jīng)營(yíng)人員的社會(huì)保障號(hào)，與他們每年收入情況一起報(bào)送社會(huì)保障局。
     
     社保和醫(yī)療統(tǒng)籌基金信托董事會(huì)（Board of Trustees Social Security and Medicare trust funds）：統(tǒng)一管理來自工資稅的社會(huì)保障信托基金（Social Security Trust Fund）和醫(yī)療統(tǒng)籌信托基金（Medicare Trust Fund）；規(guī)格很高，由財(cái)政部長(zhǎng)任董事會(huì)主席，勞工部部長(zhǎng)、醫(yī)療衛(wèi)生部部長(zhǎng)和社會(huì)保障總局局長(zhǎng)均為董事，另有兩名獨(dú)立董事，由總統(tǒng)任命，參議院批準(zhǔn)；基本職能是負(fù)責(zé)社會(huì)保障體系的當(dāng)年資金流入和流出統(tǒng)籌管理，以及社保和醫(yī)療統(tǒng)籌信托基金的保障增值。
     
     另外，1994年克林頓總統(tǒng)改革社會(huì)保障體制，把社保局升格為獨(dú)立的“總局”同時(shí)，應(yīng)國(guó)會(huì)要求，創(chuàng)立常設(shè)的“社會(huì)保障咨詢理事會(huì)”（Social Security Advisory Board），負(fù)責(zé)向總統(tǒng)、國(guó)會(huì)和社保總局局長(zhǎng)提供有關(guān)社會(huì)保障計(jì)劃的戰(zhàn)略和政策建議，成為社會(huì)保障立法機(jī)構(gòu)的主要咨詢機(jī)構(gòu)。根據(jù)當(dāng)時(shí)通過的法律，該理事會(huì)是一個(gè)跨黨派的咨詢機(jī)構(gòu)，共7名成員。7名成員的具體任命方式為：總統(tǒng)任命其中3名（不得全部來自同一黨派），眾議院議長(zhǎng)和參議院當(dāng)值主席分別任命2名（不得來自同一黨派）。其中，總統(tǒng)的任命需經(jīng)參議院確認(rèn)。每名成員任期6年。總統(tǒng)從理事會(huì)成員中指派一名主席，其任期與總統(tǒng)任期一致（4年）。同一時(shí)期還成立了“定期社會(huì)保障指導(dǎo)委員會(huì)”，主要為社會(huì)基金信托委員會(huì)提供專業(yè)咨詢。
     
     二、美國(guó)社保基金控制風(fēng)險(xiǎn)的基本原則
     
     若以現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)控制理論為基礎(chǔ)進(jìn)行考察，美國(guó)社保基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能安排真正體現(xiàn)了基金管理的風(fēng)險(xiǎn)控制中不可缺少的三條重要原則，即全面性、獨(dú)立性和制衡性。
     
     獨(dú)立性原則是指在社保基金監(jiān)管過程中，各部門保持高度的獨(dú)立性和權(quán)威性，負(fù)責(zé)對(duì)社保基金管理的各個(gè)部門內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制和管理運(yùn)作進(jìn)行稽核和檢查。美國(guó)社保基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)由現(xiàn)有政府部門負(fù)責(zé)各部分監(jiān)管工作，一方面由于這些部門本身具有經(jīng)濟(jì)管理職能而降低運(yùn)行成本，另一方面也由于這些部分具備專業(yè)的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)的技術(shù)而可為相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提供高效應(yīng)對(duì)措施，再者，長(zhǎng)期監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)也使這些監(jiān)管部門能將其自身職能用于適度監(jiān)管社保基金，從而有利于促進(jìn)社保基金健康快速發(fā)展。
     
     制衡性原則是指在社保基金監(jiān)管的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上形成一種相互制約的機(jī)制，特別是防范利益沖突和利益輸送的問題。美國(guó)社保和醫(yī)療統(tǒng)籌基金信托董事會(huì)董事成員的任命制度充分體現(xiàn)了這一制衡原則，由總統(tǒng)、參議院、財(cái)政部、勞工部、醫(yī)療衛(wèi)生部和社保局組成的多方共同監(jiān)管社保基金的管理結(jié)構(gòu)，與跨黨派的咨詢機(jī)構(gòu)人事制度一起，形成多方制衡力量，有力維護(hù)美國(guó)社保基金政策的順利實(shí)施和實(shí)際運(yùn)作，著實(shí)提高監(jiān)管效率及其力度。
     
     全面性原則是指社保基金管理過程中的風(fēng)險(xiǎn)控制必須自始至終貫穿基金管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，涵蓋參與其運(yùn)作的各個(gè)當(dāng)事人，滲透到各項(xiàng)具體業(yè)務(wù)過程中，從業(yè)務(wù)的決策、執(zhí)行、監(jiān)督和反饋等環(huán)節(jié)進(jìn)行把握，有效防范風(fēng)險(xiǎn)。首先，美國(guó)社保基金監(jiān)管從征繳、支付到投資，各個(gè)環(huán)節(jié)均有相應(yīng)部門各司其職，分工明晰，相互獨(dú)立，相互制約，其監(jiān)管體系本身即具備全面統(tǒng)一性(如圖所示)。其次，美國(guó)上世紀(jì)90年代中期設(shè)立的兩個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)從政策制定角度部分克服了各部門獨(dú)立分散監(jiān)管的弊端，降低各部門規(guī)則獨(dú)立化所帶來的監(jiān)管成本，促使社保基金信托委員會(huì)成為相對(duì)的負(fù)責(zé)整體監(jiān)管的權(quán)利責(zé)任中心，在加強(qiáng)該委員會(huì)對(duì)社保基金全面監(jiān)督職能的同時(shí)，也提高了社保基金整體運(yùn)行的效率。最后，美國(guó)完善的法律體系為監(jiān)管部門經(jīng)濟(jì)管理提供法律依據(jù)的同時(shí)，也以相關(guān)法律規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理部門以備忘錄等形式進(jìn)行相互間的協(xié)調(diào)與信息的共享，最大程度的降低監(jiān)管主體之間的協(xié)調(diào)成本，促進(jìn)監(jiān)管信息的交流傳遞。
     
     三、優(yōu)化我國(guó)社保基金監(jiān)管的啟示
     
     首先，應(yīng)當(dāng)立法先行，建立一套相關(guān)的完善的法律法規(guī)體系。美國(guó)社會(huì)保障機(jī)制即是根據(jù)1935年8月羅斯福總統(tǒng)簽署的《社會(huì)保障法案》得以建立。依據(jù)《社會(huì)保障法案》以及相關(guān)規(guī)定行為，美國(guó)社保基金的監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有“審慎性”的特點(diǎn)。社保基金的內(nèi)部運(yùn)作上則適用信托法的相關(guān)規(guī)定，即可能將基金管理者視為信托法中的受托人，以此規(guī)范管理者的相應(yīng)職責(zé)。除此之外，基金的設(shè)立也遵循嚴(yán)格的社會(huì)保障法規(guī)定，例如OASI信托基金（即老年、遺屬保險(xiǎn)信托基金）就是根據(jù)1939年社會(huì)保障法案修訂案201條款而創(chuàng)設(shè)的。1974年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過《雇員退休收入保障法》（the Employee Retirement Income Security Act），該法案為美國(guó)第一部涵蓋私人養(yǎng)老計(jì)劃和個(gè)人儲(chǔ)蓄計(jì)劃所有方面的法案，至今仍是管制私有養(yǎng)老計(jì)劃的基本法律。在較為嚴(yán)苛的法律規(guī)范中，美國(guó)又對(duì)相關(guān)的信息公開加以規(guī)定，如定期財(cái)政報(bào)告與基金使用狀況的公告。從而使得社保基金置于公眾監(jiān)督的環(huán)境下。另外，《美國(guó)聯(lián)邦刑法典》第664節(jié)載有對(duì)“侵占養(yǎng)老金與福利基金罪”的處罰規(guī)定，其中對(duì)違法者的處罰非常嚴(yán)厲。美國(guó)各界民眾及政府對(duì)信托基金都極其負(fù)責(zé)，法律的制約確保信托基金不被挪用和穩(wěn)定安全地增值，而各級(jí)政府和各界學(xué)者、民眾對(duì)于社保基金負(fù)責(zé)任的態(tài)度也有力地保證了社保基金在民眾生活中發(fā)揮著健康、正常的作用。正是在這樣的法律及社會(huì)環(huán)境制約下，美國(guó)各級(jí)政府及具體負(fù)責(zé)的社會(huì)安全保障局對(duì)社保基金嚴(yán)格管理，使其目前還未發(fā)生過有關(guān)社保基金被挪用或侵貪的案例。我國(guó)目前社會(huì)保險(xiǎn)基金的監(jiān)管法規(guī)層次不高，只有《勞動(dòng)法》中明確了“社會(huì)保險(xiǎn)基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定，對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)基金的收支、管理和運(yùn)營(yíng)實(shí)施監(jiān)督”，其他文件和規(guī)定多為部委頒布的規(guī)章或規(guī)范性文件，不能設(shè)立處罰權(quán)，缺乏對(duì)違規(guī)行為的有效制約。健全的法律法規(guī)不僅可以加強(qiáng)監(jiān)管部門及其相應(yīng)職能建設(shè)，另一方面，對(duì)挪用社保基金或是違法違規(guī)操作社保基金的行為更是確立相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行懲治，從而確保社保基金的安全性。基于此，2006年9月14日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部正式對(duì)外了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)保險(xiǎn)基金管理監(jiān)督工作的通知》，通知中明確規(guī)定“社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不再接收新的企業(yè)年金計(jì)劃，新建立的企業(yè)年金計(jì)劃要由具備企業(yè)年金基金管理資格的機(jī)構(gòu)管理運(yùn)營(yíng)；勞社部20號(hào)、23號(hào)頒布前建立的企業(yè)年金計(jì)劃，要在2007年底之前移交給具備資格的機(jī)構(gòu)管理運(yùn)營(yíng)。”這一舉措從制度上杜絕了地方社保機(jī)構(gòu)乃至地方政府對(duì)企業(yè)年金基金管理的干預(yù)，從源頭上防止了社保案件的發(fā)生。
     
     其次，建立獨(dú)立且相互制衡的監(jiān)管組織結(jié)構(gòu)，有效確保社保基金的監(jiān)管工作落到實(shí)處。我國(guó)社會(huì)保障基金包括社會(huì)保險(xiǎn)基金、補(bǔ)充保險(xiǎn)基金（企業(yè)年金）和全國(guó)社會(huì)保障基金三個(gè)部分。目前企業(yè)年金的管理已經(jīng)基本得到了規(guī)范，實(shí)現(xiàn)了由政府監(jiān)督，專業(yè)基金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資管理的科學(xué)管理方式。社會(huì)保障基金由社會(huì)保障基金理事會(huì)統(tǒng)一管理。而社會(huì)保險(xiǎn)基金主要實(shí)行市縣級(jí)統(tǒng)籌，與其相應(yīng)的基金管理權(quán)限也停留在市縣一級(jí)。社會(huì)保險(xiǎn)基金由當(dāng)?shù)氐纳绫；鸸芾碇行拇鸀楣芾恚骷?jí)管理中心的歸口管理單位為勞動(dòng)和社會(huì)保障部社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理中心，該中心是勞動(dòng)和社會(huì)保障部直屬事業(yè)單位，受地方政府和勞動(dòng)社會(huì)保障部的雙重領(lǐng)導(dǎo)。這就形成了地方政府干預(yù)社保基金管理的制度原因。從美國(guó)經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)中央集中統(tǒng)一監(jiān)管的同時(shí)，借鑒其從立法高度對(duì)我國(guó)社保基金監(jiān)管部門之間的職能分工做好責(zé)、權(quán)、利的清晰劃分，當(dāng)然這也包括中央以及地方政府職能的劃分，制度化各部門間以及各級(jí)之間的合作關(guān)系，并設(shè)立美國(guó)式的社保基金理事會(huì)，納入國(guó)家各監(jiān)管部門的領(lǐng)導(dǎo)作為其成員，實(shí)施總的社保監(jiān)管職能和協(xié)調(diào)工作，從而最大程度的避免監(jiān)管重復(fù)和漏洞的出現(xiàn)。
     
     最后，著實(shí)促進(jìn)提高監(jiān)管部門的工作水平。我國(guó)社會(huì)保障基金的監(jiān)督力量存在著嚴(yán)重薄弱的問題。近年來，5項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)基金和企業(yè)年金、全國(guó)社保基金收支規(guī)模已超過2萬億元，但全國(guó)從事基金監(jiān)督工作的不足百人，多數(shù)省市由于機(jī)構(gòu)編制所限沒有設(shè)立專門的基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有的甚至連必要的辦公經(jīng)費(fèi)都缺乏，監(jiān)督力量薄弱已嚴(yán)重影響到基金監(jiān)督工作開展和工作效率。由此應(yīng)當(dāng)清晰認(rèn)識(shí)到與美國(guó)相比，我國(guó)政府監(jiān)管部門的經(jīng)濟(jì)管理能力、技術(shù)水平、自身經(jīng)驗(yàn)距離社保基金的監(jiān)管要求存在一定差距，這就要求監(jiān)管部門必須加強(qiáng)自身知識(shí)能力建設(shè)，提高監(jiān)管能力，不斷融入新的監(jiān)管人力，向國(guó)際先進(jìn)監(jiān)管水平穩(wěn)步快速邁進(jìn)，早日實(shí)現(xiàn)社保基金監(jiān)管工作的國(guó)際化接軌。
     
     參考文獻(xiàn)：
     
     1、巴曙松，《基金大勢(shì)》，商界出版，2007；
     
     2、巴曙松，《中國(guó)金融市場(chǎng)大變局》，北京大學(xué)出版社，2006；
     
     3、巴曙松，“基于風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)年金監(jiān)管框架構(gòu)建：對(duì)中國(guó)監(jiān)管狀況的評(píng)估及其發(fā)展展望”，工作論文；
     
     4、巴曙松等，“中國(guó)社保基金管理的現(xiàn)狀與改革趨勢(shì)”，中國(guó)社會(huì)保障， 2007.1
     
     5、巴曙松，“完善社保體系正逢其時(shí)”，金融時(shí)報(bào)，2006.12.8
     
     6、巴曙松，“企業(yè)年金增量資金與存量規(guī)范應(yīng)同步”，上海證券報(bào)，2006.9.24
     
     7、巴曙松等，“社保基金管理探尋制度優(yōu)化之路”，第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，2007.1.4
     
    第9篇：刑法案例論文范文
     
     在商法體系當(dāng)中，票據(jù)法是很重要的一個(gè)法律部門并且其教學(xué)難度比較大，它包含了專門的票據(jù)法律法規(guī)，也涵蓋了其他法律法規(guī)的有關(guān)票據(jù)的規(guī)范。因其本身所具有的特點(diǎn)導(dǎo)致了票據(jù)法教學(xué)相對(duì)困難并且學(xué)生學(xué)習(xí)難度較大。就此，本論文著重從近幾年我國(guó)票據(jù)法課程教學(xué)難點(diǎn)進(jìn)行分析，究其原因并提出了合理的建議，以期能達(dá)到提高教學(xué)效果的最終目的。
     
     一、票據(jù)法教學(xué)難度原因分析
     
     票據(jù)法的知識(shí)相對(duì)抽象，其內(nèi)容理解起來較困難，票據(jù)法隸屬于成熟的商法學(xué)科，在學(xué)習(xí)中所涉及到的相關(guān)術(shù)語和概念都非常專業(yè)并且抽象性非常強(qiáng)，和日常生活中的相關(guān)概念、術(shù)語有很大的差距。因此，學(xué)生在起初學(xué)習(xí)票據(jù)法的過程中必然會(huì)因?yàn)槠鋵I(yè)術(shù)語的陌生感，導(dǎo)致其學(xué)習(xí)效果低下的情況。并且，從票據(jù)法的運(yùn)行規(guī)則和技術(shù)的角度進(jìn)行分析，其是在商事活動(dòng)發(fā)展基礎(chǔ)上逐漸演變而形成的，和日常生活中的生活化教育存在較大的差距。
     
     票據(jù)法教學(xué)難點(diǎn)的根本原因是法科學(xué)生在進(jìn)行法律專業(yè)學(xué)習(xí)過程中，很少能遇到類似票據(jù)法學(xué)這樣利用語言文字表達(dá)技術(shù)性規(guī)則的學(xué)科，慣性思維促使學(xué)生通過定向的思維方式利用民法以及公共學(xué)科等相關(guān)系統(tǒng)思維方式和結(jié)構(gòu)學(xué)習(xí)票據(jù)法，這對(duì)票據(jù)法的學(xué)習(xí)產(chǎn)生了消極影響，不能更好的適應(yīng)和深入到票據(jù)法學(xué)習(xí)當(dāng)中，不能感知票據(jù)法學(xué)習(xí)的差異性和應(yīng)用的差異性，從而導(dǎo)致學(xué)生學(xué)習(xí)票據(jù)法呈現(xiàn)不理想的狀態(tài)。并且，因?yàn)槠睋?jù)法隸屬于民法范疇之內(nèi)，無論是民商分立亦或是民商合一的體例，民法的根本原則都是學(xué)習(xí)票據(jù)法等相關(guān)學(xué)科必備的基礎(chǔ)，需結(jié)合票據(jù)法針對(duì)民法基礎(chǔ)知識(shí)進(jìn)行鞏固性學(xué)習(xí)。
     
     二、遞進(jìn)式教學(xué)的基礎(chǔ)是教材解讀的技巧和方法
     
     票據(jù)法的學(xué)習(xí)和教學(xué)難點(diǎn)在于其課程的特征規(guī)律。教師在教學(xué)的過程中應(yīng)該把握好實(shí)質(zhì)，從根本上強(qiáng)化其教學(xué)內(nèi)容的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題。在設(shè)計(jì)票據(jù)法教學(xué)內(nèi)容過程中，為了能讓學(xué)生更好地理解票據(jù)，應(yīng)該讓學(xué)生對(duì)票據(jù)有一個(gè)直觀感性的認(rèn)識(shí)，通過正確的教學(xué)導(dǎo)入提高學(xué)生對(duì)教學(xué)理解能力。學(xué)生在認(rèn)識(shí)票據(jù)之前，很少能想象出票據(jù)的樣子，并且會(huì)非常奇怪票據(jù)所表達(dá)的思想和內(nèi)容。但是，教師可以利用現(xiàn)代化的高科技手段通過樣本復(fù)制以及PPT展示的策略，通過客觀、生動(dòng)性的方法將三種票據(jù)提供給學(xué)生進(jìn)行觀察。但是，這種方式所造成的印象刺激隸屬于基礎(chǔ)性的，怎樣才能將學(xué)生對(duì)票據(jù)的理解拉入到自身的使用的模擬場(chǎng)景當(dāng)中？筆者認(rèn)為可以通過文學(xué)作品中以及電視網(wǎng)絡(luò)視頻的票據(jù)交易作為學(xué)習(xí)的素材，強(qiáng)化學(xué)生對(duì)其的認(rèn)識(shí)和掌握能力。
     
     票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系是學(xué)生對(duì)票據(jù)關(guān)系理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題，并且受到了慣性思維的約束，他們更容易混淆票據(jù)關(guān)系和票據(jù)基礎(chǔ)之前的關(guān)系。在起初階段很難將兩者之間區(qū)分，這是學(xué)生在票據(jù)法學(xué)習(xí)過程中所經(jīng)常遇到的障礙。如何才能更好地理解和接受這一問題成為了重點(diǎn)和難點(diǎn)。
     
     例如，A和B兩人進(jìn)行了買賣交易簽訂了買賣合同，A承諾給B1000萬的銀行承兌匯票，A和B的這種行為被稱之為票據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系。但是A作為出票人和B持票人兩者之間的關(guān)系就屬于票據(jù)關(guān)系。這兩個(gè)關(guān)系是獨(dú)立的，并且票據(jù)能在兩個(gè)基礎(chǔ)關(guān)系中分割出來進(jìn)行獨(dú)立的溝通和交流，這是票據(jù)從金錢運(yùn)輸功能轉(zhuǎn)向信用功能的結(jié)果。學(xué)生只有在充分理解這一內(nèi)容之后，才能對(duì)后續(xù)的票據(jù)關(guān)系、票據(jù)概念、票據(jù)功能、票據(jù)學(xué)習(xí)等更好的理解，突破以往的學(xué)習(xí)障礙。
     
     在進(jìn)行教材安排的過程中，教師應(yīng)該將教材內(nèi)相關(guān)的三種主要票據(jù)進(jìn)行對(duì)比并針對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)性的分析，通過直觀以及形象的圖標(biāo)模式針對(duì)其進(jìn)行操作和完善。從生活案例著手，從生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)并且列舉出學(xué)生能理解出來的簡(jiǎn)單例子，達(dá)到引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識(shí)《票據(jù)法》所規(guī)定的本票、匯票、支票三種票據(jù)的形式。并且，教師在實(shí)際教學(xué)過程中還可以從人們對(duì)事物常規(guī)角度進(jìn)行分析，遵循簡(jiǎn)單、復(fù)雜的原理，從學(xué)生的生活經(jīng)驗(yàn)角度著手，從根本上對(duì)介紹順序進(jìn)行調(diào)整，強(qiáng)化其教學(xué)效果從根本上強(qiáng)化學(xué)生的學(xué)習(xí)意識(shí)。
     
     從票據(jù)教學(xué)內(nèi)容角度進(jìn)行分析，因?yàn)槠湓诮滩闹械膶?shí)際應(yīng)用具有復(fù)雜性和多樣性的特點(diǎn)，導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中經(jīng)常呈現(xiàn)困惑的局面。但是具體的應(yīng)用不但不會(huì)讓學(xué)生增加負(fù)擔(dān)感，并且能讓學(xué)生在應(yīng)用中突破理論學(xué)習(xí)的困惑，將理論和實(shí)踐教學(xué)結(jié)合在一起，能從整體上強(qiáng)化學(xué)生的學(xué)習(xí)效果。
     
     例如，當(dāng)學(xué)生面臨國(guó)際貿(mào)易類相關(guān)考試過程中，教師可以在教學(xué)過程中引入一些關(guān)于國(guó)際貿(mào)易的票據(jù)知識(shí)，從而達(dá)到促進(jìn)學(xué)生對(duì)票據(jù)知識(shí)了解和擴(kuò)展的積極意識(shí)。從根本上強(qiáng)化學(xué)生的現(xiàn)金交易，從根本上完善學(xué)生的付款方式，通過電子支付以及票據(jù)關(guān)系進(jìn)行導(dǎo)入和說明，使整個(gè)票據(jù)法教學(xué)達(dá)到豐滿充實(shí)的效果。
     
     從票據(jù)功能和作用教學(xué)角度進(jìn)行分析。教師應(yīng)該結(jié)合票據(jù)在生活中的實(shí)際應(yīng)用和流通效率通過實(shí)例的形式進(jìn)行講解，針對(duì)票據(jù)會(huì)遇到的阻礙和困難也全然教授，提升學(xué)生對(duì)票據(jù)法實(shí)際生動(dòng)流通功能的了解和掌握。從根本上強(qiáng)化學(xué)生對(duì)票據(jù)使用、實(shí)際應(yīng)用的掌握，從根本上提升其認(rèn)知能力以及理解意識(shí)。并且在進(jìn)行教學(xué)的過程中，必須強(qiáng)化學(xué)生對(duì)票據(jù)的理解和使用情況，全面性的使學(xué)生了解票據(jù)的生動(dòng)性和具體使用意識(shí)。
     
     從以上內(nèi)容的提出，筆者認(rèn)為在進(jìn)行票據(jù)法學(xué)習(xí)過程中最主要的是結(jié)合刑法中的票據(jù)犯罪內(nèi)容，針對(duì)票據(jù)犯罪方法教授，使學(xué)生能了解票據(jù)的嚴(yán)謹(jǐn)性以及嚴(yán)肅性，從根本上提高票據(jù)自身的價(jià)值和藝術(shù)性操作，更為客觀的針對(duì)其進(jìn)行判斷和掌握，強(qiáng)化對(duì)票據(jù)犯罪的預(yù)防，促使學(xué)生能更深入的了解票據(jù)法的學(xué)習(xí)。同時(shí)，要讓學(xué)生通過具體案例的學(xué)習(xí)了解教材內(nèi)容的復(fù)雜性和使用性，強(qiáng)化和推動(dòng)學(xué)生對(duì)票據(jù)法的興趣和增強(qiáng)學(xué)生對(duì)票據(jù)法學(xué)習(xí)的積極意識(shí)。
     
     三、通過實(shí)踐教學(xué)法強(qiáng)化遞進(jìn)式教學(xué)
     
     強(qiáng)化了學(xué)生學(xué)習(xí)票據(jù)法的思維能力之后，應(yīng)該逐步提高學(xué)生學(xué)習(xí)的教學(xué)模式，從根本上強(qiáng)化學(xué)生適應(yīng)新的教學(xué)任務(wù)以及教學(xué)實(shí)踐。在適當(dāng)?shù)那榫澳Ｊ较拢ㄟ^提高學(xué)生的票據(jù)適用能力，強(qiáng)化學(xué)生對(duì)票據(jù)知識(shí)的掌握，從根本上提高學(xué)生的整體學(xué)習(xí)意識(shí)和感知意識(shí)，并且達(dá)到順利參加考試的目的。與此同時(shí)，在培養(yǎng)學(xué)生票據(jù)法應(yīng)用能力的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)了解能力。利用現(xiàn)代化的技術(shù)和視頻手段，將社會(huì)上的一些內(nèi)容和應(yīng)用到票據(jù)通過打印的形式給學(xué)生分發(fā)票據(jù)卡片并且模擬組件不同的票據(jù)流通部分，從申請(qǐng)人、銀行、收款人等真實(shí)案例當(dāng)中尋找票據(jù)法爭(zhēng)議案件，針對(duì)案件進(jìn)行分析和模擬，再現(xiàn)票據(jù)法案件，鍛煉學(xué)生分析和識(shí)別的意識(shí)。
     
    
			
    
			
			
			
    
				
			
    
			
			
			
			
    
			
			
			

		
    
		
		
    
			
			
			
			
			 


			
			
			





		
			
			
			


			
			
			






			
		
    
		
		
    
	
    

	
	
	



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