醫療侵權論文精選(九篇)
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第1篇：醫療侵權論文范文
關鍵詞：醫療過錯證明責任分配，過錯原則過錯推定，無過錯原則
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》專章規定了醫療損害責任，將醫療損害分為醫療技術損害、醫療倫理損害和醫療產品損害。[1]在歸責原則上，明確了醫療技術損害和醫療倫理損害責任的成立，原則上適用過錯原則，有條件地適用過錯推定；醫療產品損害責任實行無過錯原則。醫療過錯的有無是決定醫療損害責任是否成立的關鍵，過錯的證明責任分配攸關訴訟的勝負。從表面上看，證明責任分配是提供證據責任（行為責任）的歸屬，而實際上是客觀證明責任（結果責任）在當事人間的分配，更重要的這種責任的分配常常影響到訴訟結果。[①]因此，有必要對《侵權責任法》中有關醫療過錯條款進行深度解讀，理解其立法價值選擇，以期對實踐有所裨益。
一、分配醫療過錯證明責任應當考慮的因素
在我國民事立法上，對“醫療過錯”要件的證明責任分配，經過了《民法通則》的原告承擔到《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）的被告舉證，再到《侵權責任法》的修正，實質反映出立法者對諸多利益、價值權衡的結果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據不同的法律價值判斷，從而決定將“過錯”的證明責任分配給何方承擔。
（一）醫療行為的復雜性與固有風險
醫療行為本質上的復雜性、危險性、偶然性和不確定性決定了醫療機構及其醫護人員的義務只能是一種方法義務而非結果義務。醫方所負擔的義務是診療行為本身法律論文，診療義務的抽象性表現為“進行醫學上認為適當的診療”。由于人體機能的復雜性及患者行為的不可預測性所導致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進行的各個具體的診療行為，都不是能預定的，醫護人員只能根據某個時間、某個局面的實際情況，選擇、實施適當的診療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫療行為必須發揮某種治療效用或實現治療結果。
同時也應考慮到，正是因為醫療行為具有專業性強、技術性高的特點，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫療方面的專業知識，處于弱勢的一方。并且作為重要證據的病歷記載均在醫療機構或醫務人員的勢力范圍內，損害發生后，醫方有充分的時間篡改證據，將對其不利證據銷毀論文格式范文。因而，普通人對醫療行為的技術性無法清楚認識，欠缺舉證能力。
（二）醫學的發展與成本
現有的醫療技術可實現部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫療侵權行為“受害人”的患者，同時也是“受益人”。如果不能正確認識醫療行為的特殊性，簡單地將所有醫療損害糾紛的過錯要件的證明責任分配給醫方，實質是將醫療技術的高風險轉嫁給醫療機構承擔，將會導致臨床醫學的不發展和不作為，阻礙醫學科學的健康持續發展。
但是，醫學發展的必要成本、風險也不應由患者一方承擔。如果將醫務人員探索未知領域疾病而使患者遭受的損害或風險完全由患者承擔，相對于整個社會和醫學的發展，這對患者而言是個沉重的負擔。
（三）醫患雙方的公平性
目前人類發現的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統自愈，30%多的疾病是至今無法醫治的。[3]每一患者主動求醫時，其本身已罹患疾?。患又谥委熯^程中，由于患者個體的差異、并發癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫方的過錯。所以，將所有情形下醫療損害過錯的證明責任分配給醫方不能體現法律的公平與平等。
對處于弱勢一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國學者漢斯﹒普維庭提出過一個“證明受阻”的概念，是指負有證明責任的當事人的對方當事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫療糾紛中的專家一般均為醫師法律論文，與被訴醫療機構有這樣那樣的聯系，在依據事實作證將會對醫方不利時，專家證人保持沉默是難以避免的。
立法者正是基于對上述因素的權衡，既考慮患者合法權益應有的補償和救濟，又兼顧醫方的合法權益及醫療衛生事業的發展，在我國《侵權責任法》中對“醫療過錯”規定了多元的證明責任分配體系（詳見下表）。
歸責原則
《侵權責任法》規定
患者的證明責任
醫方的證明責任
過錯責任
54條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任
證明存在違法行為、損害事實、行為過錯及因果關系
過錯推定
58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料
證明存在違法行為、損害事實、因果關系
證明不存在過錯
無過錯責任
59條：因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償
第2篇：醫療侵權論文范文
民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權侵害的損害賠償論文
摘要：目前，在人格權侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產生救濟效果。被侵犯人格權的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權制度對中國民法的立法至關重要。本文將試圖探討中國民法中關于人格權的理論研究，主要研究人格權的概念、相關主體以及關于侵犯人格權的損害賠償問題。
關鍵詞：人格權；人格權侵害；損害賠償
一、關于對人格權的規定
《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁駲嗍欠少x予權利人以人格利益為內容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權利。依據《2001年最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權利被侵犯的，如生命權、健康權、身體權；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>
二、關于人格權侵害的損害賠償
根據憲法關于尊重人格尊嚴和保障人權的基本規定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權利，民法制定了其標準。民法對人格權保護實際上是對民事責任作出的規定，可以全面保護人格權。在大多數情況下，人格侵權表現為一種民事違法行為。
（1）損害賠償責任原則
《侵權責任法》第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算?！钡?0條規定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償?！?/p>
（2）財產損失賠償
如果人格權受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質人格權受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產上的損失。從理論上講，財產損失可以分為財產上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產損失主要指醫療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導致的損失。這些財產損失，如有相應的因果關系，可以獲得賠償。
財產損害賠償是對人格侵權行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權行為造成的受害人的財產損失。比如，因身心受到傷害導致醫療費用的支付、因無法工作導致收入減少或因侵犯肖像權造成財產利益的損失等。財產損害賠償可以利用《侵權責任法》的一般規則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權，適用債權的一般規則。
財產損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發生的財產損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發生的各項權利的賠償。
就中國而言，在計算財產損害賠償的損失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產損失程度。受害人因侵權人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產損失的重要依據。第二，侵權人取得的利益。受害人在遭受人格侵權后，很難證明自己的實質性經濟損失的程度，卻方便證明侵權人實際獲得的利益的情況下，可將侵權人的利益視為受害人的財產損失。
（3）精神損害賠償
精神損害賠償是指自然人在人身權或者是某些財產權利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權要求侵權人給予損害賠償的民事法律制度。精神損害包括兩種形態，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。
精神損害賠償的適用條件有“必須存在精神損害結果”、“侵權人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關系”。像財產損失賠償必須以財產損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產生精神損害結果為前提，而且必須是較為嚴重的結果。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。
其次，侵權人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責任原則。這一原則意味著侵權人的過失對責任的成立和責任的范圍有很大的影響。首先，在責任成立時，如果受害人有重大過失，侵權人只有輕微過失，則該過失責任原則不產生精神損害賠償責任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責任的原則。即如果受害人對損失的發生負有一定責任，可減輕或免除侵權人的精神損害賠償責任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P于精神損害賠償的司法解釋”第11條規定，受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度，減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。
精神損害賠償必須以存在因果關系為前提。所謂因果關系，是指根據社會普通人的合理判斷，如果侵權人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關系，或者受害人所遭受的損失是侵權人能夠預見的，那么侵權人必須承擔精神損害賠償。
三、結論
在決定財產損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權人可接受的數額定為可執行的數額，有利于執行。
關于精神損害賠償，應根據社會一般觀念，認定精神損害賠償的主體。此外，關于精神損害賠償額，中國各地要考慮經濟發展程度不同的特殊性，根據當地的實際情況，由法官根據其裁量權在一定范圍內確定具體的賠償額。
民法畢業論文范文模板(二)：網絡虛擬財產的民法保護問題研究論文
摘要：近年來，在網絡信息技術快速發展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網絡游戲也開始迅猛發展，豐富了人們的精神生活。然而，當前的虛擬財產民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產民法保護的積極作用充分發揮出來，對其長遠發展會造成不利影響。因此，建議在未來發展的進程中，提升法律規范性，預防出現精神損害的問題，并明確相關的管轄權，確?？梢猿浞职l揮民法保護在網絡虛擬財產保護中的作用。
關鍵詞：網絡虛擬財產；民法保護；法律
一、引言
我國在虛擬財產民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網絡用戶財產的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網絡虛擬財產的民法保護作用全面發揮出來，為網絡用戶提供高質量的服務。
二、網絡虛擬財產民法保護的立法現狀與優化的重要意義
根據相關調查可以得知，我國在網絡游戲市場方面的規模已經達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關法律中已經提出了網絡游戲用戶能夠合法占有網絡虛擬財產的規定，但是，相關的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網絡虛擬財產進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經提出了公民合法私有財產不容侵犯的規定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關的立法進行優化，具有重要的意義，可有效促使網絡游戲的健康發展，滿足網絡空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網絡虛擬財產，形成良好的網絡虛擬用戶保護作用，從根本上規避出現網絡虛擬財產的安全隱患問題，達到預期的工作目的。
三、網絡虛擬財產的民法保護問題
目前，我國在網絡虛擬財產方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網絡虛擬用戶的合法權益。
（一）法律的規范性較差
目前，在我國科技快速發展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網絡因素的影響下發生改變，網絡游戲也快速發展，用戶數量開始增多，因為網絡游戲而出現的網絡虛擬財產糾紛也開始增加。但是，我國在網絡虛擬財產的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規范性，難以維護用戶的合法權益。
（二）缺乏對精神損害的支持
我國在有關民法中已經提出明確的規定要求，侵犯財產權不會得到法律賠償，虛擬網絡財產也屬于此類財產中的一部分，所以，在侵犯網絡虛擬財產的情況下，不能獲得法律賠償。這就導致網絡虛擬用戶在財產受到侵犯后，不能得到相關法律的支持，難以維護網絡虛擬用戶的合法權益，對其長遠發展會造成不利影響。
（三）沒有明確管轄權
從本質上來講，管轄權主要就是法院可以對某些案件進行審判的權力，在所有案件中，管轄權均屬于至關重要的事項。對于網絡信息環境而言，沒有國界之分，人們很難針對網絡平臺中的區域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現管轄權不能確定的現象。我國在《民事訴訟法》中已經提出了相關規定，在發生侵權案件之后，由有侵權行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網絡虛擬財產的相關民法保護要求和問題，從而導致在出現財產糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權，不能有效進行管理和協調，對各方面工作的實施與發展會造成不利影響[1]。
（四）用戶方面的隱患
目前，很多用戶在網絡游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導致用戶在游戲的過程中，一旦出現財產損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯系。與此同時，在發生財產損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導致用戶的合法權益難以維護。
四、解決網絡虛擬財產民法保護問題的建議
上文分析了在網絡虛擬財產民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關問題，應該結合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學化與合理化的方式進行處理。
（一）制定單行法律規范
在我國經濟快速發展與網絡科技進步的過程中，相關產業也開始逐漸發展，但是，由此引發的網絡虛擬財產糾紛問題也開始增多。在此情況下，應該結合實際情況開展工作，制定單行法律規范，借助于法律規定有效解決目前的網絡虛擬財產糾紛問題。與此同時，應根據具體的程序，合理編制相關單行法律規范，不僅能夠維護網絡用戶的合法權益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關互聯網行業的健康發展，并維護國家經濟的穩定發展。在制定相關單行法律規范的工作中，應該在其中設置較為詳細的概念內容，明確具體的網絡虛擬用戶權利與義務，提出對網絡虛擬財產有所侵犯的法律責任，以此確保單行法律規范的嚴格落實，有效維護網絡虛擬用戶的合法權益[2]。
（二）完善精神損害賠償機制
對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權利人合法權益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質上來講，精神損害賠償，主要就是權利人按照自身侵權行為，為受害人提供經濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權受到侵害的情況下，可進行相對應的損害賠償，以此來保護受害人的合法權益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關的網絡游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權益[3]。
（三）明確具體管轄權
近年來，我國在網絡環境實際發展的過程中，虛擬財產糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權，在實際工作中應該按照既有的具體法律制度明確管轄權，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯網環境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關于管轄權的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權的管理工作效果[4]。
（四）用戶實名制法律
一般情況下，網絡侵權行為會涉及很多法益與權益方面的沖突，而網絡又是公開化的公共區域，和公共秩序維護、網絡用戶隱私保護存在直接聯系。在此過程中，為了綜合協調網絡公共安全還有自由性的權益，應該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網絡的虛擬性特點，因此，在實際工作中應該進行用戶約束，要求用戶實名制，以免出現法律尊嚴喪失問題。與此同時，在相關的網絡游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預防出現未成年人沉迷于網絡游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發生意外事件時不能與用戶保持聯系，動態化進行監督管理[5]。
第3篇：醫療侵權論文范文
設計(論文)題目：論我國醫療糾紛中的舉證責任分配制度
一、本課題的研究目的和意義
在當今的媒體上，我們經?？吹健搬t鬧”現象的發生：患者家屬圍堵醫療機構，毆打甚至殺害醫護人員，甚至在醫療機構滯留患者的尸體或者設置靈堂等等。醫患關系本是魚水共存、唇齒相依的關系，醫患雙方的利益應該是統一的，但隨著社會發展的步伐加快，人們的權利意識逐漸增強，醫療糾紛越來越多，醫患關系越來越緊張，種種暴力事件也是時有發生。因此，通過法律途徑妥善處理醫療糾紛，對于減少醫療暴力事件的發生、緩解醫患矛盾具有十分重要的意義。醫療糾紛案件專業性強、爭議大、矛盾突出，是司法實踐的熱點和難點，所以需要我們付出更大的努力去解決這一與人民生活息息相關的問題。
法諺有云：“舉證責任分配是民事訴訟的脊梁。”舉證責任分配問題自然受到人們的格外關注。舉證責任的分配關系到醫患雙方實體權利能否實現，關系到醫患雙方在訴訟中的勝敗，因此，如何在醫患雙方之間合理地分配舉證責任，如何讓醫患雙方公平的承擔舉證責任，是醫療侵權訴訟的焦點之所在。
所以，我選擇了“醫療糾紛制度舉證責任分配制度”作為我的論文主題。對于此篇論文，我打算從我國醫療糾紛舉證責任分配的發展階段入手，比較國外的舉證責任分配制度，找出我國現在實施的醫療糾紛舉證責任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫療糾紛舉證責任分配制度的建議。只有合理的分配醫療糾紛中的舉證責任，才能公平公正的解決醫療糾紛，緩解醫患之間的矛盾，構建和諧社會。
二、本課題的主要研究內容(提綱)
對于本文，擬從我國醫療糾紛舉證責任分配的發展階段入手，比較國外的舉證責任分配制度，找出我國現在實施的醫療糾紛舉證責任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫療糾紛舉證責任分配制度的建議。提綱如下：
一、我國醫療糾紛中舉證責任分配的發展階段
(一)第一階段：舉證責任由患者承擔
(二)第二階段：舉證責任由醫療機構承擔
(三)第三階段：區分類型劃定舉證責任制度
二、外國醫療糾紛中舉證責任分配制度
(一)過錯原則——專家責任體系
(二)“說明責任”分配
(三)過失大概推定原則
(四)表見證明規則——生活經驗法則
三、現階段我國區分醫療糾紛類型劃定舉證責任制度中存在的問題
(一)醫療糾紛類型的劃分
1.學理上醫療糾紛類型的劃分
2.立法上不同歸責原則下醫療糾紛類型的劃分
(二)不同醫療糾紛類型下舉證責任的劃分及其缺陷
1.醫療技術損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷
2.醫療倫理損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷
3.醫療過程中的產品質量損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷
四、完善我國醫療糾紛舉證責任制度
(一)舉證責任緩和制度的充分適用
(二)專家輔助鑒定制度的建立
(三)降低醫療風險制度的立法完善
三、文獻綜述(國內外研究情況及其發展)
(一)我國關于醫療糾紛中舉證責任分配的研究
我國醫療糾紛舉證責任分配制度大致可以分為三個階段：
第一階段，2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》施行之前的“誰主張，誰舉證”階段；
第二階段，2002年4月1日以后至2010年6月30日以前的“舉證責任倒置”階段，醫方就醫療行為沒有過錯及沒有因果關系進行舉證；
第三階段，2010年7月1日《中華人民共和國侵權責任法》施行以后，醫療糾紛舉證責任實行區分類型確定舉證責任的制度，一般由患者證明醫方存在過錯，醫方在特定情況下就醫療行為沒有過錯進行舉證。就目前我國醫療糾紛舉證責任實行區分類型確定舉證責任的制度也存在著學歷上的分類與立法上的分類的分歧，以至于在舉證責任分配上也存在分歧。
(二)外國關于醫療糾紛中舉證責任分配的研究
外國醫療糾紛中舉證責任分配使用比較廣泛地有以下幾種類型：
1、歐洲大部分國家將醫療行為責任歸入專家責任體系。專家責任的核心要素有兩個方面：
一方面，專家責任基于其專業的特殊性和技術性被賦予了高于一般人的注意義務；
另一方面，專家只負過程義務，而不負結果義務。
2、目前英美法院主要采用“說明責任”分配法則。在事實說明自己法則之下，原告無須對被告的過失行為舉出直接證據，僅需依據情況證據，基于普通常識判斷，即可推論被告過失存在及被告行為與原告之損害間具有因果關系，而令被告負責。
3、在日本的醫療損害賠償糾紛訴訟程序中，司法實務中經常引用“過失大概推定”原則作為醫患雙方舉證責任分配的指導原則。
4、德國的醫療糾紛訴訟程序中一般適用“表見證明”理論來分配舉證責任，其主要源自英美法上的“事實本身說明過失”原則。
四、擬解決的關鍵問題
本文以合理的分配醫療糾紛中的舉證責任為目的，通過了解我國醫療糾紛舉證責任分配的發展以及外國對該問題的研究，探討了現階段我國醫療糾紛舉證責任分配制度的不足和存在的問題，提出了完善相關問題的建議。你解決的關鍵問題有以下幾點：
1.不同根據下我國醫療糾紛類型的劃分
2.現階段我國區分類型劃定舉證責任制度存在的缺陷3.如何完善我國區分類型劃定舉證責任制度
五、研究思路和方法
本文通過了解我國醫療糾紛舉證責任分配發展的各個階段以及外國關于此問
第4篇：醫療侵權論文范文
論文摘要 廓清醫療損害民事責任的構成要件是研究醫療損害民事責任的前提和關鍵。而對于醫療損害，醫療機構一般應承擔民事賠償責任。但在一些特殊情況下，雖然患者有損害，卻可以免除醫療機構的賠償責任。
論文關鍵詞 醫療損害民事責任 構成要件 免責事由 侵權責任法 醫療事故處理條例
廓清醫療損害民事責任的構成要件是進一步研究醫療損害民事責任的前提和關鍵。而在醫療損害民事責任中，免責事由作為一種責任限制的制度設計，對于合理分配責任風險，，維護醫患雙方的利益平衡，實現公平正義具有重要作用。
一、醫療損害民事責任的成要件
這里所謂的構成要件，是指構成侵權應當承擔民事賠償責任的必要條件，這些條件必須同時具備。《侵權責任法》第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任?！睋?，醫療損害民事責任構成要件可以概括如下：
1.患者損害事實的存在。民法上所指的損害，不僅包括物質上的損失，也包括精神上的損失，即“民事權益受到侵害”。作為醫療損害是指患者在醫療機構的診療護理過程中，因醫療機構及醫務人員的行為而給患者所造成的利益減少的不良后果，具體表現為患者的死亡、殘疾、增加病痛、延長治療時間等并由此所造成的財產上的減損及患者和家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。
值得一提的是，《醫療事故處理條例》第4條將醫療事故分為四級，其中作為兜底條款而對其他造成患者人身損害情形加以涵蓋的第四級醫療事故界定為“造成患者明顯人身損害的其他后果的”，對應《醫療事故處理條例》第49條“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”的規定，顯然該規定顯得過于苛刻。因為我國《民法通則》規定，只要行為人的過錯造成他人的人身損害，就需要承擔民事責任，并未限定這種傷害必須是“明顯”；此外，有時患者遭受了死亡、殘疾以及器官組織損傷導致功能障礙之外的其他人身損害的，雖然此種損害非常嚴重但需經過一定的時間才能顯現出來，而依《醫療事故處理條例》卻可能構不成醫療事故從而得不到相應賠償。而《侵權責任法》將其修正為只要“患者在診療活動中受到損害”，在醫療機構及其醫務人員有過錯的前提下，醫療機構就將承擔賠償責任。很明顯，《侵權責任法》的規定對患者而言更加合理而人性化。
2.醫療機構及其醫務人員有過錯。這也是醫療主體承擔醫療損害責任的歸責原則和最終要件。法律概念里的過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫療損害民事責任中，醫療機構及醫務人員的過錯只有過失一種形式，即在醫療損害民事責任中，患者的損害事實只能是由醫療機構及醫務人員的過失造成的。因為如果醫療機構及醫務人員由于主觀故意造成患者損害后果的，就構成了故意傷害或故意殺人，屬于刑事責任，應由《刑法》來調整，當不在醫療損害民事責任的范疇內。醫療損害中的過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種。對于醫療機構及醫務人員主觀上是否有過失應以其所應盡的注意義務為標準，同時也要綜合考慮醫療環境、醫療嘗試及醫學的發展現況。
在醫患關系中由于雙方所處地位關系的特殊性，醫療機構及醫務人員主觀上是否存在過錯適用舉證責任倒置原則。同時《侵權責任法》又明確加以規定“因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！?/p>
3.患者的損害事實與醫療機構及醫務人員的過錯之間具有因果關系。醫療損害必須與醫療行為之間存在必然的因果關系，否則醫療行為便不存在損害事實。因果關系是確定醫療損害民事責任的必要條件之一，如果患者的損害事實與醫療機構及醫務人員的主觀過錯間沒有因果關系，那么醫療機構及醫務人員就不承擔民事賠償責任。
需要說明的是，這里的因果關系并非僅限定于直接因果關系。因為如果依直接因果關系的要求，如果醫療機構及醫務人員的行為是患者受損害的間接原因時，醫療機構就無需承擔責任。這顯然是有失公平的。因為盡管間接原因只是對結果的發生具有某種可能性，但其本身仍然屬于造成結果發生的原因之一，并非完全沒有關聯，況且直接原因與間接原因在一定條件與環境下還可以相互轉化。事實上，因果關系中既存在一因一果的的簡單情形，更大量存在一因多果、多因一果或多因多果等復雜情形。醫療損害本身就是患者自身體質、醫學技術水平、醫療機構及醫務人員的行為、法律的適用等多項復雜因素交錯其中的問題，簡單地依據原因力去區分所謂的直接原因與間接原因很難做到。因此，只要醫療機構及醫務人員的過失行為與患者的損害結果之間有因果關系存在，就應依法承擔相應的民事責任。
一般而言，在醫療損害訴訟中，要證明患者在醫療過程中死亡、殘疾及其他損害后果較為容易，但要證明患者所受的損害后果是醫療機構及醫務人員的醫療診治行為所致，即二者存在因果關系，對于一般患者而言，很難以證據證明。因此同是否具有醫療過錯舉證責任一樣，對其也采取舉證責任倒置原則，即由醫療機構證明其醫療行為與患者人身損害之間不存在因果關系。如醫療機構舉證不能就應認定二者具有因果關系，醫療機構應承擔損害賠償責任。對此，最高人民法院2001年12月公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條明確規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”
二、醫療損害民事責任的免責事由
對于醫療損害，醫療機構一般應承擔民事賠償責任。但在一些特殊情況下，雖然患者有損害，醫療機構卻可以免責。對此，《侵權責任法》和《醫療事故處理條例》都作出了相應規定。《侵權責任法》第60條明確規定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫療水平難以診療。前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任?！薄肚謾嘭熑畏ā吩谶@里提到了三種情形下醫療損害民事責任的免責事由。筆者認為除此之外，《醫療事故處理條例》第33條所規定的的六種不屬于醫療事故的情形，在一定條件下仍然可以作為醫療損害民事責任的免責事由。事實上，《侵權責任法》第60條就是對《醫療事故處理條例》第33條的第（五）、第（一）及第（三）項的進一步完善。此外，依據相關法律法規，在特定情況下仍不乏醫療損害民事責任的免責事由。在此，筆者一并作如下論述：
1.患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療從而導致患者損害的醫療機構免責。患者到醫療機構就醫是患者的權利，同樣患者就醫后，配合醫療機構進行符合診療規范的、必要的醫學常規檢查及診治等診療活動是患者及其近親屬的義務，這樣做的目的最終也符合患者的診療利益。但是，如果是由于患者及其近親屬的不予配合而延誤診療導致不良后果的，則患者的不良后果與醫療機構及其醫務人員的行為之間沒有因果關系，醫療機構對此損害不應承擔賠償責任。這里所謂患者及其近親屬的不予配合是指其主觀上具有過錯，具體表現為故意或過失行為。當然如果醫療機構及其醫務人員對這種不良后果的發生也有過錯的，則不能完全免除醫療機構的賠償責任，而只能適當減輕賠償責任。此時應依醫療機構及醫務人員在不良后果的產生中所起的作用（原因力的大小）來確定其相應的賠償責任。
2.醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務的醫療機構免責。對生命垂危急需搶救的患者而言，“時間就是生命”。這里所謂的“緊急情況”必須具備兩個構成要件：其一是必須情況緊急，患者存在生命危險，這種危險迫在眉睫；其二是此時的緊急醫療措施應當是限于迫不得已，即當時沒有任何其它更好的救助措施可以實施，醫療機構及其醫務人員已經盡到合理診療義務。反之，如果在救助的時候，明顯存在對患者來說可能更好的救助措施和方法，而醫務人員卻采用了給患者造成損害的醫療措施，即對這種損害的造成具有故意或重大過失，則醫療機構當然應對患者的損害后果承擔相應的責任。
3.限于當時的醫療水平難以診療的醫療機構免責。即在當時醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果。從理論上講，醫學科學技術水平的發展是永遠滯后于醫療實際需要的。因此，在醫療活動中，由于受科學技術發展水平的限制，可能會發生無法預料或不能防范的不良后果，如并發癥、副作用等。這些不良后果是醫療機構及其醫務人員在主觀上無法預料的，即使預料到了也不能預防，既主觀上無過失。
4.在醫療活動中，由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的醫療機構免責。因患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊而發生了不良后果，是否免除醫療機構的責任，不能一概而論。所謂構成醫療意外的，是指這種不良后果必須是醫務人員難以預料和防范的，即醫務人員已盡到注意義務仍不能避免發生損害后果的才能免除責任。而如果醫務人員明知患者具有特殊體質卻于治療中不加預防而導致不良后果的，則不能免除醫療機構的責任，既不構成醫療意外。
第5篇：醫療侵權論文范文
關鍵詞：強制責任險；醫療職業；美國
中圖分類號：R197 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2009）017（c）-0174-01
按照通常的說法，責任保險始創于法國，美國的責任保險制度則產生于1887年后。[1]目前已經形成比較完整的醫療保障體系――醫療意外處理保險、醫生責任保險、醫療民事賠償制度、侵權訴訟、獨立醫療意外鑒定委員會、醫生問題的公眾監督委員會等。通過這個醫療保障體系，大多數醫療糾紛在法庭外得以解決，醫療責任保險已成為美國現代醫療服務的一個重要組成部分，保險成了醫生的法定義務。有數據表明，近年來美國醫療投訴率增長了55%，醫生平均保險費增長51%，占醫生年收入的4-10%，向我們展示了美國醫療責任險的發展速度。[2]醫療責任險屬于責任保險的專家責任保險的范疇。美國醫師職業責任保險是法定責任保險。[3]只要是行醫，就必須要有醫師執照。要領取醫師執照，首先要考取專業資格證書，另一個非常重要的條件就是必須要投保醫師職業責任保險，否則即是違法執業。美國的醫師職業保險規定的較為詳細，根據專業定風險，根據風險定保費。較大風險的是外科，每年需要交一萬到兩萬美元甚至更多，內科風險相對較小，每年只需幾千美元。而且，保險公司在為醫師承保的同時，也會有所選擇和評價，醫師有了賠付記錄，在下一年度續保的時候，保險公司要進行考察，決定是否提供保險服務和是否提高保費。所以，即使醫師投了保，也不會過分松懈，這樣就杜絕了道德風險的發生。道德風險是指投保人（被保險人）惡意圖謀保險賠償金而故意誘發保險事故所存在的非自然危險。[4]美國通過醫師職業責任保險的經濟手段對醫師的醫療活動給予規范，一方面，大部分賠付費用由保險公司承擔，醫師在從業過程中輕裝上陣，全心鉆研醫術；另一方面，患者造成的損害能及時得到填補，體現了人權保障的公平和及時。
筆者認為，不管理論上如何界定醫療糾紛的侵權責任歸責原則，有一點是顯而易見的，那就是我國民法適用的醫療糾紛的舉證責任原則加重了醫療機構的負擔和增加了敗訴的風險。在適用過錯責任原則時，為加強對受害人的救濟而有過錯推定的運用，以過錯推定實現對受害人的特殊保護。[7]筆者認為上述觀點加強了作為弱勢群體患者的保護，是社會文明發展到一定程度必然的產物，但也不能否認對醫療機構民事責任加重的事實，從而忽視對醫療機構利益的保護。
比較我國和美國在醫療損害賠償民事侵權的歸責原則，可以看出，美國的過錯責任舉證原則即受害方需要證明其受到的損害是由于被告方違反了公認的標準而導致的，也就是說，患者有舉證的責任，法官并不必然推定醫院方面有過錯，只是按照證據優勢原則做出判斷。與我國醫療糾紛的過錯推定原則相比較，醫院和醫生在醫療訴訟中敗訴的可能性和醫療損害賠償的風險要小的多。可是即便如此，美國依然實行了強制醫療責任保險，為醫療行業和醫生執業保駕護航。比較我國，目前的醫學事業尚不夠發達，而醫療糾紛頻頻發生，已經造成醫務人員消極執業心理，而自愿保險又不能滿足醫療行業的社會機能，這種情況下有什么理由不強制采取責任保險的風險分散機制呢？而且，在我國大部分醫療機構是國家投資的，其資產是國有資產。而醫師是醫療機構的工作人員，醫療行為是職務行為。一旦出現醫療糾紛，根據我國對職務行為的民事歸責理論，在執行職務中過失造成他人人身損害的，由所在法人機構承擔民事賠償責任。盡管對工作人員的重大過失和故意行為造成的損害，法人機構賠償后可以追償，但大部分承擔賠償的責任還是在法人機構。這樣，一種不符合民事歸責原則的責權不一致現象就會發生即國有資產的流失。在美國，醫師和醫療機構之間的關系僅僅是一種合作的關系，不屬于職務行為，因此不會出現醫生造成的損害由醫療機構承擔的問題。
中美兩個國家的這種體制和關系，雖有明顯的差異。但是，在頻繁和高昂的醫療索賠面前，分散風險都顯得尤為重要。尤其我國，因醫療體制改革滯后民事法律制度，使醫療機構責權不等；高額的醫療索賠使醫療執業嚴重保守；醫療糾紛得不到及時解決使醫療秩序遭到嚴重的破壞；而且，司法機構在審理醫療糾紛時，忽視醫患關系這種特殊的民事關系，忽視醫療人員在沒有責任保險保障情況下的“高危職業”的事實，使醫療機構及醫務人員在訴訟中過多的承擔賠償責任。盡管在醫療侵權損害后果發生時，存在很多種方式去補償受害人所遭受的損失，但保險比侵權賠償更加方便和快捷，受害人認為更加公平和執行起來更加廉價?！氨ｋU對原告和被告均有好處，被告支付保險費越多，他的聲譽就越高。此外，他還可以避免訴訟過程中的大量費用。如費、辯護費和各種準備費。所以保險是一種費用低廉的解決方法?！盵6]再者，我國這種特殊的醫療體制，保護國有資產，防止國有資產流失，醫療職業責任險會起到重要的防御和保障作用。因建立在自愿基礎上的責任保險制度，對實現責任保險保護受害人的利益的機能是有缺陷的。不能滿足責任保險的政策目標的基本需求。民事責任制度的發展已經明顯顯示出強化保護受害人的賠償利益的趨勢。因此在我國要建立強制性地醫療職業責任險就顯得尤為必要。這不僅是醫療侵權民事歸責原則所激發的產物，同時也是醫療機構國有體制應該采取的一種保障措施。
通過比較可知，無論是從保障醫生和患者的權益、發展社會醫學的角度，還是從民事歸責原則理論發展趨勢的角度，筆者認為建立強制醫療職業責任險是必然的趨勢，也是必備的醫療領域風險分散機制。符合責任保險保護受害人的目標，也有利于民事責任制度與損害賠償的適度銜接。
作者單位：張家口教育學院
參考文獻：
[1]袁宗蔚:《保險學》，北京，合作經濟月刊社,1981年第1版,第354頁
[2]王川:《國際醫師職業責任保險若干法律問題研究》，大連海事大學2000年學位論文,第4頁
[3]王川:《國際醫師職業責任保險若干法律問題研究》,第5頁
[4]鄒海林:《責任保險論》,北京,法律出版社,1999年1月第1版,第136頁
[5]之所以選擇美國作為參考系，是因為美國的保險業較為發達，而且美國的職業責任保險尤其是醫療職業責任保險開展的較早,是社會干預的強制性的險種
第6篇：醫療侵權論文范文
1、侵害主體的特定性。一般侵權的主體（即加害人）范圍較廣，包括一切自然人和法人。而離婚損害賠償的侵權主體是特定的，它只能是婚姻關系存續期間的配偶一方。根據最高人民法院的司法解釋，不能將配偶以外的第三人作為侵權人承擔賠償責任。因而，在離婚損害賠償中，不存在共同侵權問題。同時，這里所說的配偶，必須是合法婚姻關系的配偶，如果是非法婚姻關系的配偶，也不存在離婚損害賠償問題。如婚姻關系被確認無效或撤銷，其同居期間一方造成另一方損害的（如暴力致人傷害），則應按一般侵權損害賠償處理。對于不屬于婚姻存續期間所造成的損害，也不能作為離婚損害賠償處理。如在戀愛期間所發生的侵權損害，在結婚之后離婚時，不能對此提出離婚損害賠償。如果因侵權造成損害需要賠償的，按一般侵權損害賠償處理。
2、侵害行為的特定性。一般侵權行為的表現形式很廣，可以包括一切作為和不作為。而離婚侵權行為是特定的，即只有：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員四種法定侵權行為。
3、被害主體的特定性。一般侵權的被害主體范圍很廣，可以包括一切自然人和法人。而離婚損害賠償中的被害主體是特定的，即他只能是婚姻關系中的配偶一方，不可能是其他人。
4、侵害對象和損害結果的特定性。一般侵權行為的侵害對象既可以是財產，也可以是人身；既可能造成物質損害，也可能造成精神損害。而離婚損害賠償中的侵害對象只能是人身。其侵權行為只能造成他人人身利益（即民事主體依法享有的與人身不可分離而無直接財產內容的民事權利）的損害。其損害結果雖然也包括物質損害和精神損害，但其物質損害具有特殊性，即不包括單純的財產損害。根據婚姻法第46條的規定，離婚損害的侵權行為只有特定的四種形式，這四種侵權行為只能是對他人人身權利的侵害。因而，可能造成配偶一方的損害，也只能是由于人身權利受到侵害，而造成配偶一方的身體和精神損害，不可能因單純侵害他人的財產而造成物質損害。因而，離婚損害中的物質損失，只能是因人身損害而派生出來的物質損失，如醫療費用、誤工費用等。不可能發生對他人財產的侵占或毀壞等而造成的物質損害。
第7篇：醫療侵權論文范文
1.1對象
隨機抽取我院2010年10月在婦科住院患者121例,發放紙質問卷115份,回收有效問卷108份。這108例病人的年齡最小的是15歲,年歲最大的為79歲,平均年齡42歲,其中已婚的占99例,在文化程度上,大學及以上學歷的為16例,35例為高中學歷,初中文化的為30例,小學的占19例,其余8例為文盲。
1.2方法
針對婦科病人隱私情況自行設計問卷調查表發放給正在住院的病人,要求由病人本人填寫或進行口述,所填之表2天后收回,問卷包括一般信息(年齡、文化程度、婚否、宗教信仰等)個人隱私問題的反應以及是否需要法律保護等[2]內容。答案可選多項。
1.3結果
76例患者(占答卷總數的70%)有需要保護的意愿,認為院方有保護患者隱私的義務。對個人隱私若被泄露懷有程度不同的心理變化和情緒反應。具體表現為心情緊張不安、害羞、焦慮、憤怒等情緒。少數患者未置可否。
2對隱私心理探討
2.1通過調查發現幾乎所有到婦科就診的患者或多或少都有畏難心理。她們面對必要的檢查時,心中充滿了緊張恐懼,并且存在對檢查的不了解和對疾病的憂慮以及對袒露隱私部位的難為情的情況。因為醫院對患者們來講是個陌生環境,她們缺乏安全感。
2.2醫療教學給婦產科患者帶來重大心理和精神壓力。
2.3未婚先孕導致了流產、引產。國家計劃生育及優生優育等政策措施,難以使所接觸患者的痛苦和保護隱私能夠兩全其美,使患者的隱私難以得到保護。
2.4醫務人員不善言語如說話的方式方法、說話的語氣不當或周圍環境不妥,都可能在診療服務過程中,侵犯患者隱私。特別是在診療服務過程中,因為醫療服務的需要,所書寫的各種醫療文書,尤其是床頭牌或患者一覽表,都會在無意中暴露患者的各種真實信息,這就給患者隱私造成了威脅[3]。
2.5《侵權責任法》是我國首次在法律條文中明確規定的、直觀的隱私權侵權內容?；颊咴谠\療過程中擁有保護自身隱私部位、病史、特殊經歷、身體缺陷及遭遇等隱私有不受任何形式的外來侵犯的權利。因此近年來,各地醫患糾紛不斷發生,尤其是患者隱私權問題所引發的案例也成為醫療糾紛的重要原因。
3措施的實施
3.1為保護患者的隱私,要強化醫護人員的法律意識
我國《醫務人員醫德規范及實施辦法》明確規定“為患者保守醫密……不泄露患者的隱私和秘密”。鑒于此,應該加強護士法制教育,平時多組織對《醫療事故處理條例》、《中華人民共和國護士管理辦法》等相關內容的學習及掌握,使醫務工作者增強維護患者隱私權的意識。在工作中要注意自己的言行,不要在其他場所,有意或無意地把患者的隱私當作茶余飯后的笑話宣揚出去,以免造成對患者人格及感情的傷害。
3.2消除患者及家屬顧慮
醫務工作者要善于觀察患者,及時了解患者及家屬的心理狀態,對其精神壓力要耐心進行心理開導來緩解。因此加強護理操作過程中的隱私保護,比如各項操作前,一定要向患者解釋以取得其同意和配合,在醫療操作時注意遮擋,無關人員,不管異性還是同性都讓回避,盡量為患者創造一個既有利于保護隱私又便于治療的就醫環境至關重要。
3.3科研、臨床帶教過程中隱私的保護
在臨床帶教過程中,凡是對暴露病人隱私的操作,都應該先征得病人的同意,邊講解邊示范,否則不準許侵權。工作需要撰寫論文或進行科研時也應征求患者的同意進行拍照或講解,減少不必要的糾紛。3.4做好婦產科疾病的健康教育針對不同的患者,要做好如不孕不育夫婦的心理壓力[4]或性傳播疾病患者害怕社會及親人朋友鄙視的心理等保健知識宣教。對于健康教育也要講究藝術,一般可采取一對一或集體宣教相結合方式。
第8篇：醫療侵權論文范文
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第9篇：醫療侵權論文范文
內容提要: 中國債權受償順位遵循“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”兩大規則。但當債務人喪失清償能力，尤其是在發生大規模人身損害而遭遇破產的情況下，恪守這兩項規則不僅會使人身侵權受害人得不到必要的救濟，而且無益于實現侵權責任法遏制侵權行為之基本功能，形成法理上的嚴重不公和邏輯上的嚴重欠缺?；谇謾嘀畟c合同之債在救濟環節的差異，侵權之債原則上應該優先于普通合同債權;考慮到不可能、也沒必要徹底動搖擔保物權的優先受償地位，以及人身侵權尤其是物質性人格權侵權之債相對于財產侵權之債應該具有的優位性，在侵權債務人破產時先行有限度地確立人身侵權之債的優先地位，不失為一種切實可行的備選方案。
隨著2009 年《侵權責任法》的頒布， 我國由《民法通則》、《合同法》、《企業破產法》、《物權法》以及《侵權責任法》構筑的債權受償順位框架圖譜基本形成， 其核心內容表現為“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”兩項規則。據此， 無論債務人是否具備清償能力， 有財產擔保的債權都具有絕對優先的法律效力， 而侵權之債[包括人身損害賠償之債] 作為普通債權，[1]與包括普通合同之債在內的其他普通債權一起劣后于有財產擔保債權。
上述債權受償的順位規則， 在債務人具有清償能力的情況下， 其公平性與合理性至為明顯，或者說， 這兩項規則的合理性基礎是建立在債務人沒有破產這一重要的事實之上。但在債務人破產之時， 嚴格恪守上述債權受償順位， 則有可能導致各種債權受償結果的不公平和無效率。即便是2009 年底頒布的《侵權責任法》， 也和其他傳統民事部門法一樣， 沒有具體考慮侵權債務人破產這一特殊情形的損害賠償規則。因而有必要以債務人破產清算程序中債權人的受償順位為切入點， 對“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”這兩項規則予以重新考慮， 從而在整體上推進對債權受償順位的思考。
一、大規模侵權事件與民商法的新課題
肇始于19世紀中期的工業革命催生了大量新型侵權事故，在某些范圍內，產品責 任、環境污染、危險作業等造成的嚴重大規模群體權損害越來越多。西方發達工業國家一方面占盡先機，享受工商業發展帶來的眾多文明和社會經濟福祉;另一 方面也不可避免地先行遭受由此帶來的包括大規模侵權事件在內的負面危害，隨之而來的是諸多發展中國家在追求經濟發展的過程中，不同程度地重演發達國家“工 業災害”的歷史。
雖然工業產品的安全性能隨著科學技術的不斷進步總體上會不斷提升，但由于技術發 展的局限、現代工業產品種類的多樣化及其應用的廣泛性，工業產品事故有可能愈加突出。在大規模生產和大規模消費的時代，雖然事故概率未必高于前工業社會， 但一旦發生產品質量、安全生產等工業事故，就可能導致成千上萬人遭受損害[尤其是人身損害]。由于此類侵權事件涉及的受害者人數眾多、時間跨度久遠、損害賠償金額巨大，被稱為“大規模侵權”[mass torts]。[2]大規模侵權事件發生之后，許多企業不堪巨額索賠，被迫提出破產清算申請或者主動提出破產預防的救濟申請。
近年來，大規模侵權事件在我國也呈現層出不窮之勢，食品藥品質量、安全生產事故、環境污染致害等方面的問題尤其突出。三鹿奶粉事件即為典型，并把相關問題推到了民商法理論的浪尖之上。三鹿集團進入破產清算程序前后，全國約有30萬 嬰幼兒患者受到損害。由此產生的債務有:三鹿集團向中國乳制品行業協會先期支付的9億元治療費用，包括三鹿集團在內的22家責任企業主動支付的2億元醫療 賠償基金以及對死亡病例、重癥病例、普通癥狀進行賠償的費用等。[3]2009年11月底，石家莊中院作出裁定，“終結已無財產可支配的三鹿破產程序。裁定中顯示，三鹿對普通債權的清償率為零”。[4]這意味著，結石患兒將無法從三鹿集團獲得任何賠償。
對于三鹿集團在瀕臨破產之前向中國乳制品業協會優先墊付醫療費用、死亡或者傷殘 賠償款的做法，社會公眾在破產處理過程中并沒有提出任何異議。可見，對生命權、健康權侵害的優先賠償，在倫理層面被社會公眾普遍認同，但這種做法與“有財 產擔保債權優先受償”、“普通債權平等受償”的規則顯然相左。因為按照《企業破產法》的規定，包括醫療費、賠償金在內的各項賠償費用只能作為普通債權列在 一般優先權之后，與一般合同之債同等受償，債務人在臨近破產之際也不得向特定債權人實施任意的個別清償。
那么，究竟是立法出了問題還是現實的做法違反了破產法的規定?人身損害的醫療、死亡和傷殘賠償費用是否應當優先于其他普通債權受償?現行立法是否應當因應社會需求，對相關的債權受償順位重新進行反思并作出相應調整?
應當承認，整個債法體系以及包括侵權之債在內的債務清償制度，是建立在債務人具有清償能力這一假定之上。因此，民法關于債務清償的規范，除了爭議較大的優先權制度外，大多不考慮債務人缺乏清償能力之情形，不考慮在這種情形下如何合理 處置不同類型債權人之間就破產財產的受償順位問題，這個問題實際上留給了破產法。然而，現實中的破產法更多地突出了其作為程序法的特質，幾乎不改變破產程 序開始之前各種不同實體權利的性質，以及合同法、物權法、侵權責任法等實體法中既定的權利排序規則。比如，在對待普通合同債權與侵權之債的分配順位方面， 破產法似乎并沒有注意到現代社會頻繁發生的人身傷害型侵權行為所造成后果的嚴重性及相關的破產救濟問題，忽視了侵權之債的特殊屬性及其內在的特殊救濟需 求。同時，包括侵權之債在內的普通債權一概劣后于有財產擔保的債權受償，也使得那些有能力對企業侵權行為實施制約和監督、并能理性分擔企業侵權風險的債權 人[主要是擔保物權人]缺乏監督債務人的動力，債務人本身的自我約束動力也因此減弱。這些都在一定程度上削減了侵權責任法對不法行為的威懾和預防功能。
誠然， 當今各國民商立法普遍賦予有財產擔保債權優先受償的效力。如果動搖有財產擔保債權的優先地位， 不僅會影響到企業的正常融資和商事交往， 影響到日常交易的安全、成本和效率， 甚至會在一定時期內影響到某些地方政府經濟發展目標的實現， 并可能因此遭致銀行和地方政府的反對。問題在于， 有財產擔保的債權是否在任何情形下都應該具有絕對優先的效力?人身損害賠償之債是否在任何場合下都應當和其他普通債權處于同等受償順位? 進而， 如何協調有財產擔保債權的優先地位與侵權之債的特殊性質和地位訴求， 已成為當下破產法、侵權責任法乃至整個民商法不得不共同面對和思考的問題。
二、侵權之債現行受償順位的法律評價
遵循《擔保法》、《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》的劃一規定，破產法首先在擔保物權的優先效力問題上維持了傳統民法的既定規則，同時在契約債權和侵權之債的分配方面，也仍沿襲傳統民法的既定規則，而沒有對兩種不同性質的債權區別對待。
《物權法》在借鑒兩大法系相關立法經驗的基礎上，對債務人可利用的財產擔保的類 別作出非常詳盡的規定—乃至于包括浮動抵押和應收賬款抵押。這兩項擔保形式的確立，意味著債務人不僅可以就自己零碎的原材料、半成品等設定抵押，而且可以 將未來的應收賬款予以質押。據此可以推斷，當債務人陷入破產之時，其可用于向普通債權人進行分配的財產所剩無幾。如果此時債務人因為實施了大規模侵權行 為，不堪巨額侵權損害賠償之累而陷入破產，那么，位居優先權地位的有財產擔保債權人是否因事先對債務人的財務或現金流支持而同樣難辭其咎?下文將首先對有 財產擔保債權的公正與效率價值展開討論。
[一]有財產擔保債權絕對優先規則的公正與效率缺失
1.有財產擔保債權絕對優先規則的公正缺失不可否認，如果著眼于債權人和債務人之間的意志自由對破產債權的分配順位進行分析，就會發現，有財產擔保債權的絕對優先地位公平合理，因為無論是有財產擔保債權的優先地位還是普通債權的劣后 地位，都是債權人與債務人基于平等自愿而進行合意談判的結果。有財產擔保債權人或許正是通過比較低的利率或交易條件換取相對較高的獲償概率，而普通債權人 則 可能是通過獲償幾率的降低，換取了較為優越的交易條件或較高的利率。[5]這種安排看起來各得其所、相互持平。
但將有財產擔保債權優先于普通合同債權的理論與侵權之債進行比較便會發現，由于 包括侵權之債在內的一些債權人，通常無法事先預見到其債權是否確定發生，以及發生后的規模或者額度，更無法判斷他人的擔保對自己日后的債權可能產生的影 響，從而不能相應“調整”其債權的具體內容、數額或者風險，所以始終處于“被動挨打”的境地。此種債權人又被稱為“不可調整的債權人” [non2adjusting creditors] ，即不能夠通過意思自治而對債權的產生及相關的權利義務內容作出選擇的債權人， [6]侵權之債的債權人即屬此種情形，且其債權的產生具有非自愿或非合意特征，屬于非自愿和不可調整債權。[7]
正是由于侵權之債的受害人不能與債務人討價還價，因而，當債務人將本來可以用作補償侵權之債受害人的財產拿來設定擔保時，便缺少像普通合同債權人那樣可以防范風險的救濟機制。[8]顯然，將這些并非基于合意的侵權債權，嵌入到以合意為前提的合同債權的分配框架中，并將有財產擔保債權相對于普通合同債權的優先受償順位，不加區分地適用于侵權之債，在邏輯上是不成立的，其結果必然對侵權 受害人顯失公平。
破產法的一個基本規則是，債務人未經債權人同意，不得降低該債權的破產受償順位。其他民事特別法在某種意義上也禁止當事人之間通過合意來改變既定的權利義務排序，從而降低他人的權利順位。[9]但這個原則在有財產擔保債權與包括侵 權之債在內的普通債權之間并沒有得到遵循。
2. 有財產擔保債權絕對優先規則的效率缺失
財產擔保的設定對于有財產擔保債權人來說無疑具有積極意義。有學者將擔保對債權 人的收益概括為以下四個方面:第一，降低貸款前調查債務人資信狀況的成本;第二，降低貸款后監督債務人合理利用貸款和維持資信的成本;第三，降低貸款本身 的風險，確?？铐棸雌谌鐢禋w還;第四，節省債權實現的成本。[10]應當說，這四個方面的概括十分貼切到位。
然而，評價法律規則的效率高低通常難以繞過兩項標準:一是該規則是否為有效率的行為提供激勵機制;二是該規則是否在相關主體之間對損失之風險進行有效的分配[畢竟有些事故的發生是不可避免的，所以，風險分配同樣重要]。[11]就侵 權之債的效率規則而言，第一項標準可以降低侵權事故的發生概率以及事故預防的總成本，第二項標準則可優化對這些成本或損害后果的分配。按照這兩個標準，有 財產擔保債權絕對優先規則對于債務人企業和普通債權人，并不必然是高效率的制度安排。
就第一項標準而言，有財產擔保債權絕對優先規則至少會導致三種低效率行為:首 先，對擔保方式的過度依賴和擔保的廣泛采用，會擴大市場交易的社會總成本;其次，在擔保的成本和風險比其他約束性協約低的情況下，絕對優先規則會導致債務 人和債權人寧愿選擇設定擔保，而不選擇或者較少選擇用約束性協約作為交易風險的防范手段。[12]如此一來，債務人從事低效率行為的概率將會增加;再次， 由于有財產擔保債權人能夠確保自己優先受償，便會依賴此種優先受償的順位安排，放棄或者放松對債務人資金運用行為以及冒險行為的監督，而債權人疏于監督， 可能難以保證債務人將獲得的信貸等交易資源，投入到產品研發、產品質量的保障、侵權風險的防范等方面，甚至背離貸款的合理用途去從事侵權性的冒險活動。
就第二項標準而言， 在債務人因面臨巨額侵權之債而破產的情況下， 有財產擔保債權絕對優先規則意味著普通債權人[包括侵權之債] 須承擔企業侵權的風險， 最終造成債務人侵權風險的外部化， 從而在風險負擔方面造成無效率。企業的財務狀況決定了其財產大多會因融資或其他經營之需， 而為有財產擔保債權人設定擔保， 當企業破產時， 能用于滿足普通債權人清償要求的財產往往所剩無幾。其結果是， 本來應當由侵權企業自身承擔的侵權責任， 實際上轉嫁給了侵權之債的受害人。而如果由侵權受害人承擔侵權風險， 就不能有效促使企業為保證自身產品質量安全以及安全生產， 去從事必要的研發活動或采取必要的預防行為， 而有財產擔保債權人的“資助”一定程度上扮演了“助紂為虐”的角色。
[二]侵權之債與合同之債平等受償規則的邏輯缺陷
雖然民法理論界已經為侵權責任法的獨立地位提供了充分的理論支持， [13]并且從中可以發現侵權責任與契約責任至少在歸責原則、舉證責任、受保護的利益界定、賠償范圍、時效、能否抵消等方面存在諸多差異。[14]但這種 區分并沒有在債權的最終實現或者權利的最終救濟方面體現出必要的差別待遇。
具體來說，普通債權同位受償規則忽視了侵權之債與普通合同債權的如下差異:[15]
1.兩種債權救濟的目的不同
在商品經濟欠發達年代，合同當事人違約所須承擔責任的方式，主要在于合同的實際履行。隨著資本主義生產方式的出現，“作為原則，產品在其生產之初，對生產者及其所有權人就無任何使用價值而只有交換價值”，[16]違約方承擔責任的主要形式也就變為賠償損失。
侵權行為中雖然部分侵犯財產的行為通過賠償損失、修理等救濟方式可以實現彌補受 害人損失的目的，但對人身侵權損害而言， [17]受害人的損失往往無論通過任何救濟手段都難以彌補或者恢復原狀，金錢賠償僅僅是一種退而求其次的救濟方法。侵權行為的受害人原本僅以所受損害的回復為目的[相當于合同之債中的“實際履行原則”]，并且“回復以完全復原為理想，但多數場合里此為不可能，故代之以金錢賠償，亦即以恢復原狀為原則，金錢賠償為例外”，[18]然而，侵權的救濟方式一旦淪落到以金錢賠償來消弭侵權受害人的損害，賠償本身便意味著受害人救濟目標的落空?？梢姡瑑煞N債權賠償方 式的實現本身就蘊含著不合理成分。
2.當事人可以采取的預防措施以及實際獲得救濟的效果不同
合同之債的當事人由于對合同風險有合理的預期，可以就對方當事人的違約行為采取 諸如設定擔保、同時履行抗辯、不安抗辯、變更或者解除合同等預防措施，否則，則意味著債權人在財產和心理等方面已經做好了風險自擔的準備，或者債權人對違 約風險或多或少存在一些主觀上的疏忽。然而，侵權行為的發生對于侵權行為的受害人往往不可預期，很難事先采取相應的預防措施。再者， 如果說對合同之債的救濟體現為“增值”， 那么對侵權之債的救濟就體現為“保值”， 在具體的人身損害賠償案件中甚至可能體現為“保護無價的生命”或者保證身體器官和各器官功能的完整性。正如英國學者托尼·韋爾[ Tony Weir] 所言， 侵權之債的規則主要起保護財富的作用， 合同之債的規則應具有創造財富的功能。[19]
誠然， 與合同之債相比， 侵權之債除了致害人賠償之外， 還有社會保障制度和商業保險制度等多元的救濟渠道。對待三鹿奶粉這種大規模侵權事件， 長遠和根本的解決之道， 仍在于健全的社會保障與完備的商業保險制度， 債務人破產之時僅僅依靠債務人有限財產的賠償并不能解決“僧多粥少”的難題。但不可否認的事實是， 我國社會當下的社會保障水平可發揮的救濟作用非常有限， 商業保險同樣并不發達。退一步講， 即使侵權受害者可以從社會保險或者商業保險中獲得補償， 也并不意味著， 侵權受害者在獲得保險賠付后不能繼續請求獲得侵權損害賠償， 或者必須接受其侵權損害賠償請求權劣后造成的不利處境?！侗ｋU法》第46 條規定的人身保險被保險人在獲得保險賠償后， 有權繼續向造成損害的侵權人索賠， 便是這一法律立場的明證。故而， 在社會救濟之外尋求不同利害關系人之間對風險的重新分配方案， 仍然是當下必須作出的選擇。
3.對債權救濟的終極需求不同
盡管侵權訴訟中的舉證責任倒置和無過錯責任的確立，對于提高侵權受害人的勝訴幾 率和降低受害人的訴訟成本發揮了較為積極的作用，但其所能達到的最佳效果也僅在于有助于侵權受害人獲得一紙可以強制執行的判決，并不能保證受害人獲得充分補償。而債權救濟程序的終極意義在于保障債權的實現以充分救濟債權人，而不是獲取一張不能兌現的裁決書。[20]這種不能充分受到保護的風險加上預防手段 的欠缺，使得兩種債權在終極的救濟方式和救濟程序方面并未區別開來。而兩種債權之間合意與非合意、自愿與非自愿、可事先防范與不可事先防范的差異，都需要 在債權實現的先后順位上體現。
侵權責任法的功能有三:對受害人予以賠償、對侵權行為人予以懲罰以及預防侵權行 為的再次發生。但當實施侵權行為的企業陷入破產之時，侵權法的預防和懲罰侵權作用，由于侵權人的不復存在而失去了意義，或者僅僅具有“畫餅充饑”的作用， 對于受害人而言，補償作用則可能凸現為唯一可以期待的目的。但令他們始料不及的是，破產法程序中的補償可能只是按比例或者零分配。
據此，有必要率先在破產法中對侵權之債與普通合同之債的受償順位作出區分。 [21]因為，除了侵權行為之債所具有的非自愿、不可調整的基本屬性外，侵權行為發生之后的人身損害[甚至包括具有人格利益的財產損害]，幾乎都不可能通 過恢復原狀等金錢賠償之外的責任方式獲得充分救濟。
三、侵權之債受償順位的提升方案及評析
早在1978年美國破產法改革前夕，便有學者意識到侵權債務人破產之時，矯正侵 權之債受償順位的必要性美國破產法理論界開始越來越多地討論這一問題，提出了諸多旨在提升侵權之債受償順位的方案，， [22]但當時并未引起充分的關注。之后，受一系列大規模侵權案件的持續影響， [23]并以美國《統一商法典》第9條“擔保交易”修訂討論為契機，茲擇其要評介如下。
1.中間順位方案
中間順位方案，是指賦予侵權債權劣后于有財產擔保債權、優先于普通合同債權的受 償順位。[24]該方案一方面可以使侵權之債得到比現行同位受償規則更有力度的債權保障;另一方面降低了普通合同債權的受償順位，促使這些合同債權人以更 廣泛的監督來確保債務人更好地履行義務。但該方案并未動搖有財產擔保債權的絕對優先地位。因此，當債務人的財產僅能滿足有財產擔保債權人的受償要求時，該 方案不僅不能保證有財產擔保債權人對債務人形成有效約束， [25]而且可能迫使一些普通債權人競相要求債務人提供財產擔保，從而轉化為有財產擔保債權人。[26]
2.與有財產擔保債權同位方案
侵權之債與有財產擔保債權同位方案，是指給予侵權債權與有財產擔保債權相同的受 償地位。[27]該方案提升了侵權之債的分配順位，使侵權之債能夠與有財產擔保債權一同加入到對債務人企業的約束和監管當中，侵權債權人的受償也得到了更 多保障。在提升侵權之債的受償地位方面優于前述中間順位方案。[28]但該方案存在如下缺陷:其一，由于擔保權設定和實現方面所應遵循的時間順序原則，它 會使那些早先為企業侵權行為提供融資、并應為該結果承擔責任的有財產擔保債權人，通過在先行使擔保權來規避相應風險，把債務人的侵權風險留給產生于其后的 那些或許并不應對損害負責的債權人;[29]其二，由于有財產擔保債權既可能針對不同的特定財產設定擔保，也可能針對同一特定財產設定兩個以上的擔保，而 后者是按照擔保權設定的先后順位來滿足擔保權的清償要求，在侵權之債與有財產擔保債權同位受償規則下，如何確定順序不同的擔保權與侵權之債之間的受償順位 本身也是個復雜的問題。
3.超級優先方案
超級優先方案， 是指侵權債權在破產程序中的受償順位優先于有財產擔保債權。該方案在某種程度上可以確保有財產擔保和普通債權人通過提高交易條件或利率、停止進一步向債務人授信、加強監管等方式， 促使債務人更好地履行其注意義務， 最終使債務人的侵權成本內部化。[30]但該方案存在如下兩方面的問題: 其一， 徹底動搖了擔保絕對優先的原則， 有走向極端的嫌疑; 其二， 必然會相應增加企業的融資難度， 某種程度上也會遭致一些以追求經濟增長和改善投融資環境為主要目標的地方政府的反對。[31]
4.裁剪方案
裁剪方案是指從債務人設定擔保財產的價值中裁剪一定比例給普通債權人[包括侵權 債權人]。[32]裁剪方案的難題在于，其適用范圍僅僅限于債務人的部分財產[即可設定為浮動抵押的那部分財產]，故其實際作用十分有限。即使可以通過立 法擴張其適用范圍，另一個更大的問題仍無法克服，即債權人可以要求擔保人設定超額擔保，削弱裁剪效果。
5.部分優先方案
部分優先規則是指將一部分或者一定比例的有財產擔保債權額轉化為普通債權，僅部分削弱財產擔保債權的優先順位。該方案主要包括“可調整優先”和“固定比例優先”兩種規則。[33]
可調整優先規則，是指將有財產擔保債權中對應于不能調整的那部分債權額轉化為普 通債權，將剩余的債權額仍作為有財產擔保債權對待。不可調整型債權人的受償，僅以有財產擔保債權中被視為普通債權的這部分價值為限。舉例來講，假定企業破 產時其財產價值為120萬元，債務總額為300萬元，其中100萬為有財產擔保債權， 100萬為普通合同債權， 100萬為不可調整型[侵權]債權。假定沒有擔保債權的存在，三項債權將就120萬元獲得平均分配，每項受償40萬元。而在絕對優先規則下，有財產擔保債 權受償100萬元，另兩項債權各受償10萬元，實際上是把本可用于分配給普通債權的60萬元[各30萬元]轉移給了有財產擔保債權。按照可調整優先規則的 要求，有財產擔保債權應當以不能調整的債權數額[在上例中為侵權之債的30萬元]為限被視為普通債權，而后將此30萬元返還給不可調整的侵權債權受償，保 留受償70萬，調整型的合同債權仍受償10萬。
可調整優先規則如果實施得當，可以消除絕對優先規則的低效率問題。但其不足在于，有財產擔保債權人無法預測其債權中究竟有多少份額屬于不可調整的債權額，使有財產擔保債權的風險防范具有較大的不確定性。
固定比例優先規則是指將有財產擔保債權的一定比例作為普通債權對待，對其余債權 額仍承認其優先順位。它與可調整優先規則相比，對于有財產擔保債權人的不確定性更小，也較易于操作; 與裁剪方案相比較， 雖都是以特定比例的價值用于清償普通債權，但要優于裁剪方案。原因在于:首先， 裁剪方案僅適用于債務人的部分財產，不能適用于債務人的全部財產;其次，由于裁剪方案針對的是擔保財產的價值，故有財產擔保債權人可以通過要求增加擔保價 值，或者提供超額擔保來消解裁剪的后果。而固定比例優先規則直接針對有財產擔保債權人在破產債權申報時數額已經確定的有財產擔保債權額進行“裁剪”，故無 從規避。
不得不承認，美國學者提出的上述方案在美國并沒有得到采行。一個基本的現實原因 是:擔保制度對現代社會經濟發展不可或缺，如果動搖了有財產擔保債權的優先地位，會導致更大的社會經濟成本。更深層次的原因，則如哈里斯[S. L. Harris]教授和穆尼教授[ C. W.Mooney ， Jr. ]在總結其對各種限制有財產擔保債權優先方案的反對意見時指出的，“作為一個政治問題，這些方案不可能在現實中獲得廣泛支持和采行。企業冒險精神是美國社會結構中不可除卻的一個特征”。[34]即使通過限制有財產擔保債權的優先性，上述大多數方案仍然會被市場拋棄，因為最終獲勝的必然是大大小小的各種市場 參與者。[35]
但是英國的情況卻很不同。[36]早在1982年，英國科克委員會[Cork Committee]在其破產法評價報告中就建議將浮動擔保財產變價收益的10 %提取出來用于保障非擔保類債權的清償，不過，在當時并未得到各方的支持。時隔20年之后，這種裁剪方案在英國得以施行。英國《2002年企業促進法》 [Enterprise Act 2002]第252條規定，清算人或者破產管理人須將被設定浮動擔保的財產的“既定部分”[prescribed part]用于普通債權的清償，且不得將該部分財產分配給享有浮動擔保的債權人[除非該部分財產價值超過普通債權額]。該“既定部分”是指:如果設定浮動 擔保的財產價值不足1萬英鎊，則既定部分為該價值的50 %;如果設定浮動擔保的財產價值超過1萬英鎊，則既定部分為5000英鎊，外加超過1萬英鎊部分的20 %;但是在每一起案件中其總額不得超過60萬英鎊。不僅如此，英國新近的判例還確認:即使擔保財產不足以清償全部有財產擔保債權，有財產擔保債權人就其無 擔保部分的債權，也不得適用前述規定優先得到清償。[37]之所以有別于美國，是因為總體上美國破產法是“親債務人型”，而英國破產法則是“親債權人 型”。[38]英國《2002年企業促進法》的要旨之一，在于以傾斜于債務人和普通債權人的方式進行平衡調整，這種為了普通債權人利益而對有財產擔保債權 實施的裁剪方案，是該法平衡調整機制的一部分。[39]
如果說一國的經濟立法更容易受本國相關經濟力量的影響， 那么， 有關國際經濟組織更可能超脫于這種直接影響。聯合國國際貿易法委員會2007 年12 月的《擔保交易立法指南》指出: 立法者可以規定某些債權的受償順位優先于有財產擔保債權， 但這些債權必須最小化， 并且須在破產法中予以明確規定。 [40]這表明， 該示范法肯定了內國立法可以在一定程度上對有財產擔保債權的優先順位予以減讓， 只是這種減讓必須具有法律透明性。
實際上， 我國相關立法已經為限制有財產擔保債權的絕對優先性預留了空間， 《物權法》第170 條規定: “擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利， 但法律另有規定的除外。”該條文中的“但書”或可表明立法者原則上允許在一定程度和范圍內通過其他法律的規定適當降低有財產擔保債權的絕對優先性。
四、人身侵權之債相對于財產侵權之債的優先地位
在確定不同侵權之債的優先順位時，首要問題是如何對侵權之債進行分類，以及根據 哪些考量因素對不同的侵權之債進行優先權的選擇。此種分類主要包括故意侵權與過失侵權、一般侵權與特殊侵權、人身侵權與財產侵權等。筆者認為，當前現實可 行的做法是將侵權之債區分為人身侵權之債和財產侵權之債，以人身侵權之債優先于一定比例的有財產擔保債權受償為妥。
基于篇幅以及當前我國人身侵權之債發生的頻率和嚴重程度，本文僅選取人身侵權之債相對于財產侵權之債的優先順位作為分析樣本。
《侵權責任法》第2條規定:“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”“本 法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”根據該條款對作為侵權客體的民事權益的分類，可以把侵權責任區分為人身權與財產權兩大類型， [41]而人身權又可進一步區分為人格權侵權與身份權侵權，人格權侵權還可區分為物質性人格權侵權與精神性人格權侵權，其中物質性人格權侵權是指侵害生命權、健康權和身體權的行為。
筆者認為，破產法中的侵權之債應該從侵權客體的角度來認識其性質和意義。據此， 本文把人身侵權之債的范圍，限定在基于人格權中的生命權、健康權、身體權受到侵害而產生的損害賠償請求權，亦即對人體的有形損害所產生的請求權，習慣上稱 為人身損害賠償之債。與之對應，財產侵權之債則是由于財產權利與利益遭受侵權損害而產生的請求權。至于包括身份權侵權以及精神性人格權在內的其他人身 權，暫不列入本文的研究范圍。
確立人身侵權之債優先順位的根據主要有兩個方面:首先，我國現實的社會經濟條件不允許全部侵權之債都優先于普通合同債權。通過擔保促進融資信貸和經濟發展、并確保有財產擔保債權優先實現的社會需求仍然比較強烈。如果財產侵權之債與人 身損害之債都優先于有財產擔保債權，極可能對金融信貸供給等產生抑制作用，不利于我國經濟的穩定增長。其次，也是最重要的方面，人身侵權之債具有不同于財 產侵權之債的內在屬性和救濟需求。這里，我們試結合我國社會經濟發展所處的不同階段，從立法政策權衡選擇的角度進一步分析。
轉貼于
1.不同社會發展階段人身對財產的不同依賴及保護理念的差異
財產是構成人類自然生存和社會生活必要的物質基礎，因而人類對財產具有較大的依 賴性，這對侵權受害人而言尤為突出。根據《侵權責任法》第16條規定，人身損害賠償的一般賠償范圍包括:醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入;造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金;造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。有理由認為，人身侵權的 上述賠償既因人身侵害而生，又是為維持受害人后續康復或者發展所必需。如果受害人不能及時充分地得到賠償，則其人身利益必然會受到消極影響，甚至有致殘危 險，威脅到被害人的活動自由。
然而，我們也應當看到，人身對財產[包括上述賠償費用]的依賴在不同的社會發展階段，其程度存在差異。
在人們沒有擺脫溫飽之前，人身對財產有高度的依賴性，剝奪一個人的財產，就意味 著剝奪了一個人的基本生存條件甚至人格。畢竟喪失基本生存條件的人，即便從法律上并不喪失其人格，但因其可依法從事社會交易、參與社會生活、拓展自己生活 空間的機會極少，易被社會邊緣化。此時，對[僅僅具有生存依賴這一獨有功能的]財產的保護應當置于對人身保護同樣的地位。
當社會擺脫溫飽、進入小康階段之后，廣大社會公眾除了滿足基本生存需求的必要財 產之外，已經積累了數量不等的“富余財產”，此時，民眾的財產可大致區分為兩個功能不同的組成部分，即滿足人們基本生存需要的“基本財產”以及超出基本生 存需要的“富余財產”。相應的，對財產的保護就應當區分不同功能的財產，在保護順位上區別對待，樹立人身優先于財產的全新理念，對前者的保護應當優先于后 者。這樣才有助于改變侵權責任法預防功能虛置的現象。
進入小康階段之后，樹立人身權優先于財產權基本理念的理由主要表現為兩個方面: 一方面，對“富余財產”的侵害，基本上不會危及民眾的生存所需，而對人身權侵害的賠償作為基本生存條件[受害人可能程度不同地喪失勞動能力]和基本醫療條 件等方面的賠償項目，應當與“富余財產”的賠償區別對待;另一方面，我國的社會保障范圍和程度還沒有達到完全彌補侵權所造成的全部損害的水平，人身侵權受 害人不僅很大程度上需要依賴侵權人的賠償，而且需要侵權人對基本生存費用和醫療康復費用優先賠償。而財產侵權的后果，除非關涉基本生存與生活條件，與維持 生存并不直接相關。
2.人身侵權救濟相對于財產侵權救濟的弱勢狀態及現行救濟順位的不當重合
眾所周知，人身權承載著對人格和身份的雙重法律保護，是人之所以為人所應當享有的基本權利，如果民事主體喪失這些權利，就喪失了做人的資格和人的基本尊嚴與價值。基于此，人身權才取得其在民法中的重要地位，并日益受到重視。[42]
法律對人身權中物質性人格權的保護，經歷了同態復仇、自由賠償、強制賠償和雙重 賠償四個時期。[43]在同態復仇時期，對人身損害的救濟表現為“以血還血、以牙還牙”，其方式雖然殘酷，但卻表達了一個樸素的思想，即人、物有別，“血 債要用血來還”，對人的損害不能以物來填補或救濟，法律對人和物的救濟在平行的軌道上運行;到了自由賠償時期，法律對人和物的救濟開始交叉，受害人及其血 親可以自由選擇要求對方當事人金錢賠償，或堅持血親復仇;到推行強制性金錢賠償之后，原本平行的兩條軌道完全重合，對人的身體、健康、生命的侵害一律實行 強制性的金錢賠償。[44]
民法的損害賠償本來只有自然恢復[恢復原狀]和替代補償[金錢賠償]兩種方法。 由于自然恢復的方法無法用來保護人格方面的權利和利益，最終不得不以金錢賠償作為替代補償，這在絕大多數人身損害案件中也是唯一可行的辦法。雖然兩個領域救濟途徑的交叉，某種意義上講是對人的主體性的尊重，是人類文明的進步，但把對人身侵權的救濟方式轉換成金錢請求權，并與財產的救濟方式完全等同，無疑是 把人降格為物。[45]為了彌補這一缺陷，至少在債務人破產這一特定情勢下，應當承認人身侵權之債優先于財產侵權之債受償的必要性。
當代民法應當秉承人重于物、人身重于財產的人本主義理念和精神， [46]應將人身侵權之債的受償順位提升于財產侵權之前。
五、人身侵權之債優先受償與現行優先權制度的契合方案
[一]人身侵權之債優先權與現行優先權制度的契合
雖然我國《民法通則》沒有規定統一的優先權制度，但民商特別法中的優先權規范已 經大量存在。這些優先權既包括在債務人特定財產之上存在的特別優先權，又包括針對債務人一般財產所享有的一般優先權。對于一般優先權，《企業破產法》第 113條規定: [1]破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金; [2]破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款。
從上述第一順位優先權的內容來看，其中“醫療、傷殘補助、撫恤費用”、“應當劃 入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用”以及“法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金”，均屬于保障人身健康和獲得醫療條件的必需費用。 [47]這些費用的性質和用途絕大部分與人身侵權之債通常所計算賠償的項目、內容、性質和用途相吻合。[48]
問題在于，盡管破產企業所欠本企業職工的“醫療、傷殘補助、撫恤”等費用，與人 身損害賠償中各項賠償費用的性質和基本用途沒有太大差別，但在破產清算程序中，破產企業所欠本企業職工的上述債權被列入第一順位優先權范疇，而企業之外的 社會公眾遭受企業人身損害的費用和請求權，卻被列入普通債權，按比例進行分配。同樣的債權性質、同樣的賠償責任類別和賠償用途，僅僅因為債權人的身份不同應同時承認人身侵權之債的優先順位。畢竟，而應當依照權利的性質，就內外有別，顯然有違設立該項優先權制度的初衷，不能完全實現該項制度所追求的最終社會 政策目標。
因而，既然破產法已經確立了與人身損害賠償金功能十分類似的職工債權的優先順 位， [49]那么，為避免前述“內外有別”之弊端，優先權的排序， 不應當因權利人的身份而有區別， 而應當依照權利的性質[滿足基本生存需要和醫療康復等需要的最低社會保障性質] 差異， 來確定是否統一賦予其優先受償的順位。
[二]人身侵權之債分配順位的可選方案
如果僅僅基于有財產擔保債權、普通合同債權與侵權之債在自愿性與非自愿性方面的 差異，一概確定侵權之債的優先地位，就有可能矯枉過正。因為合意之債的債權人固然可以對企業的侵權風險事先作出判斷和防范，但其對有些侵權之債的發生與否以及發生之后所產生的侵害后果的嚴重與否，并不當然擁有確切的判斷和把握。況且，合意之債與侵權之債有時還會產生競合，這就會影響到合意之債在債務人出現 大規模侵權行為時對自身風險預見和防范的效果。侵權之債取得優先權地位之后，由于侵權行為的后發性特征，很容易置合意之債于被動不利的地位，這種被動性很 大程度上會銷蝕合意之債中債權人對債權風險防范的主動地位。正因為如此，有學者忠告:“當我們研究保護侵權之債受害人利益的各種方案時，我們必須注意平衡 商事活動中各交易主體與社會上無辜和弱勢群體之間的關系?！盵50]可以看出，前文評介的國外學者關于侵權之債受償地位的若干改進方案，并沒有一種可供我 們直接選擇和運用。
但如果我們承認基于擔保制度的絕對優先規則在效率和公正方面的欠缺，堅持進一步 區分契約之債與侵權之債，堅持人身重于財產的人本主義理念，同時又承認不可徹底動搖有財產擔保債權優先這一現實主義的立法態度，那么最終只能形成一種折中 的、具有事后風險分配功能的、[51]“固定比例優先方案”作為備選。該方案的核心內容，就是將有財產擔保債權額中的一定比例作為普通債權，其債權額度所 對應的擔保財產優先用于清償人身侵權之債[包括《企業破產法》第113條規定的人身侵權之債]，這實際上是在有限的額度內，賦予人身侵權之債以超級優先順 位。[52]
如此排列的基本理由在于，一方面，上述方案已經對人身損害賠償之債作出了特別的制度安排;另一方面，《企業破產法》第113條所規定的優先權[即工資、稅收等]與侵權之債同屬不可調整型非自愿債權;此外，人身侵權之債的優先權數額， 只能限于有財產擔保債權被“裁剪”的固定比例的債權數額。
再者， 上述方案僅僅是選取有財產擔保債權和普通合同債權作為參照對象。如果將《企業破產法》第113條所規定的一般優先權與上述方案一起分析， 又將面臨重新排序的問題。按照筆者的思路， 破產清算程序中凡有侵權之債和有財產擔保債權競合的， 應當首先按照上述方案，將有財產擔保債權中剝離下來的“固定比例”擔保債權額所對應的擔保財產的價值， 優先于滿足人身侵權之債的賠償要求， 而后可將人身侵權之債的不足受償部分合并于《企業破產法》第113 條所規定的第一順位優先權之中， 財產侵權之債合并于該條規定的第三順位之中。
之所以削弱有財產擔保債權的優先地位， 除了有財產擔保債權的公正與效率缺失之外，還在于《物權法》關于擔保物權的規定， 可能造成債務人在企業破產時， 不可能給普通債權留下必要的責任財產。當物權法通過浮動抵押、應收賬款質押等手段窮盡了擔保債務人可以用作擔保的一切財產， 而不給普通債權預留哪怕是滿足侵權受害人基本生活和醫療等費用的責任財產之后， 立法對普通債權、尤其是人身侵權之債的“人道救濟”問題， 就會凸現出來。法諺有云，“財富是法律的產物”， 某種意義上講， 不同債權之間利益和風險的分配實際上取決于法律制度的安排。當法律一方面允許有財產擔保債權通過與債務人的自由協商和選擇來為自己設定先順位， 并確立侵權之債和普通合同債權的同位規則; 另一方面又允許物權法完全擠占了人身侵權債權人可利用的責任財產時， 侵權之債的不利地位及企業侵權風險的外部化就完全演變成了立法在經濟強者[而非弱者] 之間的博弈。
在筆者看來， 上述債權受償順位的排列， 兼顧了以下多種優先權制度的基本理念: 人身侵權之債的超級優先地位， 貫徹了人本主義理念; 侵權之債優先于普通合同之債， 在將非合意之債與合意之債的區分推進一層的同時， 貫徹了民法的意思自由原則; 對有財產擔保債權的固定比例優先， 既承認了擔保的制度價值， 不至于嚴重沖擊現行擔保制度， 又可通過有財產擔保債權的固定比例劣后， 使有財產擔保債權人較之于在絕對優先規則下更加謹慎放債，從而對企業債務人具有較多的約束動力， 促進了企業風險分配的內部化[至少可以弱化企業風險的外部化] ， 某種程度上可收兩全其美之效。
余
論
人與物、人格與財富孰重孰輕? 這是一個永恒追問， 似乎并沒有終極答案。不同國家在不同時期所處發展階段的不同以及所追求的社會經濟發展目標的差異， 決定了其在對社會和諧安定的追求、對弱者保護與救濟效果的追求、對[大規模] 侵權行為的防范機制和防范方式的追求等方面， 相應地也存在差異， 因而， 在破產法和侵權法中， 對侵權債權、有財產擔保債權和普通合同債權的態度同樣也存在差異， 其間不同的立法態度未必有明確的是非對錯之分。本文意在揭示， 債權的受償位序， 并非只有現行立法一種可行方案。如果說目前實施上述方案的經濟社會條件或者法制環境尚不成熟， 未來一段時間內， 我國破產立法或許需要尋求更多其他不同的選擇可能。
改革開放以來， 社會財富分配原則經歷了從“效率優先、兼顧公平”向“更加注重社會公平”的轉變。在“以人為本、全面發展”和“更加注重社會公平”這一科學發展路徑和發展 目標之下， 有必要重新審視并理順有財產擔保債權、侵權之債[尤其是人身侵權之債] 、普通合同債權等不同性質的債權在債權受償圖譜中的地位及其應有的和諧關系。而把人身侵權之債的分配順位率先加以提升， 也許不啻為踐行我國社會經濟科學發展觀的重要一步。
注釋:
[1]“普通債權”是《企業破產法》對沒有財產擔保的債權的統一稱謂。《企業破產 法》第109條規定:“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利”。第110條規定:“享有本法第一百零九條規定權利的債 權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權;放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權”。
[2]從國內外相關案件涉及的具體侵權形態來看， 大規模侵權案件主要涉及產品責任、醫療[醫藥] 事故、環境污染、消費者保護等領域。[參見朱巖: 《大規模侵權的實體法問題初探》， 《法律適用》2006 年第10 期]
[3]參見崔曉紅:《三鹿破產， “后事”難了》， 《新財經》2009 年第2 期。此外還有各級政府代墊的治療費用。
[4]《三鹿破產 結石兒獲賠無望》，《廣州日報》2009 年11 月29 日， A2 版。
[5]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" Stan. L . Rev . ， vol. 36 ， no. 4 [April 1984] ， pp. 105021051.
[6]Reinier Kraakman ， “Concluding Remarks on Creditor Protection ，"EuropeanBusiness Organization LawReview ， vol. 7 ， 2006 ， p. 465.美國有學者還指出了破產案件中不可調整型債權人的普遍性。參見Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook ， “Contracting out of Bankruptcy: An EmpiricalIntervention ，" Harv. L . Rev . ， vol. 118 ， no. 4 ， 2005 ， p. 1197.
[7]為了分析的簡便，本文不把產生于有財產擔保債權之前的合同債權當作非調整性債權對待，因為其應當預見到債務人在其債權產生之后設定擔保的可能性。
[8]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1055.
[9]比如，《物權法》第194條第1款第2句規定:“抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響?！?/p>
[10]許德風:《論擔保物權的經濟意義以及我國破產法的缺失》，《清華法學》2007年第3期。
[11]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1058.
[12]此種“協約”[covenants] ，也稱限制性協議，是指債權人[銀行]和債務人約定的限制債務人非理性行為的制約規范或制裁規范。[參見許德風:《論擔保物權的經濟意義以及我國破產法的 缺失》，《清華法學》2007年第3期]協約可以根據債務人和債權人的具體情況訂立，以銀行為例，其內容可以包括銀行信用額度的限縮、貸款的提前收回、市 場浮動利率體制下對債務人貸款利率設定的高低差異、法定貸款利率放寬限制后銀行對債務人不利的浮動利率的采用，如果是貸款以外的擔保交易，則其交易條件的 優惠與否等。[參見Lucian Arye Bebchuk &Jesse M. Fried ， “The Uneasy Case for the Priority ofSecured Claims in Bankruptcy ，" YaleL. J .，vol. 105，no. 4，1996，pp. 9002902]
[13]參見王利明:《合久必分:侵權行為法與債權的關系》，《法學前沿》第1輯，北京:法律出版社， 1997年，第92 —119頁。張新寶:《中國侵權行為法》，北京:中國社會科學出版社， 1998年，第28 —31頁。
[14]王澤鑒:《侵權行為法》第1冊，北京:中國政法大學出版社， 2001年，第77 —79頁。
[15]以下分析主要參見韓長印:《破產優先權的公共政策基礎》，《中國法學》2002年第3期。
[16]我妻榮:《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，北京:中國大百科全書出版社， 1999年，第13頁。
[17]本文限定的人身侵權之債的范圍限于“人身損害賠償”之債，即生命、健康和身體受到侵害的賠償。為了行文方便，文章不對人身侵權之債與人身損害賠償之債的用詞作出區分。
[18]劉得寬:《民法諸問題與新展望》北京:中國政法大學出版社， 2002年，第633頁。
[19]Basil Markesinis ， et al. ， The German Law of Contract: A Comparative Treatise ， Oregon : HartPublishing ， 2006 ， p. 2.
[20]基于受害人有時候進行訴訟的成本以及訴訟本身給自己帶來的痛苦可能遠遠大于傷害本身，勝訴判決的順利取得也彌足珍貴。
[21]包括美國在內的一些國家的破產法規定，故意侵權之債所生債務屬自然人破產中不可免責的債務，就是對此種債權所賦予的特殊保障措施。
[22]Stephen Allen Edwards ， “Tort Claims under the Present and Proposed Bankruptcy Acts ，" U. Mich. J.L . Ref orm ， vol. 11 ， no. 3 [Spring 1978] ， pp. 4402441.
[23]《康奈爾法學評論》曾專門就此問題組織了一次論壇并刊發了一系列相關的論文。[參見Cornell L .Rev .，vol. 82，no. 6，1997]
[24]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1077.
[25]Abhinav Ashwin ， “Tortious Liability of Company in Winding Up : An Analysis ，" Comp. Law . ，vol. 26，no. 6，2005，p. 176.
[26]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1079.
[27]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1079.
[28]Abhinav Ashwin ， “TortiousLiabilityofCompanyinWindingUp:AnAnalysis，" p. 176.
[29]Abhinav Ashwin ， “TortiousLiabilityofCompanyinWindingUp:AnAnalysis，" p. 176.
[30]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" pp. 108021081.
[31]甚至一定意義上也會影響到國際銀團或者金融監管機構對該國國家風險的評估。但某種程度上看，這本身就是市場風險的一部分，因為如果沒有破產，就沒有這樣的國家風險。
[32]Memorandum from Elizabeth Warren to the Council of the American Law Institute ，轉引自Kenneth N.Klee ， “Barbarians at the Trough : Riposte in Defense of the Warren Carve2out Proposal ，" Cornell L .Rev . ， vol. 82， 1997， p. 1469; Jesse M. Fried， “Taking the Economic Costs of Priority Seriously ，"Quarterly Report ， vol. 51 ， no. 4 [Fall 1997] ， p. 328 ， note 6.
[33]Lucian Arye Bebchuk & Jesse M. Fried ， “The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims inBankruptcy ，" pp. 9052910.值得注意的是，還有學者從“人文主義的視角”論證了部分優先方案的合理性，主張破產法原則上應當在債權人、債務人以及社會之間實現利益平 衡之理念，那些更有能力抵御風險的大額債權人應該為了小額債權人之利益而讓渡其部分債權的受償額。 [參見Karen Gross ， Failure and Forgiveness: Rebalancing the Bankruptcy System ， New Heaven: Yale University Press， 1997 ， Chapter 10 ; Susan Block2Lieb ， “Book Review : A Humanistic Vision of Bankruptcy Law ，" A m.B ank r. I nst . L . Rev . ， vol. 6 ， no. 2 ， 1998 ， pp. 4712472]
[34]StevenL. HarrisandCharlesW. Mooney，Jr. ， “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifyingthe Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy ，" Cornell L . Rev . ， vol. 82， no. 6， 1997，p. 1371.
[35]StevenL. HarrisandCharlesW. Mooney，Jr. ， “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifyingthe Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy ，" pp. 137121372.
[36]Gerard McCormack ， Secured Credit under English and A merican L aw ， Cambridge : CambridgeUniversity Press ， 2004 ， p. 31.
[37]Thornily v. Revenue and Customs Commissioners ， [2008] EWHC 124 [Ch].
[38]參見Julian R. Franks and Walter N. Torous ， “Lessons from a Comparison of US and UK InsolvencyCodes ，" Ox f ord Review of Economic Policy ，vol. 8，no. 3，1992，p. 70.
[39]Gerard McCormack ， Secured Credit under English and A merican L aw ， p. 32.
[40]UNCITRAL ， Legislative Guide on Secured Transactions ， New York: UNCITRAL ， 2010 ， Recommendation83 ， p. 231; para. 93 ， p. 209.
[41]單清峰在其碩士學位論文中就“人身性債權”這一內涵給出了類似的定義。 [參見單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》，碩士學位論文，四川大學法學院， 2004年，第4頁]但該定義實際上是指基于人身關系而產生的請求權，其外延廣于“人身侵權之債”。
[42]該方面論述可參見薛軍:《人的保護:中國民法典編撰的價值基礎》，《中國社會科學》2006年第4期。
[43]楊立新:《人身權法論》，北京:高等教育出版社， 2005年，第37 —38頁。
[44]單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》，第23 —24頁。
[45]單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》，第24頁。
[46]參見王澤鑒:《侵權行為法》第1冊，第35 —36頁。實際上，人重于財產[物]，也是中國兩千多年前追求的價值觀。例如:孔子得知馬廄失火之后，首先關切的是人身安全，而非財產[馬]是否受損。 “廄焚。子退朝，曰: ‘傷人乎?’不問馬”。[《論語鄉黨第十》之十七]
[47]按照《侵權責任法》第16條的規定，這屬于“為治療和康復支出的合理費用”。
[48]從前引我國《侵權責任法》第16條的規定看，《侵權責任法》除了缺少造成殘疾或者死亡時對“被扶養人生活費”的明確規定外，幾乎完全肯定了2004年最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋中的賠償范圍。
[49]實際上，確立企業清算時職工優先權的相關法律遠不限于企業破產法，諸多商事組織法如合伙企業法、商業銀行法、保險法等，以及民辦教育促進法、民事訴訟法都有與此相似的規定[但諸多法律并沒有隨著2006年《企業破產法》的更新而在賠償的范圍和順序上及時跟進]。
[50]Abhinav Ashwin ， “Tortious Liability of Company in Winding Up : An Analysis ，" pp. 163—164.
