行政處罰的本質屬性精選(九篇)
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第1篇：行政處罰的本質屬性范文
朱敏霞
（江蘇商貿職業學院，江蘇 南通 226000）
摘 要：煙草專賣行政執法機關在執法實踐中經常使用“先行登記保存”措施，但對該措施的法律性質及其可訴性問題存在著不同的認識。通過案例，從幾個層面對“現行登記保存”措施進行剖析。
關鍵詞：案情；先行登記保存；可訴性
中圖分類號：D920.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）04-0197-02
[案情回放]
2015年1月7日南通市煙草專賣局（本案被告）在一次例行檢查中發現？菖？菖？菖（本案的原告）在南通市場上銷售非本地煙草專賣店進貨的四種品牌的卷煙共計26.3條，據此被告南通市煙草專賣局按規定對原告？菖？菖？菖做出了對該26.3條卷煙先行登記保存措施，對涉案物品進行拍照、封樣、抽樣并送檢，同時向原告？菖？菖？菖送達《先行登記保存通知書》。2015年1月13日，送檢的結果證明被先行登記保存的26.3條卷煙為真煙。鑒于原告從外地批發卷煙在南通市場上銷售的事實確為違法行為，被告南通市煙草專賣局于2015年2月5日按規定對原告處于900多元的罰款，但對于原告被先行登記保存的26.3條卷煙由于種種原因直到本案開庭即2015年7月21日依然封存在被告南通市煙草專賣局指定的倉庫里，由此引發行政訴訟。
本案的爭議焦點之一：案中被告采取的先行登記保存的行政行為是否可訴是開啟本案訴訟的關鍵。對于先行登記保存是否可訴，在學術界存在著兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構成具體行政行為。先行登記保存同時也是一個行政過程行為，即未成熟中間行為，它只是整個行政行為中的一個中間環節，它的做出并未完全處理整個事件，參照美國的行政行為司法審查的兩大原則：“成熟原則”和“窮盡原則”，先行登記保存不具有可訴性。另一種觀點認為，先行登記保存是行政強制措施的一種，具有具體行政行為的可訴性標準，同時認為先行登記保存與未成熟的行政行為的理論支撐相互矛盾，此外基于法律屬性判斷，先行登記保存與查封、扣押等行為一樣，都具有可訴性。
對于本案中的先行登記保存是否具有可訴性，筆者試圖從以下幾個層次進行闡述，以此得出結論。
一、先行登記保存概述
先行登記保存其實為證據的先行登記保存，它最早出現在《行政處罰法》第37條第2款：行政機關收集證據，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在7日內及時做出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。后《煙草專賣行政處罰程序規定》第32條將證據的先行登記保存規定為：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政執法機關可以依法對與涉嫌違法行為的有關證據和物品進行登記并予以保存。先行登記保存的前提條件，包括兩種情形：一是證據可能滅失，二是以后難以取得。主要適用于“銷售非法生產的煙草專賣品”“未在當地煙草專賣批發企業進貨”“銷售無標識外國卷煙、專供出口的卷煙”和“無證運輸煙草專賣品”等案由。根據本案案情南通市煙草專賣局有權對行政相對人？菖？菖？菖采取證據的先行登記保存。
二、先行登記保存是否屬于具體行政行為
行政行為可以按照不同的標準進行不同的劃分，其中將行政行為劃分為抽象行政行為與具體行政行為為最重要的分類之一。確定某一行政行為為抽象行政行為還是具體行政行為，一般認為主要有三個標準：一是該行為的對象是否特定，二是該行為的法律效力是否是一次性的，三是該行為是否對行政相對人權利義務產生影響。本案中南通市煙草專賣局對行政相對人？菖？菖？菖從外地批發的26.3條卷煙采取先行登記保存，這種措施的實施不僅改變了相對人財產、物品的事實狀態，同時導致了行政執法主體和行政相對人之間法律關系的產生：相對人不得轉移、隱匿和銷毀登記保存的物品。而行政機關必須在7日內及時做出處理決定。這些權利義務的產生當然得影響到了當事人對涉案物品的實際控制權。此外，很明顯，本案先行登記保存只是針對相對人？菖？菖？菖的一次行政違法行為而做出的，不具有普遍約束力。在上述標準下，先行登記保存無疑是具體行政行為。
三、先行登記保存是否屬于可訴的具體行政行為
行政行為的可訴性也稱行政行為的“可審查性”，是指行政主體做出的行政行為在一定條件下可訴諸法院行政訴訟或司法審查程序的一種本質屬性。我國行政訴訟受案范圍可依照《行政訴訟法》及相關的司法介紹的規定執行。在上述法律法規中通過不同的方式或概括規定或例舉說明，還有通過排除式規定哪些行政行為可訴，哪些行政行為不可訴，但都沒有將先行登記保存措施排除在可訴行政行為之外，那么我們可以簡單地推斷對先行登記保存不違法。
第2篇：行政處罰的本質屬性范文
[關鍵詞]經濟法；經濟性；社會性；反壟斷程序法
為適應現代經濟發展的需求，經濟法以補缺民商法和行政法緣于自身特質而無法調整現代社會顯現的一些經濟關系之不足而突起，同時經濟法學者在理論上力證其為一個獨立的法部門，并形成相對成熟的理論知識體系。本文以經濟法基本理論中的核心問題即經濟法本質屬性為理論工具，對我國反壟斷法中的程序法制度加以檢討，試圖從應然層面上構建彰顯現代經濟法本質的反壟斷程序法制度，同時在方法論上謀求經濟法基本理論對于經濟法具體制度構建的指導作用的發揮，從而對于從具體制度和實踐中“生產、提煉”的經濟法基本理論進行“消費”，貫徹“理論來自實踐并指導實踐”的邏輯進路。
一、反壟斷程序法對經濟法本質屬性之彰顯
(一)經濟法本質屬性之界說
“法的本質是整個法學研究的核心問題，也是任何法學研究者都不能也不應該回避的重大理論問題。”在經濟法學界，經濟法的本質問題吸引諸多學者進行深思，并隨著我國法治進程的推進和學界對經濟法理論知識的積淀，對于此問題的解答盡管存在不同表述，但大體趨向一致即經濟法的本質屬性體現為社會性和經濟性。
社會性是生物作為集體活動的個體，或作為社會的一員而活動時所表現出的有利于集體和社會發展的特性。所謂經濟法的社會性是指經濟法是以維護社會整體經濟利益為目標之法。經濟法的本質屬性是屬于元命題范疇，可以對經濟法的社會性進行多緯度解析。從價值取向看，經濟法是追求社會公共利益；從價值功能看，經濟法要實現實質公平和正義；從法律本位角度看，經濟法秉承社會本位。
經濟性自然是指與經濟密切相關的屬性。對于經濟法的經濟性本質屬性，主要體現在兩個方面，一是經濟法的作用領域或者調整對象是經濟關系。“經濟法是為了適應經濟發展的需要而產生的，其重要特征之一便是具有經濟性。”有學者將其涵蓋為具有直接社會性的經濟關系，即發生在社會生產和再生產之中的直接影響社會和公眾利益的物質利益關系二是經濟法的目的是追求經濟效率。經濟法是在市場機制和政府干預出現低效或者無效的背景下的誕生的，其天然使命就是解決經濟效益問題。所以，經濟法的經濟性本質屬性表現為經濟法的立法與實施應該關注政府干預成本和經濟收益之間的比重。
對經濟法本質屬性的認識和界定不僅是為厘清其與相關法部門的邊界，更重要在于為經濟法理論和制度大廈的構建奠定堅實的基石，無論經濟法的概念、原則、理念和宗旨等基本理論問題的探討，還是宏觀經濟法制度體系的規劃和微觀經濟法具體規則的設計，以及經濟法實體法和程序法的安排都應以此為邏輯起點演繹而來，進而經濟法本質屬性的相關理論也就成為對業已存在的經濟法具體制度進行評判的界尺和參照。
(二)反壟斷程序法對經濟法本質屬性之彰顯
反壟斷法是現代各國維護各國合理的市場結構、有效規范和控制企業市場行為的重要工具，是現代經濟法的核心，在市場經濟法律體系中占有重要的地位，在一些西方國家甚至被稱為“經濟憲法”。作為現代經濟法核心的反壟斷法無論是實體法規范抑或程序法規則皆充分體現了經濟法的本質屬性。就反壟斷程序法而言，經濟法本質屬性不僅是透過其保障實施的反壟斷實體法得以顯現，而且其本身規則的設置也彰顯了經濟法的本質，本文主要針對后者來展開論述。
1、反壟斷程序法對經濟法的社會性之顯現
在價值取向上，經濟法社會性的本質體現為追求和維護社會公共利益。反壟斷法作為經濟憲法，以維護社會公共利益為圭臬。“反壟斷法對社會公共利益的維護是通過對自由和公平的市場競爭秩序的維護來實現的。它對壟斷結構和壟斷行為的規制是以社會公共利益為出發點和目的的，其實際效果亦應如此。”。
然而，社會公共利益“雖有自己獨立的利益訴求，但由于缺乏獨立的人格而無法通過自身行為表達和維護自己的利益，任何一個有生命的個體都可能對社會公共利益形成危害，而以維護社會公共利益為己任的國家由于各種原因也經常站在社會的對立面。”因而，為有效維護社會公共利益，應該要有充分表達社會公共利益的機制和程序。在反壟斷程序法中其典型形式是反壟斷公益訴訟。在美國，其反壟斷訴訟法體現鮮明的公益特點。首先，檢察官可以代表國家提起反托拉斯法禁止行為的損害訴訟，國家可獲賠償實際損失和訴訟費。其次，對違反反托拉斯法造成的威脅性損失或損害，任何人、商號、公司、聯合會都可向對當事人有管轄權的法院和獲得禁止性救濟，以防止損失的發生和擴大。在德國，其《反限制競爭法》第33條規定了具有權利能力的工商團體，可以對反競爭行為提起停止侵害之訴。這種反壟斷訴訟請求權的社會化和多元化現象，凸現經濟法以追求社會公共利益的社會性本質。首先，我們應當認識到對社會公共利益的維護和表達，離不開行政主體行政行為。然而，緣于行政主體存在諸如信息偏在、政府俘獲以及利益偏好等種種弊端，決定了行政評價機制功能之不足。因此，為彌補公共權力機構實施反壟斷法的的不足，反壟斷訴訟請求權社會化和民問化成為必要即對違反反壟斷法造成的威脅性損失或損害，任何人或者民間團體可以向有管轄權的法院。反壟斷程序法透過訴訟請求權主體多元化的方式，形成社會公共利益之嚴密的防護墻，讓社會公眾能夠以可操控的方式實現和追求社會公共利益。
2、反壟斷程序法對經濟法的經濟性之顯現
一是緣于經濟法調整對象是承載物質利益的經濟關系，其規制方式必須仰賴經濟手段或者財產責任，憑借重罰而達成威懾之目的。反壟斷程序法中設置的法律責任是以財產責任為核心的。首先，許多國家反壟斷程序法中關涉民事責任規定是以損害賠償為中心，而且一些國家還有三倍損害賠償的立法規定。如美國謝爾曼法第七條規定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的，被發現或有機構的區向美國區法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理律師費”。我國臺灣地區的公平交易法的第3l和第32條有相類似的規定。在反壟斷法中，民事責任承擔方式主要有損害賠償和停止侵害。不容置疑，獲取損害賠償尤其三倍額度的賠償數額是促使私人訴訟最大動因。在美國，從1941年至1985年間，私人訴訟案件數量達到29588件，嗣后一年約有600至1000件之間。其次，反壟斷程序中的行政責任一般是以行政罰款為重點。
在日本，行政罰款在禁止壟斷法中被稱為課征金，其第七條之二規定：“事業者在內容含有不正當交易限制或屬于不正當交易限制事項的國際協定或國際契約中，由于操縱商品或勞務的價格或者實質限制商品或勞務的供給量從而影響其價格時，公正交易委員會應依據該法第八章第二節規定的程序，命令事業者向國庫繳納課征金。”最后，多數國家的反壟斷法中都明確規定了刑事責任，但是對于壟斷行為的刑事責任一般只規定了罰金和監禁兩種責任形式。
從美國反托拉斯案件中處以監禁數量來看，監禁的適用是如此的稀少，因為它的威懾效果是微弱的。反壟斷程序法以財產責任為核心是由于市場主體實施限制競爭行為目的為獲取高額壟斷利潤，損害賠償、行政罰款和刑事罰金對違法者可以說是釜底抽薪，因為它拿走了違法者的在違法行為中的所得，使得違法者從違法行為中得不到任何好處，可收到打擊和威懾違法者與潛在違法者和恢復自由競爭秩序之效。
二是對經濟效率的關注是經濟性本質屬性另一表現。許多國家反壟斷程序法中一些制度設計皆體現了經濟法這種本質屬性。”首先，反壟斷法實施以行政程序作為中心。反壟斷法實施程序包括行政程序與司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的優點在于它能夠通過較低的成本來實施法律，因為行政官員只需要換一個新的辦公地點就行。”而通過司法程序審理案件必須遵循一定固有的程序如調查、和判決等，這些程序的運行所需的費用是昂貴的。因為，“反托拉斯法的正義本來就是一種極昂貴的正義——只要想想審判所需要準備的營運計劃、帳冊報表、付給律師的天文數字酬金。”所以，行政程序對于反壟斷法實施具有節約成本，較強靈活性的優勢，使得各國反壟斷法實施程序中皆以行政程序為重點。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是與正式的行政程序和司法程序相對應的一種反壟斷法實施程序，非正式程序主要包括協商和解和咨詢等制度。壟斷作為一種經濟現象，其依賴專業人員憑借專業性知識采集大量數據來認定，同時壟斷行為具有很高隱蔽性，相關數據的采集十分不易。
此外，對壟斷的認定往往受制于變動不居的經濟政策和社會政策等因素，相同內容的法律條文在一國不同時期的執法標準都有可能迥然相異，這種反壟斷法的可預測性差的特點會使得經營者的商業經營行為有可能遭受不能預測之法律風險。對于非正式程序中和解程序的運用，不論對企業或執法者，都可避免長期“拉鋸戰”帶來財力浪費與“心力交瘁”的痛苦，其所節省的人力、時間與花費，著實相當可觀。最后，優先處理反壟斷法案件或者設立專門法庭審理反壟斷案件。由于壟斷本身是利弊皆備之經濟現象，所以對壟斷合法性的肯認往往隨著一國的經濟政策、社會政策等諸多因素的變化而變動不居，這決定了負責反壟斷案件處理的人員具備相當高的專業知識。另外，一個反壟斷法案件涉及多個層面的利益關系，如果久拖不決，必然使這些利益關系處于不確定狀態，影響社會整體經濟效益目標的實現。為應對這些問題，有的國家如美國啟用大批經濟學家、法學家和律師處理反壟斷法案件，并且對于反壟斷法案件司法機關要優先審理。還有一些國家如德國、日本等設立了專門的法庭處理反壟斷法案件。
二、我國反壟斷程序法之立法檢討
不容置疑，反壟斷法應包涵反壟斷實體法和反壟斷程序法，然而，“正義的實質在很大程度上是程序性的”。對于我國反壟斷程序法的關切和深度化的思考，不僅會促進反壟斷法乃至經濟法的理論更加周延和強化其說服力，且在實踐中會有助于實體法功能的有效發揮，達成其追求的宗旨和目標。2007年8月30日《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標志著我國社會主義市場經濟及其法治進入一個新的發展階段，其積極意義不言而喻。反壟斷法作為現代經濟法的核心，其應該彰顯和體現經濟法的本質屬性，忽視此點，其將不免有淪為行政管理法之虞。故此，對我國反壟斷程序法的評析，必須借助于經濟法本質屬性理論。
(一)我國反壟斷程序法對經濟法的社會性彰顯不足
上文提到在反壟斷程序法中，經濟法的社會性本質集中體現為反壟斷訴訟主體多元化和社會化以及公益訴訟制度。從我國反壟斷法條文可以看出，反壟斷實施主要是以行政程序為中心的。時至今日，對于經濟法社會屬性以及相關理論如經濟法是社會本位法、經濟法是以追求社會公共利益為宗旨等認知在學界已成共識，然而其對立法的影響不夠深刻。就反壟斷程序法而言，以行政程序為中心的反壟斷法實施機制排斥了反壟斷公益訴訟，加之規定的私人反壟斷損害賠償訴訟制度的簡陋，這樣以體現社會公共利益的自由市場競爭機制的維護將會遠離社會公眾的參與，反壟斷法的實施效果讓人不無憂慮。以體現社會公共利益的自由市場競爭機制的締造和維護固然離不開政府行政行為，但是我國司法實踐說明完全依賴行政程序也是不足取的。譬如，反壟斷法中許多實體制度早已存在，我國反不正當競爭法中規制的十一種不正當競爭行為中有五種是壟斷行為，包括強制交易、行政性壟斷、搭售、串通投標和掠奪定價等，另外價格法中規定了禁止協議固定價格、掠奪定價以及禁止壟斷價格等，對外貿易法作了不得在對外貿易活動中實施壟斷行為的規定等，這些制度的實施主要依賴行政機關行政執法行為，但是從實際運行的效果來看并不十分理想。
(二)我國反壟斷程序法未充分體現經濟法的經濟性本質
1、反壟斷法的法律責任過輕
我國反壟斷法規定的法律責任主要有民事責任和行政責任。從整體上考察，反壟斷法律責任基本上是以財產責任為中心，但是從其具體規定來分析，對于反壟斷行為的處罰太輕，威懾反競爭行為的目的不能有效達成。首先以行政罰款為例，我國反壟斷法中主要有兩種罰款類型，一是沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；二是五十萬元以下的罰款。前者適用于實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為，后者適用于未遂的壟斷協議、經營者違法集中和行業協會組織實施本行業的經營者實施壟斷協議行為。對于實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為給予沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款的處罰比較合理，但是對未遂的壟斷協議和經營者違法集中的罰款以50萬元為上限，違法壟斷經營者幾乎感覺不到“割肉”之痛。其次就民事責任而言，由于反壟斷損害賠償的民事責任規定之簡陋，其將很難完成支撐私力實施機制的重任。再次，對于行政壟斷的處罰不力。依據反壟斷法第51條規定，行政主體實施行政壟斷的，只能由上級機關責令改正。最后，正如有學者所指出的我國反壟斷法未將任何一種法律責任延伸至企業高管人員。這確實是一個制度缺陷。因為反壟斷法領域的違法行為比其他領域的違法行為具有更高的隱蔽性，公共實施機構獲得違法行為的證據十分不容易，因此壟斷案件受查處率不高，而壟斷案件的始作俑者往往就是經營者的高管人員或者負責人，這些人員往往因壟斷行為而受益，卻不因實施壟斷行為受到法律處罰，尤其是國有企業，其資產屬于國家所有，一旦壟斷行為被查處受損失只能是國家，而企業負責人則置身事外。
2、分權模式會消弭行政執法優勢
從我國關于反壟斷機構的立法規定來看，反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作。而反壟斷執法任務將來可能會由商務部、國家發展和改革委員會和國家工商管理總局承擔。行政程序在反壟斷法實施中其優勢在于節約成本和較強靈活性。無論域外潮流抑或國內學者的理論設想，反壟斷執法機構應該是統一、獨立、有效的。然而，我國這種“分權式”的執法模式，在執法過程中不無可能出現競相執法與相互推諉并存的情形，另外，像國家發展和改革委員會和商務部本身還要承擔實施與競爭政策具有緊張關系的產業政策的職能，其很難平衡兩者的關系，這將會使反壟斷法實施處于要么成本較高、要么無效的境地。
3、非正式程序的殘缺
非正式程序在反壟斷法中大量運用，是作為經濟法核心的反壟斷法追求經濟效率的經濟性本質的體現。從我國反壟斷法關于非正式程序的立法規定來看，主要存在這兩方面問題，一是我國反壟斷法第45條所規定的承諾制度顯得粗糙。此項承諾制度屬于反壟斷案件調查中的非正式程序的和解制度。盡管非正式程序中和解制度的優點是明顯，但是其弊端也是顯而易見，即其有可能導致出現有學者指出的行政機關對公共利益的“私相授受”，且有可能損害受害人的求償權。然而，我國反壟斷法對此未加重視而采取相應的制度去克服。二是咨詢程序的缺失。上文提到，未克服反壟斷法的不確定性和影響其實施的經濟政策的易變性等弊端，一些國家允許經營者事前咨詢以減輕反壟斷法上的風險。對于此項制度，我國反壟斷法也有給予關注的必要。
4、反壟斷訴訟案件本身特性未被重視
從現行相關立法規定來看，我國將來涉及到反壟斷訴訟案件主要包括反壟斷民事損害賠償訴訟案件和對反壟斷執法機構處理不服而提起的反壟斷行政訴訟案件。法院在反壟斷法的實施中不可避免要承擔比較吃重的任務。而作為市場經濟高級法的反壟斷法具有很大的不確定性，其關涉壟斷及其危害的判定都很復雜，要求反壟斷訴訟案件的處理需要深厚的專業知識、精湛的業務技術和較高的經濟政策水平。對此，我國反壟斷法也并未給予重視。
三、我國反壟斷程序法之重塑
從上文論述中可以看出，我國反壟斷程序法的制度構造無論對于經濟法的社會性本質抑或其經濟性本質皆彰顯不足，決策者在立法時沒有脫離行政管理法的窠臼，導致我國反壟斷程序法的“經濟法色彩”不濃。所以，即便在反壟斷法實體制度中如何構造體現社會公共利益、保護自由競爭體制的規則，但是在程序法中沒有使這些規則高效運作起來成為秩序規范的制度設計，該規則至多僅能充當宣傳反壟斷法的標語而已。故此，針對我國反壟斷程序法中存在的問題，筆者提出如下建議：
(一)適時考慮反壟斷公益訴訟
我國反壟斷法實際確立了像日本采取的“公正交易委員會如不行動，一切都會靜止不動”的僵硬實施機制，它國的反壟斷法實施中的教訓應該引起我們重視，我國應當確立反壟斷公益訴訟。公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。前者是指由國家機關代表社會公眾或者公共利益提起的訴訟，而后者則指由民間團體或者公民個人未維護公共利益提起的訴訟。
目前有學者主張我國應建立以人民檢察院代表國家的反壟斷民事訴訟制度。筆者認為此主張不妥，至少目前行不通。理由在于我國既然建立以行政執法為核心的實施機制，對此應該保持必要的尊重，其他的實施方式僅起到必要的補充作用。若由人民檢察機關負責對壟斷案件進行立案、偵查、，這必然要和反壟斷執法機關的執法行為相沖突，造成執法體系的混亂。故此，筆者主張可以考慮建立反壟斷公益私訴制度即由社會團體或者公民個人提起反壟斷民事訴訟。考慮反壟斷民事責任主要是損害賠償和停止侵害，而損害賠償應由受害人提起損害賠償訴訟，所以反壟斷公益訴訟應該限于停止侵害訴訟。
(二)加重反壟斷法的法律責任
為確保反壟斷法威懾性目標的達成，應該加重我國反壟斷法的法律責任。首先，對未遂的壟斷協議和經營者違法集中的罰款上限應該確定一個比較高的數額。2008年國務院對《價格違法行為行政處罰規定》進行了修訂，提高了行政罰款的額度。新修訂的《處罰規定》對相互串通、操縱市場價格、低價傾銷、價格歧視以及不執行法定的干預措施、緊急措施的行為，將罰款額度由原來的“3萬元以上30萬元以下”和“4萬元以上40萬元以下”提高為“10萬元以上100萬元以下”。此項處罰主要是針對沒有違法所得的一些價格壟斷行為，筆者建議為保證反壟斷法與其他法律協調一致，可以此為借鑒。其次，加大行政壟斷的法律責任，改變“由上級機關責令改正”的法律后果為由反壟斷主管機關及其授權的機構進行處理。
再次，確立經營者負責人的法律責任。法律責任應當包括民事責任和行政責任，民事責任主要是損害賠償責任，即經營者的負責人決定實施的壟斷行為因違法給經營者造成損失的應當負責賠償。行政責任的承擔筆者建議可以參考招投標法的相關規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。最后，完善反壟斷法損害賠償制度。我國反壟斷法第5O條規定損害賠償制度是如此粗糙甚至還不如反不正當競爭法規定的詳細，至少其確立了計算賠償額的方法。故此要使此項制度得以真正有效的運行，必須完善配套機制。有學者研究美國反壟斷法私人實施比較發達的原因在于其建立一系列的激勵機制，包括集體訴訟制度、勝訴酬金制度、三倍損害賠償制度和有利于原告的訴訟費用與舉證責任制度等。盡管美國這些鼓勵私人提起反壟斷訴訟制度植根其特有國情和文化，但是其對致力于發展市場經濟的國家無疑具有借鑒意義，筆者主張將來我國不妨借鑒這些激勵機制來構建反壟斷損害賠償的配套制度。
(三)重新配置反壟斷機構職權
我國過分遷就現實的反壟斷執法機構的設置與學者的設想相去甚遠，且在將來設置統一、獨立的反壟斷執法機構的可能性也不大，但是為了使反壟斷法更有效得以實施，筆者主張不妨以我國反壟斷法規定的機構設置為框架，以法國反壟斷法執法機構職權演變來重新配置我國反壟斷機構的職權。在法國，反壟斷執法機構主要有二種：競爭委員會和經濟部長。競爭委員會主要兩大職責即接受有關競爭事務之咨詢和對集體限制競爭行為的裁決處罰，這里集體限制競爭行為包括企業聯合、市場支配地位濫用以及經濟依賴狀態濫用。經濟部長主管企業結合行為，同時其具有對反競爭行為的調查權。法國的競爭委員會原來純系有關競爭事務之咨議機關，其1986年頒布的競爭法強化了該委員會的職能，在授予其集體限制競爭行為裁決之權限的同時將對卡特爾或控制企業經濟力濫用案件處理建議權升格為裁決權。
2009年1月，法國競爭委員會被競爭局替代。新成立的法國競爭局承襲原來競爭委員會的職權，同時競爭局還新增一定調查權限。法國的反壟斷執法機構職權的演變是以競爭委員會為核心的，競爭委員會職權從原來的建議權逐漸擴大為裁決權以及調查權。據此，我國反壟斷機構職權可以依照其模式并結合相關機構的職能進行重新配置，首先在繼續承認反壟斷委員會具有協調的職能前提下，賦予其執法職權即對于壟斷協議、濫用市場地位和行政壟斷等壟斷行為具有行政執法權，而對于企業集中的規制權由商務部承擔。另外，國家工商局則負責實施壟斷行為被剔除后的反不正當競爭法。盡管這樣的反壟斷職權配置，依然為分權執法的模式，但是筆者認為這種逐漸強化反壟斷委員會的地位并弱化其他執法機構的反壟斷執法權限的改進思路，是在統一、獨立的反壟斷執法機構的設置未果和現實職權配置有可能低效背景下的一種比較可行合理的方案。
(四)完善和解程序和引入咨詢程序
針對我國反壟斷法中承諾制度的存在問題，一是需要明確反壟斷執法機構在決定是否接受被調查經營者的承諾、停止調查時的標準為是否會損害公共利益。同時為確保社會公共利益在承諾制度中不被損害并具有可行性，承諾的內容要公開，供社會公眾監督。二是賦予第三人以一定的“參與權”。建立利害關系人參與機制是必要的，如果所涉壟斷行為已造成第三人利益損失，則該第三人有權知曉和解協議的全部內容，并在協議締結過程中參與協商，合理意見應被采納。對于咨詢程序，我國有必要引入。一方面該制度本身固有的優勢在于減少經營者的法律風險并能規范其行為，提升反壟斷法的可預測性；另一方面對于我國這樣缺乏反托拉斯傳統的國度在反壟斷法實施的開始階段，正式的調查可能僅用在少數案件中，大量案件將主要適用非正式程序，這樣客觀上便需要包括咨詢程序在內多種類型的非正式程序，同時咨詢程序有助于反壟斷機構宣傳國家的競爭政策和培育經營者的自由競爭意識。
第3篇：行政處罰的本質屬性范文
關鍵詞：行政復議；本質；行政救濟；內部監督
一、當下對行政復議的本質的幾種看法
行政復議是指行政相對人（公民、法人或者其他組織）不服行政主體的具體行政行為，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對引起爭議的具體行政行為的合法性與適當性進行審查并作出裁決的活動。從該定義上可以從表象的層面看到行政復議的整體面貌。行政復議活動作為整個行政活動的重要組成部分，其重要性是毋庸置疑的，這根本上是由行政復議的本質決定的。在哲學當中，本質又稱為“實質”，是指某一對象或事物本身所必然固有的。從根本上，使該對象或事物，成為該對象或事物，否則該對象或事物都會失去其自身的，特定屬性或特定一套屬性。行政復議的本質是行政復議制度本身所固有的特定屬性，該種特定屬性的存在決定了行政復議區別于其他的任何行政活動，諸如行政處罰、行政規劃等。對于行政復議的本質主要有以下三種觀點。
（一）行政復議是一種純粹性的行政活動
行政活動是關于國家行政機關實施行政管理活動的總稱。行政復議是行政復議機關對行政相對人所提出的進行復查的申請進行審查后并作出裁決的行政活動，它僅僅是一種純粹的屬于行政機關的一種管理活動，不涉及其他內涵。行政活動與私法行為相區別，行政機關并不是在與其他公民或團體的平等的合意的基礎上產生法律關系，形成法律行為，而是以行政機關的單方面意思形成的法律行為。行政復議在行政相對人提出申請的前提下，行政復議機關在對具體行政行為的合法性和適當性進行審查作出的單方面的裁決。“行政復議是一種具體行政行為，行政復議活動受行政權支配并體現行政權的特點，是行政機關的活動，復議機關與被申請人之間的關系是一種行政隸屬關系，這種情況與其他具體行政行為沒有什么本質的區別。”因此，將行政復議行為認為是一種行政活動，與其他的具體行政行為不相區別，并按照一般的具體行政行為來對待。總之，根據這一種觀點認為，行政復議是一種純粹性的行政活動，不包含其他的獨立特性，僅僅是行政機關的一種具體的行政活動，與其他的具體行政行為沒有明顯的區別。
（二）行政復議是一種行政救濟活動
“行政復議制度的本質屬性就是由行政機關對違法的或者不當的行政行為進行監督，為行政相對人在其合法權利遭到侵犯時提供一條救濟途徑。”在此種觀點當中，行政復議是作為一種為了維護作為行政相對人的公民、法人和其他組織的合法權益提供救濟和保障的一種行政活動。此種觀點的產生有著其特有的歷史背景。行政復議制度的產生首先源自于西方近代資產階級民主政治的發展。在自由資本主義時期，政府一般充當“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通過限制政府的權力，以保證公民最大程度上的自由和發展。因此，在這個時期當中，行政機關與行政相對人很少發生爭議，行政復議制度就缺少了存在的現實基礎了。進入壟斷資本主義時期以后，尤其是20世紀30年代以后，凱恩斯主義開始盛行，政府由之前的不干預主義轉入了開始干預，這樣使得國家整體上能夠擁有更強大的實力參與國際競爭和壟斷。這個時候是為了保障行政權的有效行使，以提高行政效率，維護公共利益和社會秩序。這樣就導致了行政機關與行政相對人有著非常多的接觸的機會，也就導致了行政機關與行政相對人之間爭議的發生。“為了使廣泛擴充的行政權不至于威脅公民的基本權利，西方主要國家紛紛在行政系統之外建立和加強司法審查制度，大量的行政爭議案件涌向法院，司法資源的有限和司法程序的特殊，又使法院無力承擔這么多的案件，導致許多行政案件久拖不決，嚴重影響行政效率。”此時，為了一方面保證行政效率的有效實現，另一方面維護公民的合法權益，行政復議制度在此情況下應運而生了。通過行政復議制度對行政相對人提起的復查的具體行政行為進行審查，在不占用司法有限資源的情況下，其處理行政爭議更為廉價、方便、迅速。
在強大的行政權主體面前，行政相對人無疑處于弱勢的地位，因此對于行政相對人的權益進行救濟就顯得無比重要了。在當下民主、法治的大的社會背景下，行政復議制度的存在對于維護處于弱勢地位的行政相對人起著重要的作用。行政權有的及時、有效運行對于這個國家和社會的和諧發展至關重要，通過行政復議制度的建立，作為一種行政救濟活動而存在，不僅對于行政機關，還是行政相對人，都受益良多。既保證了行政機關的權威，也使得公民的權利和自由的實現。
（三）行政復議是一種行政司法活動
“行政復議兼具行政性和司法性，一方面，行政復議是由行政機關依其職權作出的，是行政行為的一種；另一方面，行政復議是由爭議雙方之外的第三者解決行政爭議的活動，因而具有司法性質，是一種準司法行為。”“行政復議既有行政性質也有司法行為與程序的性質、特征，行政復議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序。”學術界對于認可此種觀點的學者有非常多，他們認為行政復議制度既不是純粹的行政活動，也不是純粹的司法活動，而是兼具有行政性和司法性的一種活動。行政復議的行政性是毋庸置疑的，對于其司法性一般上都是從以下幾個方面來講的。首先，行政復議具有同司法權行使的同樣原則，遵循“不告不理”的原則，未經行政相對人依法提出行政復議的申請，就不會導致行政復議活動的開始。其次，行政復議機關作為第三方出現，對行政機關與行政相對人之間的爭議進行審查并作出裁決，這類似于司法審判活動當中，法院在原告與被告之間所處的地位。同時，在進行審查并作出裁決的過程當中，所適用的程序非常正式、嚴格，具有司法程序上的嚴肅性。最后，從目的上來講，行政復議和司法活動都具有以解決爭議為根本目的的共同性。總之，依照該種觀點，行政復議制度是一種介于行政行為與司法行為之間的行政司法活動，同時兼具行政性和司法性。
二、對于以上三種觀點的評析
（一）對于第一種觀點
對于以上的第一種觀點認為行政復議是一種純粹性的行政活動，筆者并不認可。行政復議的本質是行政復議本身固有的并區別于其他事物的根本屬性。在行政、立法、司法的層面上，行政復議活動無疑是一種行政活動。但是，如果僅僅是在這種層面上，難以對于行政復議進行一個準確的界定，會造成行政活動的混亂。根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小。那么，將行政復議活動定性為一種純粹性的行政活動，就會給予行政復議一個非常大的外延，這樣其內涵中的獨特性就會很小。但是面對著當下行政活動種類的日漸繁多，層出不窮，如果不能夠對行政復議的本質作出一個確定的獨特的定性，無疑會在現實生活中造成非常大的麻煩，不僅會造成行政機關的效率低下，降低權威性，而且對于維護行政相對人的合法權益也非常不利。因此，如此寬泛的定性難以滿足現實社會的需要，不能夠保證行政復議存在的穩定性，應當在將行政復議確立為一種行政活動的基礎上進行更深層次的探討。
（二）對于第二種觀點
對于第二種觀點認為行政復議是一種行政救濟活動，筆者基本認可，但并不全面。在行政權力與公民權益的博弈當中，行政權力處于優勢的一方，這個時候就需要行政復議機關來對行政機關的具體行政行為進行審查裁判，維護和保障處于弱勢地位的行政相對人的利益。作為將行政復議界定為一種行政救濟活動，體現了行政復議在復雜多樣的行政行為當中獨特的救濟功能。對于行政相對人權益的保護，不僅應當限制強大的公權力，同時也要保證對于行政相對人權益進行救濟通道的暢通。除了一般上通過司法途徑的司法救濟以外，通過行政權力的運用，進行行政復議方式的救濟，無疑增加了處理行政相對人與行政機關的爭議的效率，同時也大大減輕了司法機關的負擔，使得司法機關能夠擁有更多的精力去處理和解決其他社會爭議和矛盾。作為一種行政救濟活動，行政復議有著自己獨特的處理程序。其啟動程序是依據行政相對人的申請；其審理的方式原則上采取書面審理的原則，有必要的時候，才進行開庭審理；其審理的范圍實行全面審查的原則。正是這樣特殊的程序保證了救濟活動的順利進行和救濟功能的實現。
（三）對于第三種觀點
對于以上的第三種觀點認為行政復議是一種行政司法活動，筆者也并不認可。雖然此種觀點可以說是當下學術界比較流行的一種看法。行政復議是一種行政權力的行使，但它不同于一般的行政活動，有著自己的特殊性。行政復議的司法性所體現的幾個方面已經在前文當中進行了論述，體現在“不告不理”原則、第三方裁判和共同的目的性三個方面。但實際上看來，除了目的性這個共同特點以外，其他的方面都是關于行政復議和司法活動的程序方面的。就目的上來講，無論是立法，還是行政、司法，都是為了構建良好的社會秩序，使得這個國家和社會有序運行和良好發展。解決爭議也必定作為立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政復議具有司法性的特點。實際上，我們一般上所講的行政復議的司法性，指的是行政復議程序以及通過程序所反映出來的某種精神與原則等。探究行政復議的本質，在筆者看來應當從其權力的根本屬性上出發，而不應該僅僅著眼于其程序上的特征。如果僅從程序特征來講，行政復議的司法性也沒有問題。但是，就本質上而言，行政復議活動是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非傳統行政的特征，并不能夠改變其權力性質或者行為性質，行政性才是其根本的屬性，司法性僅僅是形式上的特征罷了。對于當下很多學者所提到的行政復議制度的改革，將行政復議制度司法化作為行政復議制度完善和重構的根本，也是大大的不妥當的，這正是沒有能夠正確理解行政復議的本質的結果。沒有能夠對行政復議的本質擁有正確認識的前提下，就妄談行政復議制度的司法化是不嚴謹的。當下行政復議制度司法化一般上包含了三層含義：具有相對獨立性的行政復議組織，保證行政復議的公正性；行政復議過程要保證及時公開、公正；行政復議結果具有準司法效力。以上三層含義實際上不僅是所謂的“行政復議制度司法化”所要實現的目標，實際上也是我國依法行政所要是實現的目標，并不具有其“司法化”的獨立創新性。因此，行政復議是一種行政司法活動的本質觀點并不正確。
三、行政復議的本質應當界定為是一種行政內部監督的救濟活動
“作為一種公力救濟制度，行政復議的啟動權賦予了行政管理相對人，其啟動行政復議程序的首要需求就是恢復受到侵害的權益，糾正違法或不當行政行為只是實現其維權目的的手段，因此，行政復議的首要目的，或曰根本的目的就是保護公民的合法權益，它是一項實現權利的權利，爭取權利的權利。”行政復議發揮著其獨有的權利救濟的功能。但在此之外，行政復議的行政內部監督的本質屬性也不容忽視。行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度。作為一種內部監督制度本身，就是我國當時進行行政復議立法工作的目的和指導思想。內部監督是一種層級監督，是上級行政機關對下級行政機關依職權的監督，是通過權力制約權力的一種監督，通過對違法或不當具體行政行為的糾正，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
在行政復議當中，行政復議機關對做出具體行政行為的機關進行監督就，是行政系統內部的一種監督。這種監督作用最主要在于其發揮著內部糾錯的功能。在行政相對人提出行政復議的申請后，行政復議機關能夠及時發現作出具體行政行為的行政機關的不合理和不合法，從而裁判該行政機關撤銷或者改變其具體行政行為。通過行政機關內部進行監督，擁有著簡便、廉價、專業化的巨大優勢。同時通過內部監督同社會監督、司法監督等其他監督方式相結合起來，使得權力的運行可以有序而非恣意的。行政復議的內部監督和行政救濟的兩種本質屬性是相輔相成的，內部監督是權利救濟得以實現的重要保障，權利救濟又對內部監督形成了一種約束，對于行政權力的運行進行行政系統外的監督。
四、行政復議的本質的重要性
行政復議的本質的問題，可能說起來有些寬泛，但是其對于整個行政復議制度的建立有著根本上的指導作用。它直接決定著行政復議制度的內容、程序設置和未來的發展走向。只有對行政復議的本質有一個正確的定性，才能使得整個行政復議制度的建立、發展和完善在一個正確且良好的軌道上。行政復議的本質作為行政復議制度建立的理論基石，在整個宏觀意義上指導著行政復議制度的建立、發展和完善，決定著行政復議的基本原則。正是基于是一種行政內部監督的救濟活動的本質屬性，決定了行政復議便民原則、全面審查原則、一級復議制原則、不適用調解原則。與此同時，也決定著行政復議獨特的受案范圍。可以申請行政復議的具體行政行為均是與公民、法人或其他組織的合法權益密切相關的行為，在行政相對人權益受到侵犯的情況下，行政相對人可以通過申請行政復議獲得救濟，同時，行政機關內部可以通過行政復議實現內部的糾錯。總之，行政復議的本質問題是整個行政復議制度得以建立的理論基石，如果缺乏了對于行政復議的本質問題的正確認識，即使我們談論行政復議制度的未來發展，也將會是不正確的路上越走越遠的。只有在對行政復議的本質擁有了一個正確的認識的情況下，這就為整個行政復議制度的體系奠定下了良好的基石。（作者單位：中南財經政法大學法學院）
參考文獻：
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[7] 匡西濤：《法權制約理論視野下行政復議本質屬性的考察》，《江漢學術》2013年8月。
第4篇：行政處罰的本質屬性范文
據鹽野宏先生的觀點,行政過程是由復數形式的行為形式的結合乃至連鎖而構成的。這些行為形式包括行政立法、行政行為、行政上的契約、行政指導、行政計劃等。所有上述行為形式所遵循的程序,便構成了行政程序這一行政上的一般制度。如果將作為全體的行政過程稱為宏觀過程的話,那么,行政程序便可以作為微觀的過程來把握。[1]換句話說,如果我們將行政過程視為一個整體或系統,則行政程序構成了這個整體或系統的一個部分。
行政程序相對于行政過程系統來說,應該具有滿足行政過程系統某種功能需求的客觀效果。也就是說,行政程序能夠起到促進行政過程的協調運行的某一方面的作用。類比生物學上的例子來說,“如果細胞生命要持續下去,血液就必須有足夠的速度來輸送活細胞所必需的氧氣”。[2]
行政過程就像是細胞,細胞需要氧氣,那么行政程序之于行政過程便如血液,其某種功能特征(比如說輸送速度)能夠滿足細胞的氧氣需要。因此,從客觀效果上可以觀察到,行政程序具備促進行政過程系統調適的功能。
不過,行政程序對于行政過程系統的這種功能,一般指的是正功能,即積極作用。在目前關于行政程序功能的研究中,常常出現的一個傾向是將行政程序的功能作為行政程序的價值來理解和論述。例如,在姜明安先生主編的《行政法與行政訴訟法》中,闡述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的價值。[3]實際上,價值與功能是不同含義、不同層次的概念。在亞當·斯密的經典著作中,價值一詞本來的含義是指商品交換的質與量。后該詞被廣泛應用于哲學以及其他學科中,成為對經濟、道德、審美以及邏輯等進行研究的一個范疇;與此相應,價值被賦予了寬廣意義上的善的含義,成為用來涵蓋諸如正義、公正、效率等內容的“大詞”。因此,“價值”這個詞只是籠統地表示“善”或“好”,而“功能”這個詞經過美國功能主義學者默頓改造之后,現在一般是個中性詞,并不蘊涵善惡的傾向。[4]所以,價值只與行政程序的正功能相聯系,而且與功能并非同一個層次上的概念。[①]可以這樣說,只有正當行政程序才具有價值,而一般的行政程序則不妨說具有某些功能,這些功能包括正、負兩個方面。
在我國引進行政程序制度和對行政程序展開研究的過程中,更多地強調其正功能,甚至將正功能視為其唯一的功能,而完全忽略了其負功能。[②]正如楊建順先生所指出的:“人們更多地是從行政程序的正面效應來觀察和分析行政程序的價值,以突出程序價值的重要性,從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當行政程序乃至正當法律程序(due process of law),忽視或不注重正當行政程序的對立面——繁文縟節、形式主義的行政程序。基于這種考慮,我認為應當在研究中將行政程序和正當行政程序這兩個概念區分開來。只有正當行政程序,才具有目前諸多論者所主張的價值,才是行政機關在行政過程中所必須遵循的準則,是為保障公民權益而由法律規范規定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序則往往具有正負兩方面的效應。實際上,人們在強調程序價值的時候,已經自覺或不自覺地將正當程序視為其賴以主張的對象。研究行政程序,有必要運用辯證法的兩點論予以考察,既要對正當行政程序進行分析,又要對一般行政程序進行探究;既要對一般行政程序的正面效應進行考察,又要對其負面效應予以剖析。”[5]
本論文的目的就在于從行政程序論的角度,厘清行政程序的正功能與負功能。
二、行政程序的功能特征
行政程序要滿足行政過程系統的功能需求,就必須具備一些方面的功能特征。行政程序的這些功能特征,能夠促進行政過程系統和諧統一、高效率、合理性地運行,從而促進行政過程系統的演化。行政程序的功能特征,大致可以從下述聯系密切的五個方面來進行闡述:
1·普遍性
普遍性是指行政程序能夠無差別地、平等地適應于其規范的對象,也就是對特殊人格關系的克服。普遍性是與特殊性相對的,它代表著理性以及抽象的平等,對任何對象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性,行政程序的這種普遍性來源于法律和法律程序的普遍性,可以說行政程序天生就是普遍的。
行政程序上的許多制度都體現了行政程序的普遍性,例如回避制度、信息公開制度等。回避就是對行政機關工作人員和行政相對人之間的特殊關系的排除。這種特殊關系可能是基于行政機關工作人員由于某種先賦性因素如種族、性別、血緣、地域等而形成的偏見,也可能是基于行政機關工作人員與行政相對人之間存在某種自致性因素如金錢關系、師生關系等。信息公開制度同樣是將特殊關系予以排除。行政機關所持有的信息向法定范圍內的所有人都開放,所有人都可以平等地獲取這些信息,不會由于某些特殊因素而導致信息獲取的不對稱。
如果將行政程序視為一個不斷完善的過程,則行政程序就是不斷地由特殊性向普遍性演化的過程。
2·非人格化
行政程序的非人格化與其普遍性具有較強的相關性,但兩者并非同一含義。普遍性是指行政程序對特殊人格關系的克服,而非人格化則是指行政程序傾向于對人格的克服。換句話說,在行政程序的運作過程中,不論是行政機關工作人員還是行政相對人,他們作為“人”的特性被排除,他們僅僅是行政程序運作中的兩個必需的角色——行政機關工作人員和行政相對人。當某些人進入行政程序這種抽象機制中,能夠代表他們自身形象的穿著、發型、氣質、思想等等個性化的東西統統被抹掉,他們就被改造成行政程序的兩個適格的角色。人成為角色,這是行政程序得以進行的條件。在行政國家或行政法治系統中,行政程序的這種抽象機制無處不在,人有兩種角色扮演的選擇:要么成為行政機關工作人員,要么成為行政相對人。在程序意識淡漠的時候,人們不知不覺地就被“抽象”成為了“行政相對人”;當人們被動扮演角色的次數多了,便會逐漸認同這種角色,并將這種角色內化,最終人們會熟悉并主動去扮演這些程序法治所需要的角色,而此時程序法治也就行將不遠了。
3·技術性
行政程序的技術性,一方面表現在行政程序具有很強的法律技術性,而且其本身就是由許多精巧繁復的程序制度所組成的;另一方面表現在行政程序的這種技術性十分純粹,它形成了指向自身的技術倫理。行政程序由一系列程序制度構成,包括行政聽證制度、說明理由制度、行政公開制度、案卷制度、審裁分離制度、證據制度等等。
這些具體制度可視為行政程序制度不斷地進行功能分化而來,而這種功能分化不斷向普遍化和非人格化演化。隨著這些制度裝置的發達,便形成了行政程序的完備的技術鏈條,一環扣一環的技術鏈條保證了行政程序運作協調、精確和高效。從法律教義學上來說,這種邏輯化、系統化的程序技術是人類理性的完美體現,也是法律學家所孜孜追求的。從這個意義上來說,行政程序的技術性,可以視為其本質屬性。
從純粹的技術角度來看,行政程序在形成和功能分化的過程中力圖使自身凈化,擺脫道德和政治的影響,成為純粹的法律技術。作為一種日益脫去政治和道德色彩的法律技術,其首要的價值指向逐漸由外而內,日益指向自身,形成了所謂的技術倫理。也就是說,在行政過程中,是程序技術,而不是程序為之服務的實體,首先受到好與壞、恰當與不恰當的評價。舉例來說,當我們認識到《行政處罰法》中關于聽證程序的規定因為沒有確定聽證筆錄的法律效力而認為行政處罰聽證程序不完備,而《行政許可法》中關于聽證程序的規定因為確定了聽證筆錄的法律效力而認為行政許可聽證程序完備時,專業人士首先關注的是聽證程序本身的完備與否,并以此技術標準來進行評價,而并不是以是否有利于保護行政相對人權利為標準來進行評價——盡管大多數學者經常聲稱是以是否有利于保護行政相對人權利為標準的。因為能夠對法定的聽證程序進行評價的人大多都具備了足夠的專門法律知識,這種評價必然是一種所謂的專業分析,從理論上來說應該限制在專業的范圍內,也就是說只能進行技術層次的評價,這是現代專業知識的“價值中立”所要求的。而從“保護行政相對人權利”這種被民主政治賦予給行政程序的價值的角度來評價行政程序,從技術的角度來說是不夠科學的,因為專業人士應該盡量排除道德和政治的影響,在價值面前應保持緘默;即便不能完全排除這些影響,那么我們也應該將這些影響轉化為所謂的“法言法語”,將其法律上的技術倫理凸現出來。
4·中介性
第5篇：行政處罰的本質屬性范文
摘要：基本原則作為行政法領域“規則之治”轉而“原則之治”的時代課題，與正被學界廣泛關注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優勢，成為我國行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導
面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動基礎。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。
一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：
（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；
（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。
如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①
三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。
從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。
必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。
四、結語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.
②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.
參考文獻：
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第6篇：行政處罰的本質屬性范文
關鍵詞：石油化工；監督執法；對比；思考；展望
Abstract: This article describes the characteristics of the Inner Mongolia Autonomous Region, Shaanxi Province Petrochemical Construction Engineering Quality Supervision Station and oil chemical industry Testing (Inner Mongolia Autonomous Region Petrochemical Construction Engineering Quality Supervision Station) their respective profiles and their respective administrative law enforcement work, compared with each other and thinking on the future work of combine with the actual unit.Key words: Petroleum and Chemical; supervision and law enforcement; contrast; thinking; Outlook
中圖分類號：TE4文獻標識碼：A文章編號：
石油化學工業檢驗測試所（石油化工建設工程質量監督站）(以下簡稱內蒙站)于2011年9月前往陜西省石油化工建設工程質量監督站（以下簡稱陜西站）考察學習。考察中，詳細了解了陜西站內部管理、工程監督及行政執法工作中的成功經驗和先進的理念，并進行了充分的交流，不僅開闊了眼界，而且從中獲取了寶貴的經驗。
一、陜西站工程監督和行政執法的特點
1、陜西省石油化工建設工程質量監督站于1997年6月經陜西省編委批準成立，是按行政處級設置的事業單位，具有獨立法人和罰款沒收財物許可證的專業質量和安全監督站，2000年機構改革后隸屬省工業和信息化廳。按照國務院《建設工程質量管理條例》和《陜西省建設工程質量和安全生產管理條例》的有關規定，對全省范圍內石油化工建設工程質量安全實施政府監督。《陜西省建設工程質量和安全生產管理條例》頒布后確立其執法職能，工作人員通過考試都取得了《行政執法證》。2009年11月26日修訂通過的《陜西省建設工程質量和安全生產管理條例》將陜西站的行政執法職能由政府委托變為法規授權。
2、工程監督和行政執法工作的特點。首先，工程監督從過程監督轉為行為監督，使企業由怕到盼，贏得了企業的信任;其次，從監督執法、科學監督、體系建設和監督程序、監督服務四方面完善執法監督體制;三是制定下發了《陜西省石油化工建設工程參建企業開工備案管理規定》、《陜西省石油化工建設工程現場焊接操作人員上崗考核管理辦法》和《陜西省石油化工建設工程監理工程師上崗考核評審暫行辦法》，在項目開工前對參建單位資質和管理人員資格、焊接操作人員和監理人員的資格及能力進行審查、驗證考試，做到了“關口前移”，以確保石油化工建設工程施工的質量和安全。
3、現場實體質量監督檢查的特點。首先是每年進行春季質量和安全執法檢查和冬季施工質量安全監督執法檢查等專項檢查；其次是執法程序上，發現違法違規問題在現場先簽單，即《監督抽查記錄》，對項目經理、監理等口頭告知其違法違規；根據違法性質和情節輕重依次下發《陜西省建設工程質量安全監督機構糾正違法行為通知書》、《陜西省建設行政主管部門行政處罰決定書》、《陜西省石油化工建設工程質量監督站監督通報》；存在質量安全隱患需停工整改的現場下發《局部停工（暫停）通知書》；通知書下發后必須有反饋單，做到執法有閉合。
4、面臨的情況：陜西省在“十二五”期間石油化工投資規模將要增大，陜西站要把石油化工監督工作做好做強，邁上一個新臺階。
二、內蒙站與陜西站的對比
1、從機構設置上看，陜西站隸屬于省工業和信息化廳，內蒙站隸屬于自治區質監局，與石油化學工業檢驗測試所是一個機構兩塊牌子，并且正在籌建國家天然氣煤化工產品質量監督檢驗中心，是“三合一”，內蒙站行政執法覆蓋面更廣、點更多。
2、從執法職能上看，陜西站是全國第一家以省級法規《陜西省建設工程質量安全管理條例》明確權限和工作職能的監督機構，內蒙站是根據《石油和化工建設工程質量監督管理辦法》，經自治區人民政府辦公廳批準確定為質監局的委托執法單位。陜西站在開展工程監督和現場行政執法方面都有許多好的做法和經驗，而內蒙站在開展行政執法方面剛剛起步，需進一步從法律層面加以規范。
3、從監督內容上看，陜西站是對石油化工建設工程的質量和安全的監督，監督內容較多；內蒙站只針對工程質量的監督，雖然監督內容較之于陜西站少，但更專一更具體，有利于將監督執法工作落到實處。
三、陜西站與內蒙站對比后的思考
通過對比，內蒙站在今后的工作中，結合實際吸收和借鑒陜西站成熟的工作經驗和做法，進一步規范監督和執法程序，促進內蒙站監督和執法工作健康有序開展。
1、加強宣傳工作，加大宣傳力度，通過舉辦培訓班、發放宣傳資料，特別是對《石油和化工建設工程質量監督管理辦法》的宣傳等形式，提高企業對工程質量監督工作重要性的認識，爭取企業自覺接受監督，從而減少工作阻力。
2、加強理論和業務學習，定期組織監督執法專業知識培訓，提高監督和執法人員綜合素養，樹立公正執法形象，嚴格執法、文明執法，杜絕產生負面影響；借鑒陜西站的經驗和做法，將工程監理人員納入到質量監督管理體系當中，以便更好的發揮監理人員對工程質量的管理作用，從而促進和提高各項工程建設質量。
3、做好信息公開工作，利用單位網站及時公開各類監督執法信息，加大執法透明度；也可建立參建企業黑名單制度，對違法單位進行曝光，促使企業自覺按照要求規范自己的行為。
4、樹立執法服務意識，這也是政府轉變職能的一項重要內容。處罰不是目的，重要的是通過處罰來進一步規范企業自身行為，在提高工程質量、消除安全隱患、促進自治區經濟發展方面發揮積極的作用。
5、借鑒陜西站先進經驗和做法，開展參建單位開工備案工作，促進石油化工建設工程質量監督工作更加科學化，法制化。
四、對今后工作的展望
近年來，我國石油化工工程建設量迅猛增加，尤其以新型煤化工為代表的煤制油、煤制烯烴、煤制天然氣、煤制甲醇、煤制乙二醇等工程的興起，給國家經濟建設帶來了生機和活力。也不例外，以鄂爾多斯地區為例，各類石化建設項目如雨后春筍般生長出來，這些技術難度較大、設計和施工復雜的大型石油化工工程的投入建設，使新技術、新方法、新材料、新工藝得到廣泛應用。在有利于推動產業進步、滿足更多需求的同時，也對工程監督和執法工作提出了更高的要求。
第7篇：行政處罰的本質屬性范文
原告：姜國祥，男，1961年8月24日生，漢族，如皋市人，農民。
原告：陳繼銀，男，1964年5月18日生，漢族，通州市人，農民。
被告：江蘇省如皋市公安局。
法定代表人：張武林，局長。
第三人：如皋市建筑工程管理局。
法定代表人：李昌榮，局長。
1996年3月，南通國際經濟技術合作公司（以下簡稱中方）與美國太平洋華海有限公司（以下簡稱外方）就中方向外方派遣勞務人員達成協議并簽訂了《建筑勞務合同》。合同約定，中方選派60名符合外方要求的人員出國從事建筑勞務。合同期為一年六個月。外方定期按標準向中方支付管理費等費用。中方負責向外方支付派出人員的違約擔保金。在國外，勞工人員的收入按個人勞務合同規定實行記帳、分期支付、回國時結清的管理辦法。中方外派人員如通過不當途徑從外方獲取利益所造成外方直接損失的，外方將從中方違約擔保金和管理費中扣除。中方根據外方提供的情報負責在中國境內追回。合同還約定，中方外派人員如不聽指揮，給外方造成不良影響或向當地政府告狀等被遣送回國的，其額外非法索取的錢暫由外方墊付，外方有權從中方管理費中扣除。同年4月，南通國際經濟技術合作公司又與第三人簽約，委托第三人挑選60名外派人員，并將其與美國太平洋華海有限公司簽約中的有關約定載入合同之中。當月，原告姜國祥、陳繼銀又與第三人簽訂了《個人勞務合同》，出具了保證書，繳納了保證金和履行了其他義務后成為60名外派人員之一。同年7月，原告隨隊至美國關島在太平洋華海有限公司從事建筑工程勞務。一年后的1997年6月10日，原告私自離開住所至關島勞工局，反映太平洋華海有限公司不按時發放工資和不及時給工人看病等情況，并表示不愿意回公司。后兩原告被帶至當地移民局。移民局通知太平洋華海有限公司和中方管理人員去處理該事。在調處中，該公司負責人同意支付每人9200美元，并出具字據一張：工資已結清，無任何欺詐行為。6月11日原告被當地政府遣送回國。當日，第三人收到太平洋華海有限公司發來的有關兩原告損害該公司利益，并聲明支付給兩原告的合同外收入屬違法所得，要求國內根據合同協助處理的電傳。第三人接電傳后，以“姜、陳在國外敲詐外商錢財”為由，書面向如皋市公安局報案。6月12日，如皋市公安局根據外方提供的兩原告到達上海虹橋機場的時間，在上海虹橋將兩原告的護照和攜帶的美元扣押。后兩原告多次向被告索要無著。被告偵查無果，遂將13100美元交第三人處理。1998年9月17日姜國祥、陳繼銀向江蘇省如皋市人民法院提起訴訟。
原告訴稱：原告在美國勞務輸出所掙的錢是合法收入，應受到國家法律的保護。被告在沒有履行任何程序、辦理任何手續的情況下，在機場強行扣押我們身上的全部收入，嚴重違反執法程序；被告運用國家賦予的權力，在原告沒有任何違法犯罪的情況下，將公民的合法財產予以扣押，明顯濫用職權。請求法院在確認被告行為違法的前提下，判令被告返還所扣財產和賠償損失。
被告辯稱：原告以非法占有為目的，采用到美國關島勞工局以虛構事實控告公司老板的方式來威脅、脅迫美方老板，從而強索到財物。原告的行為涉嫌敲詐勒索，本局對原告立案偵查是合法有據的；原告涉嫌敲詐勒索，根據我國刑訴法關于在勘驗、搜查中發現可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件應當扣押的規定，本局扣押兩原告非法獲取的財產是合法的；又根據刑訴法關于“對被害人合法財產應當及時返還”的規定，本案的受害者是如皋市建工局。因此，將扣押的財產及時返還給第三人是符合法律規定的；本局在行使刑事偵查行為過程中，先盤查，盤查中發現有犯罪事實便立案偵查，其程序也是合法的。綜上，被告的行為是依法實施的刑事偵查行為，不屬具體行政行為。因此，請求法院駁回原告的起訴。
第三人述稱：兩原告受第三人委派去美國從事勞務，在履行勞務過程中，違反外事紀律和合同規定，向外方公司索取合同外利益。該合同外利益，外方已向我方索賠，并由我方給付。被告將13100美元發還第三人并無不當。請求法院支持被告的行為，保護第三人的利益，維護我市對外勞務輸出工作的正常秩序。
「審判
如皋市人民法院經審理認為：被告辯稱自己對原告所采取的行為屬刑事偵查行為，從形式看手續是完備的，但認定敲詐勒索的主要事實依據不足，兩原告多索要美元屬違反勞務合同的行為，故被告以偵查手段處理平等主體間的勞務合同糾紛，尚缺乏法律依據；兩原告私自去當地政府部門反映情況已違反外事紀律和合同的約定，被遣送回國其責任應自負。原告所獲取超出勞動報酬額以外的收入，無合同和法律上的依據，也非外方公司的真實意思，故要求返還美元及賠償利息的訴訟請求，不予支持；兩原告取得的超出勞動報酬以外的13100美元已由第三人按“勞務合同”向外方償還，被告應第三人的申請，將所扣押的13100美元發還第三人，符合有關勞務合同的規定，予以采納。如皋市人民法院遂于1998年12月9日作出判決：
（一）確認被告如皋市公安局1997年6月12日扣押原告姜國祥、陳繼銀所攜帶的13100美元的行為違法；
（二）駁回原告姜國祥、陳繼銀要求返還13100美元及賠償利息的訴訟請求；
（三）被告如皋市公安局發還第三人如皋市建筑工程管理局13100美元（已履行）。
一審宣判后，姜國祥、陳繼銀不服，以原審判決第二、第三項不當為由向江蘇省南通市中級人民法院提起上訴，請求二審依法據實判決。
南通市中級人民法院經審理認為，兩上訴人與美國太平洋華海有限公司發生勞務糾紛，經美方有關機構處理后被遣返回國，第三人沒有按照勞務合同去處理其與上訴人間的糾紛，而是以“兩上訴人敲詐外商錢財”為由向公安機關控告，試圖通過警力迫上訴人就范。被上訴人偏聽一方指控，即采取刑事偵查手段對上訴人留置盤問、扣押護照和財產，而扣押財、物又不是及時、準確地查明案情，而是急于返還第三人。被上訴人這種行為具有明顯的刑事偵查為名插手涉外勞務合同糾紛的法律特征。原審法院以該行為作為可訴的具體行政行為，并確認該行為違法是正確的；美國太平洋華海有限公司與南通國際經濟技術合作公司簽訂的勞務合同，南通公司與第三人間的勞務合同關系，都是平等主體間的民事法律關系。因兩上訴人提前解除勞務而引起的第三人要求兩上訴人承擔違約責任的爭議屬民事權益爭議。原審法院判決被上訴人發還第三人美元顯然混淆了行政法律關系與民事法律關系的界線限，在行政判決中追究倆上訴人的民事違約責任，超越了行政審判的權限；上訴人要求被上訴人賠償利息，缺乏法律依據不予采納。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項、第六十一條第（二）項之規定，該院于1999年3月25日作出判決如下：
（一）維持江蘇省如皋市人民法院（1998）皋行初字第64號行政判決中的第一項、第二項的第二部分；
（二）撤銷該判決的第三項、第二項的第一部分；
（三）如皋市公安局在本判決送達之日起30日內返還姜國祥、陳繼銀13100美元。
「評析
本案是一起因涉外勞務糾紛引起的訴訟案件。由于公安機關以刑事偵查手段插手該起糾紛，建筑工程管理局又以第三人的身份申請參加訴訟，使一起本來比較簡單的勞務合同糾紛，釀成一起集刑事法律關系、行政法律關系和民事法律關系一體的疑難、復雜案件。通過對該起案件的審理和評析，對提高我們理順法律關系能力，駕馭行政審判的能力，無疑是有裨益的。
一、公安機關的行為屬刑事偵查行為不能成立，排除本案中存在刑事法律關系
從形式要件上去分析，公安機關以兩原告涉嫌敲詐勒索，辦理了刑事偵查立案審批手續。作為刑事偵查行為的形式要件似乎已經具備了。如皋市人民法院如果審查僅到此結束，那么，公安機關的抗辯意見就能成立，本案的結論也只有一個：以不屬行政訴訟的受案范圍，裁定駁回原告的起訴。一份刑事偵查案審批表的制作對于公安機關來講是舉手之勞，如果僅憑這份手續，卻能將公安機關的真實意圖、實施行為的本質屬性包裝起來，讓其在行政訴訟的鼻子底下溜過去，似乎還不符合行政訴訟法的宗旨，還不符合中央對行政訴訟的一貫要求。無可置疑，判斷公安機關所實施的行為是否屬刑事偵查行為，從形式要件上去審查固然是審查的一個方面，但還存在進行實質審查的另一個方面。兩者相比較，實質審查更為重要。只要我們稍稍涉足一些具體內容，公安機關的行為屬性就不辯自明了。太平洋華海有限公司在兩原告被遣返回國后，即向第三人發來電傳，電傳稱：兩原告損害該公司的利益，公司支付給兩原告的合同外收入屬違法所得，要求國內根據合同處理。后經第三人一炒就變成敲詐了。第三人想借助警力迫原告就范，公安機關也是一拍即合，扮演了一場扣押美元的“雙簧”。相比之下，外方公司倒比這兩家國家機關懂法。兩原告的行為充其量違反勞務合同規定，只要根據合同的規定處理足矣。再從如皋市公安局刑事立案表中“案情”欄所概述的案情也能證明這一點。案情稱：如皋市建工局組織去美國關島勞務輸出人員姜國祥、陳繼銀在美勞務期間，違反合同規定，于6月10日私自前往關島勞工部，以美國工人待遇要求，脅迫老板與其結帳，二人共敲詐勞動報酬以外一萬余美元。這里所說的也是違反合同規定。除此，我們還發現：①姜、陳解決糾紛的途徑是正當的，是向美國關島勞工部反映情況；②姜、陳主張的理由也是正當的，是想與美國工人享有同等待遇。這里聽不到原告敲詐、脅迫外方老板的聲音，倒看到了中國新一代勞工主張權利、追求平等不屈的脊梁。
行為的目的是界定行為性質的重要環節。刑事偵查中扣押財、物是為了查明案情證實犯罪。構成犯罪的，將扣押的財、物上交國庫，或返還被害人；不構成犯罪的，將財、物返還原主。如皋市公安局將原告的財產扣押后，并沒有積極地展開偵查，而是草草地將所扣美元交給了第三人。第三人既不是財、物的原主，也沒有證據證明是被害人。被告將所扣美元交給第三人，其目的不是十分清楚嗎？去偽存真，公安機關實施刑事偵查是假，以刑事偵查為名，行保護一方利益是實。被告不能提供證明自己的行為屬刑事強制措施的事實根據，提供的法律依據也明顯被曲解原意和帶有為我所用的痕跡。原審以該行為屬行政強制措施行為列入行政訴訟的受案范圍并確認為違法都是正確的。
二、建筑工程管理局不是行政訴訟的第三人，刪去本案中新增的民事法律關系
第8篇：行政處罰的本質屬性范文
行政訴訟中的證據規則是整個行政訴訟活動的核心。行政訴訟中的每一道程序都離不開證據，審判機關只有嚴格地運用好證據規則，在查清案件事實的基礎上，將相關法律規范適用于該事實，才能作出公正的裁判。本論文試從行政訴訟證據規則的重要性入手，將行政訴訟的證據規則分為舉證規則、取證規則、質證規則、認證規則四大部分進行論述。
在舉證規則中，根據法學理論的劃分，從舉證的一般規則、特殊規則及經驗規則三個方面分項論述，從舉證的主體上說明在舉證過程中，舉證主體應該必須遵守的規則。一般規則概括起來就是誰主張、誰舉證。這種規則在我國的三大訴訟中都有適用，但行政訴訟的一般規則又與民事和刑事訴訟又在舉證的內容、范圍、程度等方面又有所不同。而行政訴訟的特殊規則是民事和刑事訴訟不具有的規則，行政訴訟的特殊規則就是“由被告對作出的具體行政行為負舉證責任”。經驗規則是法官根據社會公眾所普遍認知和接受的經驗知識及其本身的閱歷等，將舉證責任在當事人之間合理進行分配。
取證規則這部分的主要內容是從法院、行政機關在取證過程中所應該遵守的規則。人民法院的調查取證是補充式的調查取證，行政機關的調查取證應是全面、客觀、公正的調查取證。
質證規則是法院對證據進行分析、判斷、去偽存真的根本保證，未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據，質證應在法官的主持下，由參加訴訟的各方當事人對證據進行充分的質對、辯駁。
認證規則著重從在認證過程中對證據的客觀性規則、關聯性規則、合法性原則、傳來證據采用規則及間接證據采用規則等方面，對認證規則進行論述。
【關鍵詞】行政訴訟
證據規則
證據是指直接或間接證明案件事實情況的一切客觀事實材料。而行政訴訟證據則是指能夠證明行政案件真實情況的一切事實。它是人民法院確定案件的法律事實，并對被告作出的具體行政行為是否合法、原告的訴訟請求是否有理等作出正確裁判的根據①。行政訴訟證據是行政訴訟的核心，行政審判的每一道程序都離不開證據，人民法院通過舉證、取證、質證及認證等環節，在查清案件事實的基礎上，將相關法律規范適用于該事實，并作出裁判，從而完成全部訴訟活動。我國現正著力于司法制度的改革，力求人民法院的審判活動能最大限度地實現司法公正。就行政訴訟而言，這對行政訴訟證據提出了更高要求。因為一個完備的現代司法制度，如果缺乏完善的證據制度，將是一個重大缺陷，也是不可想像的。同時，為了實現司法公正，要求法官及訴訟參與人必須遵循統一且明確具體的證據規則，以便于查清案件事實，進而實現全部的司法公正。我國行政訴訟法及最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），還有最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），以合法性、可行性及完整性的指導思想對行政訴訟中原、被告的舉證責任作了合理的劃分，并規定了一些具體原則。
本文試從行政訴訟的舉證、取證、質證及認證等幾個方面對如何確立系統的行政訴訟證據規則作了論述及探討。
一、行政訴訟舉證規則
我國行政訴訟法舉證規則可分為一般規則、特殊規則及經驗規則。
（一）一般規則
根據行政訴訟法及相關司法解釋的有關規定，行政訴訟舉證的一般規則可確定為"誰主張，誰舉證"。其理由如下：
1、行政案件立案前，行政相對人應當承擔證明其符合一定程序要件的舉證責任。否則就不能進入以后的訴訟程序。根據《解釋》第27條的規定，原告承擔證明起訴符合法定要件的舉證責任（但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外）。具體來講，行政相對人起訴時應對以下事項負舉證責任：⑴證明具體行政行為存在。具體行政行為具有書面形式的，行政相對人應在起訴時向法院提交正式或復制件；具體行政行為是口頭形成的，則應在起訴時向法院提交證人證言、視聽資料等證據。⑵提供具體行政行為侵犯其合法權益的證據（事實根據），以支持其主張；⑶被告明確且適格；⑷案件屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄；⑸如果法律、法規規定行政復議前置，則應當提供已申請復議情況的證據。
2、行政訴訟法第32條規定了被告必須就其"作出"的具體行政行為承擔舉證責任，但行政訴訟還可以由行政機關的"不作為"引起，《解釋》第27條規定：原告在起訴被告不作為的案件中，承擔證明其提出申請的事實的舉證責任。人民法院審理不作為行政案件是審查行政相對人的適法行為，若是適法，行政機關不作為，則人民法院可判決行政機關限期作為；若行為無效，不發生行政法律效力，人民法院則可判決駁回原告的訴訟請求。因此，由于不作為行政案件的特殊性，在應當實行行政相對人負舉證責任的規則，即行政相對人必須提供證明自己主張成立的全部證據。如果證據不充分，則可能承擔敗訴的法律后果。行政相對人為了勝訴，應當積極主動提供證據，并運用證據證明自己的行為合法有效。
3、行政賠償訴訟中，原告應就其主張提供充足證據。行政賠償訴訟不同于一般的行政訴訟，雙方當事人之間已不是具體行政行為的合法性之爭，而主要是行政賠償問題。解決該問題，既要適用國家賠償法、行政訴訟法的有關規定，又要適用民法的有關規定，因請求行政機關賠償損失的，應舉出證據證明以下事項：⑴損害事實的存在；⑵受損害的程度，即具體損失的數額及計算；⑶受損害的事實與被告的具體行政行為有因果關系；⑷是在法定期限提起賠償訴訟；⑸單獨提起賠償訴訟的，已經過行政機關先處理。行政賠償訴訟中，被告一般不負舉證責任，只是在針對原告提出的主張和事實根據進行答辯提出反駁時，才應舉出相應證據加以證明。根據《解釋》第27條的規定，原告在一并提起的賠償訴訟中，承擔證明因受訴行為侵害而造成損失的事實證據。
4、行政訴訟中，在被告為其具體行政行為是否合法舉證達到一定程度之后，原告還是要負擔一定的舉證責任。原告對被告在答辯狀中舉出并在答辯期內提交的證據，應當進行反駁并提供相應證據證明，以便在庭審中引起法庭對具體行政行為合法性的懷疑，否則，有可能導致敗訴的法律后果。此外，行政訴訟法第34條規定："人民法院有權要求當事人提供或補充證據。"當人民法院向原告提出這一要求時，原告應進一步提供或補充證據，如果不提供或補充證據，也有可能導致敗訴。
綜上所述，舉證責任的實質是一種敗訴風險的負擔，即如果舉證責任承擔者不能提供證據證明自己的主張，則可能承擔敗訴的風險。在確定舉證責任時，公平價值觀應是必須考慮的因素。因為任何訴訟活動追求的都是公平，無論就其終極的目標，還是訴訟過程中，都應當體現公平。民事訴訟中的舉證規則"誰主張，誰舉證"就是公平價值觀的具體體現。這樣一種證據規則，對行政訴訟而言，同樣適用。在行政訴訟中，完全由被告行政機關來承擔舉證責任有失公平。從行政為所欲為的邏輯來看，也不能排除行政相對人即原告的舉證責任。行政相對人在向人民法院提出請求保護其權益的主張時，就必須要承擔相應的舉證責任。
（二）舉證特殊規則
我國行政訴訟法第32條規定："被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。"同時《解釋》第26條也規定：在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。《規定》第1條也作出相應的規定。可見，在行政訴訟中，舉證特殊規則是指舉證責任的倒置，即被告承擔明確具體且限時的舉證責任，行政訴訟法之所以作出這種特殊的規定，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是"先取證后裁決"，即行政機關作出具體行政行為時要充分收集證據，然后根據事實，適用法律，而不能在無證據的情況下恣意行政。因此，當行政爭議訴至法院時，行政機關應有充分的證據證明其行政行為的合法性，如果它無證據只能說明所作的具體行政行為沒有事實基礎，顯然違法。⑵行政法律關系中，行政機關居于主動地位，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關系中居于被動地位，這種主、被動地位是由國家強制力為保證，以行政行為推定合法為前提的，因此在訴訟中行政機關應該為自己的行政行為提供合法的事實依據和法律依據，這樣才能體現雙方當事人地位的平等，若要求被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據而敗訴，這是有失公正的。⑶行政機關的舉證能力強，可以完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據需要有一定的知識、技術設備才能取得，而原告往往無這方面的才能，被告卻享有。例如是否對環境造成污染、能否獲得發明專利、偽藥劣藥的認定，讓原告舉證是強人所難。原告對行政機關的處理不能做到全部了解，如工商局不發給原告許可證，因為該地區所申請的營業行業已飽和，而是否飽和原告并不了解。另外由于行政機關有采取強制措施的權力，原告缺少保存書證、物證的能力。目前的行政執法程序缺少公正、民主的程序制度，原告收集、保證證據困難重重。正是由于被告行政機關的舉證能力強，讓其承擔舉證責任才是公平的②。
行政訴訟法規定被告負舉證責任，一方面有利于行政機關依法行政，嚴格遵守先取證后裁決的程序規則，另一方面可以加快案件審理的速度，確保司法效率，保護公民、法人和其他組織的合法權益，因此，行政訴訟法第33條規定"在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。"
（三）經驗規則
在確定行政訴訟證據規則時，不應忽略經驗規則的適用，所謂經驗規則是指法官根據社會公眾所普遍認知和接受的經驗知識及其自身的閱歷等在法定舉證責任分配規則之外確定當事人舉證責任的一種規則，這在案件事實不清，且法律對當事人舉證責任無明文規定，或雖有規定但不明確時，法官可借助經驗規則將舉證責任在當事人之間合法分配。
二、取證規則
根據行政訴訟法的規定，人民法院為了審查具體行政行為的合法性，有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。《規定》第22條規定：根據行政訴訟法第34條第2款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關及其他組織、公民調取證據：（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。第23條規定：原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：（一）由國家有關部門保存須由人民法院調取的證據材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。
行政訴訟中的取證是一項重要的訴訟活動，對人民法院正確，及時處理案件很有意義，取證除符合上述規定中的情形外，還應當注意以下幾點：
1、取證必須依照法定程序進行。
2、取證應迅速、及時，以取得充分而確定的證據。
3、在必要時，人民法院可根據行政訴訟法第36條的規定，依取權主動采取證據保全。在訴訟進行中，如果人民法院發現存在證據可能滅失或以后難以取得的情況，應主動采取措施，對有關證據進行保全。
4、在審查行政處罰是否顯失公正這一涉及具體行政行為的適當和合法性問題時，由于被告可以不就具體行政行為是否合理舉證，人民法院在原告舉證不力，又不宜簡單駁回原告訴訟請求的時候，人民法院也可主動取證。
三、質證規則
《解釋》第31條第1項規定："未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據。"因此，質證主要是指在庭審中，當事人相互就對方提供的證據的客觀性、相關性和合法性進行充分質對、辯駁；以便法庭對所有證據進行審核和認定。行政訴訟中的質證應當遵循以下原則：
（一）開庭質證，應當充分展示當事人所舉證據。如對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物，視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證；證人應當出庭作證；對法院調查取得的證據，也應由法庭宣讀，由當事人進行質證。以便法庭對證據去偽存真。
（二）質證應進行充分的質對、辯駁。應當允許當事人互相發問、向證人或鑒定人發問。原告應對被告提供的證明被訴具體行政行為合法的事實根據、法律依據等進行一一質對。被告應針對為支持其訴訟請求而提出的證據進行辯駁。同時，原、被告或第三人也有權對法院調查取得的證據以及法院委托作出的鑒定結論等證據提出質證意見，還可以申請重新鑒定。并且經人民法院準許重新鑒定的結論，應再次開庭質證，當事人可就證據的證明力進行充分辯論。
（三）質證應在法官的指導下進行。行政訴訟中，法官加強對質證活動的指導非常必要。在庭審過程中，法官要指導當事人特別是原告緊緊圍繞證據與被訴具體行政行為的合法性及其訴訟請求的關系進行質證，并應當指出當事人之間爭議的焦點，采取一事一證一質或其他方式循序進行，以提高質證的效率，保證質證的效果。
四、認證規則
行政訴訟法第31條規定："證據經法庭審查屬實，才能作為定案的證據。"這表明行政訴訟證據必須經過舉證、質證等程序，并經法庭審查認定即認證，才能據以認定案件事實。所謂行政訴訟的認證，是指人民法院在庭審中對當事人所舉證據在充分質證的基礎上，就所有證據的客觀性、關聯性及合法性進行綜合審查判斷，并當庭或庭后決定是否作為定案證據的司法活動。這是人民法院行政行使案件審判權的直接體現，是法官在舉證、取證并質證的基礎上進行的一種思維活動。該思維活動既是對各個證據的審查判斷，也是運用概念、判斷和推理對整個案件所有證據進行綜合性的審查判斷。
《規定》第68條規定：下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規律及定理；（三）按照法律規定推定的事實；（四）已經依法證明的事實；（五）根據日常生活經驗法則推定的事實。
法院在認證過程中，應遵循以下采用證據規則：
1、客觀性規則。行政糾紛的產生一定是基于一定時空條件下的客觀事實，它必然會留下痕跡，引起一些變化。如行政處罰決定書的作出，處罰決定書即是書證。國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證。其本質屬性是客觀存在性。
2、關聯性規則。證據的關聯性又稱相關性，是指證據反映的事實必須與案件事實之間存在客觀聯系。客觀事實多種多樣，但不是所有有事實都是特定行政案件的證據，只有與案件事實有內在聯系的證據才能被采用。法官應從客觀的角度，認識、把握訴訟證據的關聯性，明確證據的方向，以便查清案件的事實。
3、合法性規則。指法官采用某一證據，該證據應當符合法律規定的條件。即該證據應符合法定的形式，并且該證據的取得應符合法定的程序，以非法手段獲取的證據不能被采用。
4、傳來證據采用規則。以案件是否直接來源于案件事實為標準，將證據分為原始證據和傳來證據。原始證據一般直接來源于案件事實，傳來證據則是從原始證據中派生出來的。傳來證據在轉述、復制的過程中，可能被有意或無意地增刪。因此，在行政訴訟中，對傳來證據進行認證時，必須查明傳來證據的來源，審查其在輾轉的過程中有無問題，與案件事實有無聯系，如無法確定其來源，則不能采用。傳來證據雖相對原始證據不太可靠，但其對案件事實仍具有一定證據作用。比如在無法取得原始證據時，在一定條件下傳來證據可代替原始證據確定案件事實。
5、間接證據采用規則。根據證據與案件主要事實的關系，證據可分為直接證據和間接證據。凡是能夠直接單獨證明案件主要事實的證據就是直接證據。凡是不能單獨直接證明案件主要事實的，而必須與其他證據聯系在一起才能證明案件主要事實的證據就是間接證據。行政訴訟中，采用間接證據應注意：⑴間接證據必須真實；⑵間接證據必須與案件事實之間存在客觀的聯系；⑶間接證據之間不應有矛盾，必須形成一個完整的證據鏈，排除其他可能性，得出的結論是唯一的。符合上述條件的間接證據是可采用的。
總之，通過以上對行政訴訟證據規則的論述，說明了證據規則在行政訴訟中的重要作用，它是一個國家的現代司法制度是否完善、公正的可靠保證，只有嚴格地按照證據規則的要求，才能真正做到行政訴訟是陽光下的訴訟。
注釋：
1、姜明安，《行政與行政訴訟法》，高等教育出版社2000年版，第134頁。
2、林建軍，《行政訴訟實務與案例評析》，工商出版社2002年版，第148頁。
主要參考資料
1、《行政法學》，羅豪才主編，北京大學出版社，1996年版。
第9篇：行政處罰的本質屬性范文
一、行政壟斷的定義及特點
1.行政壟斷的類型
曼昆（N.Gregory Mankiw）將市場壟斷分為三種類型：市場壟斷、自然壟斷和行政壟斷。 其中市場壟斷和自然壟斷都是經濟壟斷的形式，是市場競爭發展到一定程度后異化的結果。而行政壟斷則是從高度集中的計劃經濟體制向市場經濟體制漸進轉型的產物。
目前在我國普遍存在的行政壟斷可大體分為地區壟斷和行業壟斷兩類 ，或者進一步細分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭等 。從行政壟斷的多種表現形式我們可以知道，行政壟斷并非基于市場主體自身的經濟行為，而是以行政權的濫用為核心，其他公權力綜合運用、影響的產物 。那么，以此認識為出發點，我們可以把行政壟斷定義為：行政主體包括地方政府機關和國家行業經濟管理部門利用行政權力和行政行為，在其他公共權力綜合運用的影響下，排除、限制或干涉市場主體的合法競爭，破壞社會主義市場經濟秩序的行為。
2.行政壟斷的定義及特點
行政壟斷是一種在行為主體、行為方式、行為后果等許多方面不同于濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的限制競爭行為。其特點決定了對行政壟斷必須采取不同于其他壟斷形式的規制方法。行政壟斷的具體特點表現在以下幾個方面：
(1)行政壟斷主體地位的特殊性。由于行政壟斷的主體為政府和政府部門，其地位的特殊性表現在兩個方面：第一，非市場主體。從政治、經濟、法律角度看，行政壟斷主體是具有行政管理職能的、非營利性的公法人，與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的主體（從事商品生產經營或提供勞務的私利經濟組織）是非同質主體。第二，周邊環境極其復雜。譬如：行政壟斷主體是非市場主體但又不能超脫市場；行政壟斷主體具有獨立性又與其他行政機關聯系密切；行政壟斷主體與其公務員利益指向的二元性等。
(2)行政壟斷具有強制性和隱蔽性。由于行政壟斷主體是一個公共權力機關，為了維護社會利益，法律賦予了行政機關的行政行為具有強制執行效力，行政相對人必須服從。其隱蔽性表現在：主要是通過制訂具有強制力的行業規章、地方性規章、命令、決定等方式限制市場競爭行為；所保護的利益中有群體利益（地方利益、行業利益）以及行政壟斷主體常常以管理和維護市場秩序為借口限制競爭等方面。
(3)行政壟斷的動機與目的呈現多樣性。行政壟斷的動機與目的除了謀取經濟利益，還有其他一些附帶的（有時是主要的）動機與目的。如行政機關控制企業的欲望；領導干部謀私；領導希望取得良好政績，以便將來能據此得以高升等等。
(4)行政壟斷具有政治危害性。濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式妨礙了公平、自由市場經濟體系的形成，損害了其他經營者的利益，侵犯了消費者的權益。行政壟斷除了具有這些經濟方面的危害性外，還有一些特殊的危害性，即政治危害性。如行政壟斷阻礙了我國政治體制改革和經濟體制改革的進程；滋長了社會的腐敗現象和其他一些不正之風；產生了新的社會分配不公；破壞了社會主義法制的統一；腐蝕了人民的思想等等。因此，行政壟斷的危害比濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的危害性要大得多。
二、行政壟斷的成因
1.體制的缺陷
本質上講，行政壟斷就是行政集權在經濟領域的反映。長達兩千多年的封建社會的中央集權制度、建國后長達三十多年的計劃經濟制度，使我國的政治具有濃厚的行政干預經濟的傳統。在我國的改革進程中，經濟體制改革推進較快，而政治體制改革明顯滯后，至今許多關鍵性的問題沒能真正得到解決，例如政府職能轉變舉步維艱，行政權力遲遲不愿推出經濟領域，政企、政事、政資不分的狀況還比較嚴重，行政審批、行政收費沒有得到有效限制，政府機構仍然龐雜，部門職權界定不清等，促使行政權力管理經濟的狀況得到強化，權力與經濟交織，形成諸多弊端，行政壟斷便是其中之典型。我國雖然也進行了行政機構改革，但改革不徹底。行政壟斷的主體受各種利益的驅動，想方設法要保存或擴大手中的權利。在缺少有效制約的環境下，改革始終在“精減――膨脹――再精減――再膨脹”的怪圈中循環。政府機構多了，濫用行政權力謀取部門、小集團和個人利益的現象也就多了。另外，由于政府職權的重新界定不明確，部門間的權力邊界模糊，給行政權的濫用與超越留下了可乘之機。政企不分、官商不分，行政權力與經濟力量之間存在著千絲萬縷的聯系。
體制的缺陷還包括現行的中央與地方“分灶吃飯”的財稅體制。該體制一方面在制度層面上承認了相對獨立的地方利益和部門利益，從而刺激了地方政府的利益需求，因而通過各種手段增加財源。另一方面，“在現在的分稅制中，中央財政集中過多，省里財政基本滿意，地級財政過得去，縣級財政很困難，鄉級財政基本上依靠向農民收費度日；中央經常出臺增加工資政策，許多教育、衛生等公益事業又要由地方承擔費用，但是在財力的劃分上沒有以錢定事；中央和省級財政依靠稅收，地級以下財政依靠收費維持，使得農民和企業交了稅以后，還要承擔很多收費，從而抑制了投資和企業的擴大，中小企業很難存活，就業問題日益突出。” 于是，政府受主動和被動的利益驅動，幫助企業搶市場，搞市場封鎖和地方保護。
2.法制的欠缺
在社會主義法制尚不完善的大環境下，反行政壟斷的效果不盡如人意。盡管近年來反壟斷尤其是反行政壟斷取得了成績，但是現行反壟斷立法狀況和執法狀況依然存在諸多問題，概括如下:(1)反壟斷立法形式散亂，沒有形成一個專門和完整的法律體系,主要以條例、法規、規章等形式出現，在實踐上難以得到普遍地遵守。(2)反壟斷立法內容存在疏漏，對一些壟斷行為沒有規定或者規定不健全。(3)法律責任設置不科學、不完善，對行政壟斷行為制裁力量尤顯薄弱。(4)現行反壟斷法的主要機構是工商行政管理部門，由于隸屬于政府，處于政府控制之下，獨立性和權威性不夠，難以有效執法。
三、行政壟斷的法律規制
我國的行政壟斷是經濟漸進轉型的結果，是通過國家法律、行政法規和規定的形式取得壟斷權力的，其本質屬性是法定壟斷（Statutory Monopoly） ，因此法律應是行政壟斷規制的主要手段。根據我國的現實情況，至少應從以下三個方面規制行政壟斷：
1.建立健全比較完善的行政程序法，從法律上規范政府職能，保證行政監管行為的公正合理
1989年以來，我國陸續出臺了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等重要法律法規，行政機關的行為因此受到司法審查，但從規范行政程序尤其是規制行政壟斷方面來看，這些法律尚有不足，主要表現在：缺乏明確的憲法規定；缺乏統一的行政程序立法，諸如行政許可、行政強制（執行）、行政征收（稅費）、行政調查和檢查、行政確認等行政行為還沒有納入行政程序立法；行政程序立法由行政機關制定，結果往往權利義務不對等，擴大了行政機關的權利，增加了相對人的義務；行政程序的參與性弱，透明度低；責任制度不健全，缺乏行政主體違法行為應承擔法律責任方面的規定，違反法定程序竟不會影響行政行為的效力等 。
行政程序法之所以與行政壟斷規制有著較為密切的關系，主要是由行政壟斷的成因和行政程序法的功能決定的；行政壟斷的產生與行政程序法不健全、不完善存在高度相關性。這大致可分為兩種情況：第一，制約行政權力行使的程序規范的缺失導致行政壟斷；第二，行政主體違反法定程序而導致行政壟斷，這是因為程序性規則不具體不完善，難以對行政權力產生有效的約束。因此，只有制定和完善行政程序法才有可能事前對行政壟斷進行規制。
2.建立健全現代企業制度的相關法律，重點是推進產權制度改革，依法確立行政權的非經濟化規則
完善的競爭機制是市場優化資源配置賴以實現的前提，產權主體的社會化是建立社會主義市場經濟體制的基礎條件。我國產權制度改革的目標就是為了從根本上解決計劃經濟體制下高度集中和單一的產權體制，培育產權多元化的競爭性市場，使企業真正成為公平競爭的市場主體，最終建立“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”的現代企業制度。顯然，改革指向“政企不分”為表象的行政壟斷。我們這里所界定的“政企不分”，是把行政權經濟化，使得行政權帶有濃厚的經濟色彩的行為。所以，建立現代產權制度是行政壟斷規制的重要手段，是確立行政權非經濟化，確立行政權是非盈利性權力的有效方法，它能夠“割斷部門、行業和地方的機構、人員膨脹與行政化壟斷得以強化之間存在著的互為因果的內在聯系” 。從這個意義上來說，產權制度改革的相關法律法規如投資法、公司法等也是行政壟斷法律規制體系的重要組成部分，是事中規制行政壟斷不可缺少的環節。
3.盡快制定專門的反壟斷法
關于反壟斷法是否應該對行政壟斷行為進行規制是存在爭議的，反對的理由主要基于經濟壟斷與行政壟斷存在本質區別、不符合法律理論等。但大部分學者都認為鑒于中國壟斷現象的特殊性，對行政壟斷的規制不僅應該納入反壟斷法的調整范圍而且應成為反壟斷法的重點規制對象。著名經濟法學者孔祥俊曾特別指出：反壟斷法歸根到底是制止具有限制競爭后果的壟斷行為的法律，哪些行為應當納入反壟斷法的調整，不取決于行為主體是誰，而取決于行為的性質和后果；反壟斷法對行政壟斷能否起到應有的遏止作用，完全取決于立法者的立法態度，如果立法者賦予執法機關足夠的制止行政壟斷行為的執法權力，規定行政壟斷行為的嚴厲的法律以及行之有效的執法途徑，完全可以發揮其顯著的作用。
四、結束語
