法律行政論文精選(九篇)

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第1篇：法律行政論文范文

當前審判實踐中遇到的幾個有爭議問題

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規劃局給張某頒發的規劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規劃局頒發規劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據《若干規定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據《行政訴訟法》第三十九條之規定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規劃局頒發規劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產權人由趙某變為其子。2001年元月，趙某得知房產證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規定》第四十一條規定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規定》的有關期限規定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規定》。

第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮政府征用作為建設用地。鎮政府依據忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發現龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮政府應當依據重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮政府依據忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規律性所制約，必須適應訴訟規律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現主流社會的價值取向，合乎大多數人對公平與正義的理解，而不能成為少數精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規定時，做到把握規律性、體現時代性、富有創造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：

一處理好訴權與行政權的關系。訴權是國家法律賦予涉訟當事人請求司法救濟的法定權利，是否行使訴權，如何行使訴權，仰賴當事人的意志，在行政訴訟中，訴權實際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權屬于私權利范疇。但是，訴權也有其公法意義，是當事人向代表國家行使審判權的法院主張的權利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應當保障當事人要求司法救濟的權利。現代社會是權利的社會，維權成為社會成員應對日益復雜生存環境的基本需求，法律救濟大門最大限度地為人們開放，訴權不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應具有寬容性或可延展性。它表現為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機關的具體行政行為規定了三個月的法定期限，但同時也規定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機關沒有告知訴權或期限的情形，當事人不知道具體行政行為內容的情形等。根據《若干規定》的規定，公民、法人或其它組織的期限最長可達二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現。我國已經加入世界貿易組織，根據WTO協議的有關精神，各成員方在司法審判中對當事人的應當給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應當盡量彌補，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應考慮一切合理因素予以受理，嚴禁有案不受，有案不立。但是，訴權具有挑戰現存法律關系的內在屬性，與極力穩定現存法律關系的行政權形成不可避免的緊張關系。在行政訴訟中，訴權行使俞頻繁，意味著行政權承受的挑戰俞多，行政管理秩序不安定因素增強，給經濟交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權的行使，并不見得是公平與正義的實現，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設計期限制度時，對此價值取向亦應有所回應，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數情形中。因此，筆者認為，在案例1中，如果當事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護當事人的訴權，如果當事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內應成為當事人的義務，訴權不能成為當事人拎在手中的無時無刻威脅行政權的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補充適用二十年最長期限。因此，對《若干規定》第四十二條應作這樣的理解：當事人不知道具體行政行為的內容，其期限為從知道或應當知道具體行政行為內容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。

第2篇：法律行政論文范文

內容摘要：行政訴訟適用合法性審查原則，但在典型案例中，依合法性審查原則所做裁判，引發司法不適。不能服判息訴，做到法律效果和社會效果的統一；對行政自由裁量權行使產生錯誤指引；違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。富有審判實踐經驗的法官，充分利用類推原則等司法智慧含蓄審查合理性實現法律公正要義。合理性審查有其存在的正當基礎，合理行政是合理性審查的行政法學依據，妥善化解矛盾是訴訟職能體現，限權功能發揮體現權力制約理念，司法隊伍理念認同是實踐基礎?，F行法律規定和實踐的脫節，應當引起重視，應通過法律承認，將合理性原則上升至法律規定層面。為克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素，便于指導案件裁判，應將合理標準界定為目的得當、符合規律與情理等具體標準，實現原則合理擴張。

引 言

《行政訴訟法》第五條規定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現個案正義的案例裁判悄然打破現有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現，無疑具有現實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案

甘露原系暨南大學某專業研究生，提交課程論文時被任課教師發現有抄襲現象。暨南大學依據《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規定違背《管理規定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。

對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創辦了一家中外合資企業。a公司負責人張某任合資企業董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規定，外商投資企業變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。

法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經委已換發《外商投資企業批準書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業股東與實際股東不一致的尷尬現實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現。

3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。

嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格?！豆ｋU條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規定的情形下，法院審理應當從法律的內在精神出發，做出傾向性判決，實現弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規則，呼應現實法律吁求。

二、原則蛻變的內生需求：正當基礎上的擴張

合理性原則在司法實踐中自發擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優質實效，應當經立法機關的確認而上升為正式的法律規范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內在精神。法律若無明確規定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經過科學論證，并經省級以上人民政府批準。該條規定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據；三代旁系血親不得頒發結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。

3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據,偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優先考慮已有習慣路線，行為妥當。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規避現象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產生法律規避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業進行了數額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監督作用。

2.行政合理原則依據的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內部審查。自己監督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執法權威。

3.現行訴訟法并未否定合理性審查。現行訴訟法規定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現法律效果和社會效果的統一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規避開合理性審查的出現，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學內涵：限權指導與銜接復議

1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內涵均無法避免缺陷。在法律出現漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規則無法裁判案件時，法律體現之法律原則可以作為裁決之最后依據。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規定，但《工傷保險條例》所體現的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。

3.與行政復議的理想銜接?！缎姓妥h法》第1條規定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，第5條規定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟"。"不當的裁量行為審查"只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經驗考察

國外合理性審查經歷從無到有、從部分審查到全面審查的發展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規范，在國內司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經歷了從嚴格不予審查合理性問題發展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標準的形成和發展都是在的判例中實現的，經歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現實需要，協調各方利益的,不能無視危機狀態人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優先于立法目的，發展至嚴格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現從無到有，從寬松到逐步嚴格的發展脈絡，發展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發展的歷程給我國司法審查制度以發展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經典

大陸法系國家都有合理性司法審查內容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發現目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態度，在起步階段都遵循合法性審查內容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現行原則擴張以借鑒。

四、合理審的適度擴張：規則之治下的適當維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規則，在正確認定事實的基礎之上，做出區別判決。

（一）內心衡評：合理性的價值標準

"蓋因合理與否,無法由法律予以規定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環節或要素之間存在某種合理的關聯性。比如,申請公務員考試者頭發的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據,則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當的不作為。不當的不作為指的是,在負有某種法定職責的行政機關可以根據實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現出的不公正狀態,包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規律與情理。違反規律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執法行為。

（二）認定規則：合理性的程序判定

1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。

（2）原告應當承當的特殊說服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯的事實承擔舉證責任。

2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產停業和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。

3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規定和授權目的進行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結語

司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經歷了漫長的發展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養的提升，逆向推動立法進程，實現從審查合法性發展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。

參考文獻：

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[2]田明鑫：《論行政自由裁量權的合理性審查原則》，載《長春理工大學學報》20__年第2期。

[3]王振宇：《如何界定行政自由裁量所應考慮的因素》，載《人民法院報》20__年12月21日。

[4]吳衛東：《論不合理行政行為的司法審查》，載《法律適用》20__年第10期。

[5]屈茂輝：《類推適用的司法價值與司法運用》，載《法學研究》20__年第1期。

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[7]張雪蓮：《南非的"合理性審查標準"介評》，載20__年第11期。

[8]譚冰霖：《行政裁量行為司法審查標準之選擇》，載《湖北行政學院學報》20__年第1期。

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[11]姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版。

[12]蔡小雪：《行政訴訟證據規則及運用》，人民法院出版社20__年版。

[13] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版。

第3篇：法律行政論文范文

［關鍵詞］證人；隱蔽作證；保護

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數的4.3%；1999年該區刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區法院統計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現代刑事訴訟的基本要求。造成這種現狀的原因比較多，既有法律文化傳統方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態度，以涉訟為恥。也有社會環境的因素，如以家族為單位的社會形態使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現的濃厚的自然經濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內消除，證人出庭環境的改善必須經過長期循序漸進的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎上，提出應當建立證人出庭作證的相應制度規范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現其價值。證人不愿出庭的原因包括經濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。

國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益?！半[蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現代科技手段，如現場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務［2］。

（二）關于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產生而不斷發展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現。“隱蔽作證”在國外立法中并沒有統一的稱謂，一般規定在證人保護法和刑事程序法以及有關的文件和判例中。1990年，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉移住所和提供資金援助。”

《德國刑事訴訟法》第68條規定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護的現狀來看，法律規定對證人打擊報復應依法追究刑事責任，但法律規定與社會現實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現象時有發生?！半[蔽作證”制度的設立是對現行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側重于事后救濟的傳統路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規定，對證人的權利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當的隱蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護。“隱蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現對證人保護的一項重要措施?！半[蔽作證”制度的設立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現。“隱蔽作證”制度實質上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現最佳結合點的方式。這一制度將最大程度地實現程序公正和證人權利保護的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應該賦予法官一定的自由裁量權。讓其根據案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發現證人、鼓勵證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權，即在偵查或審查階段無論是公安司法機關主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應該由法院經令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應的，隱蔽作證資格的取消也應通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎上將證人的有關信息納入專門的秘密文檔，由專門機構負責；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應該禁止相關證人的身份等消息在無關的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式?！半[蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現的關鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經法庭許可可以通過實時網線作證的方式，即證人通過電視網線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規定作證的義務，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內在要求。這就需要司法機關對證人的身份繼續予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實施的程序

“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權利義務、司法機關的責任等，法律應當對這一制度的運行明確加以規定。首先，應當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關機構作出決定，并采取相應的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權利義務應加以明確。證人有義務出庭作證，有權要求司法機關對其身份加以保密，并得到國家機關的安全保障；最后，應當規定司法人員泄露證人有關信息的法律責任，建立健全相關責任機制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責任機制。“隱蔽作證”制度的關鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應該明確司法人員或其他通過職務便利能夠接觸到證人的人的保密義務。此外，應該對相關人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應對資料的放置場所有明確規定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應當受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調查程序。“隱蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規定：“證人到庭后，審判人員應當先核實證人的身份、與當事人及本案的關系……證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名?！痹撘幎ㄅc“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調查，或以相應代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。

3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設計時都經過細致考量，但是理想的設計并不能保證實施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應該對證人采取的相應的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應的保護，這些措施至少應該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻］

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［3］德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學出版社，1995:20.

第4篇：法律行政論文范文

行政執法監督的任務概括為以下幾點：

（1）督促國家行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格地執行并遵守國家的法律、法規、規章，依法履行法定的行政管理職權。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規范也不是自發運作的準則?，F代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規范適用于復雜多樣、變化無窮的社會現實問題及事務。在這一過程中，各級行政機關有責任根據法律規范的要求就法律規范如何具體執行采取相應的措施，制定具體的實施辦法。建立有關內部的工作制度、開展執法人員的培訓考核、明確執法的目標責任等等，都是法律、法規、規章實施工作所應注意并予以落實的事項。把執法機關是否采取了有效的措施，積極、認真地履行法定職責置于監督之下，可以有效地促進法律、法規、規章的正確貫徹實施。

（2）防止和糾正違法或者不當的行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政執法機關實施法律、法規和規章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當，公民、法人或者其他組織的合法權益才不致遭受侵犯。現在的問題是，行政執法行為出現違法與不當已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執法監督工作中居于重要位置?？疾飚斍暗男姓谭üぷ饔袃牲c需要給予重視：一是既要監督具體行政行為，也要監督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關注，其結果往往是因為抽象行政行為的不合法而導致大量的具體執法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權益的可能性，而且其危害性要遠比具體行政執法行為范圍更廣，影響更大，行政執法監督工作就沒有理由不將監督抽象行政行為作為一項重要的工作任務。二是既要監督行政機關的作為行政行為，也要監督行政機關的不作為行政行為。行政執法機關可能會因為實施某種行為而違法，構成對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯，需要予以監督處理。同時行政執法機關也會因為不履行法定職責和義務而構成違法或侵權（通常人們稱之為行政執法機關的不作為），客觀上必然會影響法律、法規、規章的實施，使行政管理權得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權益得不到有效保護。這就要求行政執法監督工作把此類問題納入監督范圍。

（3）協調行政執法機關在執法過程中出現的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關在實施法律、法規、規章時，既有明確分工、各負其責的一面，也有互相配合、密切協作的一面，現實中，因執法而產生的矛盾和扯皮的問題也時發生，大體上可以分為積極的執法爭議和消極的執法爭議。前者表現為不同行政執法機關針對同一事項或問題互相爭奪管理權，或是各自都在行使管理權，重復執法，造成行政相對人利益的損害；后者表現為有關行政執法機關在某方面的管理上相互推諉，使執法出現“空檔”。究其原因，既有行政執法機關彼此對法律、法規和規章理解不同的原因，也有行政執法機關在行政執法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規和規章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統一領導本行政區域內各項行政工作的法定職責來看，開展執法監督，就應當把協調執法矛盾作為一項重要工作，以充分發揮政府的綜合、協調功能。

（4）調查研究法律、法規和規章以及作為執法依據的其他規范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關機關提出意見。行政機關在執法工作中出現矛盾或難以實現立法預期目標，有時并不僅僅是執法工作本身的問題，而在于法律規范或執法依據本身難以操作或者脫離現實。這當中既可能是立法當初就沒有處理妥當而使法律規范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發展變化而使法律規范已不能適應實際需要。如果不及時地對法律規范進行修改或調整，僅靠規范和嚴肅執法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執法監督工作，注意調查研究法律規范本身所存在的問題，對法律規范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。

第5篇：法律行政論文范文

【關鍵詞】：檢驗檢疫行政執法綜合行政治理體系

行政執法責任制是規范和監視行政機關行政執法活動的一項重要制度。推行行政執法責任制是行政機關在實際工作中堅持依法治國基本方略，貫徹落實《全面推進依法行政實施綱要》的具體體現，也是行政機關建設服務型政府，“形成權責一致、分工公道、決策科學、執行順暢、監視有力的行政治理體制”的必然要求。

一、檢驗檢疫工作是一種重要的涉外行政執法活動

行政執法是指享有行政權能的組織運用行政權對行政相對人所作的法律行為。檢驗檢疫機構是國家設立在國境口岸，依法對進出口貨物和進出境職員、交通運輸工具實施檢驗檢疫的部分。檢驗檢疫機構運用職權，監視檢查行政相對人遵守檢驗檢疫法律法規的情況，監管行政相對人涉及檢驗檢疫范疇的活動和行為，制止、查處行政相對人的違法行為。因此檢驗檢疫工作屬于典型的涉外行政執法。

檢驗檢疫行政執法的主要目標，一是防止傳染病疫情、動植物疫病疫情和有毒有害物質經過口岸傳進傳出；二是監管進出口產品的安全質量，保障人體健康與生命安全。近年來，檢驗檢疫機構忠于職守、嚴把國門，有效處置了“非典”、禽流感、口蹄疫、瘋牛病、蘇丹紅、孔雀石綠等重大突發疫情和食品安全事件；成功應對了日本、歐盟等國家或組織的技術貿易壁壘；出色完成了產品質量和食品安全專項整治任務?？梢哉f，檢驗檢疫行政執法不僅直接關系到國家外貿發展和經濟安全，更是與人民群眾的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相關。

近年來，我國貨物進出口、職員出進境始終保持高速增長態勢。2007年全年貨物進出口總額為21738億美元，比2006年增長23.5%.其中，出口12180億美元，增長25.7%；進口9558億美元，增長20.8%.2007年全國口岸出進境職員3.45億人次，比2006年增長8.38%；出進境交通運輸工具2215.54萬輛（架、列、艘）次，比2006年增長5.3%，其中，機動車輛2114.31萬輛次、飛機42.74萬架次、火車6.09萬列次、船舶52.39萬艘次，分別比2006年增長5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.隨著國際貿易和職員交流的不斷擴大，檢驗檢疫行政執法也承受著工作量持續增長的壓力。

除了工作量不斷增長外，近年來，檢驗檢疫行政執法還面臨著前所未有的嚴重挑戰。一是國際上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、瘋牛病、馬爾堡病毒等呈現高發態勢；同時，過往未關注的有毒有害物質，如二惡英、“蘇丹紅”等逐漸演變成新的安全危害。隨著國際間職員與物資往來的日益擴大，這些嚴重危害人體健康、生命安全和經濟社會發展的疫病疫情和有毒有害物質正以驚人的速度通過職員、貨物和運輸工具傳播、蔓延。以艾滋病為例，1981年在美國洛杉磯發現第一例艾滋病后，病毒迅速在全球傳播。截至2007年底，全球大約有3300萬（3000—3600萬）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270萬（160—390萬）人感染，有200萬（180—230萬）人因罹患艾滋病死亡。中國的情況同樣不容樂觀，據衛生部、聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織聯合測算：至2007年底，我國艾滋病病毒感染者和病人約70萬（55～85萬人），其中艾滋病病人8.5萬（8～9萬人）；當年新發艾滋病病毒感染者5萬（4～6萬人），當年因艾滋病死亡2萬（1.5～2.5萬人）。二是隨著中國在世界貿易中的份量日益加重，對華國際貿易爭端明顯增多。據世界貿易組織統計，2007年上半年全球反傾銷僅立案49起，較2006年同期減少43起，下降約47%.然而，國外對華反傾銷新立案數目卻未下降，我國已連續13年景為全球遭受反傾銷調查最多的國家。從1995至2006年，中國累計遭受國外反傾銷調查536起，占全球反傾銷案例總數的17.6%.此外，在國際經濟全球化的同時，貿易保護主義有所抬頭，把產品質量和食品安全題目作為技術性貿易壁壘，正成為國際貿易保護主義的一個新特點。中國出口產品質量和食品安全題目更是由于一些政治因素的影響，出現了國際化、政治化的新趨勢。例如，2007年，一些國家和境外媒體就曾針對中國產品質量和食品安全進行炒作，“中國制造”一度遭遇信譽危機。據測算，最近11年來，中國因反傾銷調查、反補貼調查、技術性壁壘等貿易摩擦，減少出口400億至500億美元。這些情況說明，中國已進進貿易摩擦多發期。

檢驗檢疫行政執法所承擔的責任，所面臨的壓力與挑戰，說明了檢驗檢疫執法工作的重要性和必要性，同時也說明檢驗檢疫機構必須規范行政執法工作，加強對行政執法活動的監視。唯有如此，才能適應形勢發展的要求，從根本上進步依法行政的能力和水平，有效履行好為國家和人民把關的職責。

二、完善檢驗檢疫行政執法責任制勢在必行

法治建設是構建社會主義***社會的必然要求。然而，法治不是法律法規、部分規章的簡單堆砌，而是要求國家權力的行使和社會成員的活動都要嚴格依法辦事。對行政執法機關而言，法治建設不僅僅是賦予行政執法機關必要的權力，以監視行政相對人的行為是否符正當律規定；更重要的是給行政執法機關提出了明確的責任要求，行政執法機關必須依法行政，推行行政執法責任制，“按照法定權限和程序行使權力、履行職責”。

現階段，不少地方、部分推行行政執法責任制都取得了一些成效：一是理順了行政機關的執法職責、明晰了行政責任，在不同程度上解決了“依法打架”的現象；二是建立健全了規范行政執法的若干制度，改善了行政執法，進步了行政執法水平；三是探索了行政機關之間的監視機制。但是推行行政執法責任制，在行政執法機關自身建設的環節，還存在一些不容忽視的題目：第一，行政執法機關內設部分的職責需要進一步明晰。當前我國行政執法機關的職責已經基本理順，但是行政執法機關內設部分的職責還不夠明確。由于行政執法是全方位、多層次的活動，內容龐雜，范圍廣泛，職責不明，在行政執法機關內部就會出現“見利益就上，遇責任就退，發生題目害怕承擔責任、互相推諉扯皮”的現象。第二，行政執法責任追究制度需要進一步完善。在行政執法機關制定的規章或者制度中，對行政執法機關和行政執法職員的違法責任都有規定，但是對日常行政執法活動中執法過錯或者執法差錯的責任規定往往不夠具體，只是提到要承擔責任，至于由誰來承擔責任，承擔什么樣的責任則不夠明確，使責任制度的內容不夠完整。第三，行政執法監視檢查需要進一步加強。近年來，行政執法機關開展了大量的、多樣的執法監視檢*。查活動，但是從形式上看，往往重視突擊性的監視檢查，忽視經常性的監視檢查；從內容上看，往往重視事后監視，忽視事前預防和事中監視。

作為重要的涉外行政執法機關，檢驗檢疫機構承擔著嚴把國門、嚴防疫情疫病傳進傳出，促進國家對外經濟健康發展的重要使命，需要建立一套科學有效的行政執法責任治理體系。但是，檢驗檢疫機構在自身建設方面還存在一些薄弱環節。因此，要注重加強自身建設，通過完善檢驗檢疫行政執法責任制，加強自我規范和監視，促使內設部分及執法職員嚴格履行法定職責，保證檢驗檢疫法律法規、規章制度的正確實施，進步依法行政水平。

三、完善檢驗檢疫行政執法責任制的思路

檢驗檢疫機構完善行政執法責任制，必須廣泛鑒戒國內外經驗，明確完善行政執法責任制的思路。

從理論來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須以現代治理學的科學系統理論為指導。也就是用科學化、標準化的治理方法代替經驗治理，建立規范一致的辦事程序和工作方法，使各項執法工作也能夠像產業生產一樣，有計劃有步驟地進行。同時，還要將行政執法目標分解成若干層級的子目標，并為每個目標確定公道的目標值與測評制度。在此基礎上綜合運用信息論、控制論、運籌學等方法，實現對行政執法行為系統、科學的治理。

從理念來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須體現“以人為本”的行政執法理念。對外，要以行政相對人作為檢驗檢疫行政執法工作的關注焦點，圍繞進步執法有效性和行政相對人的滿足度，履行好檢驗檢疫機構的執法職責。對內，要全面關注行政執法職員的全面發展，建立規范與指導工作的制度機制、有效監視的責任機制和促進素質進步的能力機制，實現檢驗檢疫機構的規范治理。

從方式來講，檢驗檢疫機構完善行政執法責任制必須符合可持續發展的要求。也就是要建立決策、執行、監視、反饋的閉環治理模式。通過制定制度、貫徹實施、監視檢查、整改進步，不斷總結成功的經驗、改進存在的題目，并將好的經驗、好的做法、好的措施固化為制度。這種周而復始，循環往復，環環相扣的方式，可以促使檢驗檢疫機構不斷提升依法行政的水平。

基于這樣的思路，北京出進境檢驗檢疫局（以下簡稱“北京檢驗檢疫局”）在國家質檢總局和國內著名治理學專家的指導參與下，采用質量治理、績效治理、能級治理等方法，構建起“三位一體”綜合行政治理體系，并依托該體系完善了檢驗檢疫行政執法責任制。

概括起來說，“三位一體”綜合行政治理體系就是分別建立起一套符合IS09000國際質量標準的質量治理體系、一套可以客觀公正評定工作職員實際業績的績效治理體系、一套能夠激勵工作職員不斷進步自身能力的能級治理體系，并建設一個能運用各方面信息資源，快速存儲匯總、統計分析、查詢報告等功能的計算機信息化治理平臺，以實現整個體系正確、高效、可靠地運行。所謂“三位一體”，就是把質量治理、績效治理和能級治理相整合，使三者取長補短，發揮出治理協力，形成整體上風。

在該體系中，質量治理是基礎，解決的是“做什么”和“如何做”的題目；績效治理是核心，解決的是“做得如何”和“做好做壞怎么辦”的題目；能級治理是落腳點，解決的是“如何做得更好”和“防止做不好”的題目。形象地說，“三位一體”綜合行政治理體系比如一個城市的道路交通治理體系，質量治理比如是交通法規，不遵守交通法規，交通就會陷進混亂、癱瘓，甚至發生交通事故；績效治理就是交通***，司機開車是不是遵章守紀，出了事故該誰負責，都由他裁決；能級治理就像是駕校，司機要學交規，進步駕駛水平，就要科學培訓。

四、完善檢驗檢疫行政執法責任制的做法

北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制，主要是通過“三位一體”綜合行政治理體系，以質量治理定規范、以績效治理促落實、以能級治理抓素質，在梳理執法依據的條件下，將執法職責層層分解，把權力和責任逐級落實到內設部分和具體執法職員身上，通過考核和培訓，并進行相應的獎罰。

1．完善執法依據的梳理工作。梳理清楚行政執法機關的執法依據，是規范行政執法機關和行政執法職員權責的條件。因此，進一步完善執法依據梳理工作，便成為完善行政執法責任制的一個重要環節。在梳理執法依據方面，北京檢驗檢疫局幾年前就已經系統地整理了所執行的法律法規、規章制度、標準規程、規范性文件，及時清理、修訂、廢止了一些不適宜的規定。終極，根據執法依據種類、法律效力等級、出臺時間以及執法行為種別，形成了北京地區檢驗檢疫執法依據清單。在此基礎上，按照質量治理體系運行要求，建立起實時更新的執法依據清單維護機制，使梳理執法依據不再是一次性的或者間歇性的工作，而是常態化、常規性的工作，以確保執法職員所用到的執法依據都是有效的、最新的。具體而言，在維護執法依據清單方面，采取了“自上而下為原則，自下而上為補充，主動維護更新為主，社會監視為輔”的辦法。即，主要由局機關法制部分或者業務主管部分隨時關注收集最新的信息，根據執法依據的補充、修改、廢止情況，及時地更新調整執法依據清單；同時，基層執法部分和執法職員可以將其在執法實踐中獲取的相關信息和執法依據需求，及時上報給局機關法制部分或者業務主管部分，由后者確認是否需要更新執法依據清單。此外，還隨時將梳理后的檢驗檢疫法律法規、部分規章、公告及有關政策等內容以互聯網、辦公現場電子顯示屏、布告欄等多種方式，同步向社會公示，并接受行政相對人對執法依據的質詢和意見。例如，對網上執法依據咨詢的處理，就提出了“5個工作日，100％答復”的時限承諾，使咨詢人的每一個題目都能得到及時詳盡的回復。

2．完善執法權責的規范工作。規范執法工作的權責是完善行政執法責任制的關鍵。北京檢驗檢疫局通過建立質量治理體系，首先明確了內設部分之間的執法業務分工，其次確定了部分中不同崗位的權責及任職條件，最后再細化各個崗位所承擔工作事項的流程、規范要求和實施標準。這就使規范執法權責的工作更加科學公道，既避免了平行的內設部分和執法崗位之間的權責，相互交叉、重復，又使不同層級的內設部分和執法崗位之間的權責相互銜接，做到執法流程清楚、要求具體、期限明確。

在規范執法權責時，北京檢驗檢疫局結合實際情況，編制了質量手冊、程序文件、作業指導書、流程圖、崗位職責說明書等質量治理文件。質量手冊界定了全局執法工作的種別，明確了責任部分；程序文件規定了每類執法工作的程序和實施要求；作業指導書和崗位職責說明書規范了每個崗位、每項工作環節的操縱標準。這樣就為不同層級的執法職員分別提出了具體明確的工作要求，使執法工作要求能逐級分解，逐一落實到相關執法部分和執法職員。例如，對于每名行政執法職員而言，統籌其執法權責要求的載體，就是崗位職責說明書。崗位職責說明書主要包括崗位基本信息、崗位目的、崗位關鍵責任、工作權限、最低任職資格以及工作關系六大要素，分別確定了每個行政執法崗位的權力清單、責任清單、能力清單、執法依據清單、崗位關聯清單（包括與行政相對人的關聯關系，以及與內設部分和相關執法崗位的關聯關系）。崗位職責說明書明確了執法崗位的價值和目標，更重要的是明確了多大權力就要承擔多大責任，行使多大權力就要具備多高的能力。每個執法崗位該干什么、怎么干、干到什么程度

*。、要承擔怎樣的責任，列得清清楚楚、明明白白，這就使執法職員在履行執法職責時，能夠了解自己的職責范圍，把握執法要求和完成標準，并不斷彌補個人能力與崗位要求的差異。

3．完善執法責任的落實工作。一切治理思路、規章、制度，都必須依靠有效實施才能產生效益。缺少監視檢查機制，或者監視檢查結果不與激勵機制掛鉤，終極會導致制度執行不力，甚至根本不執行。因此，完善行政執法責任制，除了要完善執法權責的規范工作，還應該完善執法責任的落實工作。要通過系統地監視、丈量各內設部分、各級執法職員的工作效果，及時發現其執法行為與制度要求的差異，并及時進行有效的處理。北京檢驗檢疫局在實踐中探索了一些方法。

一是建立了過錯追究制度。把“擅自跨轄區執法”、“以收取檢驗費代替行政處罰”等34種行為定為行政執法過錯，明確了過錯責任人的界定范圍和標準，明確了追究過錯責任人的方式和程序，同時，也明確了執法職員在違法行政后應承擔的法律責任和后果。過錯追究的重點是關注執法工作中的用“權”過錯，及時處置不規范行政的個案，如失職不作為、違規亂作為等情況。

二是以績效考核來丈量執法責任的落實情況。即對權責規范后確定的執法責任，進行動態量化考核與定期階段量化考核。具體而言，建立了以執法目標督查、質量體系審核、基礎工作檢查、上級評定和同級評價等五項內容為主干的績效指標體系，將責任要求量化成具體的指標和分值，分解到各部分和各級執法職員，并采取即時考核與定期考核相結合，對各部分和各執法職員的執法績效進行評價。

在實施績效考核時，考慮到檢驗檢疫執法的覆蓋面廣，業務量大，涉及到進出口商品檢驗、動植物檢疫、出進境職員及交通工具的衛生檢疫等各類執法行為，同時又涉及到不同的專業知識和執法要求，具備不同特點。因此，結合工作實際，以執法風險較高或者不規范執法行為出現頻率較高的工作環節為切進點，作為考核的關鍵指標。考核的內容涉及到了執法主體資格、執法行為權限的正當性、適用執法依據的規范性、執法程序的正當性、執法決定的適當性、執法案卷質量情況等各個方面。

三是以外部評議促進執法責任的落實。為了真實全面、客觀公正地了解檢驗檢疫執法狀況和效果，北京檢驗檢疫局通過多種渠道，包括投訴舉報、滿足度測評、行風監視、上級及其他部分信息反饋、聘請社會監視員等方式，啟動了社會評議，主動接受外部監視，廣泛征求社會各界對北京檢驗檢疫局法制環境、各內設部分以及各級執法職員執法工作的評價。對于外部執法監視情況，既將其作為過錯追究的重要信息源之一，也將其納進到績效考核結果中，使之發揮了促進執法責任落實的作用。

在落實執法責任時，將執法過程中的不規范行為按照其嚴重程度劃分為執法過錯及執法差錯兩大類。執法過錯是指檢驗檢疫執法職員在行政執法過程中，因故意或重大過失，違法執法、不當執法或不履行法定職責，給國家或者行政相對人的利益造成損害的行為。執法差錯是指檢驗檢疫執法職員在行政執法過程中，因一般過失，違反操縱規程，情節稍微，未造成危害后果的行為。差錯行為多發生于業務繁忙、工作強度大時，工作職員因口誤、眼誤、手誤等技術性原因而產生不規范行為。

按照不規范執法行為的種別，采取了不同的標準與程序，予以糾正和處理。對于差錯行為，按績效指標直接量化成分值，并扣除出現題目部分和職員相應的績效分數；對于過錯行為，除量化考核并實施績效扣分外，還會根據行政執法過錯責任追究制度，對過錯責任人給予吊銷行政執法證件、調離行政執法工作崗位、警告、記過、降級、革職、開除、移送司法機關等形式的處理。每年年底，各級執法部分通過績效分數比對，評選先進單位；各級執法職員通過個人年度考核成績比對，評選先進個人。個人年度考核成績主要源自績效分數。對于各級執法部分負責人而言，其個人年度考核成績有70％來自本部分的執法績效分數，對一般執法職員，其個人年度考核成績有50％來自本人的執法績效分數。

4．完善執法職員的教育培訓工作。建立一支廉潔、勤政、務實、高效的檢驗檢疫執法隊伍，完備的教育培訓工作必不可少。北京檢驗檢疫局對執法職員開展了系統的、有針對性的轉動式教育培訓。

一是以質量治理體系梳理的執法依據和工作文件為主要內容，開展法制宣傳教育。通過梳理執法依據，既可以明晰執法權力與執法責任；又可以利用梳理后的執法依據，開展法制普及宣傳和培訓教育，提升基層執法職員的法制觀念和責任意識。只有“有權必有責、用權必受控、濫權必追究”及“法無授權不得行”等執法理念逐漸深進人心，濫用權力和隨意執法等現象才能從源頭得到控制。

二是以質量治理體系文件為主要內容，開展行政執法工作針對性教育。檢驗檢疫是技術性執法部分，要求檢驗檢疫職員必須熟悉相關的法律法規和專業知識和技能。質量治理體系文件是執法工作的規范和基礎，以此對檢驗檢疫執法職員進行針對性、專業性技術培訓，以保證其勝任專業性執法工作。

三是以能級治理教材為主要內容，開展繼續教育。所謂能級治理就是以人的能力為核心，在專業性、系統性能力培訓的基礎上，通過考試和考核，綜合評價職員能力的治理制度。能力培訓的重點是檢驗檢疫職員知識與技能的持續擴展、更新和補缺。通過能力培訓可以系統地組織檢驗檢疫職員不斷學習新的公共知識和專業知識，鞏固已有知識和技能，因此，能力培訓是持續再教育。

四是以崗位職責說明書為主要內容，開展針對性教育。崗位職責與工作規范清單、執法依據清單逐一對應，執法職員很快就可熟練把握本崗位具體要求，使制度要求由“厚”變“薄”，由“抽象”變“具體”。因此針對性培訓使執法職員了解本崗位的職責、工作規范和要求，進步執法能力和素質。

5．建立執法責任制信息化平臺。完善行政執法責任制必須采用科技手段，為此北京檢驗檢疫局整合已有軟件的數據，建立起行政執法責任制信息化系統。該系統能夠實現執法崗位信息、執法職員治理信息、監管對象信息、監管工作數據的互通互連，為執法治理提供便捷、正確、及時的數據支持。

通過信息化平臺，治理者不僅能夠迅速把握所轄部分、崗位的總體執法情況，還能夠全面了解所轄各級職員分管工作的具體情況。比如，對出口產品監管方面的執法工作，只需簡單的操縱，各級治理者就能查詢到某一時段其下級部分和執法職員的執法業績、執法差錯，以及某一執法職員所分管企業的產品質量控制情況，這些企業出口產品的分歧格情況，這些企業對執法職員的反饋意見等。而這些信息又都會通過信息化系統，自動折算為部分執法績效分數，及各級執法職員的個人年度考核成績。

五、完善行政執法責任制所獲成效

北京檢驗檢疫局通過完善行政執法責任制，完整地實現了對行政執法活動從決策到執行，從執行到監視，從監視到反饋的閉環治理。具體來說，通過完善執法依據的梳理、執法權責的規范，可以實現對檢驗檢疫執法的決策治理；執法職員是否遵從規定用權、履職，可以通過過錯追究、績效考核、外部監視等執法責任落實途徑進行監視檢查，從而實現對檢驗檢疫執法的執行治理和監視治理；對于監視檢查中發現的題目，通過分析原因、整改糾正，并采

*。取教育培訓等措施鞏固整改效果，能夠持續改進執法工作，不斷進步執法職員素質，也就可以實現對檢驗檢疫執法的反饋治理。

對檢驗檢疫行政執法活動的閉環治理，能及時發現檢驗檢疫執法工作中的錯誤和不足，及時、正確地加以糾正、彌補；同時促使檢驗檢疫執法工作在不斷進步水平的基礎上進進下一個治理循環，實現檢驗檢疫執法工作持續健康發展。因此，北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的工作，成效明顯。

1．進步了執法效率和執法質量。完善行政執法責任制后，檢驗檢疫證單差錯率大幅下降，執法工作時限符合對外承諾要求。出境、進境檢驗檢疫執法工作時限符合率分別為100%、98.6%，較完善執法責任制前分別進步0.03％和7.5%.內部出境、進境檢驗檢疫證單差錯率分別為0.2%、1.5%，遠低于完善執法責任制前的內部證單差錯率；對外出進境檢驗檢疫執法證單差錯率均為0.

完善后的行政執法責任制為落實執法責任提出了更高的要求。以外地流向貨物（即自其它口岸進境、目的地是北京的貨物）的報檢落實率為例，北京檢驗檢疫局研發了口岸內地聯合執法信息化系統，將落實異地檢驗的執法責任逐級進行分解。這一措施使北京地區的外地流向貨物報檢落實率由2004年的59％進步到了2007年底的98%，幾年來共為國家挽回可能逃漏的法檢規費4700余萬元，同時也促進了口岸與內地檢驗檢疫機構的協同執法工作。

完善行政執法責任制也為北京檢驗檢疫局優化辦事環境、樹立良好執法形象創造了條件。社會和公眾對北京檢驗檢疫局行政把關和服務的滿足度明顯提升。經調查，目前受理檢驗檢疫業務窗口的顧客滿足度為99.5%，相關企業的顧客滿足度為99.7%，顧客投訴處理情況滿足度為100%.2005年，在北京市工商行政治理局對當年工商注冊年審企業的無記名問卷調查中，北京檢驗檢疫局的企業滿足度位居北京地區局級行政機關滿足度的第6名，較之2000年的第13名有了大幅度提升。

2．進步了執法效能。完善后的行政執法責任制有效規范了北京檢驗檢疫局的行政處罰工作。按照完善后的行政執法責任制的要求，北京檢驗檢疫局制定了行政處罰規范性文件及作業指導書，開發了全局同一操縱的信息化平臺，有效規范了行政處罰的自由裁量空間。這樣，一方面有助于維護相關行政相對人的正當權益，另一方面也有助于及時發現，并按規定懲處行政相對人的違法行為。從2005年至2007年底，北京檢驗檢疫局均勻每年辦理的行政處罰案件240起左右，罰款270萬元左右。

完善行政執法責任制后，為有效約束一線執法職員行使自由裁量權時的隨意性，北京檢驗檢疫局成立了審查中心。該中心調集各類專業職員組成專職審查隊伍，并開發了“檢驗檢疫集中審查治理系統”，對所有進出境貨物報檢數據實行集中審核，在計算機信息比對的基礎上，按照預先設定的規則，有針對性地對高風險貨物實施重點檢驗檢疫。這樣就使確定檢驗檢疫項目、規則的權力，由一線執法職員自由裁量，變成信息化系統和“專家組”集中行使。

3．進步了執法職員的積極性。完善行政執法責任制后，由于責權清楚，又有能力引導，激發了執法職員的工作熱情。截至目前，北京檢驗檢疫局共主持和參與涉及檢驗檢疫執法工作的國家級科研課題39項、質檢系統科研課題84項，主持制定修訂涉及檢驗檢疫執法工作的國家標準23項、檢驗檢疫行業標準135項。2007年底，檢測能力達到740項，其中通過CNAS認可的613項，比2005年翻了一番。近年來，北京檢驗檢疫局還自主研發了多個信息化應用軟件，用于提升檢驗檢疫執法能力，包括集中審查治理系統、出口企業ERP數據監管系統、出口企業質量治理綜合評價系統、報檢企業與報檢員治理系統、生產企業信息治理系統、行政執法責任制系統、航空器電子申報系統等。

在嚴格把關的同時，北京檢驗檢疫局內設部分和各級執法職員還熱情為行政相對人提供執法服務。例如，積極向轄區企業通報國外技術貿易措施的動態，幫助企業及時把握國外檢驗檢疫標準的變化情況。近年來，國外技術貿易措施對我國出口貿易造成了一定影響，但是北京地區所受影響卻呈下降態勢，占有關部分統計，與上年相比，北京地區2006年受國外技術貿易措施影響外貿直接損失額下降5.6億美元，降幅為15.18%，受影響的企業比例更是降低了45.84%.

六、完善行政執法責任制的意義

通過完善行政執法責任制，健全制度、明晰責任、進步能力、持續改進，是貫徹落實黨的十七大精神，形成權責一致、分工公道、決策科學、執行順暢、監視有力的行政治理體制的重要途徑。

北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的做法，從執法事項治理角度講，是將以往“事后追究”的模式，轉變為“事前防范、事中控制、事后監視”的全過程治理模式。事前防范是從執法依據的梳理、質量治理文件的建立、職員的教育培訓等方面進手，發揮執法治理的預防功能；事中控制是通過實施質量治理體系、規范執法流程、發揮執法治理的控制功能；事后監視是通過對績效治理中發現的差錯行為及時糾正，和對執法過錯行為的有效問責，發揮執法治理的矯治功能。從執法職員治理角度講，是將以往“分授權責”的模式，轉變為“權、責、能”統籌治理的模式。梳理執法依據、規范執法權責的著眼點在于規范事項，規定職權范圍，重點在“權”；落實執法責任的著眼點在于對事項的評價和違法行政的懲處，重點在“責”；執法職員教育培訓的著眼點在于進步事項的效能和職員的素質，重點在“能”。三者彼此聯系，相互依托，使管權、問責、促能有機同一在一起。

實踐表明，北京檢驗檢疫局完善行政執法責任制的做法，有效地實現了執法要求到崗，執法責任到人、執法權力受控、執法責任可追溯，促使依法行政工作落到了實處。

注釋：

國務院辦公廳：《關于推行行政執法責任制的若干意見》，2005年7月27日，中華人民共和國中心人民政府網站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.***：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第32頁。

馬懷德：《行政法與行政訴訟法學》，中國法制出版社2005年版，第166頁。

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***：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第33頁。

第6篇：法律行政論文范文

【關鍵詞】行政程序/效率功能/時限

【正文】

長期以來，法律多是從實體內容角度著眼于結果來規范行政行為。然而，由于行政權力不斷膨脹，單單側重于實體法的作法越來越不適應需要，于是行政程序法開始受到重視。行政程序法通過控制行政行為的過程來實現行政合理性，具體表現在其正義功能和效率功能上。正義和效率不可或缺，而效率是正義的必要條件，不講效率又是我國行政實效低下的癥結所在，因而強調效率功能對實現我國行政法治有重大的現實意義。

一、提高行政效率是行政程序法的重要功能

行政程序法是重要行政程序的法律化，行政程序指行政主體行使行政權力，實施行政活動及相對人參與行政行為從起始到終結的過程。從空間和時間兩方面來看，行政程序表現為行為的方式、步驟、順序及時限。行政程序具有科學性、正義性、合理性的特質，體現在行政程序法的一系列的具體制度上。行政程序法為行政權力的行使設定了嚴格的規則。如行政公開，調查取證制度、告知制度、教示制度、回避制度等，使行政權力的行使被限定按法定的程序進行，防止和控制行政權的濫用，保護相對方當事人的合法權益免遭行政權力的威脅和侵害。行政程序法的正義功能是顯而易見的，但它的效率功能卻常被曲解。

行政程序法的效率功能指行政程序法的實施能促進行政效率的提高。這里所說的行政程序法的效率功能不同于有些文章所說的“效率模式”，它不是指以提高行政效率作為行政程序法立法的主要目標，更不是指先犧牲正義來提高效率。它在現有的正義——效率側重基礎上探求立法和執法中效率功能的最大化，舉例來說，強調效率功能并不是要把原先的二審終審改為一審終審，而是努力從立法上配置使每次審都以最小消耗來完成的制度，并使之實施。對效率功能，英國行政法學家韋德在其著作《行政法》中寫道：“行政官員往往把法律工作者發明的程序看成是效率的障礙，這是自然而然的。確實，自然正義規則限制了行政活動的自由，遵循這些規則須花費一定的時間與金錢。但如果減少了政府機器的摩擦；時間與金錢似乎用得其所。正因為它們主要是維持公正的原則，可消除苦怨，所以可以說自然正義原則促進了效率而不是阻礙效率?！边@段話從行政程序“可以維持公民對行政機關的信任和良好關系，減少行政機關之間的摩擦”，及時實現公正，從而減少相對人利益損失等方面說明了行政程序法具有效率功能。（注：轉引自孫笑俠《法律程序設計的若干法理》，《政治與法律》1998年第4期。）

另外，行政程序法本身具備了提高行政效率的特質。行政程序來源于漫長的行政實踐歷史過程，是人們在實踐中對“同類或同樣的行為程序不斷選擇、改進”（注：諶中樂、王敏《行政程序法的功能及其制度》，《中外法學》1996年第6期。）的結果。人們針對不同的行政行為設計了不同的行政程序，對同類行政行為根據其對當事人利益的影響程度設計了繁簡程度不同的程序。例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十四條規定：“對違反治安管理的人處警告或五十元以下罰款的，或者罰款數額超過五十元，被處罰人沒有異議的，可以由公安人員當場處罰?！倍渌奶幜P則要適用“傳喚、訊問、取證、裁決”的程序。如果前類處罰也適用后面的程序，行政機關和相對人投入的資源和成本將大大增加，行政效率自然就不高了。因此，行政程序法設計了簡易程序和普通程序分離制度意欲使行政資源浪費最小化。

行政程序法具有效率功能還因為它的高度規范性和權威性。行政程序法作為獨立于行政實體法之外的重要部門法，其本身凝結著正義要素(proceduraljnstice)，這導致程序合理性即行政權力若依嚴格正當程序行使，那么這個結論就被認為是合理的，非經法定程度不被否定，即“制度設置原則”(rincipleofinstitutionalsettlement)，這體現在行政行為的先定力上。因而行政程度法能使行政行為具有確定性、合法性和穩定性，一般一經作出就會產生法律效力，會被服從，這樣就維護了行政權力，提高了行政效率。

二、以時限規定為例分析制約效率功能發揮的因素

行政程序法的效率功能由其具體制度來實現，其中時限制度最集中體現了行政程序法的效率功能。行政程序是行政機關完成行政行為及相對人參與該行為的連續過程。這就必然涉及到行政行為完成的必要的時間限制。以行政許可程序為例，許可行為的各個階段都涉及時限規定。首先，相對人的申請應當在一定期限內提出。我國《中外合作經營企業法》規定，設立合作企業的申請批準后，應當自接到批準證書之日起30天內向工商行政管理機關申請登記領取營業執照。其次，行政許可機關應當及時受理許可申請。第三，對行政許可的審查應當抓緊進行。我國《外資企業法》規定對于設立外資企業的申請，國務院對外經貿主管部門或國務院授權機關應自接到申請之日起90天內決定是否批準。最后，許可結果必須及時告知當事人，不得拖延或不予答復。

時限制度直接結合了行政效率和相對人的利益，各國行政程序法一般都在原則規定之外設專門規定。《澳門行政程序法》“在非官僚原則及效率原則”指導下規定了行政機關有“快捷之義務”。該法第57條規定“行政機關應采取措施，使程序能迅速及時進行，因而，應拒絕作出及避免出現一切無關或拖延程序進行之情事，以及應命令與促成一切對程序之繼續進行及作出公正與適時之決定屬必需之情節?！蓖瑫r在第四章專門規定了“期間與延期”。

我國現行行政程序法律法規中對時限規定也有所體現，但在立法上還是存在許多問題，限制了效率功能的發揮。如行政處罰程序的期限僅存在于《治安管理處罰條例》等極少數行政法律規范中，而在《土地違法案件處理暫行辦法》等法律規范中沒有時限規定。有時雖有規定但各個規定之間相互沖突，造成實踐中難以執行的情況?！缎姓幜P法》頒布之前，對行政處罰沒有統一的規定，法規、規章及其他規范性文件對行政處罰行為各個階段作了相當多但又不盡一致的規定。根據國務院《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的規定，各法規、規章中和《行政處罰法》規定不一致的，應當修改的內容僅限于行政處罰權的設定，相互沖突的時效規定仍各自有效。除此之外，不少行政程序法律文件盡管有時限規定，但立法者經?；乇苓`反此規定的法律責任或只是籠統地提及應“承擔責任”而不規定依據什么承擔何種責任。如《治安管理處罰條例》中規定“公安機關違反6個月的規定應承擔責任”。至于責任形式等沒有具體規定，這種規定形同虛設。

公認地，立法完善至少應符合四條標準：一是出臺及時，包括及時出臺新法律法規和及時檢查和修訂原有法律法規。二是內容齊全。三是精神一致，實體法與程序法、同等級與不同等級法律法規和諧統一。四是有達到法律規定的預期目的具體制度，最主要的是責任制度，因為權利的實現比權利的宣告更重要。根據這些標準，目前有關時限的規定無疑是不完善的，形成這種情況的原因有很多。行政行為本身具有的復雜性，立法中缺乏預見性、超前性及法律條文簡約、內容籠統、適應性不強是產生時限規定空白點及相互沖突的主要原因。而不規定違反時限制度的法律責任的決定因素是偏向行政主體的立法思想，這樣，必然導致對相對人合法權益的損害及行政資源的浪費。所以，立法上的欠缺是制約行政程序法效率功能充分發揮的因素之一。

三、充分實現行政程序法效率功能的條件

行政程序法效率功能只有通過實現才具有實際意義，而要充分實現效率功能需要完備的外部條件及行政程序法自身在技術上不斷合理化。

（一）外部支持

提高效率的理論基礎如前所述是行政權膨脹，社會事務繁多而行政資源有限?！拌b于機關的財力總是有限，且通常不足以完成所有的法定職責，考慮行政程序的效率必不可免?！保ㄗⅲ荷w爾霍恩、利文《行政法與行政程序概要》（中譯本），中國社會出版社1996年版第4頁。）行政資源作為社會資源的一部分又決定了行政程序法效率功能的實現有賴于其他法及其他機關對行政效率的支持。我國現行憲法第27條規定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培養和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率反對。”這一規定是行政程序法效率原則的憲法依據及對實現行政程序法效率功能的最大支持。

提高行政效率的直接障礙是國家機關重復設置，職能重疊，利益競爭，責任推諉。實現行政程序法效率功能的基本條件就是各機關分工，統一高效協調運作，避免職能重疊，盡量減少管轄權沖突，從而保證行政權的行使暢通無阻。另外，行政人員素質和能力的提高也有助于提高行政效率。

充分發揮行政程序法的效率功能還要求相對人對行政程序法的利益認同和文化認同。行為是人們基于一定的心理觀念作出選擇的外在表現。心理觀念不同，就會有千差萬別的行為方式，效率功能實現的程度也就有差異。提高相對人對法的認同程度，需要長期的法制宣傳教育。認同程度的提高，法實施所取得的社會實際效果會更大。

（二）行政程序法的合理化

行政程序法本身的合理性直接影響到效率功能的實現，完善行政程序法是發揮其效率功能的內部條件，也是前提條件。在理想的情況下，具備如下特征的制度能以較小的人力、財力較快地實現管理目的：1、主體目標明確；2、行政過程步驟緊湊，簡化易行；3、相應制度合理相互配合。體現行政程序法效率功能的主要制度有：時限、、簡易程序，緊急處置，行政終局、復審不停止執行等等。

我國行政程序法確立“以公正為主，兼顧效率”的模式固然重要，但進行具體制度的構思和設計仍是迫在眉睫的任務。以上主要制度我國行政程序法律文件或多或少都有規定，問題是如何使它們更加合理。第三部分分析了時限制度的不足，針對時限制度立法上的種種欠缺，當務之急是及時建立詳盡的一致的時限制度。第二，明確違反時效的法律后果。合理的作法是：可以取得權利的，超過合理時間，相對人自然取得權利；可以導致義務消失的，超過合理期限，相對人義務自然消失。同時對取得的權利及消失的義務，行政機關和司法機關保留審查權。對行政主體方面，違么了時限規定的行政行為是缺乏行政程序合法性要件的，屬于步驟違法的情形之一，應當被變更、被撤銷或重新履行。

體現效率功能的制度也亟待完善。制度指行政程序法律關系主體不履行或無法履行法定義務時，依法由他人代而為之，而該務及行政相對人權利。有關行政相對人的規定見于《中華人民共和國國家賠償法》中賠償請求人轉移及《行政復議條例》中復議申請人轉移等等，最明確寫明的是《行政處罰法》第四十二條：當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人，對行政主體的見于《行政處罰法》第十八條的委托規定及《國家賠償法》第十四條“受委托的組織和個人承擔部分或全部賠償責任?！卑l生的前提是事務的主體具有可替代性，而使順利進行的決定因素是人具有從事所職務的行為能力。

制度可以確保行政職權實施的連續性，適當分散行政主體的管理事務，減少行政失職，提高行政效率，制度還能使不具備豐富法律知識的行政相對人及時有效地維護自己的合法權益。然而制度尤其是行政主體的在我國行政程序立法和實踐中都不發達，究其原因，大致如下：一是行政水平總體很低，行政事務只能由專門的行政人員來管理，具有從事所職務的行為能力的機關或個人不多。另外行政機關冗員，某一行政人員因故缺席一般不會導致某一職務行為中斷，許多行政人員也認為自己所行使的職權是特權，拖延幾天也是無可厚非的。二、對相對人來說，因為法律工作者的作用非常有限，大多數相對人認為只有躬親才能放心。因此當事人在行政程序中的多是被動產生，如相對人死亡或喪失行為能力時產生。

完善制度應從兩方面著手，一是疏散行政機關冗員，確立首長負責下的行政人員“個人責任制”，使行政人員偶然無法或不能行使職務的行為對其產生不利后果，同時引導法律工作者的業務從訴訟到非訟擴展。二是行政程序法律法規必須明確規定的條件、形式、程序及責任等內容。

有待進一步合理化的制度還有不少，如聽證程序，應增加事后聽證的規定。如果行政處罰針對的事實屬情況緊急需要立即實施而來不及事先聽證，或者行政處罰對當事人不產生無法彌補的損失如罰款時，都可以由行政機關先作出并實施行政處罰，然后利益受不利影響的當事人可以在事后要求舉行正式聽證。

四、結語

提高行政效率是行政程序法的功能之一，也是改變我國行政實效低下、實現行政法治的利器。然而，效率功能受到諸如立法欠缺、行政觀念錯誤及行政能力不足等等因素的制約。為此，應以更積極的姿態去培育可能的外部支持力量，并不遺余力地完善行政程序法的具體制度。

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第7篇：法律行政論文范文

[論文摘要]公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為，公民法律文化是公民參與公共行政的法律文化基礎。這里的公民，不是指傳統意義上的身份、國籍，而是指與公民社會相適應的具有積極參與政治生活、公共事務等實踐品德的好公民。在我國社會轉型時期，推進行政民主、促進參與行政建設、提高公民參與行政的意識，不可能從傳統法律文化汲取力量；必須注重公民法律文化的培育與發展，這既是公民參與行政的文化基礎，也是推進我國參與行政建設的必然之舉。

公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為。積極推進政府信息公開、擴大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執政”的重要體現，也是新時期我國推進行政民主、提高行政效率、保護公民權利的重要途徑與基本動力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識，這種意識與一個國家的公民法律文化的發展水平有關。在我國社會轉型時期，提高公民參與行政的意識，必須注重公民法律文化的培育與發展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎。

一、公民與公民法律文化

在現代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執干戈以衛社櫻”的義務。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經有之，但那時的“公民”只限于少數有產人士與統治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權，城邦內的自由民、平民也受到嚴格的財產限制，即使自由民有了公民權也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農奴制度廢除的曲折歷史就展現了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本人權的范疇，“作為國籍的公民資格是國內和國際上對一個人的法律認同，認同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現了抽象意義上的法律面前人人平等。“公民”的第三層涵義是指積極參與公共事務意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務被認為是好公民的基本品德。這層含義重在強調政治實踐，認為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權利更是一種責任?？傊w現公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權力方面，后者則將這種參與擴大到所有公共領域。從理論上分析，公民意味著權利與義務的雙重內涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份。基于自然人所必要的個人欲望、利益，可以運用公民的權利與身份予以保護;而基于社會人的身份，它又必須對其所認同的社會負有追求公共利益的責任與義務，“對公共事務的關注和對公共事業的投入是公民美德的關鍵標志”。同樣，與國家所對應的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內涵:市民社會強調其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發展所必需的秩序和安全的前提下不干預市民社會的發展;公民社會則強調對國家管理公共事務行為的積極參與、實現政治國家與公民社會在公共領域中的一致性，因此，公民社會客觀上構成了對國家權力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經用問卷調查法對五國政治文化進行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統內的個人和社會各利益訴求主體對于該系統的態度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態度在政治角色中的認知、情感和評價，區分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結構相互協調的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統性和對村民價值的責任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認識角度和分析方法，我們認為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協調一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:

其一，權利和義務的統一。權利義務機制是法律調整社會生活的基本機制，通過設定相應法律關系中主體的權利義務的內容實現對人的行為的規范。法律關系一方主體的權利必然對應于對方主體的相應義務，反之亦然;同時，法律關系主體權利的享有與義務的負擔也是對應的?！皼]有無權利的義務，也沒有無義務的權利”。在公民法律文化機制中，無論就法律制度的設計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現著權利與義務的統一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務而不保障公民權利。

其二，參與與服從的統一。在公民法律文化機制中，法律是以國家意志形式所表達的社會成員的共同追求，法律的表達就是絕大多數社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎上的服從，是建立在強烈的法律認同基礎上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統一秩序的參與?？傊?，在公民法律文化中，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統一的。

其三，自由和秩序的統一。自由與秩序構成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態。在公民法律文化機制中，自由是秩序中的自由，是根據規則所確立的秩序之下可以實現的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當的自由，而不尋求“無度”的自由或“特殊白由”即特權;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進行一定程度的規范為前提，“強制即以眾所周知的規則為依據，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標的工具，而非一種被用以實現他人目的的手段”。法治秩序對自由規范的目的是為了保障最大程度地實現公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關系。就比如法治秩序對于游行示威自由的規范就是為了更大程度地實現公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進行限制，那么該類法律的國民基礎就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統一。公民法律文化強調每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關系中都既是義務的承擔者，更是權利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當然也具有獨立的意志表達自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權力的附庸;相反，為了自己的權利，公民能夠抵抗國家的不當干預。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現，當個體在參與“普遍事務”的過程中實現“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認為人具有在城邦中結成伙伴關系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現協調統一關系的基礎。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務。公民對于公共事務的參與性診釋了政治國家產生和運轉的正當性。當“每個人通過與其他人的協議迫使自己不能違抗他已經服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現。這就叫‘聯盟”’。“這樣形成的聯盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產生是歷史發展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協同行使權力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權力。近現代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權力，稱為代議制民主。隨著現代民族國家的形成和發展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內就所有公共問題進行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數以百萬計公民的規模龐大的國家中有效運行。公民對公共權力的參與也從直接參與轉向間接參與—通過選舉自己的代表發揮公民對公共權力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現為政治參與。

三、培育公民法律文化是推進我國參與行政建設的必然之舉

我國傳統法律文化的基本精神是與“個人本位”相對應的“集體本位”，經歷了“神本位”、“家本位”、“國本位”、“國、家本位”、“國、社本位”的長期積淀過程，強調法律規范的社會功能在于通過對個人行為的制約來維護某種社會團體的利益與秩序，強調維護社會整體的安寧。中國傳統法律文化，是數千年來一脈相承的法律實踐活動的積淀，其凝結著中華民族不屈不撓、勇于實踐的膽識和智慧，在特定的社會階段產生特定的法律文化是歷史發展的必然。在古代社會，戶神本位”曾經作為一種至高無上的權威，激發了人們的崇高熱情投身于共同的生產和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能動性的發揮?！凹冶疚弧笔谷藗儾辉夙敹Y膜拜人的意志所無法企及的“神”，而關注更為現實的社會生活，對于維護社會的安定和促進人們的交往，對于自然經濟的發展，甚至對于民族國家的形成，無疑具有重大意義;但嚴密的宗法血緣關系阻斷了個人與個人、個人與國家、個人與社會的正常關系。“國本位”則把個人從家族中游離出來，并同社會、國家建立了直接的關系，一定程度上開始重視個人的價值，為個人能力的發揮創造了一定的機會;但“國本位”以建立中央集權的君主政體為最高目的，個人成為國家的附屬，“重農抑商”、愚民禁學等專制政策更加禁錮了人的主體性?！皣⒓冶疚弧笔窃谧匀唤洕A上專制政體與家族結構相結合的產物，是對“國本位”的一種修正;個人更加失去了獨立性—首先是家族的成員，然后是國家的臣民。“國、社本位”在形式上確認了人民的一些政治權利;但在實質上則否定民主制度，要求人民自覺地、無條件地服從國家、社會的整體利益。因此，中國傳統法律文化，曾經在特定階段對當時的生產力起了一定的推動作用，但也有很大的局限性。

第8篇：法律行政論文范文

內容提要:關于民事行政檢察監督與法院審判獨立、當事人意思自治以及裁判既判力的關系問題,理論界和實務界都存在不同看法。但是,這三對關系是可以協調好的,并且可以在此基礎上進一步推動民事行政檢察監督的改革。

當前,與民事行政檢察監督改革相關的基本理論問題,主要體現在三個方面,包括審判獨立的理論、當事人意思自治（處分權）的理論和裁判的既判力理論等。這三個基本理論,一直是一些人質疑和反對民事行政檢察監督的主要依據。因此,要改革和完善民事行政檢察監督機制,首先就要處理好三對關系,即民事行政檢察監督與人民法院審判獨立的關系、民事行政檢察監督與當事人行使處分權的關系以及民事行政檢察監督與尊重法院裁判既判力的關系。如果這三對關系處理好了,民事行政檢察改革就有可能成功,如果這三對關系處理不好,則將使民事行政檢察監督遭遇到極大的阻力。以下就如何處理這三對基本理論關系,談一些初步的看法。

一、民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系

關于民事行政檢察監督與審判獨立[1]的關系,理論界和實務界一直有著不同認識。目前在這個問題上存在著兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為民事行政檢察監督損害了法院的審判獨立。審判權作為審理和裁決訴訟案件的國家權力,其行使不應受到任何外在權力的干預,一旦審判獨立受到威脅,就將影響這種權利的終局性和權威性,其結果必然是損害社會正義和司法公正。因此,審判獨立要求排除任何權力、任何機關的干預和影響。審判權獨立本身隱含著司法公正,審判權的獨立行使也就是司法公正的重要外在表征。檢察院對法院的民事審判活動實施法律監督,其實質就是以檢察權（或監督權）對法院的審判權進行干預,目的是通過這種干預影響法院的裁判,即要求法院撤銷其原判,重新改判。檢察院對法院的監督,盡管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已經做出的裁判的權力是非常強大的。事實上,民事監督多年來的實踐已充分表明,對案件裁判的監督,不僅有損于審判權的獨立行使,而且還破壞了法院裁判的終局性和權威性,從而嚴重地動搖了法院的權威性。因此,民事檢察監督應從對裁判的監督轉向對法官個人行為的監督。[2]另一種觀點則認為檢察機關實施民事行政訴訟監督的目的就是維護司法公正、司法權威和法制統一。追求法律的統一和公正是通過對具體案件的監督來實現的。這樣的監督符合“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法制原則。法院的判決既是法律的化身,也是公正、正義的體現。維護判決的公正和正義,不僅僅是法院的職責,也是檢察院的職責。事實上,檢察機關近幾年對民事審判和行政訴訟活動進行監督,并沒有導致司法不公,相反,抗訴的結果是法院經過再審,糾正了原來錯誤的判決或裁定,恢復了法院公正審判和嚴肅執法的司法權威。因此,要堅定不移地堅持和發展民事行政訴訟檢察監督。[3]上述兩種觀點可以說分別代表了目前法院和檢察院對民事檢察監督機制的普遍認識。

但是,這兩種認識的不同,已經使得實務部門,尤其是基層法院和檢察院在民事行政檢察監督工作上產生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO協議強調司法獨立原則,所以理論界和實務界在這一問題上的爭論將更趨激烈。因此,檢察機關在這一問題上應早做準備,從理論上擺脫目前被動應付的局面,鼓勵理論界和實務界對民事行政檢察監督與法院審判獨立的關系展開研究與討論,以理論先導和實踐探索來推動立法的完善與改進。

關于民事行政檢察監督機制與法院審判獨立的關系問題,首先須認識到的是:（1）經常的、大量的影響法院審判獨立的因素是地方黨政部門的地方保護主義,而不是檢察機關的民事行政檢察監督。相反,民事行政檢察監督恰恰是在事后糾正因地方保護主義干預司法而導致的裁判不公的重要機制,這是維護司法公正,而不是損害司法公正。（2）審判的權威來自于審判的公正,而不是來自于審判的獨立。民事檢察監督的目的也是實現審判的公正,從而維護審判的權威,如果為了維護審判獨立而不惜對不公正的裁判視而不見,那恰恰是損害審判公正和審判權威的舍本逐末的做法。（3）關于對不公正的裁判或者錯誤的裁判如何認定的問題。我們不否認,對某一具體案件的事實認定和法律的適用,不同的人可能有不同的理解,但是這種對事實的認定至少應當符合民事訴訟和行政訴訟證明規則和認識規律的最低要求,這種對法律的適用至少應當符合法律的一般原理,并在法律賦予的自由裁量權范圍之內。超出這一范圍,就不僅是理解不同的問題,而是錯案了。對這樣的裁判,檢察機關進行抗訴乃是職責所在。（4）如果認為檢察機關的抗訴損害了裁判的穩定與權威,那么法院自身發動的再審同樣也會存在這樣的問題。（5）缺少監督的審判權,往往使法官過于信任自身的經驗與學識,使其成為相對孤立的群體,這不利于法官素質的提高。而且,目前我們還看不出我國的法官群體能夠滿足這樣的要求。另外,對民事審判權的檢察監督,在一定程度上也抑制了法官恣意專斷的沖動。因此,至少就現階段來看,民事檢察監督機制的存在和發展,還是有必要的。如果拋棄部門利益的偏見,從維護當事人的正當權益、維護群眾的利益以及維護國家與集體的利益這一核心和本質出發來思考問題,民事檢察監督和審判獨立的關系完全是可以協調好的。

至于在WTO司法獨立原則的框架下,民事檢察監督和審判獨立關系的走向問題,須從以下幾個方面來認識。

（1）WTO協議中所謂的司法獨立,主要是強調審判機關的審判權與行政機關行政權的獨立,[4]而不是要求審判權脫離檢察機關的監督。WTO的絕大部分規則是針對政府部門,以政府的管理活動為對象。因為WTO協議主要是關于經濟貿易方面的協議,而關于經濟貿易方面經常性的領導、決策、指揮、協調的職能主要是由行政機關來履行的。為了制約行政權,防止行政機關的行政行為違背WTO協議的規定,WTO協議確立了司法審查的原則,即要求審判機關對行政機關的行政行為進行審查。由于被審查的主體是行政機關,為了防止行政機關從自身利益出發干預司法,影響司法公正,所以要求進行司法審查的審判機關獨立于行政機關。民事行政檢察監督的直接目的就是保障司法公正,在WTO協議強調司法公正的前提下,檢察機關的民事行政檢察監督職能不是要減弱,而是要強化。

（2）根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》和《中華人民共和國加入議定書》第一部分總則第2條的規定,作為WTO成員方,我國的義務是保證法律、法規和行政程序與所附各協議與以上協定書和議定書規定的義務相一致,而這一義務的履行是通過我國的法律體系和司法體制來實現的。WTO成員涉及到不同社會制度的國家和地區,即使是社會制度相同的國家,其司法制度也各有特色,從而其關于司法獨立的內涵與實現途徑也各不相同。因此,WTO協議并不要求成員方采納某一特定的司法獨立的標準與模式,只是原則性地提出了司法獨立的要求。至于成員方如何實現這一目標,屬于一國范圍內的事項,由各成員方結合自己的社會與司法制度的歷史與現狀來探索實現這一原則的途徑。所以,實現WTO司法獨立的原則,并不以改變我國目前審判機關與檢察機關的架構為前提。相反,如前所述,在目前的我國,這一架構是有效實現WTO司法獨立要求的重要前提。

（3）WTO協議作為國家間的協議,其實施的前提是尊重成員方的體制,在成員方的體制之下來實現其宗旨和目的。我國檢察機關和審判機關的分工與制約是憲法對國家權力架構安排的一個重要組成部分,屬于我國體制的重要內容。所以即使是WTO這樣的協議,其宗旨和原則的實現,也必須在這一體制之下來完成。轉二、民事行政檢察監督與當事人處分權的關系

當前,對民事行政檢察監督持不同看法的另外一種觀點認為,檢察機關對民事行政審判活動的監督干預了當事人的處分權,那么,檢察機關對民事行政審判活動的監督是否侵犯了當事人的處分權呢？

如前所述,其一,對當事人處分權的尊重,應僅限私權領域。涉及公權行使以及國家利益和社會公共利益的場合,不得由當事人處分。目前,隨著改革開放和社會主義市場經濟體制的逐步確立,私權觀念日益深入人心,而國家利益和社會公共利益卻漸受冷漠。一方面,在國有或者國家參股企業的經營或者轉制過程中,國家利益所遭受的損害常使人觸目驚心；另一方面,因片面強調私權而損害公共利益的事件也常有發生。此種情形下,法院基于審判權的被動性以及程序的制約,不應主動對生效裁判提起再審,但是檢察機關基于其法律監督職責,卻應當抗訴。如果檢察機關也視而不見,不進行抗訴,則國家利益和社會公共利益所遭受的損失就無法挽回。另外,有些領域的訴訟,例如涉及身份的訴訟,當事人的處分權是受到限制的。對這些領域的訴訟,即使當事人出于私利對錯誤的裁判不申請再審,檢察機關也應當有權抗訴。其二,根據民事訴訟法的規定,人民檢察院負有監督人民法院審判活動的職責,只要法院的審判活動違背了法律的規定,屬于人民檢察院抗訴的范圍,人民檢察院就必須監督,這種監督權的行使和監督程序的啟動,不以當事人申訴為必要,當事人的申訴僅僅是為人民檢察院監督法院的審判活動提供線索和資料。而對于純粹屬于當事人私權處分的行為,只要沒有損害國家利益、社會公共利益或者侵犯了他人的權利,人民檢察院并不進行監督。其三,是否申請再審,固然屬于當事人處分權的范圍,但是,是否抗訴,卻屬于人民檢察院監督權的范圍,當事人放棄申請再審,只是放棄了自己享有的申請再審權,不能影響人民檢察院的訴訟監督權,人民檢察院監督民事審判活動的權力,既是人民檢察院的權力,也是憲法和法律規定的人民檢察院的職責,其行使與否,不以當事人對私權的處分為轉移。

行政訴訟中,由于訴訟標的是有關行政行為這種公權力行使行為合法與否的爭議,而且行政機關居于強勢,行政相對人處于弱勢,故對損失賠償額以外的事項,當事人無權處分。

因此,根據《行政訴訟法》的規定,檢察機關不僅要監督法院的審判活動,而且還要監督當事人的訴訟活動。人民檢察院所監督的法院的審判活動和當事人的訴訟活動,均在當事人處分權的范圍之外,屬于對行政權和審判權的監督,更不能以當事人處分權的行使為轉移。

總結以上分析,我們認為,民事行政檢察監督機制應當堅持,但是應當予以改革和完善,尤其在民事抗訴機制方面,要認清楚并且處理好上述幾對關系。一方面,檢察機關在進行監督時,應以啟動再審程序為限,避免介入當事人之間的實體爭議；另一方面,檢察機關行使法律監督權也要遵循適當性、謙抑性原則,在追求公正的同時兼顧效率,在監督糾正錯案的同時最大限度地維護裁判的既判力和穩定性,維護民事訴訟結構的平衡。

三、民事行政檢察監督與裁判既判力的關系

既判力的價值功能大致體現在訴訟經濟、維護程序和法的安定性以及尊重審判權威三個方面。但這三個方面的價值功能,都必須服從民事實體法和民事程序法的價值目標和民事訴訟的目的。無論就民事實體法還是民事程序法來看,正義都是其首要價值。失去正義,既判力的價值也就失去了光澤。因此,大陸法系各主要國家在采納既判力理論的同時,又設定了再審制度,使存在重大瑕疵的錯誤判決能夠通過再審得以糾正,從而彌補既判力理論的價值缺陷。[5]因此,雖然既判力理論是維護確定判決的效力,而再審制度是動搖部分存在重大瑕疵的確定判決的效力,但是二者的目的是統一的。就我國的國情和目前的司法實踐來看,檢察機關提起抗訴的機制,有其制度價值。

首先,《民事訴訟法》在賦予檢察機關對審判活動的監督職能時,已經比較充分地考慮了民事訴訟的特點。第一,檢察機關在民事訴訟中僅對審判活動有權監督,而對當事人的訴訟活動則不進行監督。這是考慮到當事人在私權領域有處分權,檢察機關作為行使國家公權力的機關,不宜進行干預。因此,在制度的設計上體現了對當事人處分權的尊重。第二,檢察機關的監督是事后監督,而不是事前監督,這體現了對法院審判獨立和審判權行使的尊重。第三,檢察機關的監督是以提起抗訴的形式進行,而不是隨便干預確定裁判的效力

。所以,目前的民事行政抗訴機制,在對審判活動進行監督的目標下,已經比較充分地體現了對當事人處分權、法院獨立審判權和裁判既判力的尊重。其次,實踐中檢察機關審查監督的案件一般都來自于當事人申訴,而當事人在很多情形下都是在法院申請再審不獲成功的情況下才到檢察機關申訴。即使如此,檢察機關在審查的過程中也嚴格把關,承擔了大量的息訴工作。最后,受理的案件比實際提起抗訴的案件就更少了。因此,民事行政抗訴機制并沒有對當事人處分權和法院審判權構成不當的干預。

對既判力的尊重應以法院裁判的正義為前提,如果說抽象的正義標準難以把握,則法院的裁判至少應當符合現行法律的規定并符合民事訴訟法和民事實體法的一般規則和原理,否則,我們就可以說裁判是缺乏正義的,是錯判。當然,我們不能苛求法院的裁判必須百分之百正確,但至少它的錯判應當控制在社會一般的容忍度內。就現階段來看,我國法官隊伍的素質還不能說已經完全滿足了民事審判工作的要求,裁判的錯誤還是經常發生的。目前,當事人大量的申訴活動說明法院的錯案率經常超出社會的容忍度。這種情況下,我們如果仍然僵化地以既判力理論來割裂現實,有錯不糾,就會使民事審判活動偏離民事訴訟法為它設定的目標和任務。而在強勢審判權面前,當事人的再審申請權處于弱勢,同時法院作為裁判機關,又有著認為裁判正確的先入為主的思維定勢,再加上錯案追究責任制以及一些考核制度,使得當事人再審申請權的實現經常遇到困難。此外,當事人申請再審,是從維護私權出發,將監督審判權正確行使的重任委之于當事人,乃是其不能承受的。而檢察機關作為國家的法律監督機關,監督審判權的正確行使正是其職責之本義。同時,檢察機關的檢察權與法院的審判權同屬公權,與審判權居于平等地位,且民事訴訟法又規定對于檢察機關的抗訴,法院應當再審,所以檢察機關抗訴,較之當事人申請,更利于再審程序的啟動。由此,檢察機關抗訴權的存在,對法院行使審判權的行為有著一定的制約與平衡,對法官的審判活動有著監督與警戒的作用,進而敦促審判活動正確進行,促進裁判接近正義。

綜上,檢察機關提起民事抗訴的機制,有其獨特的制度價值,與既判力規則存在著辯證統一的關系。檢察機關對民事審判活動和行政訴訟的監督,并沒有損害裁判的既判力,相反卻更促進裁判接近了正義。[6]

注釋:

[1]關于審判獨立,有法院獨立和法官獨立兩種觀點。《中華人民共和國憲法》第126條規定:“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！币虼?在我國實際上是承認法院獨立的。

[2]:《對現行民事檢察監督制度的法理思考》,載《人民法院報》2000年5月9日第3版。

[3]高建民:《論民事行政檢察監督的法理基礎》,載《檢察日報》2000年5月19日第3版。

[4]參見《關稅與貿易總協定》第10條第3款(b)項、《關于實施GATT1994第6條的協定》第13條、《補貼和反補貼措施協定》第23條、《服務貿易總協定》第6條第2款(a)、《與貿易有關的知識產權協定》第41條第1款。

第9篇：法律行政論文范文

論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。

一、行業協會限制競爭行為的特征

行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩固性

比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴重危害性

行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。

二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足

(一)規定過于簡單和原則

我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。

(-)責任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任。”這其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議

(一)制定統一的《行業協會法》

從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。

(二)明確法律責任主體

顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：

I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。

2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。

4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。

(三)完善法律責任體系

行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。

民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。

關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。: