法律效力的范圍精選(九篇)

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第1篇：法律效力的范圍范文

關(guān)鍵詞:信托合同;信托目的;強(qiáng)制性規(guī)定

中圖分類號(hào):DF41文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)32-0170-02

一、問(wèn)題的提出

典型案例:甲手頭有20萬(wàn)元余款,苦于找不到適當(dāng)?shù)耐顿Y機(jī)會(huì),適逢當(dāng)?shù)赜幸黄?jīng)濟(jì)適用住房出賣(mài)。但甲不符合當(dāng)?shù)卣P(guān)于該經(jīng)濟(jì)適用住房購(gòu)買(mǎi)者的規(guī)定條件。于是,甲找到符合購(gòu)買(mǎi)條件的乙,與乙簽訂了一份書(shū)面合同,合同約定乙用甲所有的20萬(wàn)元中的18萬(wàn)元向經(jīng)濟(jì)適用住房開(kāi)發(fā)商丙購(gòu)買(mǎi)面積100平方米的經(jīng)濟(jì)適用住房一套,其余2萬(wàn)元作為乙的“辛苦費(fèi)”。該房產(chǎn)登記于乙的名下,但以后基于該房產(chǎn)所獲得的任何利益都?xì)w屬于甲所有。乙根據(jù)該合同即以自己的名義向丙提出購(gòu)房申請(qǐng),經(jīng)審查條件合格后購(gòu)得經(jīng)濟(jì)適用住房一套。甲和乙根據(jù)所簽訂的合同和《中華人民共和國(guó)信托法》(以下簡(jiǎn)稱《信托法》)的規(guī)定向有關(guān)部門(mén)辦理了不動(dòng)產(chǎn)信托登記。后來(lái)乙不履行自己的義務(wù),甲向法院提起了訴訟,請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購(gòu)房合同是否均可產(chǎn)生法律效力?

實(shí)務(wù)中類似的其它實(shí)例的效力判斷:1.職工持股大會(huì):規(guī)避我國(guó)《公司法》的人數(shù)限制規(guī)定,由職工持股會(huì)做為名義上的持股人;2.外資通過(guò)信托進(jìn)入國(guó)家政策禁止準(zhǔn)入的行業(yè):如能源、醫(yī)藥行業(yè)等;3.2001年以前中國(guó)公民購(gòu)買(mǎi)B股:利用信托持有股份等等。

二、典型案例的法律關(guān)系分析

上述典型案例存在兩個(gè)合同關(guān)系,一個(gè)是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡(jiǎn)稱“信托合同”),另一個(gè)是乙和經(jīng)濟(jì)適用住房開(kāi)發(fā)商丙簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同(以下簡(jiǎn)稱“房屋買(mǎi)賣(mài)合同”)。從法理上來(lái)說(shuō)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待這兩個(gè)合同關(guān)系,而不能把兩個(gè)合同視為一個(gè)總的信托關(guān)系。這兩個(gè)合同的效力如何呢?根據(jù)信托合同所約定的合同雙方的權(quán)利義務(wù),甲享有基于所購(gòu)得房產(chǎn)可獲得的任何利益,義務(wù)則是支付20萬(wàn)元的款項(xiàng)作為對(duì)價(jià);乙的權(quán)利是取得2萬(wàn)元的報(bào)酬,義務(wù)則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)并登記于自己的名下,并將以后基于該房產(chǎn)所獲得的利益給付于甲。

1.房屋買(mǎi)賣(mài)合同在法律主體(乙系合格的購(gòu)買(mǎi)者)、意思表示、合同標(biāo)的三方面不存在瑕疵,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的。關(guān)鍵問(wèn)題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復(fù)合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標(biāo)的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當(dāng)事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開(kāi)發(fā)商系善意和無(wú)過(guò)失,基于交易安全的考慮,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該合同的效力,以保護(hù)開(kāi)發(fā)商的期待利益和維護(hù)交易安全。

2.信托合同的效力問(wèn)題是本案的關(guān)鍵所在。《民法通則》第58條規(guī)定:“下列民事行為無(wú)效:……(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的。”信托行為既系法律行為的一種,原應(yīng)受《民法通則》第58條規(guī)定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規(guī)定,故在法律適用上,應(yīng)依特別法優(yōu)于普通法的原理,優(yōu)先適用《信托法》的規(guī)定。

《信托法》第11條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,信托無(wú)效:(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益;……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”筆者認(rèn)為,在適用這一條款時(shí),應(yīng)當(dāng)先有以下兩個(gè)前提認(rèn)識(shí):(1)第一項(xiàng)和第六項(xiàng)所指稱的“法律、行政法規(guī)”系指“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。強(qiáng)制性規(guī)定排除了當(dāng)事人的意思自由,即當(dāng)事人在為法律行為時(shí)不得無(wú)視或者合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用,否則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強(qiáng)制性規(guī)定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當(dāng)事人從事脫法行為乃企圖發(fā)生一定經(jīng)濟(jì)上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實(shí)質(zhì)上系達(dá)成違法的目的,故應(yīng)認(rèn)為無(wú)效,否則強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定將變成一紙空文。

三、依我國(guó)現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐可能的處理結(jié)果

(一)前提:判斷合同效力規(guī)范的位階

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》第四條的規(guī)定,效力依據(jù)應(yīng)為法律、行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章。自上述解釋頒布幾年以來(lái),實(shí)務(wù)中在判斷合同效力時(shí),諸多終審判決均是以法律和行政法規(guī)為依據(jù)的。但從我國(guó)《憲法》和《立法法》的規(guī)定來(lái)看,行政規(guī)章、地方性規(guī)章在不與上位法抵觸時(shí),其效力應(yīng)該受到尊重。對(duì)于行政規(guī)章、地方規(guī)章來(lái)說(shuō),真正的問(wèn)題主要在于如何正確認(rèn)識(shí)其效力次序問(wèn)題,而不是一概不具效力。

(二)作為引致規(guī)范的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定在本案的適用

“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定具有“引致規(guī)范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時(shí),《信托法》第11條第1款第(一)項(xiàng)和第(六)項(xiàng)不具有直接適用的功能,我們必須在整個(gè)法律體系之下尋找是否存在有關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范,即信托行為是否存在“以規(guī)避法律為目的”。

由于上述兩份合同牽涉到特殊標(biāo)的物――經(jīng)濟(jì)適用住房的購(gòu)買(mǎi),因此我們應(yīng)當(dāng)查閱我國(guó)對(duì)于經(jīng)濟(jì)適用住房的相關(guān)規(guī)定。2004年5月13日由建設(shè)部、國(guó)家發(fā)改委、國(guó)土資源部、人民銀行共同的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經(jīng)濟(jì)適用住房,是指政府提供政策優(yōu)惠,限定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、供應(yīng)對(duì)象和銷售價(jià)格,具有保障性質(zhì)的政策性商品住房。”該辦法第26條:“經(jīng)濟(jì)適用住房在取得房屋所有權(quán)證和土地使用證一定年限后,方可按市場(chǎng)價(jià)上市出售;出售時(shí),應(yīng)當(dāng)按照屆時(shí)同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價(jià)的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個(gè)人購(gòu)買(mǎi)的經(jīng)濟(jì)適用住房在未向政府補(bǔ)繳收益前不得用于出租經(jīng)營(yíng)。”可見(jiàn),經(jīng)濟(jì)適用住房的購(gòu)買(mǎi)系針對(duì)特定主體,由政府發(fā)放住房補(bǔ)貼,具有政策性商品住房的保障性質(zhì)。

根據(jù)上述《管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定,由于乙系合格的經(jīng)濟(jì)適用住房的購(gòu)房者,房屋買(mǎi)賣(mài)合同因不存在弄虛作假、騙購(gòu)等事由,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規(guī)章,對(duì)于信托合同的判斷具有參考適用的價(jià)值。但甲和乙之間不存在買(mǎi)賣(mài)或者出租房產(chǎn)等該規(guī)章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強(qiáng)制性規(guī)范。

但根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國(guó)發(fā)[1998]23號(hào))的精神,經(jīng)濟(jì)適用住房在性質(zhì)上系政府進(jìn)行利益的再分配,通過(guò)給與某些特定主體以補(bǔ)貼來(lái)實(shí)現(xiàn)分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經(jīng)濟(jì)適用住房的利益的。而依我國(guó)現(xiàn)行法律體系,對(duì)于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項(xiàng)規(guī)定不明確,給司法的自由裁量權(quán)和法官的價(jià)值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。

四、比較法上的借鑒和立法修改建議

各國(guó)法上對(duì)于某些財(cái)產(chǎn)權(quán)(如土地)都限制其權(quán)利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設(shè)計(jì)規(guī)避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的人,也不得以受益人身份享有與該權(quán)利相同的利益。否則,信托無(wú)效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《信托法》第五條:“(信托行為之無(wú)效)信托行為,有下列各款情形之一者,無(wú)效:……四、以依法不得受讓特定財(cái)產(chǎn)權(quán)之人為該財(cái)產(chǎn)權(quán)之受益人者。”該項(xiàng)與韓國(guó)和日本的規(guī)定具有相同的功能。

中國(guó)大陸沒(méi)有像日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的上述規(guī)定。信托的效力在中國(guó)的司法實(shí)踐適用時(shí)具有極大的不確定性,價(jià)值判斷固然是一個(gè)很重要的考慮因素,但為了加強(qiáng)法律適用的穩(wěn)定性和當(dāng)事人對(duì)法律的可預(yù)期性,法官在做出判決時(shí)應(yīng)該有較高的“技術(shù)含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規(guī)則。在此意義上,本文認(rèn)為日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的規(guī)定是可行的,具有較強(qiáng)操作性,值得我國(guó)借鑒。筆者建議在我國(guó)《信托法》第11條第1款增加這樣一項(xiàng)規(guī)定:“以依法律、行政法規(guī)和國(guó)家政策規(guī)定不得受讓特定財(cái)產(chǎn)權(quán)之人為該財(cái)產(chǎn)權(quán)之受益人的。”強(qiáng)調(diào)依“法律、行政法規(guī)”系為了與《合同法》的相關(guān)規(guī)定和司法解釋相協(xié)調(diào),而強(qiáng)調(diào)“國(guó)家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國(guó)家政策作為民法的補(bǔ)充淵源的規(guī)則相協(xié)調(diào),另一方面提供一條使公法規(guī)范和國(guó)家政策“進(jìn)入”私法領(lǐng)域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價(jià)值矛盾,適當(dāng)運(yùn)作并有助于鞏固私法體系的獨(dú)立存在,使體系內(nèi)的概念、方法不致發(fā)生劇烈的變動(dòng)。

參考文獻(xiàn):

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第2篇：法律效力的范圍范文

關(guān)鍵詞：《電子簽名法》；法律效力；歸檔工作；分析

《電子簽名法》是國(guó)內(nèi)首個(gè)對(duì)電子簽名實(shí)施法律保護(hù)的文件，《電子簽名法》不僅使電子簽名具有法律效力，且起到的作用與蓋章或者是手寫(xiě)簽名的法律效力一樣，而電子文件的法律效力也同書(shū)面形式的文件一致。因此本文結(jié)合《電子簽名法》的法律效力以及電子文件的歸檔工作進(jìn)行了研究和分析，從而為電子文件的管理與維系提供一些參考。

一、《電子簽名法》的法律效力

（一）數(shù)據(jù)電子的法律效力

在《電子簽名法》中，電子文件是可以進(jìn)行合法憑證的。電子文件作為記錄社會(huì)活動(dòng)及現(xiàn)象的載體，一方面它是隨著信息化發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的產(chǎn)物，是直接將計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于各行各業(yè)辦公的社會(huì)活動(dòng)成果，同時(shí)也是人們生活現(xiàn)象的客觀反映。而另一方面其也是記載社會(huì)活動(dòng)的新型載體，其與社會(huì)發(fā)生的各種活動(dòng)和現(xiàn)象都有密切的聯(lián)系，同時(shí)也是直接記錄社會(huì)活動(dòng)的最簡(jiǎn)便的方法。但是，電子文件能否對(duì)社會(huì)活動(dòng)的原始記錄進(jìn)行歸檔保存，這是所有電子文件工作者面臨的一大重要難題，同時(shí)也是阻礙現(xiàn)代化檔案發(fā)展的重要因素。而《電子簽名法》的頒布實(shí)施則有效的避免了這一障礙，并能夠?qū)㈦娮游募M(jìn)行安全的歸檔和保存。

（二）電子簽名的法律效力

在《電子簽名法》中規(guī)定了電子文件中所記錄的各項(xiàng)真實(shí)內(nèi)容必須歸屬于記錄者所有，而電子簽名以及文件記錄的所有內(nèi)容在簽署后都能夠被準(zhǔn)確的查找出來(lái)。只有這樣，電子簽名才具有可靠性和合法性。另外人們?nèi)绻陔娮游募心軌驅(qū)灻叩男畔⑦M(jìn)行準(zhǔn)確的辨別，這就說(shuō)明該電子文件中的所有內(nèi)容都是得到了簽名者的認(rèn)可的，同時(shí)也表明電子簽名以及文件與加蓋公章的紙質(zhì)檔文件一樣受到法律保護(hù)。如果經(jīng)過(guò)認(rèn)證的電子文件中出現(xiàn)了內(nèi)容被修改的情況，那么這份文件則會(huì)失去法律效力，這也是保障電子文件可靠性和安全性的關(guān)鍵。

（三）認(rèn)證服務(wù)的法律效力

在《電子簽名法》中，保障電子簽名以及電子文件的最關(guān)鍵的手段就是認(rèn)證服務(wù)。由于電子文件的內(nèi)容很容易被別人改動(dòng)，因而大多數(shù)人對(duì)電子文件的信任度都不高，這也是電子文件無(wú)法有效的進(jìn)行安全保管的原因之一。而《電子簽名法》則規(guī)定了電子簽名在使用的過(guò)程中，需要第三方對(duì)簽名者的個(gè)人信息進(jìn)行辨別和認(rèn)證，這個(gè)第三方就是專門(mén)對(duì)電子簽名以及文件進(jìn)行認(rèn)證服務(wù)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)在服務(wù)的過(guò)程中必須對(duì)簽名者以及電子文件提供先進(jìn)的、安全的、可靠程度高的簽章技術(shù)，并且在這個(gè)過(guò)程中其也需要承擔(dān)起應(yīng)有的職責(zé)和義務(wù)，從而保證在交易的過(guò)程中電子簽名能夠具有較高的安全性和可靠性。另外為了防止某些人為電子文件提供偽劣的服務(wù)認(rèn)證，《電子簽名法》也規(guī)定了電子簽名及文件在認(rèn)證時(shí)，必須符合市場(chǎng)準(zhǔn)入的規(guī)定，這不僅保障了電子文件的安全性，還保障了電子文件的時(shí)效性。

二、電子文件歸檔

（一）歸檔范圍

由于電子簽名在電子文件中所占的比重較大，且又是電子文件中不可或缺的重要內(nèi)容。因此，為了保證電子文件的內(nèi)容能夠具有良好的完整性和可靠性，電子簽名中所涉及到的所有的數(shù)據(jù)都必須列入到歸檔的范圍之中。同時(shí)對(duì)于需要進(jìn)行第三方識(shí)別和認(rèn)證的簽名和文件，其認(rèn)證的相關(guān)資料和信息也必須列入電子文件的背景資料信息，從而納入到歸檔的范圍內(nèi)。如果不對(duì)這些信息進(jìn)行收集和記錄，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在服務(wù)過(guò)程中出現(xiàn)了終止或者是暫停現(xiàn)象，就會(huì)到這這些信息被丟失，從而使得簽名在識(shí)別認(rèn)證時(shí)缺乏支持信息。

（二）原件確認(rèn)

在電子文件的檔案規(guī)整工作中，其所有的歸檔流程都必須執(zhí)行到位，不能隨意改動(dòng)或者是縮減。因?yàn)闊o(wú)論哪一種文件形式，其歸檔流程都不能任意改動(dòng)或是取消某個(gè)環(huán)節(jié)。同時(shí)在電子文件檔案的規(guī)整工作中，對(duì)于信息的采集、挑選、處理、辨識(shí)、分類以及編排等步驟都不能刪減，甚至有時(shí)還需要增設(shè)一些必要的流程從而保證歸檔工作能夠高效快速的完成。對(duì)于一些需要做成紙質(zhì)檔進(jìn)行檔案規(guī)整的電子文件，還需要進(jìn)行分類保管，并做好紙質(zhì)文件與電子文件之間聯(lián)系的標(biāo)注。

（三）身份認(rèn)證

檔案管理部門(mén)必須做好電子簽名文件中簽名者的身份認(rèn)證工作，同時(shí)還要加強(qiáng)宣傳和監(jiān)督，從而保證電子簽名及文件具有較高的安全性。《電子簽名法》中也設(shè)立了專門(mén)的認(rèn)證體系，明確了簽名者與認(rèn)證方的各自的權(quán)利和責(zé)任，同時(shí)也確定了標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)證程序以及機(jī)構(gòu)的法律效力。另外還設(shè)置了認(rèn)證的準(zhǔn)入條件和許可程序。

（四）可讀性

電子簽名文件的檔案規(guī)整工作，其實(shí)質(zhì)就是將紙質(zhì)檔案用計(jì)算機(jī)電子技術(shù)進(jìn)行模擬和規(guī)范化。但是它與紙質(zhì)檔案的又有著極大的差距，因?yàn)殡娮游募n案是將文件的所有歸檔流程都通過(guò)計(jì)算機(jī)來(lái)加以完成和實(shí)現(xiàn)。這種歸檔模式不僅使電子文件檔案規(guī)整的工作變得方便快捷，且工作也能自動(dòng)化完成，在經(jīng)過(guò)驗(yàn)證之后，相關(guān)的部門(mén)就能直接進(jìn)行檔案管理以及提供相關(guān)的服務(wù)。另外人們也能夠?qū)﹄娮游募乃袛?shù)據(jù)以及原始數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)一化的管理，從而防止人為因素對(duì)電子文件造成影響。這既能提升歸檔效率，還能實(shí)現(xiàn)電子文件的可讀性。從管理層面來(lái)說(shuō)，這也極大的促進(jìn)了歸檔工作的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化。

三、總結(jié)

綜上所述，《電子簽名法》的以及執(zhí)行，極大的提高了電子簽名及文件的安全性和可靠性，也是的其歸檔和管理工作能夠更加忽視能力的進(jìn)行。通過(guò)對(duì)《電子簽名法》的法律效力及歸檔的研究，不僅能對(duì)電子文件的保存以及發(fā)展產(chǎn)生積極作用，還能夠?yàn)槠渌夹g(shù)條件下的電子簽名及文件的法律效力提供有效的參考意見(jiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]牛秀英.關(guān)于《電子簽名法》對(duì)電子文件法律效力認(rèn)可問(wèn)題的思考[J].城建檔案，2010，04：45-46.

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[3]王寧，.《電子簽名法》應(yīng)用于電子文件真實(shí)性保障的思考[J].蘭臺(tái)世界.2011（18）.

第3篇：法律效力的范圍范文

關(guān)鍵詞：電子文件；法律憑證性；法律效力；實(shí)現(xiàn)障礙

電子文件是通過(guò)調(diào)用儲(chǔ)存在磁盤(pán)中的文件信息利用顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)，其存儲(chǔ)介質(zhì)是電腦硬盤(pán)或軟件磁性介質(zhì)。因此，與傳統(tǒng)書(shū)面文件相比，電子文件有一定的不穩(wěn)定性，加之一些來(lái)自外界的對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的干擾，都可能造成它的丟失、損壞和更改。在諸多研究電子文件法律效力的文章里，我們看到，作者都把電子文件的法律憑證性與電子文件的法律效力混為一談。其實(shí)，電子文件的法律憑證性與電子文件的法律效力是兩個(gè)不同的概念，應(yīng)該加以必要的區(qū)分。

（1）電子文件的法律憑證性。討論電子文件是否具有法律憑證性，即指電子文件在司法過(guò)程中能否用以作為證據(jù)、發(fā)揮憑證性作用來(lái)認(rèn)定事實(shí)的特性和能力。電子文件雖然是計(jì)算機(jī)技術(shù)和現(xiàn)代辦公發(fā)展下的產(chǎn)物，但其在本質(zhì)上與傳統(tǒng)紙質(zhì)文件一樣。電子文件應(yīng)該和紙質(zhì)文件一樣具有法律憑證性，這是國(guó)際社會(huì)和國(guó)內(nèi)學(xué)者近年來(lái)趨于公認(rèn)的觀點(diǎn)，筆者亦贊同這一說(shuō)法。

（2）電子文件的法律效力。在傳統(tǒng)上，法律效力是指法律規(guī)范的生效范圍。即法律規(guī)范對(duì)什么人、在什么地方，和什么時(shí)間產(chǎn)生效力。法律效力強(qiáng)調(diào)“法律和法律文件的約束力，通過(guò)國(guó)家權(quán)力賦予法律以效力，是國(guó)家意志而不是個(gè)人意志的體現(xiàn)[4]。”由此不難看出，“法律效力”是根據(jù)國(guó)家的權(quán)力獲得或喪失的。既然如此，討論電子文件的法律效力時(shí)，更多地需要考慮其是否具備法律賦予的約束力。理論上，電子文件具有不可爭(zhēng)辯的法律效力，但是實(shí)際生活中，電子文件因其不同的信息載體及信息記錄方式而難以確定信息的原始紀(jì)錄性，故其存在易出錯(cuò)、易丟失和易破壞等問(wèn)題，從而使得法律效力的確認(rèn)工作難以進(jìn)行，致使其在司法過(guò)程中難以接受為證據(jù)，這也許就是至今國(guó)內(nèi)外法律仍未明確規(guī)定電子文件可作為法律證據(jù)的原因所在。不過(guò)我們知道任何技術(shù)都是在不斷進(jìn)步的，如果我們通過(guò)一定的技術(shù)手段與法律法規(guī)手段的結(jié)合來(lái)保證電子文件的原始紀(jì)錄性，當(dāng)可以保證電子文件信息具有依據(jù)憑證作用而具有法律效力。

電子文件的憑證作用表現(xiàn)之一就是它的法律效力問(wèn)題。由于電子文件原始性界定困難，極易引起人們對(duì)電子文件的法律憑證作用產(chǎn)生懷疑。電子文件的法律效力的確立，需要解決兩個(gè)基本問(wèn)題：首先，要依靠科技真正攻克電子文件原始性的界定關(guān)[5]，這是解決電子文件法律效力問(wèn)題的基礎(chǔ)。其次，要加強(qiáng)立法工作，從法律上明確電子文件的憑證作用及法律效力，做到有法可依，這是解決電子文件法律效力問(wèn)題的法律依據(jù)。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定，證據(jù)是能夠證明某一特征事實(shí)的真實(shí)存在的一切事實(shí)，它具有客觀性（也稱真實(shí)性）、關(guān)聯(lián)性、合法性等三個(gè)基本特征。因此，文件是否具有證據(jù)價(jià)值，就取決于這三個(gè)特征。

（1）電子文件的客觀性。電子文件是各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位在運(yùn)用電子計(jì)算機(jī)或者網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進(jìn)行事物處理過(guò)程中形成的真實(shí)歷史記錄，只是在記錄內(nèi)容的信息載體上發(fā)生了變化。現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，使得電子文件的內(nèi)容不易為人修改，從而確保了電子文件的客觀真實(shí)性。

（2）電子文件的關(guān)聯(lián)性。電子文件的關(guān)聯(lián)性是通過(guò)電子文件的背景信息和結(jié)構(gòu)信息表達(dá)出來(lái)的。普通的紙質(zhì)文件本身已經(jīng)包含了背景信息，如機(jī)關(guān)的印章、簽名等本身就包含在文件載體上。而電子文件的背景信息指伴隨著電子文件的生成和運(yùn)作過(guò)程產(chǎn)生的人員和機(jī)構(gòu)等方面的信息，其客觀地反映了電子文件與事務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性。只要電子文件的保管者能妥善地管理好背景信息，那么電子文件的關(guān)聯(lián)性就有了可靠的保障。

（3）電子文件的合法性。電子文件的合法性可以通過(guò)建立健全電子文件的收集、保全和審查制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。如通過(guò)嚴(yán)格的審查制度來(lái)確保電子文件來(lái)源的合法性與真實(shí)性，通過(guò)建立安全可靠的計(jì)算機(jī)信息處理系統(tǒng)來(lái)確保電子文件不被非法用戶修改甚至銷毀。可見(jiàn)電子文件的合法性也是可以得到保障的。

紙質(zhì)文件所具有的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性特點(diǎn)，電子文件同樣也可以具備，這就構(gòu)成了電子文件法律憑證的基本理論依據(jù)。

電子文件的法律效力主要是指電子文件作為證據(jù)在法律上的證明力。然而，證明力的強(qiáng)弱本身就是一個(gè)相對(duì)的概念，有不確定性性。盡管我們不能機(jī)械地將某一類證據(jù)歸屬于證明力強(qiáng)的證據(jù)，而將另一類證據(jù)歸屬于證明力弱的證據(jù)，但是證據(jù)證明力強(qiáng)弱之分確有規(guī)律可循，例如歷史檔案、歷史物證都有強(qiáng)大的無(wú)可爭(zhēng)辯的證明力。我認(rèn)為，討論證據(jù)的法律效力應(yīng)該從證據(jù)的客觀真實(shí)和法律真實(shí)方面來(lái)看，客觀真實(shí)是指在意識(shí)之外，不依賴于主觀意識(shí)而存在的事物和狀態(tài)，而法律真實(shí)則是指法學(xué)家根據(jù)訴訟規(guī)律、證據(jù)規(guī)則對(duì)客觀世界的一種認(rèn)識(shí)。法律真實(shí)和客觀真實(shí)之間是有距離的。從以上所述的檔案學(xué)界對(duì)檔案的本質(zhì)屬性所做的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，檔案本身的特性與作為法律證據(jù)所應(yīng)具有的“書(shū)面”“原件”“存檔”等要求的高度吻合，使檔案作為證據(jù)時(shí)能夠達(dá)到法律真實(shí)與客觀真實(shí)的高度統(tǒng)一。這也正是在法律訴訟中，原始檔案具有無(wú)可爭(zhēng)辯的法律效力，而電子文件的法律效力尚存爭(zhēng)議的關(guān)鍵。如果我們能證明電子文件的法律真實(shí)和客觀真實(shí)具有高度的統(tǒng)一，那么電子文件就確實(shí)有和檔案一樣的法律效力，但是目前關(guān)于這方面的研究尚未達(dá)到成熟的地步。

以下幾個(gè)當(dāng)面成為影響電子文件證據(jù)性的重要因素：

（1）來(lái)自傳統(tǒng)檔案學(xué)觀念的影響。檔案學(xué)理論將檔案的價(jià)值基于其原始性，原始性是檔案區(qū)別于其他資料的本質(zhì)屬性，人們往往習(xí)慣用“原件、原本、原稿”來(lái)強(qiáng)調(diào)檔案這個(gè)概念。而電子文件不具備白紙黑字的直觀性，因此，如果繼續(xù)拘泥于“原件”的概念，必然會(huì)阻礙人們對(duì)電子文件價(jià)值的認(rèn)識(shí)和利用，這是電子文件法律憑據(jù)效力難以確定的障礙之一。

（2）電子文件的不完善管理易導(dǎo)致電子文件證據(jù)性的丟失。第一，電子文件本身所具有的數(shù)據(jù)易消失性、非安全性、易改動(dòng)性、易出錯(cuò)性和對(duì)電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)設(shè)備的依賴性等特點(diǎn)，使得電子文件的安全保管和維護(hù)有一定的難度，從而使電子文件容易丟失其真實(shí)性和證據(jù)性。第二，電子文件管理理論與實(shí)踐的不成熟，使得外界對(duì)電子文件證據(jù)性的維護(hù)難以放心雖然國(guó)外對(duì)電子文件的研究起步比較早，但目前仍然缺乏統(tǒng)一的電子文件管理國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，我衷心希望，科技和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展最終將彌補(bǔ)其自身的缺陷，使電子證據(jù)成為證據(jù)王國(guó)中的“后起之秀”。

【參考文獻(xiàn)】

[1]趙雪.電子文件法律效力認(rèn)識(shí)的幾個(gè)誤區(qū)[J].湖北檔案，2002（07）：4

[2]董杜驕.電子證據(jù)研究的認(rèn)知起點(diǎn)[J].技進(jìn)步與對(duì)策，2003（02）：14

第4篇：法律效力的范圍范文

【關(guān)鍵詞】夫妻忠誠(chéng)協(xié)議;效力;法律建議

一、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的概念

夫妻忠誠(chéng)協(xié)議作為社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新生事物，目前法律對(duì)其尚無(wú)明確的概念定義，通俗來(lái)講夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是男女雙方為維持感情關(guān)系簽訂的，如若一方背叛應(yīng)向另一方承擔(dān)約定責(zé)任的事前協(xié)議約定，大多會(huì)采取要求違約方進(jìn)行金錢(qián)賠償?shù)姆绞健，F(xiàn)實(shí)中夫妻忠誠(chéng)協(xié)議主要有以下幾種類別形式：夫妻間為夫妻感情的長(zhǎng)久維持而達(dá)成的協(xié)議;戀人間為戀愛(ài)關(guān)系的維持或結(jié)婚目的的實(shí)現(xiàn)而達(dá)成的協(xié)議;為保持不道德的男女關(guān)系而達(dá)成的協(xié)議。

二、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的性質(zhì)

夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是在法定婚姻關(guān)系外當(dāng)事人對(duì)雙方忠誠(chéng)義務(wù)的補(bǔ)充協(xié)議，在本質(zhì)上具有一定的合同特性。我國(guó)《合同法》規(guī)定，合同是作為平等主體的自然人、法人、和其他組織設(shè)立、變更、終止名師法律關(guān)系的協(xié)議。訂立合同的雙方首先應(yīng)具有主體地位平等性，且雙方是在基于共同意志的基礎(chǔ)上就權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更、終止達(dá)成共同一致的法律合同。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的簽訂主體可能有多種利益考量，但其最終目的保持婚姻的長(zhǎng)久穩(wěn)定。有學(xué)者認(rèn)為，受保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)有法律的規(guī)定，夫妻間不適用這種關(guān)系，該協(xié)議也不是合同關(guān)系，因?yàn)榉蚱揸P(guān)系一旦成立就隱含有承擔(dān)忠誠(chéng)義務(wù)。但筆者不認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)，法律包含道德層次的要求，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議符合大眾的道德要求，但由于其沒(méi)有被納入到法律條文的明確規(guī)定，所以該協(xié)議只是被法律提倡、鼓勵(lì)而沒(méi)有現(xiàn)實(shí)強(qiáng)制力。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是一種法律婚姻的協(xié)議補(bǔ)充，協(xié)議規(guī)定雙方互相忠誠(chéng)，違約方承擔(dān)一定責(zé)任也符合婚姻的契約性。由此我們可以得出，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議不是一種身份協(xié)議，因其具備了合同成立的必備要件，而應(yīng)被納入合同的適用范圍。

三、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的法律效力分析

（一）肯定說(shuō)的觀點(diǎn)及理由

首先、持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)婚姻法規(guī)定有夫妻雙方應(yīng)彼此忠誠(chéng)，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中的要求與法律規(guī)定在很多方面是相一致的，另外我國(guó)婚姻法也規(guī)定重婚、有配偶與他人同居使得婚姻關(guān)系破裂的，受害方有權(quán)要求賠償。對(duì)于婚前財(cái)產(chǎn)法律也支持夫妻間的約定財(cái)產(chǎn)制，可以自由選擇適用分享、共享、部分享有幾種形式。

其次、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是平等主體的夫妻雙方在自由意志支配下通過(guò)平等協(xié)商簽訂的，雙方簽訂協(xié)議的出發(fā)點(diǎn)都是為維護(hù)夫妻關(guān)系的長(zhǎng)久穩(wěn)定。對(duì)違約方的財(cái)產(chǎn)賠償規(guī)定也是當(dāng)事人事先的自由意志選擇，也沒(méi)有規(guī)定對(duì)于違約方的人身性懲罰規(guī)定，這些協(xié)議規(guī)定不僅沒(méi)有超出法律的框架規(guī)定，同時(shí)也是和社會(huì)秩序公序良俗相吻合，因此是一種合法合理的協(xié)議規(guī)定。

再次、夫妻雙方相互忠誠(chéng)是家庭美滿、婚姻長(zhǎng)久的保證。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的簽訂，無(wú)形中增強(qiáng)了雙方的責(zé)任感，使雙方更加忠誠(chéng)相愛(ài)是我國(guó)婚姻法所提倡的價(jià)值方向，同時(shí)肯定方也認(rèn)為，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是婚姻道德在我國(guó)法律上的體現(xiàn)，該協(xié)議在法律判決上是有效的。對(duì)婚姻中出現(xiàn)的不忠行為予以打擊，能起到凈化社會(huì)婚姻環(huán)境，維護(hù)家庭和睦的目的。

最后，有學(xué)者認(rèn)為，婚姻是夫妻雙方在法律規(guī)定范圍內(nèi)共同達(dá)成的一種契約，只是國(guó)家對(duì)該契約在享有權(quán)利和遵守義務(wù)方面予以較為嚴(yán)格的限制規(guī)定。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議本質(zhì)上是真是意識(shí)協(xié)商訂立的契約，雙方理應(yīng)遵守協(xié)議規(guī)定與承擔(dān)違約賠償。

（二）否定說(shuō)的觀點(diǎn)及理由

首先、我國(guó)婚姻法規(guī)定夫妻應(yīng)相互忠實(shí)，相互忠實(shí)是夫妻之間應(yīng)該履行的義務(wù)，但該規(guī)定只是一種法律倡導(dǎo)，不是法律強(qiáng)制性規(guī)定的義務(wù)，道德領(lǐng)域的問(wèn)題應(yīng)有社會(huì)道德來(lái)評(píng)價(jià)規(guī)范，而不能以法律任意強(qiáng)行涉入。同時(shí)夫妻間忠實(shí)與否本身就是一個(gè)很難界定的問(wèn)題，因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展和人們開(kāi)放性的提高，之前人們不能接受的甚至是為道德所鄙夷的男女社會(huì)行為也已成為社會(huì)交往的正常現(xiàn)象。

其次、人身自由應(yīng)有法律予以規(guī)定而不能有個(gè)人任意約定，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的簽訂在一定程度上限制了人身自由，是不能產(chǎn)生法律效力的無(wú)效規(guī)定。另外傳統(tǒng)規(guī)定能夠成為契約標(biāo)的的只能是物或行為而不能是人身權(quán)，人身權(quán)應(yīng)由相關(guān)的專門(mén)法律予以規(guī)定而不能適用契約法的意識(shí)自治及婚姻法的規(guī)定。

再次、出于夫妻關(guān)系的特殊性考量，夫妻間簽訂忠誠(chéng)協(xié)議時(shí)貌似雙方真實(shí)情意的表達(dá)，事情卻是這些行為的做出很多都是在特殊情境場(chǎng)合下不得已之舉，更多的情況下是一種表面上的敷衍。持否定說(shuō)學(xué)者認(rèn)為，這種為夫妻關(guān)系和睦而給予對(duì)方心理安慰的表決心行為不能反映出雙方的真是意識(shí)，更不能體現(xiàn)雙方受法律約束的意思，因而該協(xié)議不具有法律約束力。

最后、夫妻感情中的互敬、互忠是夫妻間感情深厚的體現(xiàn)，是夫妻情誼的凝結(jié)，這種關(guān)系是不能用金錢(qián)來(lái)衡量綁架的。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的違約規(guī)定中往往都是金錢(qián)性賠償，而現(xiàn)實(shí)中違約一方往往具有較多的財(cái)富與金錢(qián)支付能力，也相應(yīng)具有更高的違反忠實(shí)義務(wù)的幾率，這樣對(duì)于家庭中本身金錢(qián)支配較少一方的弱者其合法權(quán)益更無(wú)法保障。另外，對(duì)于夫妻一方是否存在違法忠誠(chéng)義務(wù)的事實(shí)取證中不可避免的會(huì)涉及到個(gè)人隱私泄露問(wèn)題，這種對(duì)個(gè)人人格隱私權(quán)的侵犯行為暴露出了該協(xié)議的現(xiàn)實(shí)弊端，也使其無(wú)法被賦予強(qiáng)制力。

四、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的法律效力

在效力方面，我們對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議不能概括判定其為有效或無(wú)效。婚姻家庭屬于私法事項(xiàng)范圍，婚姻家庭也必然和私法領(lǐng)域一樣體現(xiàn)出意識(shí)自治原則。對(duì)于私法領(lǐng)域內(nèi)框架內(nèi)夫妻雙方簽訂的婚前協(xié)議，國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)尊重當(dāng)事人的自愿意志選擇而不能肆意干涉，從此點(diǎn)來(lái)講當(dāng)事人雙方自愿狀態(tài)下簽訂的夫妻忠誠(chéng)協(xié)議也理應(yīng)具有法律效力。但是，同時(shí)我們同時(shí)也要認(rèn)識(shí)到自由是有限度的，當(dāng)事人的自由意識(shí)選擇事項(xiàng)只有在合法且不違反公序良俗、不對(duì)他人利益造成損害的情況下才具有其合法性基礎(chǔ)。夫妻間互愛(ài)、互忠是我國(guó)婚姻法的基本原則，夫妻間簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議符合婚姻法的原則與精神宗旨。另外，在此原則下我們還要具體分析判斷其效力。

首先、關(guān)于人身規(guī)定的協(xié)議效力;綜合相關(guān)利益衡量，筆者認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境下應(yīng)該肯定夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的效力，但是，如果協(xié)議內(nèi)容包含了監(jiān)護(hù)權(quán)、探望權(quán)等身份權(quán)內(nèi)容的剝奪的，由于其違反了法定的個(gè)人基本身份權(quán)，該協(xié)議便是無(wú)效的。

其次、關(guān)于財(cái)產(chǎn)規(guī)定的協(xié)議效力;在夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中，財(cái)產(chǎn)性賠償是最為常見(jiàn)的違約懲罰方式，在司法實(shí)踐中夫妻婚內(nèi)侵權(quán)是不能成為要求賠償?shù)暮侠硎掠傻模蚱拗艺\(chéng)協(xié)議中財(cái)產(chǎn)性事項(xiàng)的約定屬于婚姻契約性約定。是夫妻約定雙方互負(fù)忠誠(chéng)義務(wù)條件下的財(cái)產(chǎn)性事項(xiàng)補(bǔ)充約定，一方出現(xiàn)違反協(xié)議事項(xiàng)時(shí)，其財(cái)產(chǎn)就會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的賠付移轉(zhuǎn)。雖然我國(guó)法律規(guī)定夫妻雙方可以對(duì)婚前婚后雙方財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，但這些約定要想產(chǎn)生法律效力必須要符合一定的條件，即雙方與簽訂協(xié)議時(shí)應(yīng)具有完全民事行為能力、雙方自愿平等協(xié)商、符合法定條件程序、約定的財(cái)產(chǎn)屬于夫妻財(cái)產(chǎn)支配范圍，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、不損害第三方利益，具備了這些條件的夫妻財(cái)產(chǎn)約定才具有真正的法律效力。

五、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的法律規(guī)制建議

（一）夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的立法規(guī)制建議

首先、應(yīng)當(dāng)建立夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的書(shū)面制度;作為一種私下協(xié)議，現(xiàn)實(shí)中夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的形式千差萬(wàn)別，有書(shū)面、口頭、錄音、錄像等形式。由于夫妻雙方簽訂協(xié)議時(shí)往往具有一定的私密性，一旦發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)糾紛，這些口頭、錄音等非正式性協(xié)議的內(nèi)容很難被及時(shí)調(diào)查證實(shí)，也便不能及時(shí)有效的保護(hù)受損害一方的利益。所以，對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議有必要采取統(tǒng)一規(guī)范的書(shū)面形式，這種書(shū)面形式并不僅僅局限于紙面，主要是能夠明晰直觀反映簽訂協(xié)議時(shí)雙方的真實(shí)心理狀態(tài)情境都是可以采納的方式。而采取以口頭、第三人見(jiàn)證等方式訂立的夫妻忠誠(chéng)協(xié)議因缺乏現(xiàn)實(shí)操作性，一般是不能承認(rèn)其法律效力的。

其次、對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議進(jìn)行公證;社會(huì)各界之所以對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議存有較大爭(zhēng)議，主要因其在內(nèi)容、有效期、表現(xiàn)形式等方面缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)尺。現(xiàn)今社會(huì)，只有是那些政府機(jī)構(gòu)公證認(rèn)定的協(xié)議才具有普遍的社會(huì)認(rèn)同性，實(shí)踐中之所以出現(xiàn)夫妻雙方對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議公證無(wú)門(mén)的情況，主要原因也是由于相關(guān)機(jī)關(guān)沒(méi)有相應(yīng)的法律公證依據(jù)。因此，有必要建立夫妻忠誠(chéng)協(xié)議公證制度，這樣經(jīng)過(guò)公證的協(xié)議才具有法律效力，提高了協(xié)議的社會(huì)認(rèn)同度與強(qiáng)制性。

（二）夫妻忠誠(chéng)協(xié)議效力的司法認(rèn)定建議

在司法層面，當(dāng)事人要使自己的請(qǐng)求得到司法認(rèn)可，不僅要向法院提供違約方、通奸的證據(jù)，還要提供雙方簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議，由于夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的私下隱秘性決定了其現(xiàn)實(shí)取證難度很大，這也使得實(shí)踐中出現(xiàn)受害方難以獲得賠償情況的屢屢出現(xiàn)，另外第三人見(jiàn)證情形下簽訂的夫妻忠誠(chéng)協(xié)議在出現(xiàn)糾紛時(shí)很難取證證實(shí)，導(dǎo)致當(dāng)事人一方的權(quán)益無(wú)法得到合理救濟(jì)。鑒于此，筆者認(rèn)為夫妻忠誠(chéng)協(xié)議應(yīng)以書(shū)面形式且經(jīng)法定機(jī)構(gòu)公證，這樣既能保證權(quán)責(zé)明晰也能讓請(qǐng)求者有機(jī)會(huì)搜集線索舉證。司法實(shí)踐中要明確夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的有效要件，凡是違背法律原則性規(guī)定的夫妻忠誠(chéng)協(xié)議限制性條款都是無(wú)效的，之外也要嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，要將違約方違約時(shí)的主觀方面予以考如果行為時(shí)完全非行為人自愿或是在錯(cuò)誤意識(shí)支配下的違約行為在本質(zhì)上并沒(méi)有違反忠誠(chéng)義務(wù)的故意，也便不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議一旦有進(jìn)入法律規(guī)制程序且經(jīng)過(guò)專門(mén)機(jī)構(gòu)認(rèn)證，其效力定會(huì)得到廣泛的認(rèn)同，目前夫妻忠誠(chéng)協(xié)議違約責(zé)任界定與承擔(dān)問(wèn)題也將得到妥善的解決。

六、結(jié)語(yǔ)

綜合以上陳述，實(shí)踐中關(guān)于夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的效力認(rèn)定，若果只是進(jìn)行簡(jiǎn)單的否定，是比會(huì)使法律規(guī)定之外的空白領(lǐng)域出現(xiàn)糾紛時(shí)更加難以解決。對(duì)于司法實(shí)踐中有關(guān)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議暴露出的問(wèn)題我們熟視無(wú)睹，對(duì)于群眾的合理訴求也不能置若罔聞，為保證夫妻穩(wěn)定長(zhǎng)久而簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議具有一定的現(xiàn)實(shí)存在合理性，是新時(shí)期夫妻雙方對(duì)于美好婚姻渴求的一種真實(shí)體現(xiàn)。在自由原則下以契約形式簽署的忠誠(chéng)協(xié)議具備法律效力，就應(yīng)受法律保護(hù)。但同時(shí)我們要清醒的認(rèn)識(shí)到，我們不能將婚姻的恒久與美滿的期許寄托于一紙協(xié)議之上，現(xiàn)實(shí)婚姻需要兩方的共同努力經(jīng)營(yíng)。隨著人們契約意識(shí)的增強(qiáng)，忠誠(chéng)協(xié)議在現(xiàn)實(shí)生活中會(huì)以更加普遍的方式顯現(xiàn)，這是立法、司法工作者都必須正視的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議效力的一味否認(rèn)，不僅與傳統(tǒng)的婚姻家庭道德相背離，也在某種程度上侵犯了公民的意識(shí)自治權(quán)利，是不符合時(shí)展潮流的做法。立法司法機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)出備的配套法律，在對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議進(jìn)行充分分析的情況下對(duì)其效力予以有限度承認(rèn)，以此達(dá)到維護(hù)社會(huì)婚姻家庭美滿、社會(huì)有序和諧的目的。

參考文獻(xiàn)

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第5篇：法律效力的范圍范文

由于一直存在著爭(zhēng)議，全國(guó)各地的法院在審理上述類似糾紛時(shí)對(duì)廣告法律效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也存在著不統(tǒng)一的局面。《解釋》的出臺(tái)可以說(shuō)對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出了比較明確的規(guī)定，該《解釋》第三條規(guī)定：商品房的售樓廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣(mài)人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作出的說(shuō)明和允諾具體確定并對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的應(yīng)當(dāng)視為要約，該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房合同亦應(yīng)該視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說(shuō)《解釋》的規(guī)定與《合同法》第十四條的規(guī)定是完全一致的，只是又具體明確了一下，司法操作性更強(qiáng)了一些。

鋪天蓋地的商品房售樓廣告多設(shè)計(jì)精美，詞藻華麗，如何去區(qū)分這些內(nèi)容各異的售樓廣告的效力，筆者結(jié)合《解釋》的規(guī)定，并在對(duì)眾多售樓廣告進(jìn)行了整理分析的基礎(chǔ)上，將商品房售樓廣告大致分為以下四種：

第一類，屬于開(kāi)發(fā)商具體確定的內(nèi)容，也即符合《解釋》中規(guī)定的具有絕對(duì)法律效力的內(nèi)容。在《商品房買(mǎi)賣(mài)合同示范文本》中對(duì)這些內(nèi)容也均有約定之提示，例如房屋的層高、戶型、結(jié)構(gòu)類型、付款方式、保修責(zé)任等，這些條款開(kāi)發(fā)商一般也會(huì)同意將其全部寫(xiě)進(jìn)書(shū)面合同中，其法律效力必然是確定的。按照《解釋》規(guī)定這些內(nèi)容即使未寫(xiě)進(jìn)合同中亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，具有法律效力。

第二類，屬于內(nèi)容較具體，但是還需要寫(xiě)進(jìn)合同明確細(xì)化后才具有法律效力的內(nèi)容。如開(kāi)發(fā)商承諾的“進(jìn)口衛(wèi)浴電梯”、“純德國(guó)進(jìn)口廚具”、“24小時(shí)保安”等，這些內(nèi)容購(gòu)房者千萬(wàn)不能掉以輕心，需要有選擇地將自己需要的部分在正式簽訂的合同中加以細(xì)化，如在合同中寫(xiě)明衛(wèi)浴電梯的產(chǎn)地、型號(hào)、品牌等；相關(guān)物業(yè)管理內(nèi)容也要寫(xiě)進(jìn)合同的物業(yè)管理部分加以明確。應(yīng)當(dāng)說(shuō)是約定得越細(xì)，購(gòu)房者越容易得到法律的保護(hù)，一定不能嫌麻煩。

第三類，是不屬于開(kāi)發(fā)商具體確定的內(nèi)容。售樓廣告中一般采用較夸張性語(yǔ)言，人為美化，制造聲勢(shì)，為得是吸引購(gòu)房者注意力，多無(wú)實(shí)際意義。如售樓廣告中常見(jiàn)的“溫馨家園”，“依山傍水”，“商機(jī)無(wú)限”等，這些廣告內(nèi)容只能算作要約邀請(qǐng)，開(kāi)發(fā)商的目的是為了吸引購(gòu)房者向自己發(fā)出要約。到底是不是溫馨家園，商機(jī)無(wú)限需要購(gòu)房者通過(guò)自己的考察作出判斷，不能僅聽(tīng)廣告中一面之詞，這類廣告內(nèi)容即使寫(xiě)進(jìn)合同也不具有法律效力。

第6篇：法律效力的范圍范文

[關(guān)鍵詞]可靠電子簽名 法律效力 證據(jù)效力

電子簽名的法律效力一直是學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為：電子簽名的法律效力其一體現(xiàn)在它符合了法律合同的書(shū)面形式要求；其二則是一般電子簽名與可靠電子簽名具有不同的法律效力。

可靠電子簽名，它是指經(jīng)過(guò)一定的安全應(yīng)用程序和方法所轉(zhuǎn)化的簽名，簽名的歸屬人對(duì)簽名及其控制具有專有性，當(dāng)它附于數(shù)據(jù)電文之后時(shí)，可以保證此數(shù)據(jù)電文內(nèi)容得到了簽名歸屬人的認(rèn)可，并且數(shù)據(jù)電文本身是完整的未被改動(dòng)的。

一、實(shí)體法效力

在現(xiàn)實(shí)生活中的的商務(wù)交易，在合同文書(shū)上簽名是合同生效的必要形式要件之一。那么，當(dāng)合同雙方采用數(shù)據(jù)電文時(shí)，可靠電子簽名也應(yīng)該是電子合同生效的必要條件之一。

1.可靠電子簽名是電子合同的形式要件

《合同法》第32條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。由此可知，在現(xiàn)實(shí)生活中的的商務(wù)交易，簽字或者蓋章不僅是締約雙方當(dāng)事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠電子簽名被認(rèn)為和手寫(xiě)簽名一樣，具有相同的法律效力。那么，當(dāng)合同雙方采用電子締約時(shí)，可靠電子簽名是否是合同的成立要件？

在現(xiàn)行法律框架下，這并不是一個(gè)肯定的答案。《合同法》第33條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。因?yàn)槲覈?guó)《合同法》對(duì)于確認(rèn)書(shū)的形式、內(nèi)容等并沒(méi)有明確規(guī)定，只能由《合同法》中關(guān)于書(shū)面形式的規(guī)定，推之確認(rèn)書(shū)也可采用電子郵件，數(shù)據(jù)電文等方式予以確認(rèn)。

2.可靠電子簽名的其它效力

除了形式上的效力以外，可靠電子簽名彌補(bǔ)因?yàn)楹贤黧w不能確定從而影響電子合同的效力問(wèn)題。

通過(guò)電子締約形成合同的雙方當(dāng)事人作為合同權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)人，如果雙方的主體身份尚不能被確定下來(lái)，那么，對(duì)于合同的效力與履行將成為極大的考驗(yàn)。在虛擬的電子商務(wù)中，合同雙方?jīng)]有進(jìn)行現(xiàn)實(shí)接觸，而僅在虛擬網(wǎng)絡(luò)中相互交易，這對(duì)合同的效力以及當(dāng)事人都存在一定程度的風(fēng)險(xiǎn)，可能發(fā)生假冒他人身份訂立電子合同的情況。

二、證據(jù)法上的效力

可靠電子簽名在證據(jù)法上的效力比其實(shí)體法上的效力更為重要，因?yàn)閷?duì)于可靠電子簽名而言，它的本質(zhì)屬性是確定數(shù)據(jù)電文的歸屬人以及歸屬人對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的認(rèn)可。

如《德國(guó)民事訴訟法》第440條第2款規(guī)定：“證書(shū)上署名的真實(shí)性已被確定，或者證書(shū)上的手印也得到公證時(shí)，具有該項(xiàng)署名或手印的文字記載，也推定其本身是真實(shí)的。”那么，當(dāng)事人使用了可靠電子簽名就可以推定其所依附的數(shù)據(jù)電文是真實(shí)的。這里的真實(shí)有兩方面的含義，其一是數(shù)據(jù)電文形式上的真實(shí)，即數(shù)據(jù)電文的作者為可靠電子簽名的歸屬人；其二是實(shí)質(zhì)上的真實(shí)，指該數(shù)據(jù)電文在被簽署后是完整的、未被改動(dòng)的。

1. 推定數(shù)據(jù)電文的歸屬人

可靠電子簽名能夠辨別電子數(shù)據(jù)電文的真?zhèn)危耆怯兴陨淼恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)決定的。“1、電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有。2、簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制。”通過(guò)這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，就可以完全斷定可靠電子簽名的歸屬人是獨(dú)一無(wú)二方的且他能完全控制自己的電子簽名。那么，假設(shè)在一份數(shù)據(jù)電文中附有一個(gè)可靠電子簽名，則可以當(dāng)然的認(rèn)為可靠電子簽名的歸屬人已經(jīng)認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容并為其所專有。

2.判斷數(shù)據(jù)電文的完整性

對(duì)于和可靠電子簽名聯(lián)系緊密的數(shù)據(jù)電文來(lái)說(shuō)，可靠電子簽名亦可以判斷其是否被修改過(guò)，這同樣也是由可靠電子簽名自身的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所決定。“3、簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。4、簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。”由此可見(jiàn)，一旦已經(jīng)附有可靠電子簽名的數(shù)據(jù)電文存在任何形式的改動(dòng)都會(huì)被馬上反映出來(lái)，所以，附有可靠電子簽名的數(shù)據(jù)電文在被簽署后是完整的、未經(jīng)改動(dòng)的。

以上關(guān)于可靠電子簽名法律效力的理論闡釋僅針對(duì)其本身而言，目的在于使得數(shù)據(jù)電文不會(huì)因?yàn)椴捎昧丝煽侩娮雍灻?yīng)有的法律效力。至于用電子簽名的方式簽署的法律文件是否成立或生效，最終還要以調(diào)整該法律文件的特別法來(lái)衡量，如以電子方式簽署的合同，需按合同法規(guī)范來(lái)衡量。

參考文獻(xiàn)：

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第7篇：法律效力的范圍范文

遺產(chǎn)按照下列順序繼承：

第一順序：配偶、子女、父母。喪偶兒媳對(duì)公、婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

第二順序：兄弟姐 妹、祖父母、外祖父母。繼承開(kāi)始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒(méi)有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承 。

子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。

父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。

兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。

被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。

繼承的法律效力？

繼承一開(kāi)始，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效力，概括起來(lái)，主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）繼承人的范圍確定。

有關(guān)利害關(guān)系人與被繼承人的身份關(guān)系是決定利害關(guān)系人是否有權(quán)成為繼承人的依據(jù)。只有在繼承開(kāi)始時(shí)與被繼承人有法定范圍內(nèi)的親屬關(guān)系的人才能成為繼承人。如果在被繼承人死亡時(shí)，已與被繼承人解除身份關(guān)系（如與被繼承人離婚、與被繼承人解除收養(yǎng)關(guān)系）的，則不能成為繼承人。如果被繼承人死亡時(shí)，有第一順序繼承人的，第二順序繼承人就不能參與繼承，但若在被繼承人遺囑中給與其一定財(cái)物的，則該繼承人可參與遺囑繼承，從而成為參與繼承的繼承人。

（2）遺產(chǎn)的范圍確定。

對(duì)被繼承人來(lái)說(shuō)，其生前對(duì)其財(cái)產(chǎn)的處分都具有法律效力，但其死亡后不可能再對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，因而其財(cái)產(chǎn)數(shù)量、種類等都固定下來(lái)，并成為繼承人繼承的對(duì)象。當(dāng)然，遺產(chǎn)也可能發(fā)生毀損、滅失、孳息等，從而可能會(huì)影響遺產(chǎn)的范圍，但這屬于遺產(chǎn)的保管、使用收益等問(wèn)題。

（3）確定遺產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

繼承一開(kāi)始，遺產(chǎn)的所有權(quán)便轉(zhuǎn)歸繼承人。繼承人為一人的，繼承人為單獨(dú)繼承，即取得遺產(chǎn)的單獨(dú)所有權(quán)，繼承人為二人及二人以上的，繼承人共同繼承，遺產(chǎn)為各繼承人的共有財(cái)產(chǎn)。各繼承人可就該共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，也可不予分割而共同占有。

（4）遺囑效力的確定。

遺囑是單方法律行為，遺囑可以隨時(shí)設(shè)立、變更、撤銷，這就導(dǎo)致不同的遺囑之間發(fā)生矛盾。

另外，法律對(duì)遺囑的形式及內(nèi)容都作了必要的限制，因此這還涉及該遺囑是否合法有效的問(wèn)題。

無(wú)論是遺囑的內(nèi)容相互矛盾還是欠缺有效要件，遺囑人均可進(jìn)行補(bǔ)正，故遺囑的效力必須是在遺囑人死亡時(shí)才能最終確定。

第8篇：法律效力的范圍范文

法理學(xué)中對(duì)法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對(duì)法律行為效力問(wèn)題的漠視？這一問(wèn)題的癥結(jié)在于民法帝國(guó)主義的影響與我國(guó)法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問(wèn)題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ佟７尚袨橹贫仁且粋€(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問(wèn)題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫(xiě)法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問(wèn)，我們?cè)噲D想通過(guò)某一個(gè)切入點(diǎn)來(lái)發(fā)掘這些問(wèn)題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說(shuō)過(guò)，沒(méi)有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問(wèn)題[4].那么，我們來(lái)試著從法律行為的效力問(wèn)題入手來(lái)揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來(lái)講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門(mén)法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國(guó)目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國(guó)立法過(guò)程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國(guó)行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒(méi)有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒(méi)有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒(méi)有從制度上解決法的效力的反饋問(wèn)題。而沒(méi)有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門(mén)的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來(lái)豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無(wú)疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無(wú)疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無(wú)可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國(guó)目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開(kāi)頭所講的，目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來(lái)說(shuō)是相當(dāng)?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f(shuō)，在中國(guó)的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒(méi)有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門(mén)法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來(lái)，就是說(shuō)，還沒(méi)有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來(lái)分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)[5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)[6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國(guó)的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中。可是，我們回過(guò)頭來(lái)看看，所謂的法律行為的通說(shuō)定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說(shuō)定義根本沒(méi)有說(shuō)明任何問(wèn)題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問(wèn)題，也沒(méi)有提供出法理學(xué)可資利用的手段來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法，而且該定義看起來(lái)除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說(shuō)法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來(lái)呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國(guó)主義[11]的影響。由于民法帝國(guó)主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來(lái)最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過(guò)了數(shù)千年，經(jīng)過(guò)幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來(lái)講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來(lái)的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見(jiàn)的。那么，除了上文提到的民法帝國(guó)主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來(lái)描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠郑簿褪亲钭钣刑厣牟糠质且馑急硎尽Ｒ馑急硎緦?duì)于法律行為制度來(lái)講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)椋紫葟拿穹ê头ɡ韺W(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來(lái)說(shuō)，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門(mén)法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開(kāi)的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問(wèn)題，就不可避免的繞不過(guò)對(duì)民事法律行為的研究。換句話說(shuō)，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國(guó)法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國(guó)法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過(guò)我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來(lái)探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少?gòu)膬蓚€(gè)方面來(lái)進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來(lái)源。

關(guān)于法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題，本文不想展開(kāi)對(duì)法律行為效力來(lái)源的具體的多層次的研究，而是想說(shuō)明法律行為效力來(lái)源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問(wèn)題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說(shuō)對(duì)于法律行為效力的研究是開(kāi)放性的，沒(méi)有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來(lái)源只是個(gè)研究方向。

目前我國(guó)法律學(xué)者還沒(méi)有對(duì)法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題作出來(lái)實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來(lái)源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來(lái)越多的學(xué)者參與到這個(gè)問(wèn)題的討論當(dāng)中來(lái)，法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無(wú)效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來(lái)分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無(wú)效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒(méi)有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來(lái)講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來(lái)源和效力種類來(lái)進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)椋尚袨槭欠傻囊粋€(gè)下位概念，也就是說(shuō)法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說(shuō)法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語(yǔ)言使用的習(xí)慣來(lái)看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說(shuō)，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說(shuō)法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來(lái)自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來(lái)源問(wèn)題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來(lái)自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來(lái)自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來(lái)自它本身。顯然，他的這種學(xué)說(shuō)有欠說(shuō)服力。它最終導(dǎo)致了把效力來(lái)源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來(lái)源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來(lái)源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無(wú)意于探討法律的效力來(lái)源問(wèn)題，正如德國(guó)著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說(shuō)明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說(shuō)就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過(guò)頭來(lái)，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說(shuō)是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問(wèn)題與法律行為問(wèn)題是同一個(gè)問(wèn)題，只不過(guò)是同一個(gè)問(wèn)題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來(lái)表述法律行為。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，兩者沒(méi)有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問(wèn)題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國(guó)主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒(méi)有找到法律行為制度的一般理論，還沒(méi)有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過(guò)對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過(guò)是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問(wèn)題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問(wèn)題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門(mén)法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門(mén)法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來(lái)說(shuō)，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問(wèn)題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國(guó)內(nèi)學(xué)者沒(méi)有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國(guó)外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來(lái)用的。特別是在改革開(kāi)放的今天，我們就更應(yīng)該以開(kāi)放的姿態(tài)來(lái)研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國(guó)本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說(shuō)建立我國(guó)的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問(wèn)題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國(guó)主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國(guó)主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門(mén)法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門(mén)法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國(guó)主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問(wèn)題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問(wèn)題，可以通過(guò)把法律行為的效力等同于法律的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來(lái)研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問(wèn)題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問(wèn)題的一種思路。一種思路無(wú)所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來(lái)解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁(yè)

[4]張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁(yè)

[5]《中國(guó)大百科全書(shū)？法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1984年版，第102頁(yè)

[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁(yè)

[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁(yè)

[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書(shū)局，1980年版，第164頁(yè)

[9]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁(yè)

[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁(yè)

[11]此處的民法帝國(guó)主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁(yè)。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13]參見(jiàn)魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁(yè)

[14]張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁(yè)

[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁(yè)

[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版第69頁(yè)

[17]同上書(shū)

第69頁(yè)

第9篇：法律效力的范圍范文

【關(guān)鍵詞】用于換取清潔提單之保函；國(guó)際條約；各國(guó)實(shí)踐；效力認(rèn)定

對(duì)于用于換取清潔提單的這類保函，自《海牙規(guī)則》到《維斯比規(guī)則》都沒(méi)有任何關(guān)于其效力的規(guī)定。英美法傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)認(rèn)為保函具有欺詐性，因此認(rèn)為該保函的法律效力是否定的。但實(shí)踐中，法國(guó)立法進(jìn)一步將保函區(qū)分了善意與惡意，并對(duì)其效力做以了區(qū)分，而德日等大陸法系立法一般未明確對(duì)此問(wèn)題做出規(guī)定。

直至《漢堡規(guī)則》的制定，第一次歷史性的將保函的效力加以明文確認(rèn)。《漢堡規(guī)則》指出，保函的效力范圍僅限于托運(yùn)人和承運(yùn)人之間，承運(yùn)人不能以保函來(lái)對(duì)抗包括收貨人、提單持有人在內(nèi)的第三方。這表明，根據(jù)《漢堡規(guī)則》，保函原則上是有效的，但該規(guī)則又限制性的規(guī)定了當(dāng)承運(yùn)人具有明顯詐騙意圖時(shí)保函無(wú)效。

我國(guó)并非以上條約的締約國(guó)，且我國(guó)在立法上針對(duì)該問(wèn)題的規(guī)定也有未體現(xiàn)，但實(shí)踐中卻較多運(yùn)用了《漢堡規(guī)則》關(guān)于保函效力的相關(guān)規(guī)定。如我國(guó)最高人民法院在“柳林海”輪案后作出的《關(guān)于保函是否具有法律效力問(wèn)題的批復(fù)》，針該批復(fù)可以看出，目前國(guó)際社會(huì)與我國(guó)司法實(shí)踐中均承認(rèn)將海運(yùn)保函的效力以善、惡意劃分，并區(qū)別對(duì)待的做法。但怎樣區(qū)分善意與惡意就成為了司法事務(wù)中需要運(yùn)用豐富的經(jīng)驗(yàn)來(lái)判定的事項(xiàng)。根據(jù)實(shí)踐中的情況，基本可以將此類保函分為三種類型。

第一種，針對(duì)貨物表面有輕微瑕疵的情況為換取清潔提單的保函。這里筆者將以1987年2月發(fā)生的黃浦港的“金馬”輪案為例。當(dāng)時(shí)“金馬”輪船長(zhǎng)對(duì)已裝船的15274噸木薯片的可接受外表霉跡，在提單上作出了不良批注，對(duì)此托運(yùn)人不予接受，結(jié)果導(dǎo)致船泊滯留，因此給承運(yùn)人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。且該案件中，托運(yùn)人原愿以保函來(lái)?yè)Q取清潔提單，但承運(yùn)人因保函之效力不能確定而予以拒絕。就該案分析，雙方如就保函的簽訂均屬善意，且貨物表面只是具有輕微瑕疵，則該保函理應(yīng)在承運(yùn)人與托運(yùn)人之間有效。這樣認(rèn)定，既有利于迅速解決國(guó)際貿(mào)易障礙，又可以最大程度上保障當(dāng)事人權(quán)利。

第二種，針對(duì)“不知”條款為換取清潔提單的保函。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海商法》相關(guān)規(guī)定，承運(yùn)人合理懷疑貨物瑕疵但不具備核對(duì)條件的情況下可以在提單上批注，說(shuō)明不符之處、懷疑的根據(jù)或者說(shuō)明無(wú)法核對(duì)。但實(shí)踐中批注“不知”條款的提單多不能順利結(jié)算。因此托運(yùn)人往往會(huì)在此種情況下向承運(yùn)人出具保函以換取清潔提單。筆者認(rèn)為，因這種條款換取的保函效力可以分為兩種情況，如果承運(yùn)人因客觀原因確實(shí)無(wú)法核實(shí)貨物情況，主觀上亦并無(wú)欺詐收貨人意圖，則該保函對(duì)承運(yùn)人和托運(yùn)人有效；反之，該保函無(wú)效。

第三種，針對(duì)貨物狀況存在嚴(yán)重瑕疵為換取清提單的保函。如廣州海事法院曾審理過(guò)的 “玉亭”輪案件，案件中，某進(jìn)口公司（被告）到黃浦港裝運(yùn)袋裝白糖約22萬(wàn)包，貨裝完后，“大副收據(jù)”中記載破包、水漬、臟污各數(shù)千包，船長(zhǎng)欲將該批注轉(zhuǎn)入提單，被告為取得清潔提單遂向承運(yùn)人（原告）出具保函，原告接受了該保函。船抵沙特阿拉伯吉達(dá)港后，因有部分破包需重新包裝，造成短少1102包；其他原因造成短少1531包。于是，貨物保險(xiǎn)人向收貨人做出賠償，并取得代位求償權(quán)。據(jù)此，保險(xiǎn)人向承運(yùn)人提出55.680萬(wàn)美元索賠，在確鑿的證據(jù)證明下，承運(yùn)人不得不首先賠付。然后依保函向被告主張賠償損失，但遭拒絕，原告遂訴至法院，請(qǐng)求判決被告賠償其損失。針對(duì)此類案件，法院應(yīng)判決保函無(wú)效，原因是承運(yùn)人對(duì)所收受的貨物中有占總貨量11%的貨物外表存在嚴(yán)重缺陷具有明知之故意，且這種狀況按照通常理解不能為合同的另一方所接受，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告、被告在設(shè)立保函時(shí)對(duì)第三人利益存有欺詐惡意，保函應(yīng)屬無(wú)效保函。因此，針對(duì)貨物存在嚴(yán)重瑕疵而出具的保函應(yīng)屬無(wú)效保函，因?yàn)槌羞\(yùn)人未能履行通常情況下理性人應(yīng)盡之注意義務(wù)，對(duì)第三方有明顯欺詐意圖，故保函無(wú)效。

綜上所述，筆者在分析國(guó)際條約相關(guān)規(guī)定與我國(guó)實(shí)踐中做法的基礎(chǔ)上，淺析了用于換取清潔提單之保函的法律效力，并針對(duì)認(rèn)定該種保函效力的重要標(biāo)準(zhǔn)——保函訂立人的善意與惡意做以了詳述。在此，筆者認(rèn)為，由于保函對(duì)于國(guó)際海上交易流轉(zhuǎn)起到重要作用，因此對(duì)于用于換取清潔提單之保函的法律效力，應(yīng)審慎對(duì)待，不能一概而論。針對(duì)不同案件情況，應(yīng)區(qū)分保函訂立人的主觀意圖，結(jié)合國(guó)際條約與各國(guó)商事慣例，做以認(rèn)定。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]最高人民法院.關(guān)于海運(yùn)保函法律效力問(wèn)題批復(fù).法（交）復(fù).988（44）號(hào)