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1主要法律糾紛類型
1.1建筑活動中的人身損害賠償糾紛
舊村和危舊房改造的總體思路和目標是“改造空心村、撤并自然村、建設(shè)新農(nóng)村”,“連片拆除危舊房,重新規(guī)劃建新房,騰出空間促發(fā)展”,因此,該項工作中會發(fā)生大量的建筑活動和行為。比如,農(nóng)民拆除舊房建新房、村委會組織修建道路等等。在這些建筑活動中存在諸多法律問題值得我們?nèi)ニ伎迹纾撼邪贤男Я栴}、施工方的主體資格問題、人身損害賠償問題等,其中實踐中反映最為突出的是人身損害賠償問題。應(yīng)當說,當前我國農(nóng)村建筑市場秩序還很不規(guī)范,有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑公司資質(zhì)不全;有些企業(yè)承接工程之后隨意轉(zhuǎn)包或肢解分包,自己則根本不參與具體建筑施工活動;有些施工隊則是個體泥瓦工自行招募組織起來的,既沒有工商企業(yè)登記,也沒有建筑施工資質(zhì),是一支典型的農(nóng)村建筑游擊隊。而許多建房者按照傳統(tǒng)習慣,圖一時節(jié)約和方便或礙于人情,將建設(shè)工程發(fā)包給這些建筑游擊隊或者其他本村人承建,在舊村改造和危舊房改造中同樣普遍存在這種現(xiàn)象。但問題是,一旦發(fā)生承包人或受雇人遭受人身損害的事故,法律糾紛即隨之產(chǎn)生。
實踐中當事人容易產(chǎn)生爭議的問題是施工人與建房人之間的法律關(guān)系,即二者之間是雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系,以及如何確定賠償責任的主體。因為根據(jù)目前我國有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定,雇傭與承攬關(guān)系中承擔賠償責任的主體和方式完全不同:最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定:“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的,定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任”,第十一條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。”可見,一般情況下,雇傭關(guān)系中雇主承擔的責任要比承攬關(guān)系中定作人(建筑承包屬于承攬的一種)承擔的責任為重。因此,實踐中一旦發(fā)生施工人傷亡的事故,受害人往往主張其與建房人構(gòu)成雇傭關(guān)系,而建房人則主張雙方是承攬關(guān)系。此種糾紛在實踐中較為常見,而且處理起來也較為困難。
1.2建筑活動中的拖欠工程款、材料款糾紛
在承包建房人、修路人等完成有關(guān)建筑活動后,業(yè)主應(yīng)當及時支付工程款;在材料商供應(yīng)完建筑材料后,購買人也應(yīng)當支付材料款,這些均是有關(guān)民事活動中義務(wù)主體應(yīng)當承擔的義務(wù)。但實踐中,由于種種原因,經(jīng)常會發(fā)生拖欠工程款、材料款的糾紛。比如,有的業(yè)主或材料購買人以建筑工程或材料存在質(zhì)量問題或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款,從而使權(quán)利人的合法權(quán)利受到損害。
1.3拆遷及政策處理糾紛
此類糾紛是目前舊村改造過程中的一大難題。根據(jù)舊村改造的要求,需要對某些建筑,包括臨時建筑、違章建筑等進行清理拆除。但因此而引起的此類糾紛處理起來非常困難,特別是如何處理違章建筑、政策補償數(shù)額、如何實施拆遷等問題都十分棘手。比如農(nóng)村中存在著大量的違章建筑,由于長期以來沒有及時查處和拆除,有的甚至已成為部分村民賴以生存的居所,成為舊村改造中沉重的歷史包袱。從法律角度講,拆除違章建筑不予補償,但不予補償,被拆遷人又不同意拆除,有的被拆除人甚至漫天要價,造成建設(shè)成本的增加,資源嚴重浪費。
1.4異地建房中的土地征用問題
舊村改造的一個目標是“改造空心村、撤并自然村”,在改造空心村、撤并自然村的過程中,自然會涉及原空心村、自然村的村民如何搬遷安置問題。根據(jù)目前龍泉的政策,一般情況下是安置在集聚中心村居住。但根據(jù)目前我國的土地制度,農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民集體所有,除集體組織內(nèi)部成員之間可以調(diào)劑轉(zhuǎn)讓外,尚不允許向集體組織成員之外的主體轉(zhuǎn)讓集體土地(包括宅基地)。
因此,在另一村建房,就涉及到土地如何使用問題。鑒于目前的土地政策,龍泉市的做法是先征用需用地村的集體土地,待土地征用后再將土地使用權(quán)出讓給需用地人。
這個過程就必然涉及到土地征用費的補償、土地出讓金的確定等問題。舊村改造本是一件利國利民的好事,但是在政府、搬遷村民資金有限的情況下,還需要支付土地征用補償費和繳納土地出讓金,這對于政府和搬遷村民來說無疑是一個重大的負擔,其中極容易產(chǎn)生法律糾紛。
1.5與政府承諾獎勵有關(guān)的糾紛
在當前舊村和危舊房改造工作中,政府為了提高農(nóng)民的積極性、加快改造進度,往往制定有關(guān)的獎勵措施。如龍泉市委出臺了龍委〔2009〕9號《關(guān)于推進農(nóng)村舊村和危舊房改造的實施意見》,市財政安排農(nóng)村危舊房改造和連片綜合整治專項資金1500萬元,按照“連片拆除危舊房主房50元/m2,輔助用房25元/m2,建設(shè)新房連片10幢以上5000元/幢,對原有危舊房進行修繕的每戶1000元(其中農(nóng)村低保標準120%以下困難家庭每戶1500元),危舊房改造拆舊建新每戶500~2000元”的標準對進行舊村改造的村莊和農(nóng)戶進行獎勵或補助。由于政府的獎勵要與拆除房屋的面積等因素直接掛鉤,因此,實踐中可能存在著政府與拆房戶主因?qū)Ψ课莸牟鸪娣e存有爭議而起糾紛的情形。比如由于部分測量人員業(yè)務(wù)不精或者缺乏工作責任心、工作草率,導致所測面積與實際面積不符,進而引發(fā)糾紛。
1.6建筑活動中的質(zhì)量糾紛
在建筑活動中,由于個別施工人沒有取得施工資質(zhì)、不負責任,或者使用劣質(zhì)建筑材料,致使建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問題,甚至是“豆腐渣”工程的情況在實踐中也屢見不鮮。
2法律糾紛特點
2.1政策性強
農(nóng)村舊村和危舊房改造本身就是一項政府主導下進行的工作,當?shù)卣话愣紩雠_有關(guān)政策,因此政策性很強。比如拆遷和政策處理、土地征用、政府獎勵等,當?shù)卣紩贫ㄕ叽胧坏┘m紛發(fā)生,政府制定的政策、措施都會納入考量的范圍:是否合法、是否合理、是否被遵守等;處理這些糾紛,也往往因為涉及當?shù)乩妫鴧⒄照叩囊?guī)定。
2.2關(guān)系錯綜復雜
農(nóng)村舊村和危舊房改造工作是一項復雜而艱巨的工程,涉及方方面面的關(guān)系。比如建筑活動中涉及建房人與施工人之間法律關(guān)系的認定、責任的承擔等。拆遷和政策處理活動中又會涉及村委會、政府與拆除戶之間的法律關(guān)系,甚至涉及到當?shù)丶易鍎萘Φ妮^量、新舊村委之間的矛盾、鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委政府的影響等深層次的矛盾,真可謂“剪不斷理還亂”。
2.3矛盾容易激化
由于舊村和危舊房改造中關(guān)系錯綜復雜,一旦發(fā)生法律糾紛和處置不當,極易導致矛盾激化。比如拆遷和政策處理中,有的被拆遷人法治觀念淡薄,漫天要價,一旦要求得不到滿足,就處處設(shè)置障礙,甚至采取極端行為阻撓拆遷,引起矛盾激化。
2.4處理難度大
農(nóng)村舊村和危舊房改造中的糾紛關(guān)系復雜,矛盾容易激化,政府、法院處理起來難度相當大。有的當事人不按照正常的法律程序,到處、上訪、纏訪,給處理機關(guān)施加壓力,處理相當困難。
3法律糾紛成因
3.1部分村民法律意識不強、安全質(zhì)量等意識不夠
建房人將建筑工程發(fā)包給無施工資質(zhì)的個人承建,既容易出安全事故,又容易產(chǎn)生質(zhì)量糾紛。
3.2部分村民不講誠信、履約意識不強
有的建房人在施工人完成建房并交付后,卻以種種理由拖延甚至拒付工程款。
3.3歷史遺留包袱重,大量違章建筑已積重難返在農(nóng)村中違法搭建、蓋房的現(xiàn)象較為嚴重,由于有關(guān)部門平時疏于管理和監(jiān)督,導致在當前拆除時,這些違章建筑成為沉重的包袱。
3.4部分村民存在不健康心理
有的村民在土地征用以及拆遷過程中,不按照正常的法律途徑解決問題,而是到處纏訪告狀;有的協(xié)議簽了,錢也拿了,仍不停的上訪;有的人則認為只要“頂住”,成為“釘子戶”,得到的補償就更多。
3.5有的政府行為不夠規(guī)范
在拆遷和政策處理過程中,有的執(zhí)法人員包括村兩委人員態(tài)度不端正、不謹慎,執(zhí)法方式粗暴;在測量拆除房面積時,缺乏工作責任心、草率辦事;在兌現(xiàn)獎勵時,以種種理由推諉等。
3.6有關(guān)法律制度不健全
目前,我國只有針對城市房屋拆遷的法律———《城市房屋拆遷管理條例》,尚無針對農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷問題進行調(diào)整的專門法律,導致實踐中對農(nóng)村房屋如何拆遷無法可依;再如前述,根據(jù)目前我國的土地制度,不允許外村人到本村購買宅基地建房,只能先由政府征地然后再出讓土地使用權(quán),導致手續(xù)繁瑣、資源浪費。
4解決對策
4.1加強法制和政策宣傳力度,進一步提高農(nóng)民法律意識
要利用新聞媒體和其它有效載體對新農(nóng)村建設(shè)的政策、涉及的法律進行宣傳,提高廣大農(nóng)民對舊村和危舊房改造重大意義的認識,樹立大局意識,從大局考慮,不過分計較個人利害得失;增強廣大農(nóng)民的法律防范意識,樹立安全意識、質(zhì)量意識、履約意識、誠信意識等,減少糾紛的發(fā)生。
4.2加大對違章建筑的查處力度,降低拆遷和政策處理成本
有關(guān)部門要切實履行職責,加強日常監(jiān)督管理,加大對違章建筑的查處力度,對違反規(guī)劃的建筑要及時拆除;要充分發(fā)揮基層組織和群眾監(jiān)督的作用,建立舉報機制,實行獎懲和懲戒考核制,遏制違章建筑的發(fā)生。要抓緊研究制定歷史遺留違章建筑的處理方案,對近期發(fā)生的違章建筑,在拆遷和政策處理中可不予補償;對長期以來未查處的違章建筑,可視具體情況、情節(jié)罰款,并從該違章建筑的殘存價值中扣除罰款的方法,使其所獲補償?shù)陀诔杀尽?/p>
4.3加大對少數(shù)不良農(nóng)民的教育懲戒力度
針對少數(shù)存在不健康心理的村民,要加強宣傳教育,促使其遵照法律規(guī)定程序解決問題;而對于那些無理纏訪、濫訪,拒不拆遷的村民,則要依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以處罰。
4.4規(guī)范政府行為,提高依法行政意識
在執(zhí)法過程中,公務(wù)人員要吃透法律和政策,文明執(zhí)法、熱情執(zhí)法,耐心做好說服教育工作,切忌衙門作風和工作態(tài)度簡單粗暴。在土地征用過程中,要根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定,切實履行有關(guān)征地手續(xù)和程序,實事求是的確定補償標準和方案。在測量拆除房屋面積時,要當事人在場,并用照片固定證據(jù),做到“當時無異議,之后無爭議”。政府要按照有關(guān)政策,及時兌現(xiàn)有關(guān)承諾獎勵,不能無故推諉推脫。
4.5各有關(guān)單位通力協(xié)作,形成合力
農(nóng)村舊村和危舊房改造工作,涉及到政府、農(nóng)業(yè)、國土、交通、公安、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村委會等各個部門,有關(guān)部門要各司其職,對于可能發(fā)生和已經(jīng)發(fā)生的糾紛要通力合作,盡力化解。對于已經(jīng)到法院的糾紛,法院要按照“調(diào)解優(yōu)先,調(diào)判結(jié)合”的發(fā)針,努力做好當事人的工作。在調(diào)解不成的情況下,要依照法律規(guī)定及時下判,并在判決書中做好說理工作。在法院終審判決后,仍有當事人不服上訪的,有關(guān)部門要及時審查,對于無理上訪人要做好說服教育、服判息訴工作。
關(guān)鍵詞:法律;管理機制;建立;實施
中圖分類號:D920 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2014)09-000-01
一、法律管理機制建立的必要性
在企業(yè)的日常管理和經(jīng)營活動中,運用法律對企業(yè)合同條款進行審查、對企業(yè)重大經(jīng)營決策提出專業(yè)法律意見恐怕是多數(shù)企業(yè)法律顧問做得最多的。但法律在企業(yè)內(nèi)就只有這個作用嗎?我認為遠遠不止。企業(yè)內(nèi)法律的運用除了各類法律條款的適用外,更重要的是法律精神在企業(yè)內(nèi)部的貫徹,換句話說,就是嚴格的企業(yè)法律管理機制的建立和運用。
就我在工作中的感受是多數(shù)企業(yè)存在的問題是嚴格的企業(yè)管理運行機制的缺失。很多事無章可循,即使有,也因人因時因事而異。大到業(yè)務(wù)合同的簽訂,不分項目級別,不要求審定條款,不進行會簽;小到各類檔案的查詢系統(tǒng),包括各類公文、成果檔案、項目合同、報告書等等,共享查詢的方式還很原始,既不方便查詢?nèi)擞植环奖愎芾砣恕T趧?chuàng)新管理的思路下,我認為建立起有效地企業(yè)管理機制非常重要,這是提高企業(yè)管理品質(zhì)和效率的必然要求。
二、如何建立起這一有效機制
法律制定的目的是建立秩序,在一定區(qū)域范圍內(nèi),對不特定多數(shù)人的秩序規(guī)定就是法律法規(guī)條文。在企業(yè)內(nèi),我認為,貫徹這種精神,使用的就是企業(yè)內(nèi)部管理制度了。建立一套完整有效的企業(yè)管理機制是成功管理好企業(yè),并且成功推動企業(yè)發(fā)展進步的有效手段。
目前,企業(yè)都面臨著信息變革、戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型與繼續(xù)成長的挑戰(zhàn)。這一改變,如果能夠帶動實質(zhì)性的管理模式的變化,那對企業(yè)來講,將是一件具有劃時代意義的大事。現(xiàn)今很多國有企業(yè),由國有股權(quán)獨資或控股,但即使唯一股東對企業(yè)的所有重大事項享有決策權(quán),畢竟形成了股東、董事、監(jiān)事的三權(quán)制衡架構(gòu),這樣的模式是符合新型國企的身份要求的。三權(quán)分立和制衡是西方模式中最為經(jīng)典的黃金管理機制。產(chǎn)權(quán)所有者、產(chǎn)權(quán)運營者和管理監(jiān)督人三者各司其職,使企業(yè)在一個制衡的狀態(tài)下運行和發(fā)展,為科學、有效決策提供了組織保障,為企業(yè)的良性發(fā)展提供了體制保障。
建立有效的企業(yè)機制,我認為主要是看三個方面的運作,即人事、財務(wù)和經(jīng)營。
人事,最終目標是人盡其才。要發(fā)揮人盡其才,第一要用對人,第二要讓對的人積極為你所用。用對人,是企業(yè)看人的能力,了解員工的能力,挖掘他的能力,這需要給予他學習和拓展的機會,學習職業(yè)操守,學習專業(yè)技術(shù),學習崗位業(yè)務(wù),并且給予他拓展和提升的制度性空間。這需要由企業(yè)給予一定量的投入,培訓、委派到外單位工作、給予優(yōu)質(zhì)人才學習深造的機會。這樣的投入既是人才儲備和培養(yǎng)的手段,又是企業(yè)文化和人文關(guān)懷的體現(xiàn)。對于被培訓人員,可以通過簽訂保密協(xié)議、勞動服務(wù)期限協(xié)議、學費報銷協(xié)議等等,進行約束。相信在合理的機制下,將形成企業(yè)內(nèi)人才進步、成長,帶動企業(yè)進步、成長的良性循環(huán)。
讓對的人積極為你所用。這一點看似簡單,但做到卻更不易。在企業(yè)內(nèi),雖然一般不會出現(xiàn)不服從工作安排的情形,出現(xiàn)得多的卻是隱性的對工作安排的抵觸。互相推諉就是最好的體現(xiàn)。很多事在職責范圍內(nèi)的,因為個人工作能力的原因,可能做不好,甚至做不了,成為了其他人的臨時性工作,久而久之,變成工作職能的轉(zhuǎn)移。部分人浮于事,部分人員工作超飽和,而這樣的差異并沒有在勞動報酬或者職業(yè)發(fā)展空間上形成差異。個人工作積極性受挫,工作呈現(xiàn)疲態(tài),最終企業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)疲態(tài)。要體現(xiàn)這樣的差異,在薪酬考核、人力資源有效利用的建制上可以做文章,建立合理的獎勵機制和提升機制,讓每個人自覺以積極的狀態(tài)對待工作,調(diào)動積極性,挖掘工作潛力,這將是企業(yè)的潛力所在。
法律在財務(wù)制度上的運用除建立嚴格的財務(wù)管理制度,嚴格樹立財務(wù)人員的職業(yè)操守外,我認為最為直接的作用就是在應(yīng)收未收款的收回問題上。從簽訂合同、工程結(jié)算等前期環(huán)節(jié)財務(wù)工作就有準備地介入,對當期應(yīng)收未收款及時收回,前期的及時清理,嚴格把握訴訟時效。例如,對近半年內(nèi)即將達到2年訴訟時效的應(yīng)收未收款由財務(wù)定期清理,列明清單,報企業(yè)相關(guān)部門(可考慮成立專門機構(gòu)),由該專門部門聯(lián)合法律顧問進入下一步法律追討程序。很多企業(yè)出現(xiàn)大量的已超過訴訟時效的應(yīng)收未收款,前期工作不到位,沒有專門制度來規(guī)制這類事情是個很重要的原因,但殊不知,這是企業(yè)經(jīng)營收入實現(xiàn)的十分重要的環(huán)節(jié),在關(guān)鍵環(huán)節(jié)上使力,最大限度降低損失,有時會有意想不到的效果。
在生產(chǎn)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié),法律的有效運用就更顯重要。合同簽訂階段,對甲乙雙方資質(zhì)、履約能力的考察,對價款的審定,違約責任的約定,爭議管轄條款、合同簽訂地確認,這些都是事后對合同款追討的有效設(shè)定;合同履行階段,各類簽證、變更依據(jù)的有效性界定,文件收集、歸檔和保存等。建立起完善的工作機制并且普及到在這個環(huán)節(jié)中的各類人員心中,最終付諸實施。因此,如何最大程度進行風險控制是個重要課題,需要在合理合法的范圍內(nèi),建立相應(yīng)的機制,用一種較為完善的手段來處理類似情形。
三、法律管理機制的有效實施
關(guān)鍵詞:環(huán)境法律責任機制;重構(gòu);分析
隨著經(jīng)濟的發(fā)展,社會形態(tài)和人類文明的進步,使法律責任機制出現(xiàn)了適應(yīng)性的變化。新的環(huán)境法律責任機制必須突破原有機制的“復仇與報應(yīng)、事后追責”的思維局限,否則仍舊無法實現(xiàn)環(huán)境法律機制的應(yīng)用。環(huán)境法律責任機制應(yīng)該從根據(jù)、功能、內(nèi)容和方式四個方面展開,形成一個完整的體系,實現(xiàn)法律機制的整改。本文通過對環(huán)境法律責任機制的研究,對環(huán)境法律責任機制的整改進行介紹,探討優(yōu)化環(huán)境法律責任機制社會功能的措施。
一、環(huán)境法律責任根據(jù)剖析
1.法律責任的進程
法律責任的規(guī)則和運行出現(xiàn)的根源是復仇,隨著社會形態(tài)的變化,法律責任的規(guī)則和運行方式出現(xiàn)了變化,逐漸由復仇論轉(zhuǎn)化為該當論。對于環(huán)境責任機制來說,該當論的內(nèi)容是認為損害環(huán)境的行為與承受的責任應(yīng)該是相對應(yīng)的。雖然對于損害環(huán)境的行為應(yīng)該給予懲罰和譴責,但是最重要的還是對于環(huán)境的恢復、補償。只有這樣才能實現(xiàn)環(huán)境責任機制的核心意義,達到保護環(huán)境的目的。
2.社會正當性的悖論
對于環(huán)境法律責任機制的本質(zhì)還存在著不同意見,這些意見都是為了從不同角度解釋違法行為和法律責任之間的聯(lián)系,即犯罪行為是法律責任產(chǎn)生的原因。對社會造成危害的行為歸于無價值行為。在對環(huán)境責任的定義中,環(huán)境權(quán)益損害行為使得責任構(gòu)成違法性案件的難題,與社會正當性論相反。這是因為,環(huán)境權(quán)益侵害與一般的侵害方式不同,它往往是平常生活中不可避免的,甚至是有意義活動的附加產(chǎn)物,具有社會正當性。此外,它還具有在一定范圍內(nèi)被免責的特點。國家是準許企業(yè)或工廠進行廢物排放,但是需要符合環(huán)包標準的的規(guī)定。但是這并不代表不會對環(huán)境產(chǎn)生危害,也不意味著責任的免除,要保證損害就要賠償?shù)纳鐣瓌t。
3.運行成本的估量
環(huán)境法律責任機制不應(yīng)該僅僅注重懲罰而強調(diào)害害相抵,而忽視對環(huán)境的重建、保護。法律責任機制應(yīng)該遵循效益法則,也就是是法律責任機制能夠有效的運行并盡量減少使用,而不是僅僅要對違法者實行抵消性的利益平衡,將環(huán)境破壞賦予實際價值,但是實際上它是無價的,環(huán)境恢復不僅需要賠償,也需要時間。而且這種懲罰方式也會造成懲罰的盲目性和隨意性,甚至脫離法律環(huán)境責任機制的初衷。但是懲罰功能也不能消失,懲罰性規(guī)則的使用在很多情況下都是十分有用的。
二、法律責任機制的拓展
傳統(tǒng)的法律責任機制的目標時加以譴責,通過對違法行為的處罰達到禁止這類情況再次出現(xiàn)的目的。懲罰行為是法律責任機制的核心,所有制度都是圍繞這一核心建立的,而相對得將利益填補功能置于次要地位。但是這種法律責任機制也只是將另一種侵害行為作為先前行為的報復,根本不能實現(xiàn)環(huán)境法律責任機制的初衷,法律責任制度更重要的目的應(yīng)該是對環(huán)境的恢復和補償以及對環(huán)境破壞的禁止。如果環(huán)境法律責任機制受到報復論的限制,就可能出現(xiàn)以借追責而實現(xiàn)報應(yīng)的問題,造成法律責任機制的運行成本過高,不能真正彌補損失,不符合環(huán)境功能進化的要求。所以,環(huán)境法律責任機制的建立應(yīng)該能夠?qū)κ軗p失的利益進行補充,并且受到追求功利性目的的制約。
三、法律責任制度實現(xiàn)方式
環(huán)境資源的匱乏和環(huán)境容量的問題使得對于污染問題的責任制度應(yīng)該被重視和完善,只要出現(xiàn)個人或企業(yè)有破壞環(huán)境利益的行為、存在破壞環(huán)境的危險和結(jié)果,企業(yè)也或個人的行為與破壞環(huán)境的結(jié)果存因果關(guān)系就需要承擔相應(yīng)的責任。然而,環(huán)境的公共性等等特性都要求環(huán)境法律責任機制與利益限制政策必須首先解決環(huán)境法律責任的個體化和社會化的問題,設(shè)計新穎的法律責任實施方式,事項污染的控制,實現(xiàn)綜合管理環(huán)境資源的最終目標。經(jīng)濟社會的發(fā)展應(yīng)該時刻關(guān)注環(huán)境狀況,但是不能過于關(guān)注而放棄發(fā)展,只能將環(huán)境成本盡量減小。在社會發(fā)展的過程中,經(jīng)濟需求和技術(shù)水平都使得環(huán)境風險無法忽視。在一些中工業(yè)領(lǐng)域,環(huán)境風險更是十分尋常的,工業(yè)化進程帶來了環(huán)境的惡化,這是發(fā)展的代價。責任化社會的推進除了借助政府政策的便利以外,還與責任社會化自身對于風險控制問題的能力有關(guān),而保險制度有著分散風險的能力。
關(guān)鍵字:生物技術(shù) 知識產(chǎn)權(quán) 法律保護
現(xiàn)代生物技術(shù)是本世紀50年代以后迅速發(fā)展起來的綜合性科學技術(shù),其基本體系包括:基因工程、細胞工程、酶工程、微生物發(fā)酵工程和生化工程等。目前,它已廣泛滲透到醫(yī)藥、食品、化工、能源、農(nóng)業(yè)和環(huán)境保護等領(lǐng)域,正日益顯示出其潛在的和現(xiàn)實的巨大價值:生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用將對整個人類社會的進步起到不可估量的促進作用。許多國家在立法和司法實踐方面就生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題進行了積極的、開拓性的探索,并已取得一些重大突破。目前國際上有關(guān)生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)定和具體做法存在著較大的爭議,保護水平也參差不齊。我國作為一個發(fā)展中國家,在生物技術(shù)的法律保護方面起步相對較晚,盡管目前有關(guān)的立法與國際上許多國家的相關(guān)規(guī)定較為接近,但就我國生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的實踐而言,總體上的保護水平還不高。我國應(yīng)積極學習外國有關(guān)方面的立法,使我國的對于生物技術(shù)方面的知識產(chǎn)權(quán)問題有一個盡可能完善的保護。
國外概況
自本世紀60年代開始,隨著現(xiàn)代生物技術(shù)的迅速崛起,人們關(guān)于生物技術(shù)的許多傳統(tǒng)觀念發(fā)生了深刻的變化,與此同時,國際社會對知識產(chǎn)權(quán)保護客體也有了新的認識,從而在生物技術(shù)的法律保護這一問題上取得了較大的進展。許多國際組織和國家對日益增加和日趨重要的生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)問題非常重視。如:聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(unctad)建立了生物技術(shù)和遺傳工程國際中心。該中心章程規(guī)定對生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造要給子法律保護;經(jīng)濟發(fā)展與合作組織(ofcd)的部分成員國以及該組織的科學技術(shù)政策中心。提出了用專利保護生物技術(shù)成果的報告;保護植物新品種國際聯(lián)盟。(upov)實行了以專門方式保護植物品種的制度體系;1994年通過的關(guān)貿(mào)總協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(trips)一也對成員國明確提出應(yīng)當用專利或用有效的專門制度或兩者結(jié)合對植物品種進行保護。旱在 1983年,巴黎公約國際聯(lián)陰第14次會議就提出建議。要求世界知識產(chǎn)權(quán)組織(w1p0)研究利用專利和其它形式在各國和國際上有效地保護生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。為此。世界知識產(chǎn)權(quán)組織成立了專門委員會。進行調(diào)查研究并多次召開專家會議對利用專利保護生物技術(shù)的各種法律問題進行了廣泛的研究探討,以期尋求各國及國際組織對生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的共同原則和通行作法[1].通過十幾年來的努力探索和實踐,各國間共識增加,協(xié)調(diào)增進,對國際經(jīng)濟技術(shù)貿(mào)易交流起到積極的推動作用。
在世界范圍內(nèi),美國、德國及西歐主要國家和日本比較早地對生物技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)實行了法律保護,前蘇聯(lián)和一些東歐國家也在五、六十年代后開展了相應(yīng)的工作。生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建立,極大地提高了這些國家生物科技的創(chuàng)新能力,促進了現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、現(xiàn)代醫(yī)學、以及環(huán)境、能源、材料等領(lǐng)域變革性的發(fā)展,并使這些國家在國際技術(shù)交流與經(jīng)濟貿(mào)易中受益。因此,越來越多的國家把知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)和有效實施作為一項發(fā)展戰(zhàn)略,采取積極行動,研究和探索適應(yīng)木國經(jīng)濟發(fā)展水平,同時符合國際通行體系的生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護制度,并加強管理,提高運作水平和能力,以適應(yīng)日益加強的全球經(jīng)濟一體化發(fā)展趨向。
世界發(fā)達國家一直有取向明確的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。近年來,特別加強了生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的制度建設(shè)及戰(zhàn)略推行。如在美國,建立了對生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)有力的保護體系(如采用普通專利、植物專利和專門立法二種方式保護植物品種知識產(chǎn)權(quán)),且在世界上首開許多生物新技術(shù)保護判例(如1980年6月16日最高法院終審裁決的chakrabart遺傳工程菌專利案)。這樣的制度體系有效地促進了生物技術(shù)的研究與開發(fā),使美國成為許多現(xiàn)代生物高新技術(shù)的源頭,據(jù)有大量的自主知識產(chǎn)權(quán),掌握巨大價值的無形資產(chǎn)。并且,在這種制度保障和技術(shù)支持下,生物高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成為具有廣闊市場和深遠前景的新興產(chǎn)業(yè)。在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,培植了像先鋒、孟山都、皮托等跨國性集團公司,不但在工業(yè)化的美國支持了發(fā)達的農(nóng)業(yè)[2]、并且,為世界農(nóng)業(yè)發(fā)展做出貢獻;一批與人類醫(yī)療、健康密切相關(guān)的生物藥品、生物制品,也己進入國際市場。
我國現(xiàn)狀
與世界發(fā)達國家相比,我國在生物技術(shù)立法和管理上都存在一定差距,雖然我國也針對具體問題做出了一些規(guī)定,但基本屬于行政規(guī)章范疇,并且,管理機制不完善。自改革開放以來。特別是進入90年代,我國加快了知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)及向國際體系靠攏的進程。我國修改后的《專利法》,擴大了對生物技術(shù)的保護范圍。加強了對其保護力度。1995年7月。我國加入“國際承認用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約”。開始與國際生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)制度接軌。1997年4月 30日,《中華人民共和國植物新品種保護條例》(同年10月1日施行),這是我國第一部有關(guān)生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律性條例,對促進生物技術(shù)育種及相關(guān)科技的發(fā)展進步與成果轉(zhuǎn)化將產(chǎn)生重大影響。
但是,在當今經(jīng)濟發(fā)展、科技進步時代,特別是知識經(jīng)濟所面臨的機遇和挑戰(zhàn),我國知識產(chǎn)權(quán)觀念還不是很強烈,自主創(chuàng)新意識不強。有不少生物技術(shù)研究開發(fā)項日,從選題、設(shè)計、實施到評價,對專利等形式知識產(chǎn)權(quán)所反映的科技信和跟蹤把握不夠,查新不充分或主攻方向策略性不強,造成科研成果創(chuàng)新水平低,以至在低水平重復。有的生物技術(shù)成果因先見于論著而失去新穎性,喪失知識產(chǎn)權(quán) (如我國“二系”雜交水稻技術(shù)貿(mào)易中相當一部分成果的情況)。
生物技術(shù)中很重要的知識產(chǎn)權(quán)的法律保護體現(xiàn)在專利權(quán)上,所以說專利法是生物技術(shù)很重要的保護手段。目前我國的專利法體系中較少涉及生物技術(shù)發(fā)明的專利保護問題只有對某此與生物技術(shù)有關(guān)發(fā)明的簡單排除[3]。而國際上很多國家都對生物技術(shù)的專利問題作以明確的規(guī)定,但是我國《專利法))(1984年制定, 1992年、2000年修訂)第25條僅僅是排除了“疾病的診斷和治療方法”和“動物和植物品種”的可專利性,即認為有生命的物種(尤其是動物與植物物種)是不可專利的但隨著生物技術(shù)的飛速發(fā)展不授予生命物質(zhì)專利的做法已被突破,并且已成為基因時代的發(fā)展趨勢,我國的現(xiàn)行《專利法》及其實施細則就難以有效地處理現(xiàn)實中遇到的實際問題雖然專利管理部門可能會在實際下作中對此做出調(diào)整,但法律依據(jù)卻是不足的因此修訂《專利法》及其實施細則的相關(guān)內(nèi)容加強與明確對于生物技術(shù)發(fā)明的專利保護即為當務(wù)之需。
對完善我國生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的思考
(一)完善我國有關(guān)方面的立法
我國應(yīng)積極學習、借鑒國際上有關(guān)立法的先進經(jīng)驗,對于生物技術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)方面給予足夠的保護,尤其是專利法的規(guī)定中,應(yīng)該對于生物技術(shù)的具體申請專利以及給予的保護明確具體,這樣對于我國本身的生物技術(shù)研發(fā)角度來說,有利于資源的有效合理使用和人力資源的不斷發(fā)展,據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計,專利所記載的技術(shù)信息約占整個技術(shù)信息量的90%,利用專利文獻,可以縮短時間60%,節(jié)省研究經(jīng)費40%,而且專利的信息比一般刊物早4-5年[4]“通過專利檢索還可以防止侵權(quán),避免通過大量人力、物力的投入研制出的成果一問世就納入別人的專利保護范圍”[5]在專利檢索中,我們不僅要檢索尚處于保護期內(nèi)的有專利,還應(yīng)注重那些已經(jīng)失效的專利,充分利用專利保護。同時,通過法律的明確規(guī)定,還可以防止我國的產(chǎn)品被西方有些國家仿冒,從而也有利于我國生物技術(shù)產(chǎn)品開拓新的市場。另外,由法律規(guī)定對成功的生物技術(shù)創(chuàng)新給予回報,讓愿意承擔風險研制新產(chǎn)品的人獲利。這樣,對于我國許多生物技術(shù)公司,為了獲取在國際市場上競爭的優(yōu)勢地位,就會爭取獲得產(chǎn)業(yè)的主導權(quán),從而就獲取了較大的商業(yè)利益。
(二)樹立自覺的知識產(chǎn)權(quán)保護意識
在生物技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)方面由于沒有保護到位,我們曾有慘痛的教訓。如著名的維生素c兩步發(fā)酵法,本來是世界先進技術(shù),但卻由于沒能進行有效的知識產(chǎn)權(quán)保護 (這當然又與當時的法律不健全有關(guān)),因而不僅導致國內(nèi)vc大戰(zhàn),從而造成國家則產(chǎn)的極大浪費,也同時造成技術(shù)外流,使國外公司不勞而獲,大大降低了我國制藥企業(yè)的競爭力。雖然近幾年國內(nèi)企業(yè)尤其是幾家著名的電子企業(yè)如海爾也開始重視知識產(chǎn)權(quán)的保護,但不可否認這種工作做得還遠遠不夠。至少,就國內(nèi)產(chǎn)業(yè)界的整體而言,對此還沒有足夠的重視。
事實上,若從專利這一領(lǐng)域來看,我國產(chǎn)業(yè)界尤其是信息和生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)界都而臨著極其嚴峻的形勢。因為在信息技術(shù)領(lǐng)域,國外在我國的發(fā)明專利申請己高達總申請數(shù)的90%,己基本形成了專利覆蓋[6].生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)界也而臨著同樣的困境和危險。這的確是極其可怕的事實。也許在不遠的將來,當我們的公司每想開發(fā)一件新產(chǎn)品時,都需要事先征得國外專利權(quán)人的許可(也許會有例外的強制許可,但也仍需要交納使用費)!在這樣的形勢下,如果再不重視專利等知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用,道路肯定是越走越窄,又怎么可能謀求發(fā)展呢?因此,樹立自覺的知識產(chǎn)權(quán)保護意識對于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是極為重要與必要的事情。
(三)建立完善的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)
一個企業(yè)的研發(fā)機構(gòu)(r& d)是創(chuàng)新的靈魂,這是毫無疑問的。但又必須和知識產(chǎn)權(quán)的利用與保護聯(lián)系起來,其中主要是專利。首先,通過對有關(guān)專利文獻的檢索,及時把握本領(lǐng)域的最新進展。這樣既能避免不必要的重復乃至對相關(guān)專利權(quán)的侵犯,又能盡快鎖定本企業(yè)感興趣的技術(shù)發(fā)明點,從而使研發(fā)人員能以最經(jīng)濟的投入獲得最大成果[7].其次,當有技術(shù)成果產(chǎn)生時,如有必要(指比用技術(shù)秘密保護更有效)或有可能,應(yīng)盡快準備申請專利,以形成對成果的及時保護。當產(chǎn)品走向市場后,也要充分利用知識產(chǎn)權(quán)為之護航,及時制止可能的侵權(quán)行為。這些與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的組織與管理工作應(yīng)有專門的管理機構(gòu)負責實施。一個相對完善的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)應(yīng)該由合格的人員組成。并且這種機構(gòu)設(shè)置應(yīng)該是長期的,在企業(yè)運行中占據(jù)相對重要的中心地位“隨著企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理的制度化,需要建立起本企業(yè)自己的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫”對此數(shù)據(jù)庫的有效管理與利用,亦是知識產(chǎn)權(quán)管理部門的重要職責之一。
(四)加強企業(yè)的促進作用
在現(xiàn)代的經(jīng)濟發(fā)展的時代,注重經(jīng)濟發(fā)展,其中更加應(yīng)該注重高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,生物技術(shù)顯然是我們不容忽視的,我國要建成生物經(jīng)濟的大國和強國,就必須依靠企業(yè)的發(fā)展,生物公司在促進生物技術(shù)的發(fā)展、科研以及轉(zhuǎn)化方面的作用是不可估量的,或者說,轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力不就是生物技術(shù)要發(fā)展的最終目的嗎?目前美國已擁有生物技術(shù)公司1500家,近30年來,他們的生物技術(shù)企業(yè)開發(fā)的新藥超過150種,美國的許多新產(chǎn)品取得領(lǐng)先地位之后,政府特別對其知識產(chǎn)權(quán)采取保護措施。而我國在這方面就獻出自己的薄弱,因此,我國在這方面要更多地借鑒美國的經(jīng)驗,以更好地保護我國的生物技術(shù)產(chǎn)權(quán)。沒有作為市場主體的大型龍頭企業(yè)的積極參與是不可能的。當前我國要扶持和培育特色突出、實力雄厚、競爭力強的跨國生物龍頭企業(yè),這是實施生物經(jīng)濟強國的戰(zhàn)略要求。而在眾多企業(yè)中,我們是不可以忽視大企業(yè)的作用的,沒有大企業(yè)主導,我國的生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)很難保護得住。要按照市場經(jīng)濟的要求,進行以增強技術(shù)創(chuàng)新能力、擴大經(jīng)濟規(guī)模、提高市場控制力和競爭力為主旨的戰(zhàn)略重組,力爭培育出一批特大型生物龍頭企業(yè)。
參考文獻:
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[4]鄭成思,韓秀成《中國入世知識產(chǎn)權(quán)縱橫談》[m].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2000.46-64;
[5]吳季松《知識經(jīng)濟》北京科學技術(shù)出版社,2004.78
經(jīng)濟分為宏觀經(jīng)濟和微觀經(jīng)濟兩個層面,對經(jīng)濟的調(diào)整通常從這兩個層面進行,一方面是國家、政府在國家經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)、地區(qū)經(jīng)濟等方面的宏觀調(diào)控,另一方面是企業(yè)微觀層面的各類經(jīng)濟活動。中央政府制定和調(diào)整全國性的經(jīng)濟政策,地方政府制定和調(diào)整本地區(qū)的經(jīng)濟政策,各企業(yè)制定各自的經(jīng)營規(guī)劃,并服從宏觀調(diào)控。與經(jīng)濟活動的這種宏觀微觀結(jié)構(gòu)相對應(yīng),筆者認為,在環(huán)境保護制度的制定和實施以及環(huán)境保護執(zhí)法,也應(yīng)當從宏觀和微觀兩個層面來進行。這也是《環(huán)保法》第4條所要求的“使環(huán)境保護工作同經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)”的實質(zhì)性含義,以及在現(xiàn)實工作中的根本要求,也是我國提倡可持續(xù)發(fā)展的根本要求。
一、宏觀方面
從經(jīng)濟學的角度來講,自然資源包括環(huán)境資源,通常被視為國家財富及其增長的決定性因素。早期的經(jīng)濟學家如亞當斯密提出來的“看不見的手”理論,認為社會資源及經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和發(fā)展應(yīng)當完全由市場及價格因素來決定。到后來,凱恩斯提出宏觀經(jīng)濟調(diào)控理論,認為,市場經(jīng)濟應(yīng)當由政府進行宏觀調(diào)控才能充分發(fā)揮優(yōu)勢,實現(xiàn)資源更優(yōu)化配置,減少社會由于“看不見的手”的滯后作用或者失靈而帶來的社會財富浪費。在前人的基礎(chǔ)上,大部分當今的經(jīng)濟理論都趨向于采用雙重機制來配置資源,“看不見的手”主要體現(xiàn)于微觀企業(yè)的資源獲取和利用機制上,而宏觀經(jīng)濟調(diào)控理論則主要有政府經(jīng)濟政策來實施。
也就是說,政府和市場是社會資源配置的兩大力量。在市場經(jīng)濟條件下,市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用,市場主體以追求最大利潤為目標,價格反映資源的稀缺性和利益的大小,進而影響市場主體的生產(chǎn)營銷活動,價格和競爭機制推動著資源配置的最優(yōu)化。然而,市場機制也有其自身的缺點和消極方面,存在滯后性和某些“失靈”的領(lǐng)域。當這些滯后和“失靈”出現(xiàn)時或出現(xiàn)前,需要政府這只“看得見的手”通過經(jīng)濟法規(guī)等發(fā)揮作用,主要表現(xiàn)為調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策、制止壟斷、維護公平的競爭秩序,實施稅收,調(diào)節(jié)收入以及保護環(huán)境資源等,是得整個國民經(jīng)濟高效、優(yōu)化和可持續(xù)發(fā)展。
早在1994年3月,國務(wù)院通過了體現(xiàn)中國“可持續(xù)發(fā)展”之路的《中國21世紀議程》,內(nèi)容涵蓋了中國人口、經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境保護等相結(jié)合的“可持續(xù)發(fā)展”戰(zhàn)略、政策和行動框架。
然而,盡管國家上層建筑一方面重視環(huán)境問題、加強環(huán)境立法,提倡可持續(xù)發(fā)展,但這種傳統(tǒng)及經(jīng)濟發(fā)展根源上的問題卻從另一方面繼續(xù)甚至更加加劇了環(huán)境問題的惡化。這種情況的出現(xiàn)或者不改善,要么表明我國的宏觀調(diào)控對于環(huán)境保護的不重視,要么反映了宏觀調(diào)控政策有提倡環(huán)境保護,卻無法起到良好作用。從現(xiàn)實狀況來看,后者應(yīng)當是主要問題。
第一,中央與地方對經(jīng)濟的調(diào)控目的不同,權(quán)限不同;中央的經(jīng)濟政策往往是一些全國范圍或者經(jīng)濟總量方面的調(diào)控,中央的決策也往往只會直接針對一些具有全國影響的大項目。而地方則是當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的直接參與者、決策者和過濾器,尤其一些地方政府對大部分企業(yè)投資有著自主審批權(quán)。而地方政府的經(jīng)濟決策通常具有短期性和局部性,缺乏長期觀和大局觀,如果地方與中央在經(jīng)濟決策和調(diào)控方面的價值取向不同,就可能削弱中央關(guān)于環(huán)境方面宏觀政策的真正落實,甚至還會影響《環(huán)保法》在當?shù)氐挠行?zhí)行。
第二,經(jīng)濟發(fā)展決策與環(huán)境保護要求的差異。從我國有關(guān)法律如《土地法》、《環(huán)保法》的規(guī)定,我國現(xiàn)有的自然和環(huán)境資源的所有者為國家,而這一規(guī)定有其明顯的局限性和模糊性。“國家”這一概念在地方通常由各地政府來體現(xiàn),直接后果就是,地方政府代表“國家”來利用這些資源,大部分甚至是無償利用。鑒于地方政府的經(jīng)濟發(fā)展具有一定的功利性,對于資源利用和環(huán)境保護方面的工作,往往變成次于經(jīng)濟發(fā)展指標的“二線”工作,甚至作為了經(jīng)濟發(fā)展的犧牲品。另一方面,由于能夠代表環(huán)境的資格主體往往只能是當?shù)卣@就事實上使得《環(huán)保法》的執(zhí)法形同虛設(shè),因為地方政府不可能將自己列為被告來處理這些由于自己經(jīng)濟決策失誤而造成的環(huán)境問題。
第三,中國過去的經(jīng)濟發(fā)展考核制度對環(huán)境保護的忽視。在十一五規(guī)劃前,國家通常將環(huán)保和資源利用指標作為參考指標,不作為各地經(jīng)濟發(fā)展的強制性指標。但可喜的是,從今年的十一五開始,環(huán)境和能源已被列為經(jīng)濟發(fā)展的強制性指標。
因此,對于環(huán)保政策的有力實施,《環(huán)保法》的實質(zhì)性執(zhí)行,從宏觀層面來講,政府既要作為主體來切實貫徹有關(guān)政策和執(zhí)行有關(guān)法律,堅持可持續(xù)發(fā)展的方針;同時政府由要作用有關(guān)政策和法律的實施對象或客體,來接受政策和法規(guī)的約束。著重要做好以下工作:
1.信息供給和教育。政府應(yīng)當建立起一套既針對政府也針對企業(yè)的環(huán)境信息公告系統(tǒng),可以定期有關(guān)各地環(huán)境問題的信息,或者公布企業(yè)的有關(guān)排放的情況,甚至可以要求企業(yè)對其環(huán)境和排放方面的數(shù)據(jù)進行公布,以給予各級政府和企業(yè)明確的壓力和監(jiān)督,形成一種良好的環(huán)保監(jiān)督和教育體系。
2.經(jīng)濟發(fā)展一方面要全面規(guī)劃、合理布局,另一方面要大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟。在布局方面,既包括對整個國家生產(chǎn)力的合理分布與組合,也包括某一特定區(qū)域的功能區(qū)、企業(yè)、事業(yè)單位和交通路線的合理配置。全面規(guī)劃,主要是指制定經(jīng)濟、社會發(fā)展規(guī)劃、國土規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、流域規(guī)劃等,應(yīng)當對工業(yè)、農(nóng)業(yè)、城市、鄉(xiāng)村、生產(chǎn)、生活、生態(tài)等方面進行科學預測、統(tǒng)籌兼顧、綜合規(guī)劃。既要考慮經(jīng)濟效益、社會效益,又要考慮環(huán)境效益,以便獲得最佳的綜合效益。大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟,減少資源消耗和浪費,這也是我國政府提出建設(shè)“節(jié)約型社會”的要求。
3.法律體系的完善,主要是環(huán)境問題訴權(quán)的明確歸置,以及政府、國有企業(yè)作為環(huán)境保護法律實施主體和對象,接受多種環(huán)境主體的監(jiān)督和約束。
4.地區(qū)和地區(qū)的政策協(xié)調(diào)。現(xiàn)代經(jīng)濟是復雜的相互聯(lián)系的系統(tǒng),產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)業(yè)之間形成復雜的產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈,地區(qū)與地區(qū)也是相互影響的關(guān)聯(lián)方形成整個國家的環(huán)保整體。為達到地區(qū)的協(xié)調(diào)一致,需要統(tǒng)一有效的宏觀政策與監(jiān)督。
二、微觀方面
微觀經(jīng)濟主要指的是經(jīng)濟整體重各個個體,主要是經(jīng)濟單位的經(jīng)濟學。單個企業(yè)在社會中攝入資源,銷毀能源,產(chǎn)出產(chǎn)品,其投入產(chǎn)出決定了自身的經(jīng)濟性。大量的企業(yè)利用資源影響環(huán)境就構(gòu)成了整個國家和社會的資源消耗和環(huán)境問題。而政府的經(jīng)濟引導,法律的執(zhí)行很大程度上也作用于這些微觀經(jīng)濟主體。
通常來說,企業(yè)間的資源調(diào)配是一種微觀經(jīng)濟主體活動,最有效的方式是“看不見的手”,即通過市場價格、競爭機制來完成。但是,由于環(huán)境問題的“公共性”,使得市場微觀主體在決定自身的生產(chǎn)、投資、消費等活動時,往往只從自己的角度考慮所面臨的各種選擇的成本和收益,而對經(jīng)濟活動中所需的環(huán)境要素(如空氣、水、環(huán)境的納污能力等)的投入和產(chǎn)出,特別是由此產(chǎn)生的廣泛的社會后果,不能或沒有完全折合成與該市場主體有關(guān)的成本和收益,因而不能很好地影響其決策。而且,在競爭的壓力下,市場主體即使意識到了其活動給社會造成的環(huán)境成本代價,只要其行為不受社會的嚴厲懲罰,也往往置之不理,而是將該環(huán)境成本轉(zhuǎn)嫁給他人和未來。為什么有些行業(yè)、企業(yè)對《環(huán)保法》的要求視而不見,對許多造成環(huán)境問題的運作行為屢禁不止,尤其微觀經(jīng)濟方面的根本原因,因為企業(yè)的經(jīng)營目的永遠都是利潤最大化。因此,在環(huán)境資源的利用和保護方面,不能完全利用市場價格機制來自發(fā)約制,在對環(huán)境和資源進行經(jīng)濟定量交易的同時,還必需依賴法律和各項環(huán)保制度的有效實施來對企業(yè)的行為進行規(guī)制和引導。
對微觀主體的環(huán)保要求和執(zhí)法,主要應(yīng)當著重于兩方面:
一、各種環(huán)保制度的切實有效推行于微觀經(jīng)濟主體,如環(huán)評、許可證制度、各項收費、治理制度。從縱向上來講,應(yīng)當使這些制度切實實施到位,不能流于形式,橫向上在實施這些制度時,應(yīng)當力求公平,對所有的微觀經(jīng)濟主體一視同仁,不論企業(yè)性質(zhì)是國企、民企還是外企,也不論該經(jīng)濟主體規(guī)模大小;無論被動還是主動,只有當每個經(jīng)濟主體都將環(huán)境資源作為其經(jīng)營范疇里的一項有成本的必須投入時,而且這些必須投入直接關(guān)乎經(jīng)濟主體的利益甚至生存問題時,經(jīng)濟主體才會真正關(guān)注環(huán)境,真正以一種主動投入的態(tài)度來參加國家所提倡的“可持續(xù)發(fā)展”。
二、嚴肅和加強環(huán)境保護法律法規(guī)的執(zhí)法,樹立環(huán)境法律的權(quán)威。從而樹立起微觀經(jīng)濟主體的守法觀念。環(huán)境執(zhí)法是環(huán)境保護行政主管部門或其它依法行使環(huán)境監(jiān)管權(quán)的部門貫徹實施環(huán)境法的國家執(zhí)法活動。然而,由于體制方面的原因,我國的環(huán)境執(zhí)法過程中有相當多的弊病。“有法不依”、“執(zhí)法不嚴”、“違法不究”的現(xiàn)象使不少人喪失了對環(huán)境法的信心。環(huán)境法律缺乏權(quán)威信,這也是造成微觀經(jīng)濟主體對于環(huán)境保護漠視的重要原因之一。這里一方面有我國環(huán)境執(zhí)法體制方面的原因,環(huán)境執(zhí)法主體與地方政府相重合的體制使得環(huán)境執(zhí)法容易受到地方政府和某些領(lǐng)導的干預,充滿了利益沖突色彩;另一方面也有環(huán)境執(zhí)法人員素質(zhì)原因,由于傳統(tǒng)原因,環(huán)保機構(gòu)一度被視為二線執(zhí)法機構(gòu),人員編制、人事安排方面問題多多,執(zhí)法能力和技術(shù)令人堪憂。
關(guān)鍵詞:計算機;軟件;知識產(chǎn)權(quán)
中圖分類號:D923.4
1 計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展概述
二十世紀50年代,世界誕生了第一款計算機軟件,但由于時代的局限性,人們未能意識到計算機帶給人類社會的巨大變革,因此沒有相關(guān)的計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護制度。
二十世紀60年代末,計算機軟件和硬件作為獨立的商品被IBM公司分開出售,這一行為標志著軟件正式成為一種獨立的產(chǎn)品,并獲得蓬勃的發(fā)展。因此,世界各國針對這一新興產(chǎn)業(yè)的保護進行了大量的立法活動,并獲得巨大的成效。
2 知識產(chǎn)權(quán)對計算機軟件的法律保護概論
2.1 從著作權(quán)單項保護到著作權(quán)和專利權(quán)雙項保護的立法實踐
我國《著作權(quán)法》中明確規(guī)定,計算機軟件屬于受保護的作品范圍,但是八十年代以來,世界計算機軟件行業(yè)逐步形成規(guī)模化、全球化的變革,產(chǎn)品競爭更加激烈,其更新?lián)Q代較以往更加頻繁,市場價值日益提高,在這種新形勢下,利用著作權(quán)已經(jīng)無法對計算機軟件提供有效地法律保護,而專利權(quán)作為一種靈活而帶有時效性的法律保護方式,在當今的計算機軟件的法律保護制度中起到更為重要的作用。
2.2 我國法律對計算機軟件的保護的沿革
1992年,隨著我國加入了《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》,對計算機軟件的保護體系逐漸成為立法實踐中的重點問題。同年,國務(wù)院頒布了《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》,以行政法規(guī)的形式首次正式承認了計算機軟件的相關(guān)合法權(quán)利。
2001年,隨著我國正式加入世貿(mào)組織,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等有關(guān)計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的國際法開始在我國生效。從此,我國對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度的發(fā)展得到了強勁動力,2001年,我國修訂了《著作權(quán)法》,正式將計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)納入受法律保護的范圍之中。
2.3 我國法律對計算機軟件的保護體系
目前,我國加入了多項國際條約,亦構(gòu)建了完善的國內(nèi)法來保護計算機軟件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán),形成了較為完善的內(nèi)外結(jié)合、博采眾長的保護體系。
我國在1992年加入的《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》是國際法中關(guān)于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律。2002年,我國正式加入世貿(mào)組織,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》隨之在我國生效,標志著我國正式和國際計算機軟件的發(fā)展潮流接軌,也使我國對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律保護更加正規(guī)化、國際化。
國內(nèi)法中,我國以著作權(quán)保護體系作為計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系的主體,并輔之以專利法,即規(guī)定計算機程序是發(fā)明的部分內(nèi)容時方可成為專利,這是我國區(qū)別于國外計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)法律保護的重要屬性,不僅提高了對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護程度,保護了發(fā)明者的合法利益,而且客觀上促進了我國計算機軟件行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。
2001年修訂實施的《中華人民共和國著作權(quán)法》是我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系中的基礎(chǔ)性法律,并制定頒布了《計算機軟件保護條例》等有關(guān)計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護的單行條例,在實踐中秉承“條例中有明確規(guī)定的按照條例執(zhí)行,沒有規(guī)定或規(guī)定不甚明確的應(yīng)當按照著作權(quán)法的相關(guān)原則執(zhí)行”的重要原則。如著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的權(quán)力,但是對軟件這一新生事物的著作權(quán)歸屬并沒有相關(guān)規(guī)定。可見,我國關(guān)于保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)法和國外法已經(jīng)基本構(gòu)建完成,從而形成了從內(nèi)到外、從小到大、從松到嚴的多元化、立體化、廣泛化的法律體系。
3 著作權(quán)法在保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)中的重要意義
以著作權(quán)法作為保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律是根據(jù)我國實際情況,立足于發(fā)展我國計算機軟件行業(yè)的本質(zhì)目標、依賴于可操作性的現(xiàn)實條件而制定,也符合世界主流方式,是一套較為完善的法律體系。
3.1 著作權(quán)法保護軟件可以擴大保護范圍
專利法對產(chǎn)品進行保護主要立足于產(chǎn)品的新穎,而著作權(quán)對計算機軟件進行保護時,只需具有獨創(chuàng)性,幾乎都可以受到著作權(quán)法的保護,從而最大程度上保證了計算機軟件開發(fā)者的利益。
3.2 著作權(quán)法保護軟件可以擴大打擊力度
計算機軟件是人類社會新興產(chǎn)物,其易復制、易改編的特點不僅方便了人們的應(yīng)用,也給盜版、剽竊等侵權(quán)行為留下可乘之機,而著作權(quán)法中對于復制權(quán)做出了極為嚴格的規(guī)定和極為嚴厲的處罰措施,故可以最大程度上限制他人復制、剽竊等侵權(quán)行為。
3.3 著作權(quán)法保護軟件可以提高保護效率
專利的申請較為嚴格,有著復雜的審核程序,這必然不適應(yīng)保護更新速度快、傳播范圍廣、易復制易改編的計算機軟件,往往造成時效問題,使軟件權(quán)利人的合法權(quán)利無法得到有效保障,妨礙了計算機軟件的發(fā)展。著作權(quán)具備獲得簡單、審核迅速的特點,有利于迅速、有效的保護權(quán)利人的合法權(quán)益。目前,我國所采取的軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則為世界絕大多數(shù)國家所通用,也是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》所規(guī)定的保護方式,這無疑有利于我國和國外的計算機軟件雙向交流,促進我國計算機軟件行業(yè)的健康蓬勃發(fā)展。
4 我國法律對計算機軟件進行保護時的問題及對策
4.1 著作權(quán)法的完善
著作權(quán)法是我國保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律,但仍然存在著某些問題。計算機軟件雖然與文學藝術(shù)作品一同受到著作權(quán)法的保護,但相互間卻存在著某些差異,最突出的便是實用性,這無疑也是計算機軟件在人類社會中的核心價值所在。但是著作權(quán)法保護的重點卻為形式,而非操作方法、處理過程等內(nèi)容,這就使得其他開發(fā)者可以采用另一種表達形式來復制軟件,這種行為無疑侵犯了軟件權(quán)利人,但卻并不違反著作權(quán)法,這無疑是極不公平的。
4.2 專利法的推廣
專利法是保護知識產(chǎn)權(quán)最有效的權(quán)力,但其申請成本高、耗時長卻不適應(yīng)于保護計算機軟件這一時效性極強的產(chǎn)品。因此,我國應(yīng)當建立一套低成本、低耗時的申請和保護制度,最大限度的打擊侵權(quán)行為,保護軟件權(quán)利人的合法權(quán)利。
4.3 加強執(zhí)法力度
執(zhí)法力度的加強是計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護體系中的重點,只有執(zhí)法和司法力度得到加強,相關(guān)法律法規(guī)才能真正起到作用。目前我國對計算機軟件實施侵權(quán)的行為屢禁不止,這就要求政府部門能夠加大執(zhí)法力度,改善執(zhí)法環(huán)節(jié),并建設(shè)一個良好的司法環(huán)境,使侵權(quán)者能夠受到應(yīng)有的法律制裁。只有如此,計算機軟件的權(quán)利人的合法權(quán)利才能得到真正、有效的保護,而計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護體系才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。
5 結(jié)束語
雖然計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)得到了整個社會的重視,但是不可否認,其仍存著許多問題,這就要求全社會對其加以重視,采取各項措施,保證計算機軟件這一新興產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展。
參考文獻:
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[關(guān)鍵詞]: 行政不作為 構(gòu)成要件 法律規(guī)制
一、行政不作為的基本理論
(一)行政不作為的概念
我國現(xiàn)行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復議法只是在有關(guān)條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)。但是,立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實上,伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實踐之間的互動,行政不作為理論的研究也日益完善和充實。
從理論層面上說,當前中國行政法學界對行政不作為的界定有十幾種觀點之多,可謂是仁者見仁,智者見智。有學者認為,行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請,應(yīng)當履行也可能履行擁有的法定職責,但卻不履行或拖延履行的行為形式;[1]有學者認為,行政不作為是行政主體負有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài);[2]也有學者認為,行政不作為是指行政機關(guān)不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發(fā),對行政不作為下了不同的定義,或從法定職責出發(fā),或從內(nèi)容、程序或行為形式上的作為義務(wù)出發(fā),或以特定的法律義務(wù)為標準界定行政不作為等。總之,這些觀點從不同角度出發(fā),都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。
基于上述分析,筆者認為應(yīng)當將“行政不作為”界定為:行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)的違法狀態(tài)。依此定義,“行政不作為”具有以下特征:
第一,行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個方面的要求:一是該義務(wù)是作為義務(wù),即行政主體在法律上被期待為一定的行為;二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù),即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔的義務(wù)。
第二,行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù),既可以通過不作為的方式實現(xiàn),即不做法律所期待的行為,也可以通過作為的方式實現(xiàn),即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者,應(yīng)以作為行為違法來認定。
第三,行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如果行政主體已履行了法定的程序義務(wù),依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令,即使該行為在實體上是違法的,例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等,也不能認為是行政不作為,而應(yīng)以作為行為違法來認定。
第四,行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價,具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念,因為后者只是對事實的一種客觀描述,不具有法律評價的意義。
(二)行政不作為的構(gòu)成要件
所謂行政不作為的構(gòu)成要件,就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件,是對行政不作為全部特征的概括,使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個層次的要件:一是行政行為成立的要件;二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為,行政不作為的構(gòu)成要件有四個:即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。
1、行政不作為的主體
行政不作為是對行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評價,因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權(quán),能以自己的名義行使國家行政職權(quán),作出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為,并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關(guān),在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下,非行政機關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份,成為行政權(quán)力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現(xiàn)代社會,國家行政的范圍日益擴展,公共職能不斷擴張,許多行政管理活動授權(quán)于非行政機關(guān)的社會組織實施,這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。
2、行政不作為的客體
行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益。考慮到行政主體的一般職責包括:保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經(jīng)濟發(fā)展、保障和促進文化進步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境,[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括:國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。
3、行政不作為的客觀方面
即行政主體以不作為的方式,在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù),侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為,行政不作為應(yīng)當包含三個方面的內(nèi)容:一是行政主體負有法定的程序上的行政作為義務(wù),即行政主體在行政管理活動中,基于特定的事實和條件而承擔的在程序上為一定行政行為的具體法律義務(wù);二是行政主體以不作為的方式?jīng)]有履行法定的程序上的行政作為義務(wù),即在法定期限或者合理期限內(nèi),行政主體沒有實施任何行為或雖然實施了一定的行為但沒有實施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護的利益。此外,依循當今流行之社會法治國家理念,建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。
4、行政不作為的主觀方面
行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面,一是故意,即明知自己負有某種行政作為義務(wù),而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失,即應(yīng)該認識到自己負有某種行政作為義務(wù)而沒有認識到,或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務(wù)的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在,但由于其不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅,也即沒有法律上的意義,故沒有在法學上研究的必要,因此不屬于行政不作為這一法學術(shù)語的涵蓋范圍。
二、規(guī)制行政不作為的實體性措施
對于行政不作為,相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補,但是這些畢竟都是事后的補救措施,從而導致行政效率降低、行政資源被浪費,而且對政府形象的破壞。因此,從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為,從而減少行政不作為的發(fā)生,才是治本之策。
(一)構(gòu)建完善的行政組織法
完善而科學的行政組織法的構(gòu)建包括三個方面的內(nèi)容:一是行政權(quán)界定科學,在界定行政權(quán)的范圍時需遵守這樣一個原則:行政權(quán)的范圍要和一國現(xiàn)時的社會狀況相符合;二是行政機關(guān)配置科學、職責明確。從這個角度業(yè)說,我國應(yīng)對機構(gòu)設(shè)置予以重新論證,力爭使其達到最優(yōu)組合,從而避免因機構(gòu)職責不清造成的行政不作為;三是加強對法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國,除了行政機關(guān)外,還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織,如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能,但不是行政機關(guān),因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質(zhì)的行為,也要和行政機關(guān)有同樣的要求,首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求,以達到公開、透明、公正的目的。
(二)完善公務(wù)員制度
“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派(行為主義)提出來的。組織不僅是一個結(jié)構(gòu),使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人,而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個方面:
1、考選制。即非領(lǐng)導職務(wù)公務(wù)員在錄用時實行“凡進必考”制,少數(shù)職位、人員可以例外,但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認可。但是,從實際情況來看,考選制尚需進一步完善。比如,在考試成績上應(yīng)注重筆試,盡量減少人為因素,等這一制度漸趨成熟后,再逐步擴大面試比重。再如,要加強對考試的監(jiān)督,并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]
2、考核制。即對公務(wù)員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性,使對公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標準。這需要行政機關(guān)針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制,將可以量化的工作盡量量化到人,這樣不僅功過分明,便于考核,而且在行政機關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯,促使公務(wù)員履行自己的職責。
3、培訓考試制。公務(wù)員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重,除了故意行政不作為外,還有大量因公務(wù)員知識、業(yè)務(wù)能力為足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強調(diào)工作而忽視對公務(wù)員的培訓和考試所致。所以,有必要增加對公務(wù)員的培訓要求,并形成有約束力的制度。
4、激勵與懲戒并舉。對于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為,要嚴格責任追究,即加大行政不作為的代價。同時,重視激勵的作用。在行政機關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時行政及時獎勵。
5、首長問責制。根據(jù)我國憲法,我國行政機關(guān)實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關(guān)的首長要承擔和其權(quán)力相對應(yīng)的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領(lǐng)導、管理、監(jiān)督等方面的不力之責,這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施,由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤,因此極大加強了行政首長的責任感,是減少行政不作為的有力舉措。但總體看,目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式,尚未形成一種規(guī)范和制度,甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度,還有待理論的跟進,問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。
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(三)完善監(jiān)督制度
我國歷來重視對行政權(quán)的監(jiān)督,也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系,其中法定監(jiān)督機關(guān)包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)的外部監(jiān)督和行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督,其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為,但從現(xiàn)實中行政權(quán)的濫用情況看,我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。
但是,筆者認為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計的不合理,而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以,就監(jiān)督制度建設(shè)而言,當務(wù)之急在于完善權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)內(nèi)部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機制,確保監(jiān)督制度的良性運作。
三、規(guī)制行政不作為的程序性措施
行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范,其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論,即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為,是因為:第一,行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成,具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實體上的,但大多數(shù)還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二,行政程序法為行政權(quán)力的合法運行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體必須及不得如何行為,否則須承擔某種不利的法律后果,從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下,進而規(guī)范行政行為,減少行政不作為。實踐中,各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現(xiàn),下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。
(一)公開制度
行政公開不僅包括情報信息公開,而且包括行政行為過程的公開。“陽光是最好的防腐劑”,只有公開,才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動,才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使,從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。
行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢,而以美國最為典型。美國有關(guān)行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例,公眾取得政府文件的途徑和方法有三種:一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件;二是政府主動公開文件;三是依公眾請求公開文件。與之相比,我國的行政公開缺乏剛性制度保障,公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實的保障。
(二)聽證制度
聽證制度包括兩層含義:一是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項表達意見的機會;二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立,只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定:“行政法規(guī)在起草過程中,應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”在這里,聽證并不是一項必經(jīng)的程序,從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中,也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序,而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。
在我國即將制定的《行政程序法》中,應(yīng)將聽證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中,應(yīng)主動召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會;在涉及特定人重大利益的行政行為中,應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利,并切實保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權(quán)利,由于公民的及時參與和維護自身權(quán)益的強烈愿望,從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機率。
(三)告知制度
包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后,應(yīng)將有關(guān)事項告知有關(guān)相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度,規(guī)定行政機關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的,應(yīng)當說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權(quán)利,而且限制了行政恣意行為,對行政不作為起到了有力的控制作用。
(四)時效制度
即行政主體在法定期限內(nèi)不作為,待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定,行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請,申請材料不全或者不符合法定形式的,應(yīng)當當場或在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容,逾期不告知的,自收到材料之日起即為受理。據(jù)報道,內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規(guī)定,投資審批代辦機構(gòu)接到投資審批材料后,應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門,變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機構(gòu),未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。
(五)檔案制度
即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為,而且更應(yīng)規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監(jiān)管職責的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責時,每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化,不僅有利于遏制行政不作為,而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責任,有利于責任的追究。
參考文獻
1、王名揚著:《美國行政法》(上、下),中國法制出版社,1994年版。
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7、周佑勇:《論行政不作為》,載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷,1999年版。
8、朱新力:《論行政不作為違法》,載于《法學研究》,1998年第2期。
9、湛中樂:《淺談遏止“行政不作為”》,載于《中國黨政干部論壇》,2003年第9期。
10、鄭琦:《行政不作為探析》,載于《行政論壇》,2003年9月。
注釋:
[1] 羅豪才主編:《中國司法審查制度》,北京大學出版社1993年版,第168頁。
[2] 吳偕林:《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》,載《行政法學研究》,1995年第一期。
[3] 黃曙海主編:《行政訴訟法100問》,法律出版社1989年版,第79頁。
[4] 周佑勇著《論行政不作為》,載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷,1999年版,第240-278頁
[5] 張樹義:《行政法與行政訴訟法學》,高等教育出版社,2002年9月第1版,第35頁。
[6] 姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社,1999年10月第1版,第99-101頁。
[7] 龔祥瑞著:《比較憲法與行政法》,法律出版社,2003年版,第342頁
[8] 參見馮軍著:《國家公務(wù)員考選制度研究》,載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷,法律出版社,1999年版,第215-216頁
【關(guān)鍵詞】中小型企業(yè) 知識產(chǎn)權(quán)法律保護機制 缺陷 對策隨著經(jīng)濟一體化和國際化進程的深入,我國成功加入WTO以來,給我中小企業(yè)的發(fā)展及帶來了機遇,同時中小企業(yè)也面臨著重大的挑戰(zhàn)。國外高新企業(yè)的直接沖擊促使中小企業(yè)必須要不斷加強高新技術(shù)創(chuàng)新,提高產(chǎn)品的科技含量,增強企業(yè)競爭力,知識產(chǎn)權(quán)保護作為激發(fā)中小企業(yè)進行創(chuàng)新、優(yōu)化和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)貿(mào)易秩序的有效工具,對中小企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新非常重要。但是目前中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護機制還存在一定的缺陷,需要不斷的完善。
一、中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護機制存在的缺陷
近些年,我國中小企業(yè)迅猛發(fā)展,許多企業(yè)經(jīng)過不斷的開發(fā)創(chuàng)新,擁有了自主知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)支撐與自主品牌,對知識產(chǎn)權(quán)保護也越來越重視,積極采取了一系列相關(guān)專利保護對策,把知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢轉(zhuǎn)變成產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利。權(quán)利人需要采取積極有效的法律保護措施,不然即便有完善的法律,也無法實現(xiàn)有效的知識產(chǎn)權(quán)保護。對中小企業(yè)而言,能否有效保護、應(yīng)用和管理好企業(yè)知識產(chǎn)權(quán),直接影響到企業(yè)生存與發(fā)展。我國中小型企業(yè)對于知識產(chǎn)權(quán)保護工作認識、推進與實施起步比較晚.知識產(chǎn)權(quán)保護工作的整體水平偏低.還存在不少的缺陷。
(一)對知識產(chǎn)權(quán)法律保護的重視程度不夠
目前我國中小企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護的重視還不夠,未建立完善的法律保護機制,使中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的流失相當嚴重。
一方面,中小企科研人員流動導致知識產(chǎn)權(quán)流失。科研人員的流動作為市場經(jīng)濟體制下勞動自由擇業(yè)的體現(xiàn),也是促進人才分流、實現(xiàn)科技人才和技術(shù)資源優(yōu)化配置的一項重要措施。然而,由于企業(yè)管理的缺陷,加上某些科技人員法律意識薄弱,不少科技人員在流動過程中,不遵守國家法律、法規(guī)和企業(yè)的管理制度,把本企業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)或秘密當作給新企業(yè)的見面禮并以此為提高自己“身價”、得到器重的砝碼和資本。
另一方面,企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)價值評估沒有足夠的重視.也是導致知識產(chǎn)權(quán)流失的一個重要原因。盡管知識產(chǎn)權(quán)價值是企業(yè)資產(chǎn)的重要組成部分。但以知識產(chǎn)權(quán)為重要內(nèi)容的無形資產(chǎn)評估卻未受到企業(yè)應(yīng)有的重視,相當一部分企業(yè)在評估企業(yè)資產(chǎn)時。沒有包括專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán),有些企業(yè)即使對知識產(chǎn)權(quán)進行評估,往往也是低評.遠遠低于知識產(chǎn)權(quán)的實際價值,從而造成知識產(chǎn)權(quán)的流失。
(二)企業(yè)依法維權(quán)的能力欠缺
企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識相對淡薄.主要表現(xiàn)在:①企業(yè)科技人員長期受科技計劃管理和評價體制的約束,偏重學術(shù)研究。市場觀念和競爭意識相對薄弱,缺乏足夠的知識產(chǎn)權(quán)保護知識和經(jīng)驗;②許多企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的認識仍停留在專利等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的層次上,而對品牌、企業(yè)形象、外觀設(shè)計、軟件等知識產(chǎn)權(quán)特征認識不足,更談不上有效管理和保護;③當企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)受到非法侵犯時,有些企業(yè)不愿也不會訴諸法律來保護自己的合法知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益,在運用法律武器保護自己合法權(quán)益方面顯然還有所欠缺。
(三)知識產(chǎn)權(quán)管理尚不完善
一些中小型企業(yè)的科研工作仍是走“立項、完成、驗收、鑒定”的程序化道路。企業(yè)在科研課題的立項上,并沒有把知識產(chǎn)權(quán)作為科研工作的重要目標。沒有把能否形成自主知識產(chǎn)權(quán)作為一個重要指標來衡量。中小型企業(yè)組織結(jié)構(gòu)中。沒有設(shè)置專門的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)或承擔該項職能的部門。缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理人才。
這導致企業(yè)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的管理始終維持在低層次的管理層面――檔案管理層面。企業(yè)內(nèi)與知識產(chǎn)權(quán)管理相配套的規(guī)章制度如知識產(chǎn)權(quán)管理制度、保密制度、成果歸檔制度、勞動合同制度等不夠健全,這在很大程度上使企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)的管理、保護和運用效率大打折扣。
(四)不善于運用專利文獻提供技術(shù)信息
有些企業(yè)在搞項目研究時。不善于運用專利文獻提供的技術(shù)信息。在研發(fā)過程中造成重復或無效勞動,導致科研經(jīng)費的浪費。或者對信息檢索方法不夠了解,很難檢索到最新的國內(nèi)外相關(guān)技術(shù)專利信息。如有些企業(yè)在赴國外考察或引進國外技術(shù)前沒有事先檢索專利文獻,結(jié)果引進的技術(shù)落后或侵犯了他人的專利權(quán)。
目前雖然建立了專利信息平臺,能為企業(yè)提供專利信息服務(wù)。指導企業(yè)在新技術(shù)新產(chǎn)品研究開發(fā)、產(chǎn)品和技術(shù)出口、技術(shù)設(shè)備引進和合資合作中進行專利檢索。提高研究開發(fā)起點,一定程度上避免出現(xiàn)低水平重復和發(fā)生侵犯他人專利權(quán)現(xiàn)象。
二、完善中小型企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護機制的對策
(一)完善知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系
政府應(yīng)當從宏觀方面推進知識產(chǎn)權(quán)保護的制度建設(shè),著力營造“保護嚴密.執(zhí)法有力、服務(wù)便利”的知識產(chǎn)權(quán)運行環(huán)境,政府有關(guān)部門應(yīng)當完善知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法體系,加強社會宣傳和執(zhí)法隊伍培訓,提高管理效能,加大執(zhí)法力度。①扶持知識產(chǎn)權(quán)中介機構(gòu)的發(fā)展。如果從事知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的中介機構(gòu)數(shù)量多、水平高,就可以對各種具體的知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)提供比較全面的信息和科學的指導性意見。如果企業(yè)能夠比較便捷地獲得這種服務(wù),就可以降低侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的風險,提高自身知識產(chǎn)權(quán)的保護系數(shù)。因此,政府應(yīng)當為知識產(chǎn)權(quán)中介機構(gòu)的發(fā)展創(chuàng)造便利條件。幫助資質(zhì)良好的知識產(chǎn)權(quán)中介機構(gòu)快速成長起來。②建立有效的知識產(chǎn)權(quán)激勵導向機制。傳統(tǒng)的科技管理措施包括技術(shù)鑒定、論文統(tǒng)計等,具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩,難以與市場相結(jié)合,難以與知識產(chǎn)權(quán)保護相結(jié)合。導致我國科技界形成了一種不良傾向。重視理論而輕視發(fā)明。重視科研成果而輕視專利。重視論文評獎而輕視市場應(yīng)用。為此。政府應(yīng)當通過完善相關(guān)政策和法律,引導和幫助企業(yè)、科研單位建立健全知識產(chǎn)權(quán)管理制度,充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)激勵機制的作用,使知識產(chǎn)權(quán)管理貫穿創(chuàng)新的全過程。加快自主知識成果的產(chǎn)業(yè)化。③大力推動涉外知識產(chǎn)權(quán)爭端的妥善解決。支持企業(yè)運用WTO規(guī)則維護自身權(quán)益,幫助企業(yè)建立海外維權(quán)援助機制,及時提供有關(guān)信息和公共服務(wù)。以適當方式介入涉外知識產(chǎn)權(quán)爭端,為妥善解決爭端、維護本國企業(yè)的正當權(quán)益創(chuàng)造條件,建立和完善打擊侵權(quán)行為的雙邊、多邊合作機制,遏制跨國、跨境的侵權(quán)行為。④建立知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心。對因經(jīng)濟困難不能支付知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理和訴訟費用的企業(yè).設(shè)計到較大影響的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛時,可求助于知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心進行處理。
(二)建立和完善技術(shù)創(chuàng)新機制
企業(yè)要建立和完善技術(shù)創(chuàng)新機制,加大研究開發(fā)投入,提高自主創(chuàng)新能力。加快高新技術(shù)開發(fā)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)改造,著力突破產(chǎn)業(yè)和行業(yè)關(guān)鍵技術(shù),增加技術(shù)創(chuàng)新儲備,形成一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)和知名品牌,發(fā)揮對產(chǎn)業(yè)升級、結(jié)構(gòu)優(yōu)化的帶動作用。
(三)強化知識產(chǎn)權(quán)保護意識
企業(yè)要強化知識產(chǎn)權(quán)意識,實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略.實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)的良性互動。企業(yè)在新產(chǎn)品開發(fā)和技術(shù)改造過程中。對具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。又符合其專利申請條件的技術(shù)或產(chǎn)品,要及時申請專利。使科研成果獲得法律保護,同時要將一些實施效益高、易被仿制的技術(shù)及時申請專利。對一些在技術(shù)競爭激烈領(lǐng)域中的不能實施的技術(shù)也要及時申請專利,對某些發(fā)明創(chuàng)造。在申請專利時。不得公開全部技術(shù)內(nèi)容,而要保留一定的技術(shù)秘密,只將其中易被仿制的技術(shù)部分申請專利。
(四)自發(fā)組織行業(yè)協(xié)會
行業(yè)協(xié)會可以組織企業(yè)進行有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護對策與方案的經(jīng)驗交流,共同探討高新技術(shù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的管理與服務(wù)。并對侵權(quán)加以防范與打擊,必要時候可以行業(yè)協(xié)會的名義對受害企業(yè)予以支持。
(五)建立專利事務(wù)管理部門
大型企業(yè)及專利事務(wù)較多的中小型企業(yè),應(yīng)借鑒發(fā)達國家、跨國企業(yè)的先進經(jīng)驗。設(shè)立專門的專利事務(wù)部門。并選擇或外聘既懂知識產(chǎn)權(quán)、專利知識,又精通技術(shù)的人員專職處理企業(yè)專利事務(wù)。專利事務(wù)部門不只是參與專利糾紛的處理,更重要的是通過參與企業(yè)專利戰(zhàn)略的制訂以及有關(guān)技術(shù)從研發(fā)到應(yīng)用的全過程,及時掌握企業(yè)可能出現(xiàn)的專利問題。為企業(yè)決策提供幫助。沒有條件設(shè)立專利事務(wù)部門的企業(yè),可以借助社會力量解決專利預警的問題.聘請專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)作為顧問.讓知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員參與企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理,為企業(yè)制訂知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,解決企業(yè)專利糾紛。
參考文獻:
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關(guān)鍵詞:世貿(mào)組織;關(guān)貿(mào)總協(xié)定;爭端解決機制;磋商
中圖分類號:D92 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2011)16-0074-02
1994年“烏拉圭回合”談判達成了《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU),建立了世貿(mào)組織(WTO)爭端解決機制。WTO爭端解決機制在組織功能上補充和完善了關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)爭端解決機制的嚴重缺陷,是保障多邊貿(mào)易體制的可靠性和可預見性的關(guān)鍵因素。DSU是WTO協(xié)定的附件二,它與其他的貿(mào)易協(xié)議,共同構(gòu)成了規(guī)范世界貿(mào)易的重要規(guī)則。
一、WTO爭端解決機制的法律淵源
國際法律淵源,指國際法規(guī)范的產(chǎn)生、形成過程、程序以及規(guī)范的表現(xiàn)形式 [1]。根據(jù)1947年《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(下文簡稱《1947GATT》)的第22條、第23條,解決了一定數(shù)量的貿(mào)易爭端。GATT在其后近五十年的爭端解決實踐過程中,積累了大量經(jīng)驗,也暴露出本身的法律缺陷。世貿(mào)組織成立后,繼承和發(fā)展了1947年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》的爭端解決機制,形成WTO框架下的爭端解決機制。WTO爭端解決機制以《1947GATT》第22條和第23條為法律淵源[2]。
《1947GATT》第22條規(guī)定了締約國之間進行磋商的權(quán)利,“對于任何締約方提出的影響本協(xié)議實施的任何案件……締約國各方給予充分磋商的機會。”由此可見,GATT對于解決貿(mào)易爭端,遵循了和平解決的原則,避免各方之間貿(mào)易戰(zhàn)的發(fā)生。第23條規(guī)定提出磋商請求的必要條件、多邊解決爭端的主要程序及授權(quán)報復等。依據(jù)第23條的規(guī)定,爭端產(chǎn)生的條件是“締約國一方如果認為其依GATT協(xié)議可以直接或間接得到的利益由于另一方的原因而喪失或減損(nullification or impairment),或協(xié)議目標因下列原因而無法實現(xiàn):其他締約國怠于履行義務(wù);其他締約國施行了違反協(xié)議的措施;其他原因的存在等,則該締約國可向相應(yīng)的當事國提出要求。”這樣就更明確了貿(mào)易爭端產(chǎn)生的前提形式。
二、WTO爭端解決的運作程序
WTO爭端解決機制,在程序運作上可分為磋商、申請專家小組、專家小組成立、上訴審查以及執(zhí)行五個階段。
(一)磋商
磋商是設(shè)立專家組等后續(xù)程序的必經(jīng)階段。磋商有嚴格的時間限制,以區(qū)別于GATT框架下爭端持續(xù)拖延的情況。根據(jù)DSU第4條規(guī)定,磋商被請求方應(yīng)在收到書面請求之日起10天內(nèi)作出答復,并應(yīng)在收到書面請求之日起不超過30天的期限內(nèi)進行磋商。但雙方可另行商定進行磋商的時限。如對方未在10天內(nèi)作出答復,或者未在30天或商定的時間內(nèi)進行磋商,則請求磋商方就可直接開始申請設(shè)立專家組。
(二)申請專家小組
DSU第6條規(guī)定,請求方應(yīng)以書面方式申請成立專家小組,專家小組“最遲應(yīng)在該請求首次列入爭端解決機構(gòu)議程后的爭端解決機構(gòu)會議上予以成立,除非在該次會議上爭端解決機構(gòu)以協(xié)商一致方式?jīng)Q定不成立專家小組。”磋商的最長期限為60天,從收到磋商請求之日起算。如果在60天內(nèi)磋商仍達不成協(xié)議,請求方就可以申請設(shè)立專家組,這是請求方的一種“訴權(quán)”。例外情況下,請求方完全可以在60天過后繼續(xù)與對方進行磋商。但是,即使請求方不愿在60天結(jié)束后繼續(xù)磋商,也并不意味著60天期限結(jié)束后,請求方就立即提出設(shè)立專家組的申請。
(三)成立專家小組
根據(jù)DSU的規(guī)定,專家小組人數(shù)限定為3人,其中一人為主席,“專家小組的組成應(yīng)迅速通知各成員國”。特殊情況下“當事方在自成立專家小組之日起15日內(nèi)同意一個5個組成的專家小組”,專家組可定為5人。專家組應(yīng)由非常合格的“政府官員或非政府人士”組成,在遴選人選方面,各成員的“獨立性、經(jīng)歷豐富、經(jīng)驗寬廣”尤為重要,且專家小組應(yīng)至少包括一名發(fā)展中成員方的成員。專家在爭端解決的司法程序過程中,應(yīng)對爭端作出客觀公正的評價。
爭端雙方提交申請后,專家組在6個月內(nèi)作出裁決。被方可以對專家組的成立提出異議,但機會只有一次。在爭端解決機構(gòu)召開第二次會議后,對專家組的任命不能再提出異議。根據(jù)DSU規(guī)定,除非各方協(xié)商一致,向貿(mào)易爭端解決機構(gòu)提出反對意見,要求更換專家組。專家組的報告通常應(yīng)在6個月內(nèi)提交爭端各方,在緊急案件中,例如處理與易腐爛貨物有關(guān)的案件的期限縮短至3個月。若無法在6個月內(nèi)完成報告,應(yīng)以書面告知DSB延遲時間的原因并提出預交報告的預估時間,但是最長不得超過9個月。
(四)上訴審查
上訴審查是新增的一個程序。根據(jù)DSU的規(guī)定,任何一方均有上訴權(quán),但上訴審的范圍僅限于專家小組報告所涉及的問題和法律解釋,上訴機構(gòu)的職責是“維持、修改或一審中專家小組所作的法律裁決和結(jié)論”。DSU第17條第2款規(guī)定,其成員由7人組成,其中3人應(yīng)擔任審理任何案件成員。上訴機構(gòu)成員任期四年,每人可連任一次,他們“不從屬于任何政府”[2]。
在專家小組報告通過前,爭端方均可以提出上訴的要求。上訴程序由上訴機構(gòu)與DSU主席和總干事協(xié)商后擬定,從作出上訴決定到上訴機構(gòu)散發(fā)報告不超過60天;如果上訴機構(gòu)認為它不能在60天內(nèi)提供報告,它應(yīng)就延誤的理由及期限向DSU作出書面通知;無論如何,上訴程序不得超過90天,且上訴機構(gòu)的工作應(yīng)予保密。上訴機構(gòu)報告散發(fā)后30日內(nèi)爭DSU將決定是否通過,此時采取 “反向協(xié)商一致”的決策原則,只要不是所有的參加方都反對,則被視為通過,從而排除了敗訴方單方面阻撓報告通過的可能。
(五)裁決的執(zhí)行
DSU第20條規(guī)定,裁決作出以后,敗訴方應(yīng)立即糾正。如果不按裁決執(zhí)行,將做出補償或者承擔對它的處罰。在處理案件上,貿(mào)易爭端解決機構(gòu)負責裁決的實施。任何未決案件都將留在爭端解決機構(gòu)的日程上,直到問題得到解決。
三、WTO爭端解決機制的特點
(一)磋商程序的優(yōu)先考慮
DSU第4條規(guī)定,磋商是WTO爭端解決必經(jīng)的第一步。WTO爭端解決機制鼓勵爭端各方采取友好協(xié)商的辦法解決。每個成員方保證對另一成員方提出的問題提供充分的磋商機會,鼓勵尋求各方都接受的解決辦法。即使是爭端進入專家組程序后,雙方仍然可以通過磋商達成相互滿意的解決方案。只有在雙方磋商無法解決爭端的情況下,才申請專家小組裁決。
(二)運作程序的時間限定
由于GATT爭端解決機制的設(shè)計上的缺陷,致使貿(mào)易爭端久拖不決,影響了GATT在各締約國中的威信,不利于世紀貿(mào)易的自由發(fā)展。而WTO爭端解決機制,從磋商階段到申請專家小組階段,再到專家小組作出決定以及最后的上訴階段,都有嚴格的時間限定。這樣提高了WTO爭端解決機構(gòu)的辦事效率,有利于貿(mào)易爭端的快速解決。
(三)實行兩審終審制
在DSU爭端解決機制下,實行專家小組審理與上訴審查的“兩審終審制”。DSU第17條第6款規(guī)定,“上訴應(yīng)限于專家小組報告中涉及的法律問題及專家小組所作的法律解釋。”上訴審查確保專家小組解釋和適用相關(guān)法律規(guī)則方面的準確性,以便更好地維護爭端各方的權(quán)益。因為專家小組在解釋、適用法律時有可能出現(xiàn)錯誤,設(shè)立上訴審查對專家小組報告中所涉及的法律問題進行再一次嚴格把關(guān),充分保證世貿(mào)組織法律規(guī)則的嚴肅性和權(quán)威性。
(四)“反向協(xié)商一致原則”
GATT框架下的裁決實行“共識一致”的原則,即爭端解決程序的每一步驟都需“全體締約國”一致同意,被控訴國既可以否決專家小組的成立,又可以否決專家小組的裁決。DSB徹底改變了GATT實行的“協(xié)商一致”程序,代之以“反向協(xié)商一致”(negative consensus)的決策原則,即“一致反對,才能否決”。在爭端解決機構(gòu)審議專家組報告或上訴機構(gòu)報告時,只要不是所有的參加方都反對,則被視為通過,從而排除了敗訴方單方面阻撓報告通過的可能,提高了爭端解決機構(gòu)的效率和威望。
(五)爭端解決程序的統(tǒng)一化與司法化
GATT爭端解決機制具有職能分散化的特點,僅包括反傾銷協(xié)定、補貼和反補貼協(xié)定等幾個部分,且這幾部分的爭端適用不同的解決程序。由于GATT的歷史局限性,紡織品貿(mào)易、與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易等領(lǐng)域沒有被包含在內(nèi)。因此相關(guān)領(lǐng)域的貿(mào)易爭端,在GATT框架下無法解決。WTO 爭端解決機制把貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及知識產(chǎn)權(quán)的爭端處理程序統(tǒng)一起來,制定了適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及知識產(chǎn)權(quán)等所有領(lǐng)域統(tǒng)一的爭端處理程序。根據(jù)DSU第1條的規(guī)定,它的規(guī)則與程序適用于其所覆蓋的所有協(xié)議 [2]。這種高度統(tǒng)一的機制對于提高爭端解決的效力具有非常積極的意義。
四、結(jié)語
WTO爭端解決機制,在法律淵源上繼承了GATT體制下促進自由貿(mào)易、非歧視待遇等基本原則。在時間限制、專家組成、常設(shè)上訴審查等運作程序方面,顯示出新的特點。正是由于WTO框架下爭端解決機制的這些特點,才更好地處理國際貿(mào)易爭端,促進世界貿(mào)易的發(fā)展。
參考文獻: