刑事法律和刑法精選(九篇)

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第1篇：刑事法律和刑法范文

一、刑事和解概述

刑事和解是中國語境下的概念，在其發源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內涵是在犯罪發生后，經由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復加害人與被害者之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。其背后有恢復正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。

首先，恢復正義理論認為犯罪是對社會關系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，刑事司法程序的任務就是在三者之間重建平衡，使社會恢復和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權力獨占，實現了被害人和社會對司法權的參與，是恢復正義的有效途徑。

其次，平衡理論認為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的策略和司法技術。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說理論認為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內心深處的緊張和壓力。加害人則充當了被害人情感的最佳發泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統刑事法律文化的矛盾性分析

（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突

在我國傳統的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家幾乎壟斷了刑事案件的追訴權。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權利，但是，其在我國職權主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現的是國家本位的價值觀。

刑事和解則將犯罪視為對社會關系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構建和諧的社會關系。在這種模式下，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構協調。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現的是個人本位的價值觀。

（二）與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規定的不利后果是最為嚴厲的。因此，是否構成犯罪，構成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規定，以保障公民行為的“可預期性”。在刑事和解的語境下，對于達成和解的可以免于處罰，未達成和解的則依法處罰。這似乎會出現部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

（三）與罪責刑相適應原則沖突

罪責刑相適應原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經濟損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當原則沖撞。

（四）與適用法律人人平等原則沖突

我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應當平等的適用統一的法律標準和事實標準，不允許任何人有法律特權。但是在刑事和解中很容易導致一種客觀現象出現：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達成和解，必須承擔刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結局。“相對于屬于社會底層的行為人因經濟能力的缺乏而無力履行經濟賠償，刑事和解為白領犯罪人提供了逃避刑事審判法網的可能性”，形成事實上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）與傳統的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統治者一直重視民間調解和和解，對于一些“民間細事”交由鄉里或宗族調和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內的傳統文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關系。

（二）與能動司法的提倡相吻合

作為新形勢下人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應當在形成進程中的中國司法制度限度內，充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法有效解決社 會各種復雜的糾紛和案件，努力做到案結事了，實現司法的社會效果和法律效果的統一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴重不足，底層社會的訴訟成本較高，執行困難等。而刑事和解低成本、經濟性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優點，體現了能動司法服務性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協調，理應具有內在的和社會性。

（三）與現代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結構中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現在刑法領域就要求刑法尊重人權，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當今社會體現的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認真貫徹執行寬嚴相濟的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經濟性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權，體現其謙抑價值的具體體現。

（四）與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當原則的相對化

罪行法定原則和罪行相當原則是刑事古典學派貢獻給人類法學的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進步。但是一旦走向絕對化就會產生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應論為基礎而沒有顧及對犯罪的個別預防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應運而生。它們建立在個別正義和個別預防的基礎之上，要求是否認定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會性或危險的強弱為標準對犯人進行分類，并據此實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛的目的。”

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內在規定性決定了其仍然以普遍正義為基礎，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當事人的意愿，將合法與合理的因素結合起來，追求個案的實質正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現了罪行法定原則與罪刑相當原則走向相對化的價值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談論平等時就已經承認了不平等的存在。平等本身是一個復雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調人人平等實際上首先是承認不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產生了人身、財產和社會地位上的不平等，而要維護自己的既得利益就非有一種經常的強制機構不可。國家是統治階級個人借以實現其共同利益的形式，法律則是其意志的表現，以確認和維護種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內容和結果的平等，而是權利和機會的平等。

據此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結果平等的角度出發，將問題的核心從法律轉移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變為實質平等既是歷史發展的必然規律，也是現代法治國家的基本任務，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現實質平等也是法律所不能獨自承擔的。

盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統一的標準；適用不均勻（包括地區分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達成和解協議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經歷從弱到強的過程，即便是西方發達國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構相結合的產物。是對犯罪控制司法模式和正當程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統以及解決犯罪的需要。當務之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進行否定。

參考文獻

[1] 劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J].現代法學，2001（1）.

[2] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：中國法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001（2）.

[4] 朱蘇力.關于能動司法與大調解[J].中國法學，2010（1）.

第2篇：刑事法律和刑法范文

法律如何定

2012年全國刑法學術年會上，最高人民法院副院長張軍說，要積極實踐刑事和解制度，并作為特別程序規定在法律里。《刑事訴訟法》司法解釋，將新增刑事和解程序。

刑事和解，

在法律范圍內要積極實施

雖然已觸犯刑法，但可能是輕微犯罪，或事后得到被害人諒解，今后可能不予，或通過和解從寬處理。這就是目前的創新司法活動——刑事和解制度。為了化解社會矛盾，要積極實踐刑事和解制度，并作為特別程序規定在法律里適用好，做到“案結、事了、人和”。

專家怎么看

@張軍 （最高人民法院黨組副書記、副院長） 對于加害人積極賠償、獲得被害人諒解、雙方達成和解協議的輕微刑事案件，檢察院可以不，法院可以從寬處罰。有很多人會問：這會不會淪為變相的“花錢買刑”？司法機關應明確哪些可以進入和解，哪些不能；還要嚴格控制在法律規定的范圍內，防止被告人進一步違反法律，迫使被害人接受和解，造成進一步的侵權和司法不公。新增刑事和解程序，可以有效化解社會矛盾。

@劉平（律師、心理咨詢師、中華心理學會會員）執法過程中的流程很重要，“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”是一個基本準則，然而人畢竟不是機器，很多時候執法者需要在標準化與人性化之間求得平衡。對于犯法，沒有統一的答案，執法者若是能夠根據實際情況在不違反法律基本精神的前提下，做出更為貼心的處置，顯然更能贏得人心。只有讓百姓真正感覺到“我們真正關心你”，才能贏得百姓的尊重與支持。

網友說什么

第3篇：刑事法律和刑法范文

勞動仲裁委員會經過審理發現，公司沒有對李彤的工作業績進行記載和考核，對其業績大幅度下滑所出示的證據只能反映出該公司的業績情況，不能證實雙方當事人之間的業務情況，更沒有證據證明李彤不能從事正常的業務工作。同時，公司也沒有對李彤的業績進行書面的考證結論，沒有經過董事會研究決定，只是由公司經理以口頭形式作出降薪決定，通知李彤本人。經調解無效，仲裁委員會根據《勞動法》第50條的規定，裁決公司補發李彤所欠工資，同時，由于公司未能按時足額支付李彤的以上工資，公司還要加罰25%的經濟補償金。

《勞動合同法》第29條規定：用人單位和勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。《勞動法》第17條第2款規定：勞動合同依法訂立即具有法律效力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。在沒有法定的變更情形出現也沒有雙方當事人協商的情況下，任何一方都不得隨意變更合同的內容。本案中，李彤與公司簽訂了一份合法、有效的勞動合同并就工作內容、勞動報酬等作出了約定。該公司在與李彤簽訂勞動合同并明確約定權利義務后，就應該認真、完整地履行合同的內容，否則就構成了違反勞動合同的行為。

《勞動合同法》對勞動合同的變更也作出了規定，只有經過雙方當事人的協商或出現法定情形后，勞動合同才可以變更。即使李彤確實存在業績下滑、不能勝任公司本職工作的問題，公司變更勞動合同中勞動報酬等內容，也必須按照規定的程序辦理。本案中，公司經理口頭通知李彤本人，明顯違反合同的約定。

這正是：

履行合同是法律，

任何一方莫隨意。

第4篇：刑事法律和刑法范文

一、遵義的土司文化旅游資源

1.中國中世紀軍事城堡——海龍囤。海龍囤位于遵義縣太平鄉龍巖山東部，又名龍巖囤，僅山后一線仄徑可攀，地勢險要，易守難攻。楊氏先祖利用其地理，在寬約5公里的山頂上圍筑土城、月城三重，建樓房、倉庫、水牢于其間。囤前設銅柱、鐵柱、飛龍、飛鳳、朝天、萬安等九關，各關之間以護墻相連，隨山勢綿延十余里，氣勢恢宏。除囤前遺址，還有囤頂朝天關、飛鳳關、宋代老王宮、明代新王宮、采石場、繡花樓等遺址，囤后有環山而立的土城和月城、從高到低組成三道關口的萬安關、西關、后關三座城門，此外，囤周圍還有養馬場、校場壩等遺址，是研究西南地區土司制度和關隘設施的重要實物資料。

2.楊粲墓。楊粲墓位于遵義市東南部，是全國重點文物保護單位。原系宋代白錦堡，后為播州楊氏墓地，史稱冉家林，后又因楊粲墓規模宏大為境內所未見，而被時人稱之為皇墳嘴。該墓建于南宋淳佑年間(1241—1252年)是南宋播州安撫使楊粲夫婦合葬的一座大型石室墓穴，墓室內遍雕文官武士、人物花卉、龍床龍椅，雕工精湛，栩栩如生，被譽為“西南古代雕刻藝術寶庫”，有較高的觀賞和科研價值。

3.遵義老城。公元1176年，即南宋淳熙三年，播州第十二代世襲土司楊軫將行政中樞(土司府衙)從穆家川南面約20華里處的白錦堡(今遵義縣南白鎮)遷到穆家川(遵義老城)后，遵義老城就開始成為了黔北的政治文化中心，至今也有830余年歷史。古老的遵義城留下了許多歷史的積淀，當年的標志性建筑有三街六巷九獅子，三街即梧桐街、楊柳街、朝天街;六巷為撈沙巷、狗頭巷、尚家巷、何家巷、姚家巷、丁家巷。當時老城的建筑門口能擺有大石獅子就是權力與地位的象征，土司衙門、廟宇，均有石獅相配，但老城玉皇觀不知什么原因卻獨缺一只石獅子，所以有九獅子的說法。

4.楊氏墓葬群。高坪楊氏墓群是省級文物保護單位，位于高坪鎮鳴莊村，距210國道0.5公里，有小路直通墓地。高坪楊氏墓群即播州土司楊氏家族靈魂憩息之地，分別為播州土官十五世楊文，二十一世楊升，二十二世楊綱，二十四世楊愛及其妻妾子女分室合葬墓，墓群規模宏大，雕刻精湛，經歷了平播戰爭的煙熏火燎，也遭受過無數盜賊的洗劫，幾百年地形變遷、至今古墓群石構建筑未變形走樣，保存完好。楊氏墓群，除了四組墓葬外，還有許多小墓，均為播州楊氏子孫的塋冢，是貴州最大的土司墓葬。

二、遵義土司文化旅游資源開發的優勢

1.自然條件優越，吸引物配套性好、品位高。貴州獨有的亞熱帶溫濕氣候為遵義文化旅游的發展創造了良好的氣候條件，非常適合發展旅游、休閑、娛樂、度假等旅游項目。土司文化聚居區大都位于遵義市近郊，如城東南皇墳嘴有南宋播州安撫史楊粲夫婦合葬的大型石穴墓室，北郊有明萬歷年間播州土司楊應龍的軍事要塞“海龍囤”，均與210國道、貴遵高等級公路和遵崇高等級公路毗鄰，為省內外，國內外游客由遵義市進入土司文化區，提供方便快捷的交通運輸。另外，土司文化大部分聚居區內都有規模宏大的古代城堡建筑群、清新秀麗的森林、險峻雄奇的高山峽谷、飛珠濺玉的溪流瀑布、如詩如畫的田園風光等，形成獨特的彼此相鄰、相對集中的難得綜合景觀。再加之海龍囤與會址，婁山關戰斗遺址，全國重點文物保護單位楊粲墓，共同構成黔北旅游觀光游覽線，以走向勝利里程碑的婁山關戰場，朝廷結束土司農奴制的海龍囤戰場，集中展現播州中世紀文化的精髓和革命紀念體系的精華，構成復合值極高的古今戰場游覽線。

2.歷史文化價值高。播州土司歷經唐宋元明四朝的歷史反映了中央王朝在這一千多年中對西南少數民族的關系和政策，反映了土司制度從起源、形成、發展、完善到最后消亡的整個過程。雖然現存的一些土司文化遺存修建的年代大多是宋、明時期，但卻折射出楊氏土司家族在播州地區的統治由盛而衰的整個過程。其土司衙署在我國目前尚存規模較大的同類型古建筑遺址中，歷史最悠久、傳承歷史時間最長，對研究古代播州社會生活、政治制度，乃至中國歷史是重要的資料來源之一。因此，對這一文化遺存進行研究、保護和開發，無疑具有重大的歷史意義和價值。

3.藝術觀賞價值強。盡管楊氏土司文化遺存的空間位置、建筑規模、建造時間以及藝術特點不盡相同，但它們無不將自然賦予遵義的有利地形、地勢利用到極致。所不同的是，海龍囤山勢雖險，山頂卻平整開闊，方圓10公里的地面可容數10萬人居住，歷經戰火洗禮和400年的風雨侵蝕，部分建筑已損毀，只存遺址，但仍能給我們以美的享受。而楊粲墓所在地——皇墳嘴面積不到1公里，峰高也不及海龍囤的1/10，雖不及海龍囤壯觀宏偉，卻以其巧妙的布局和技藝精湛的石刻藝術珍品聞名，被稱之為“地下宮殿”，墓中出土的約101件精美石刻，是宋代雕刻藝術的珍貴遺存，其中不少人物肖像更是技法純熟，在刻畫技法上達到了相當的高度，成為我國雕塑史上不可多得的珍品。

 

4.科學考察價值突出。遵義土司文化是研究土司制度、楊氏家族歷史和宋代雕刻藝術和建筑藝術的活材料。土司制度作為在我國歷史上存在過的一種制度，不僅歷史悠久，實施面廣，而且對西南少數民族地區和中央王朝都產生過重大的影響，因而一直以來都是史學研究的重要課題，但資料欠缺。而楊粲墓、海龍囤、楊氏的古墓群、楊氏莊園、家廟等土司文化遺存的陸續發掘，為我們提供了活生生的歷史物質生活文化資料、建筑雕刻藝術資料、戰爭防御軍事資料。尤其是海龍囤外的《驟騎將軍小諭龍巖囤嚴禁碑》、楊粲墓中出土的精美石雕、鎮墓石、墓碑、墓志、買地券，楊氏墓葬群中出土的《楊文神道碑》等文物，對于研究土司制度、楊氏家族歷史和當時的社會生產關系均具有重要的史料價值。

5.擁有較高的聲譽和社會影響力。遵義海龍囤戰役，曾被北京師范大學出版社列入“影響中國歷史的一百次戰爭”之中、確曾改變了貴州版圖的一場大規模戰爭，其遺址被專家譽為“中國中世紀最大的軍事堡壘”，被確定為國家重點文物保護單位和貴州最大的“戰爭博物館”，具有一定的聲譽和社會影響力。如果配之以其他旅游設施，必將成為貴州文化旅游的一個圣地。田、宋、安、楊四大土司的統治圍繞涵蓋整個貴州，時間長達數百年與1 600年不等，自唐末至明末，統治播州的楊氏土司家族，是中國封建社會進入晚期后，西南地區落后社會制度的重要代表。所以，土司文化開發應作為貴州民俗文化旅游開發的一個出發點和落腳點。 

三、對遵義土司文化進行旅游開發的建議

1.加強保護是前提。對土司文化古遺跡，應堅持嚴格保護，統一管理，合理開發，永續利用，把保護放在首位，大力宣傳文物保護的重大意義，要多向群眾，特別是向領導宣傳，提高全民的文物保護意識，形成群眾關心文物，領導重視文物，人人愛惜文物的社會風尚，防止一切可能毀壞行為，做好文物保護管理部門保管室、陳列室、資料室、辦公室等基礎設施建設，進而組建遵義市博物館，在博物館內設立考古研究機構，文物保護研究機構，以提高對全市文物工作的考古發掘能力、提高文物鑒定水平、文物保護研究水平、古建維修設計水平，多方籌措資金，做好文物搶救維修，修新如舊，恢復原有風貌，保證文物的永續保存和永續利用。同時，建立館(所)藏文物檔案，加強文物藏品管理，做好館藏文物的保護陳列展示工作，在大力作好文物保護的前提下，合理利用、永續發展。

2.突出遵義土司文化的特色。楊粲墓最大的特色是在墓內外分布著內容豐富，技藝精湛的石刻裝飾, 雕刻技法以高、低浮雕為主，有的細部還彩繪貼金，現雖已大部剝蝕，但仍可依稀辨出當年的豪華氣派。婁山關最具特色的是千峰萬仞，重崖疊峰，峭壁絕立，若斧似戟，直刺蒼穹。海龍囤作為“平播之戰”的主戰場，隨著楊氏土司統治的終結，塵埃落定，失去了昔日風采。400多年來，這座堪稱我國歷史上規模最大的土司囤堡建筑，默默無聞地靜臥于龍巖山上。當前，對于土司文化旅游來說迫在眉睫的是在保護好楊粲墓、海龍囤等歷史遺跡的前提下，打造播州土司文化品牌，突出與其他地區的不同點，打造其最具特色的獨特性,實現遵義以自然景觀和人文景觀為一體的“唯我獨有”的土司文化旅游資源優勢。

3.制定科學的遵義土司文化開發和利用的方案。按主次輕重，統一規劃，分期逐步開發、建設和發展。向土司文化開發較好省份取經，征詢土司文化開發的建議及意見，組織專家和學者共同探討遵義土司文化開發和利用的方案，深度挖掘土司文化的文化內涵，打造土司文化品牌。如應充分發揮海龍囤中世紀軍事城堡景區距遵義市中心近、交通方便、區域位置優越的優勢，突出中世紀軍事古城堡景觀罕見的特點，以觀光游覽、科學考察、休閑避暑為重點，在保護的前提下逐步開發風景資源，帶動遵義市旅游業、交通運輸業、土特產加工業，以及第三產業等相關產業的綜合發展，力求環境、社會、經濟效益的統一。

4.組建旅游發展管理委員會。由于面對相關行業和部門間諸多因素的制約，用組建旅管委這個既協調議事，又具有半政府職能的機構去對旅游發展中的重大問題進行協調和管理，將收到階段性的統籌效應。當各相關行業內部結構調整初步完成，全社會初步實現資源重組，發展旅游的社會合力初步形成，旅游業發展進入支柱型產業階段后，管理委員會就應遵循市場規律，逐步減少行政干預，轉而采用經濟的手段進行宏觀調控。

5.分期開發客源市場。土司文化景區景觀獨特、類型豐富，有鮮明的特色和較高的文化品位，在國內可以獨樹一幟，對不同層次、不同類型的旅游都有較大的吸引力。開發前期，可以遵義市、貴陽、重慶為第一客源市場。待景區建設逐步完善后，還可以通過加大宣傳力度，爭取客源地組團游覽，也可以通過與各大旅行社聯營，組織到大西南地區的團隊，到海龍囤游覽開辟廣西、廣東、上海、成都等城市為第二客源市場。最后，還可吸引日本、韓國等與中國傳統歷史文化淵源很深國家的游客到海龍囤品味古代播州的歷史，遺址的奇特。中國古代城堡的神秘感，戰爭遺址的宏大氣魄和豐富內涵會產生很強的感召力，能夠吸引周邊國家和地區的海外游客。

6.結合其他文化旅游資源進行綜合開發。在對土司文化自身進行開發，做好楊粲墓、海龍囤等播州歷史遺跡的保護利用，打造播州土司文化牌的基礎上，進一步打造文化品牌、酒文化品牌、尹珍文化品牌、抗戰文化品牌、沙灘文化牌，以及茶文化品牌等工作，發揮土司文化的特色作用，將其納入旅游規劃和旅游線路中，形成以文化為核心的遵義特色文化旅游圈。以此來增加旅游商品多樣性和豐富性，吸引更多游客來遵義旅游，改變遵義旅游主靠門票收入的現狀，增加游客的消費，解決遵義留不下客的遺留問題，使遵義旅游更快更好的發展。

7.加大土司文化的宣傳力度，增加市場識別力。以贏得消費者的關注和青睞便成為旅游宣傳的最終目標和努力方向，以人文關懷為準繩，產品質量為保證，優質服務為手段，商業獲利和旅游長足發展為目標，加強宣傳推介力度，采取創作土司風情系列節目、編纂土司文化讀物、出版專述遵義土司文化書籍、發表土司文化專刊、繪制楊氏20任土司油畫等渠道來宣傳自己的文化品牌，特別要重視對包括雕塑、宣傳廣告的布置要到位等為內容的城區內宣傳，全面提升土司文化旅游的知名度，讓客人感受到遵義優秀旅游城市的氛圍。比如，可強化楊粲墓雕刻藝術的宣傳，其內外分布著內容豐富、技藝精湛的人物、動物、花草、器物五類石刻裝飾，其中的“野鹿銜芝”、“鳳穿葡萄”、“雙獅戲球”、“侍女啟門”等浮雕均構思巧妙、雕工精美，極富生活氣息，是發展地區精美雕刻藝術的寫照。而仿木構建筑，門窗戶壁、梁柱斗拱均為當時建筑格局的兩室六座壁龕，又為現代人追求獨特建筑裝潢提供了極大的參考實物。

第5篇：刑事法律和刑法范文

希臘的政治體制捍衛了民主。在民主的雅典，人數眾多的公民大會象征著雅典的民主，也保障著雅典的民主。原則上年滿20周歲的男性公民都可以參加。但證據顯示，公民大會開會時，柏尼克斯的大會堂經常座無虛席。公民大會每年召開40余次，每次會議都討論一些關系城邦的諸如國防與法律等的重要事宜。每個公民都可以針對當時討論的議題到講壇上發言，這使得雅典公民的參政熱情大為高漲。而今盡管不所有的人都把希臘政治體制看作是現代民主制度的源頭，但雅典的民主制度依然令人向往。但任何一個體制在彰顯特色的同時，也會缺失另一些東西。希臘的民主恰恰是以犧牲法律為代價的。在民主的雅典，幾乎所有的事情都要經過陪審法院的審判。但只要男子年滿20周歲一個條件就可以去做陪審員甚或法官，他們中很多公民不認字，更別說受過什么法律方面的培訓。而他們聽完原告與被告雙方的控訴與申訴后投票決定判決結果時卻是威嚴的法官。由于判決是按照少數服從多數的原則來進行的，故訴訟者需要感染性極強的語言，甚至是哀求和哭訴或是壯烈和令人同情的淚水。除此之外，贏得訴訟的一方更要有激情的辯論和雄辯的演說。因此，希臘的法律沒能與政治保持恰當的距離，最終被淹沒在造就它的政治體制中。以至一位現代研究者很不客氣地寫道：“雖然希臘人有司法制度，卻很難說他們有法律制度（就這個詞的羅馬和現代意義而言）。他們沒有制定出法典。他們沒有報導推理縝密的判決。他們沒有寫出富有學理的論著。他們產生了建筑師、哲學家、雕刻家和畫家，但卻沒有職業的法官或法學家。他們在司法上的一個貢獻——民主陪審法庭，采取了最易流于任性的形式，而與任何法律科學根本地不相容。他們將巨資耗費于寺廟（如奧林匹克的寺廟），而不是像羅馬人那樣，用在法院建筑上面。”

二、智者學派——古希臘的法學家直接導致了形式邏輯的產生

智者學派一詞源出古希臘文sophists，出現于公元前5世紀，公元前4世紀開始衰弱。有學者認為譯為智者不足以分清是非或不足以還原他們在歷史上的真實面目，所以主張譯為“詭辯學派”。這個學派留下的文獻甚是匱乏，但僅有的資料顯示：他們的理論和行為無疑是一種全新的思維方式，而這種新的思維方式給后人提供了一個新的思路和方向，而且直接導致了亞里士多德形式邏輯的出現。

（一）智者學派的產生背景

從歷史背景看，智者學派的產生決非偶然，而是有社會根源和思想根源的。這個學派的全盛時期是公元前五世紀的后半期。在此之前，希臘哲學有兩個中心。一個是愛奧尼亞，另一個是愛菲蘇，它們都是希臘殖民地。到了公元前5世紀，古希臘哲學逐漸移入希臘大陸本部，并以雅典為中心。當時各城邦的許多著名學者都到過雅典或定居雅典。這時雅典的經濟、政治、文化等在不斷發展、進步，實際上成了整個希臘世界的中樞。隨著社會制度的演變，社會生產的發展、社會實踐的需要，各個領域都產生了許多新的矛盾，提出了不少新鮮的問題。自然科學方面如此，社會科學方面如此，人類的認識能力方面也是如此。這許多新問題已不能用傳統的學說加以解釋，傳統的理論也無法適應新時代的要求。這一矛盾似乎是越來越尖銳了。智者學派就是在這種情況下敢于發表己見，試圖加以解決的許多學派之一。其次，當時雅典在政治上已發展到民主政治的全盛時代。公民們為了行使他們的民利，必須學習一些新的本領，包括論辯術、修辭術、雄辯術、講演術等，以便恰當地抒發己見、駁斥論敵或在法庭中贏得訴訟。智者學派就是應這種新教育的需要而產生的。他們當中有不少人本來就是擅長論辯、講演和修辭的。他們公開招收學徒，收取學費，并教以“本領”。

（二）智者學派的理論和行為

公元前5世紀左右，智者學派的活動常見于希臘各個城邦。他們以收取學費的方式來教授雄辯術和政治、法律思想等知識。從普羅泰格拉提出著名的命題“人是萬物的尺度”之后，古希臘關注的重點從神和天轉向了人，重新審視了道德、法律和人類社會，以至于他們倡導的人本主義到今天還是令人敬仰。智者學派的活動是當時陪審法院制度中占有舉足輕重的地位。智者學派幫訴訟者撰寫的辯護詞，給后人留下了重要的了解古希臘法律思想的遺跡。但是，出色的辯護詞畢竟不是“推理縝密的判決”或“富有學理的論著”，智者們也絕非現代意義上的律師。事實上，他們是一種民主審判制度的產物。他們在法庭上發言，跟在公民大會、議事會里的演說、論辯并無不同。滔滔雄辯，目的都是要打動乃至征服對面眾多的聽眾。對面的聽眾，也就是陪審員，與現代法庭上的陪審員有很大不同。因為他們不是以法律為準繩，而是以自己所謂的正義感，多數情況下是有失偏頗的一己之言來決斷。還有，因為陪審員人數可以多大六千人，一方支持者眾多，則多數陪審員會以人民的名義都倒向一端。法庭審判就是這樣進行的。古希臘邏輯史上相傳有這樣一個故事：大名鼎鼎的智者學派首領普羅塔哥拉招收了一個名叫歐許勒斯的徒弟，準備教他學會訴訟。二人相約：在授課前先繳一半學費，另一半學費則待歐許勒斯第一次出庭勝訴后才繳。如第一訴訟失敗，則免交。不久，歐許勒斯學業告成，但他遲遲不去從事訴訟事業。普羅塔哥拉無奈，向法庭，他的打算是：“如果歐許勒斯勝訴，便應按合約規定交學費；如他敗訴，則應按法庭判決交學費。因此，無論如何他必須交學費。”歐許勒斯也有他的打算：“如果我勝訴，則按法庭判決不用交學費；如敗訴，則按合約規定亦不用交學費。因此無論如何，我都不用交學費。”這即是著名的“半費之訟”。“半費之訟”是典型的二難推理，它表明了智者學派是如何在法庭辯論的過程中提升了邏輯技巧。在論辯中，固然高超的邏輯技巧，如歸繆法、二難推理等是克敵制勝的得力手段，而對某些論辯形勢的正確運用與濫用二者的對立也必然引起人們對導致種種規范、約束辯論本身的普遍認識，其結果也必然導致在論辯中自我規約的論辯術，即導向規范推論本身的形式邏輯。智者學派的各種學說，作為一種社會思潮把雅典奴隸主民主制對于教育和論辯技巧的需要，同根據哲學原則對各種理論進行的廣泛批判結合在一起，而形成論辯術及有關方法。雖然其末流成為縱橫馳說、強詞奪理的詭辯，把論辯引向邪路，但是，智者學派為使“柔弱的議論變為堅強”，而講究語言修辭的技巧，注重論辯中內在的、形式的、必然的邏輯聯系，注重于把論辯術運用于辯論以及爭辯的詭辯，這對形式邏輯的產生卻有直接的推動。可見，對于論辯術的探討當是啟動古希臘形式邏輯產生的另一重要杠桿。在這一意義上，古希臘的智者學派雖然未能創立形式邏輯，但實際上卻已經提出了創立形式邏輯的任務。

第6篇：刑事法律和刑法范文

1.課程建設背景

《旅行社運行實務》課程原名稱為《旅行社經營管理》，是旅游管理專業的專業核心課程。在國內，本課程的建設是伴隨著中國旅行社業發展而逐漸完善的。從1986年至今，也僅僅是20余年的時間，本課程在專業師資隊伍、教材、教學方法改革、教學手段改革等方面都取得了一定的成績。但無論是本科、專科教育還是高等職業院校中的《旅行社經營管理》課程，大都為知識體系的科目課程，特別是高等職業教育中的本課程建設與高等職業院校人才培養目標相差甚遠。同時，近年來，國家推出的《旅行社經營管理》精品課程的內容設計多以旅行社崗位為主進行課程設計，雖然能使學生明白每一個崗位的工作內容和職責，但就目前旅行社的用人情況來講，需要的是能獨立操作一整套團隊業務“多面手”，此外，此類課程的教學目標重理論而輕實踐，學生學完后仍無法勝任旅行社的具體崗位，還需經過長時間的培訓才能上崗，因此，無法滿足高職高專旅游管理專業對技術應用型人才的培養。

我們原有的《旅行社經營管理》，雖是旅游管理專業的核心課程，但從課程內容、教學方法、手段、教材方面均采用本科教育的模式和內容，也就是重視理論研究，而不重視對學生動手能力、職業素養的培養，使得高等職業教育“本科化”痕跡明顯，與高等職業院校對人才培養的要求、旅游企業對人力資源的要求極不相符。同時，《旅行社經營與管理》課程的師資隊伍結構不合理，缺乏具有實戰經驗的教師和企業專家，教師教學理念落后，教學內容設計與企業人力資源的職業能力要求嚴重脫節，不能在專業課程體系中發揮核心課程的作用。課程講授方法一直采用傳統的教學方法，學生缺乏學習興趣，沒有達到預期的教學效果。學生學習評價體系建設單一，主要依靠筆試的考核方法，不能全面地對學生的綜合能力進行考核，造成了考核結果的誤差。

而目前，隨著吉林省內乃至全國旅游行業的迅速發展，旅游者需求的不斷提高，以及旅行社行業的不斷規范化管理，旅行社對人力資源的規格和質量要求越來越高，不僅要通理論、懂知識，更要能動手去做，獨立完成一套業務，并具有高度的責任感、創新意識和開拓精神，此外，由于旅行社行業競爭越發激烈，“低成本引進人才”成為了各旅行社所追求的目標，即：畢業就能用、上崗就能行，面對這樣的用人需求，我們必須改變傳統的教學內容、教學模式和教學方法，針對旅行社對人力資源的要求來培養學生，因此，《旅行社經營與管理》課程的建設與改革勢在必行。

2.課程建設內容

2.1課程教學團隊建設

團隊成員由5名校內專業教師和1名企業教師組成，合作完成本課程的開發和建設，其中5名校內專業教師具有5年以上旅行社實戰工作經驗，4名教師具有研究生學歷，1名企業教師為來自省內知名旅行社的專家，從事旅行社經營管理業務8年以上。

此外，通過參加培訓，使團隊教師的課程開發理念和思路越發清晰，開發和建設能力不斷增強，保證了課程建設的質量。

2.2課程的設置

《旅行社運行實務》是旅游管理專業的核心項目課程，為專業必修課，開設時間在第3學期，在旅游管理專業的人才培養目標中，承擔著培養學生具有良好的職業素養，能夠運用旅行社運營相關知識進行產品設計與開發、銷售、計調和接待服務，能夠靈活處理服務過程中出現的各種突發事件和問題，能夠做好計劃、組織、控制和評價反饋工作，縣有良好自主學習、語言表達、溝通協調、解決問題，組織控制等職業核心能力。本課程是在旅游政策法規、導游基礎知識、旅游概論課程之后開設的一門項目課程，并為其后續課程為旅游市場營銷、旅游企業管理、教學頂崗實習打下基礎的重要作用。

2.3教學內容開發

課程組首先選擇了吉林省內30家優質旅行社進行了調研，找到了旅行社中最核心的幾個工作崗位，對崗位任務進行分析后，總結了從事旅行社工作需要具備的知識點、技能點和素質點，在融入了《旅行社管理條例》和《全國旅游計調師》的內容和標準后，設計了七個學習項目。

2.4教學方法與手段

課程組首先對教學模式進行了開發，按照與企業實際工作任務完成相一致的原則，充分利用豐富的教學資源庫，課程構建了“一主線，兩加強，三結合，四開放”的“1234”教學模式。

其次，綜合運用情景視頻案例教學、角色扮演法、引導文教學法、獨立工作教學法等多種教學方法，同時，運用多媒體教學操作平臺實施教學，運用金棕櫚旅行社管理（教學）操作軟件，使學生學會到最前沿的操團方式，并運用網絡教學平臺實施教學，提高學生的自主學習能力。

第7篇：刑事法律和刑法范文

【關鍵詞】 偵查階段；刑事和解；檢察監督

一、問題的提出

刑事和解在2012年刑事訴訟法修改期間就已經處于實踐運用狀態，但是由于缺乏法律支撐，刑事和解往往被誤解為“以錢買刑”，受到部分民眾的批評。但是事實上，刑事和解體現了恢復性司法理念，能夠在最大程度上保護刑事犯罪的受害人，使受害人的權益得到充分的尊重與保障。2012年刑事訴訟法修訂后，刑事和解被正式納入刑事訴訟法，成為一項正式的刑事訴訟制度。修改后的刑事訴訟法第五編特別程序第二章專門規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序，規定公安機關、人民檢察院、人民法院都可以在刑事訴訟中參與刑事和解程序，只不過三機關應根據自己的職權和刑事訴訟法的規定，在不同的程序階段行使各自的權力。偵查階段的刑事訴訟和解能夠盡早地啟動和解程序，有利于節約刑事訴訟法律資源，更為有效地解決刑事糾紛并保障受害人的權利。[1]但在實踐中，一些公安機關往往為了提高辦案效率，直接處置了刑事和解案件，如由公安機關主持刑事和解，隨后直接以撤案的方式處理。刑事訴訟法修訂后，公安機關是否有權直接以撤案的方式處置刑事訴訟案件，有待分析。

二、偵查階段刑事和解的相關爭議

公安機關在偵查階段直接處置刑事訴訟案件確實有助于提升辦案效率，尤其對于一些犯罪情節輕微，后果并不嚴重的犯罪，如家庭暴力案件、領里糾紛案件等，由公安機關直接主導刑事和解，促使犯罪嫌疑人和受害人之間實現和解，并撤銷案件，能夠以最快的速度和效率滿足當事人之間的和解愿望。但是這一做法也存在一定的風險，即偵查機關會取代檢察機關和法院行使某些權力，從而使檢察機關的法律監督權被架空，不利于在偵查階段貫徹刑事法治精神，并過于擴大偵查機關的權力，導致偵查機關可能會基于自身的利益要求而極力促成當事人之間的和解。

在理論界，偵查階段能否由偵查機關直接處置刑事和解案件主要有兩種觀點，一種是肯定論，認為偵查機關有權直接處置刑事訴訟案件。公安機關可以主動或者依請求啟動刑事和解程序，并主持刑事和解程序，只要雙方當事人之間能夠實現和解，簽訂相關法律文書，即可以通過撤案程序撤銷案件；另一種觀點是否定論。這種觀點認為在偵查階段的刑事和解與偵查機關的職能不符。“偵查階段的任務是收集證據，查明犯罪事實，抓獲犯罪分子，使其未暴露的犯罪事實予以顯形。如果在偵查工作中過早地考慮刑事和解，就會放松對案件的偵破工作，喪失保護國家、社會和公民合法利益的動力。”[2]還有學者認為，“如果因公安機關‘偷懶’造成‘刑事和解’盛行，則嚴重違背了公安機關打擊犯罪的神圣使命，也會滋生更多的犯罪”。[3]這些爭議表明，偵查機關是否有權參與刑事和解、偵查機關是否有權直接處置刑事和解案件，都存在諸多爭議。

三、偵查階段刑事和解實踐的開展

2012年刑事訴訟法修訂后，該法第278條和第279條表明，公安機關在偵查階段啟動刑事和解程序得到了法律的確認，可以認為公安機關在偵查階段啟動刑事和解程序具有合法性。但是公安機關是否有權直接以撤案的方式處置刑事訴訟案件，還有待進一步研究。

首先，刑事訴訟法第279條前段規定：“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議……”。這一規定表明，公安機關可以在刑事訴訟的偵查階段參與刑事訴訟和解，如果當事人達成了和解協議，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。刑事訴訟法第279條中段又規定：“……對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。”這一規定表明，如果雙方當事人在偵查階段達成了和解協議，且確實屬于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，應由檢察機關作出不決定，從而使該刑事和解得到檢察機關的監督。

其次，從理念層面來看，刑事訴訟法之所以沒有賦予偵查機關對刑事和解案件直接的處置權，是為了防范偵查階段刑事訴訟和解的風險。偵查階段中偵查機關對案件事實的發掘只是初步的，可能還需要后續的審查階段、案件審理等階段來進一步發現案件事實，在此基礎上才能準確適用法律，因此刑事訴訟法在賦予偵查機關刑事和解案件直接處置權這一問題上采取了保守的態度。

最后，檢察機關在偵查階段刑事訴訟和解程序中的地位得以突出，體現了立法者利用檢察機關實現對刑事和解案件檢察監督的意圖。如果允許偵查機關直接處置刑事和解案件，那么檢察機關的檢察監督權在刑事和解中無法實現，偵查機關在刑事和解中的某些非法行為或者不符合規定的行為可能無法得到制約，如當事人非法私了，簽訂了違反法律規定的和解協議，并以行賄等方式請求偵查機關撤案。

總之，偵查階段的刑事和解具有重要意義，能夠提高訴訟效率，保障受害人的合法權益。但是2012年修訂后的刑事訴訟法在偵查機關參與刑事和解的問題上采取了保守的態度。偵查階段的刑事和解應受到檢察監督，以確保偵查階段的刑事和解是合法的、自愿的，而不宜由偵查機關直接處置刑事和解案件。

【參考文獻】

[1]李曉娟.刑事和解制度在公安工作中的運用.公安教育，2007.6.27.

第8篇：刑事法律和刑法范文

[關鍵詞] 合理避稅 稅法

合理避稅包含避稅行為，而避稅行為是有危害性的。從法律的角度看，避稅的危害性包含兩層意思：一層是避稅行為的現實危害；另一層則是避稅在法律上帶來的不利后果。以下筆者將分別進行闡述。

一、避稅行為的現實危害

避稅行為的現實危害性主要表現在以下幾個方面：

1.導致不公平競爭，擾亂正常稅收秩序

稅收也是企業的一項成本開支，在稅前利潤相同的情況下，避稅納稅人的實際納稅額可能要遠低于應納稅負，而未進行避稅安排的納稅人的納稅額相比之下會高出許多，這樣未避稅納稅人的成本就增加了，在競爭中自然處于不利的地位。可見，稅負的不公平導致了競爭的不公平，最終擾亂正常的稅收秩序。

2.導致國家財政收入計劃的落空

稅收是國家財政收入的主要來源，國家財政收入被用于國家各項建設事業及其他財政支出中。避稅行為滿足納稅人的個人經濟利益的同時必然會損害國家的稅收利益，使國家稅收水平降低、稅收實際數額減少。而且，國家財政計劃是其他各項事業發展的基礎，關系到國民經濟的持續、健康、穩定發展和國家經濟發展計劃的運行調控。避稅導致國家的財政稅收計劃不能順利地實現，繼而影響國家其他事業的發展和建設的順利進行。

3.擾亂國家宏觀調控

避稅行為中的異常交易和經濟安排使經濟活動人為的扭曲，導致稅收難以發揮政策引導和資源配置的作用，使國家利用稅收這一重要經濟杠桿意欲達到的宏觀調控目標落空。這樣稅收就不能實現對市場失靈的補救功能，進而在客觀上有損市場經濟的健康運行。

4.影響了社會的再分配

稅收中有相當一部分用于社會財富的再分配，避稅行為使稅收額減少，實際上把避稅行為人所規避的稅收負擔不公平地轉移給其他誠實守法的納稅人承擔，這不但沒有起到稅收再分配的功能，反而加劇了稅負的不公平。可見，避稅行為擾亂了正常的分配秩序，造成了經濟和社會的不公平，進而妨礙稅收社會功能的實現。

5.導致成本增加，經濟效益降低

納稅人花費一定成本調整其經濟事務，雖然有利于避稅，卻并不一定符合經濟合理避稅的相關規制研究要求。納稅人的所得，無論是留存企業還是上繳國庫，都只是資源的轉移，不發生資源的實際耗用。但是當納稅人僅僅出于避稅的目的，而非商業利益上的考慮來安排事務時，資源被實際耗用了。如果將精力和財力浪費在避稅方面，那么交易成本增加，價格必然也會增加。而對于國家來說，為了防止避稅行為或避稅行為帶來的弊端而對立法和政策的制定、對避稅行為的法律懲罰方面投入的成本也應該是巨大的。從這此來說，避稅行為的對社會經濟發展，效益增加有極大弊端。

二、避稅行為在法律上的消極影響

1.違背稅法的宗旨和原則

保障有效獲取財政收入有效實施宏觀調控和保障經濟與社會的穩定三個目標是稅法的宗旨。納稅人以實現自身經濟利益為出發點采取避稅行為，雖然在實現自身利益時并沒有違法，但是客觀上的結果表現為減少了國家正常的財政收入、擾亂了國家的收受宏觀調控，這與稅法的宗旨是根本相悖的。據上述避稅行為的危害也可以肯定，避稅行為違背了稅法的立法目的和精神，脫離了稅法設置的初衷。從法律的角度看，避稅行為已經不屬于狹義的合法行為了。

稅收法定原則的初衷是為了保護納稅人的正當利益和規范稅收行為，而不是用于謀取不正當的利益。原則本身并不具有現實的法律效力，只發揮其指導作用和本義的價值。所以，避稅行為不但沒有遵循稅收法定主義的原則，更是對這一原則根木的違反。稅收法定原則稅收法定稅收公平原則是法的公平理念在稅法中的貫徹和體現。對納稅人而言，稅收具有強制性、無償性，納稅人在稅收方面只有義務而缺乏權利，這就更需要在納稅人之間公平的分配稅負，只有納稅人平等、公平的負擔了稅負，稅收公平原則才得以體現，稅收的正當性才有落實的基礎。合理避稅使應納稅人減輕或排除了稅收負擔，卻使這部分不當稅收利益轉嫁給其他納稅人，顯然加劇了稅負的不公，從而使稅收公平原則受到實質的損害。

2.有損稅法的地位

法律的重要特征是穩定性和權威性，法律的效力很大程度上決定法律的地位。避稅行為使稅法在指導稅收、規范納稅行為方面處于了尷尬的境地。避稅行為使稅法無法在其面前確立權威，這使稅法的權威性在一定程度上降低了，而且由于經濟行為的多變性，追隨避稅行為的反避稅立法難以確立其穩定性。稅法不能規制避稅行為，這在一定程度上使人們懷疑稅法的效力，帶來的必將是稅法地位的動搖。

參考文獻：

[1]韓麗娜:日本的反避稅措施[J]了.海外之窗，2001，（12）

[2]王荃:西方國家反避稅稅制研究[J].蘭州商學院學報，2000，(2）

[3]陶其高:加強反避稅的法理思考［J］．商業研究，2003，（21）

第9篇：刑事法律和刑法范文

關鍵詞：法律適用；可操作性；涉外民事；涉外商事；合同糾紛

中圖分類號：DF961 文獻標識碼：A　文章編號：1008―2972(2008)04―0108―05

我國國際私法經過多年的發展已經有相當的進步，不過，正如有學者所認為的，其實我國的國際私法無論是在學術還是實踐中都還存在著許多問題，尤其是國際私法的實踐顯著落后于理論的現實，立法、司法及仲裁時間與理論反差極大，理論之花遠遠沒有結下實務之果。之所以形成此種狀況，其原因當然是多方面的。在這種情形下，如何能夠盡可能地提高法院在法律適用上的可操作性以實現法律適用的確定性與可預見性，在我國就顯得尤為重要：這不僅是因為我國法院在司法實踐中缺乏自由裁量權，也是因為我國各級法院審理涉外民商事案件的能力與經驗都存在不足，缺乏操作性方面的指導，不僅可能出現法院無所適從的尷尬局面，更可能發生判決結果千差萬別的不利后果，從而給我國法院形象以及司法公正帶來負面影響。

最高人民法院于2007年6月11日通過并于8月8日開始正式施行的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(下文簡稱《規定》)在實現法律適用的可操作性方面具有重要的意義：其中的規定解決了我國法律規定中長期存在的模糊不清、付之闕如的問題。當然，該司法解釋中仍然存在一些值得改進的地方。下面分別加以闡述。

一、明確規定了法律適用的有關事項，增強了法律適用的可操作性

《規定》明確了法律適用的諸多事項。(1)當事人意思自治選擇法律的方式與時間，規定當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，可以選擇或者變更合同爭議應適用的法律。這種規定明確了選擇法律的時間要求，既充分地滿足了當事人選擇法律的要求，也符合司法實踐，不至于對法院的審判活動的正常進行產生不利影響。(2)再一次明確肯定了特征履行原則，并加以進一步的擴展。1987年最高人民法院曾經在對1985年《涉外經濟合同法》所作的司法解釋中規定了特征履行原則，并且細化為十三種合同形式，為法院在適用最密切聯系原則上提供了極強的操作性。最密切聯系原則的本質特征就在于其靈活性，它擺脫了傳統沖突法規則所具有的僵化與機械，使法院能夠依據案件的具體情形來適用法律，從而實現沖突法的實質正義。不過，其所具有的靈活性卻會給法院形成極大的自由裁量權，而法院(法官)能否全面、公正與合理地理解合同以及可能適用的法律，會使不同法院在最密切聯系原則的適用上產生截然不同的結論，從而使同類案件甚至同一個案件在不同的法院中出現不同的判決結果。因而，各國在最密切聯系原則的適用上都采取了一些限制性措施，英美法國家一般規定了一些指導原則與標準，如美國《第二次沖突法重述》中對最密切聯系原則規定了應考慮的七項原則。而大陸法國家則采用了與它們的法官缺乏自由裁量權的傳統比較一致的做法，規定了特征履行原則：由法律根據合同的特征事先規定特征履行方，而特征履行方所作的行為地就被認為是合同的最密切聯系地，該行為地法則為合同的最密切聯系地法。這種特征履行原則具有很強的確定性，為法院提供了極強的可操作性因而符合大陸法國家的實踐。我國也曾經采用了特征履行原則以確定最密切聯系原則，但后來在1999年《合同法》通過而原先包括《涉外經濟合同法》在內的三個合同法被廢止后，最高法院對該問題采取了沉默的態度。(3)法律規避。(4)公共秩序保留。(5)外國法的查明等。上述內容在法律適用上具有重要意義，而且它們在適用上的準確與否可能會直接影響到案件結果的公正性。在我國相關法律缺乏明確、具體的指導性規定的情況下，最高人民法院的《規定》能夠極大地增強司法的操作性。

法律規避是國際私法適用中的一個重要制度，其主要目的是防止當事人的法律規避行為而導致其所期望的法律得以適用。這是“欺詐使一切無效”法律理念在國際私法中的運用與具體表現，從而事實上使當事人的不法期望難以實現。那么，在法律規避上存在著一個對該行為加以否定之后，應適用何種法律來調整該當事人之間的法律關系的問題。從理論上分析，適用原本的法律即在當事人未進行法律規避行為時本應適用的法律是最為恰當與合理的，因為它符合了法律規避制度所意圖糾正當事人法律規避行為可能產生的效果的本意。不過，事實上，大多數國家的法律只規定適用本國法。究其原因，主要是與各國在法律規避上只規定規避本國法律的行為無效不無關系。換句話說，就是各國只規定了規避本國法律的行為，而對規避外國法律的行為不置可否。

最高人民法院在1988年《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第194條中對規避我國法律的行為加以了規定：當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。不過，該規定除了外延不擴展之外，主要存在的缺點就是對否定法律規避行為后的法律適用問題付之闕如。雖然從理論上說，其結果的自然后果就是適用本國法，但是，這種規定的缺失卻無疑使法院在最終的法律適用上沒有法律依據，從而事實上處于無法可依的困難境地。根據法律依據來作出法院判決，這在審理涉外或者國際性案件中具有極其重要的意義，否則，可能會成為一國法院判決在其他國家承認與執行的障礙，甚至可能成為當事人評判該國司法公正狀況的基本依據。《規定》第6條有效地解決了這個問題，明確規定在發生法律規避的情形下應當適用我國法律。

公共政策或者公共秩序保留也是國際私法的一項重要的排除外國適用制度，一般被認為是各國在國際私法領域的“安全閥”，這主要是因為該制度的實質是國家在通過沖突規范調整國際民商事法律關系的過程中用以維護本國的根本和重大利益。因而，在運用沖突規范而適用外國法時，如果該外國法的適用結果會違背本國重要的公共利益、或者違反本國法律的基本原則時，可以適用該制度以排除該外國法。

我國的國際私法立法中規定了公共秩序保留，這與國際社會的一般趨勢相一致。但是，長期以來，對于在適用該制度從而排除了本應適用的外國法之后，應用何種法律來調整該有關法律關系方面，卻是處于法律的空白狀況。對此，各國的一般做法主要有兩種：一是適用與該被排除的外國法最相類似的法律，二是用本國法來代替。兩種方式都有其存在的合理性，片面地以一種方式的優點來否定另一種方式，可能都會形成不合適的結論。而實踐中用本國法來取代的做法更為普遍。而我國法律在適用公共秩序保留后應用何種法律來代替問題上的規定缺失，又再次使我

國法院處于無法可依的境地。《規定》第7條解決了長期以來懸而未決的問題，明確規定在適用公共秩序保留后，應適用我國法律。

在外國法的查明上，國際社會的做法是把外國法的性質作為“事實”還是“法律”的不同而有明顯的差異：單純由當事人舉證證明；法官依職權來查明，無須當事人舉證；法官依職權查明，并由當事人舉證協助查明。所以，對外國法的查明與該國對外國法的性質的認定有著直接的關系。在我國，大多數學者都反對外國法的“事實說”，因而也就反對在外國法查明上的當事人舉證證明的做法。

在外國法查明問題上的關鍵是何種方式能夠更加有效地查明應該適用的外國法的內容，而無須對該外國法的性質做過多的考慮，因為這種考慮本身并不能幫助法院查明該外國法。囿于性質之爭，可能使法院承擔過多的責任，并且最終不利于案件的有效與合理的審理。其實，在外國法的查明上，最高人民法院1988年《意見》第193條已有明確規定。但是，實際上正是因為我國長期以來對外國法的性質有著極為敏感的看法，而最終在所有查明方法全部用盡之后，法院發現竟然又回到問題的起點上，即對該外國法的內容還是缺乏一致的認識。此外，在外國法的查明上職責不分也是造成我國所規定的查明方法難以奏效的重要原因：雖然《意見》規定了眾多的方法，但是，到底是必須由當事人來承擔外國法查明的義務，還是由法院來承擔這個義務，《意見》語焉不詳，其實是規避了這個極為重要的問題。正因為如此，當事人期望法院來查明，而不愿承擔這個繁重且可能費時耗錢的責任，而法院則寄希望于當事人或其他表面上可以利用但實際上并不有效的查明方法，更由此而形成一種消極的態度：即使無法查明，法院還可以最后以本國法來作為“兜底”方法，并不會出現無法可依或“拒絕司法”的情形。

《規定》對外國法的查明作了一種全新的規定，實際上克服了先前在外國法查明上職責不明的狀況。《規定》第9條對合同爭議適用外國法的情況作了區分：如果是當事人意思自治選擇法律的情況，則由當事人來舉證證明；而如果是法院運用最密切聯系原則，則由法院承擔查明的義務，并由當事人承擔協助的義務。這種職責的明確劃分，有效地解決了職責不明可能導致的相互推諉的問題。

這種職責的劃分應當說具有相當的合理性。首先，當事人選擇外國法作為合同的準據法，由于這種選擇是當事人自由選擇的結果，從理性人假設理論出發，應當認為當事人的選擇是一種理性的選擇，也就自然是對該外國法的內容已經有所了解。在這種情況下，由當事人來承擔這種查明義務，既是有效合理的，也是符合效率原則的。而如果當事人并不能查明他們所選擇的外國法，事實上完全可以認為他們實際上對該外國法在其合同上的適用并不關心、該外國法與他們的合同之間也沒有多少利益關系，那么，法院不查明并不適用該外國法也就并非絕對不合理了。其次，如果外國法的適用是法院依據最密切聯系原則的結果，自然也就應由法院來承擔起這個義務了。

雖然《規定》的內容與人們長期形成的觀念有所差異，但是，筆者以為，這種對外國法查明職責的劃分是符合各國的司法實踐的，也是符合公平、效率原則的，并且增強了法律適用的操作性，實現了職責明確的價值目標，因而也是合理的。

二、《規定》仍存在的不足

不無遺憾的是，《規定》中仍然存在著一定的不足。應當說，從我國改革開放算起，我國法院在涉外合同的法律適用上的實踐也近30年了，已經積累了相當的經驗；而與此同時，我國國際私法理論也有了極大的發展，在某種意義上甚至可以說已經與國際社會的先進理論并肩進步。在這種狀況下，《規定》的不足一定程度上體現了我國司法與理論的相互脫節，或者更嚴重地說是反映了我國司法機關對我國理論的傲慢與固有的偏見。

《規定》的不足主要體現在以下三個方面：第一，反映在法律規避上，外延不擴展的局限。第二，在公共秩序保留上過于簡單化。第三，在特征履行原則上存在著想當然的態度。

如前所述，在法律規避上，存在著兩種形態即規避外國法與規避本國法的形態。雖然各國司法機關在法律規避上更多的注意力都放在對本國法律規避行為之上，但是，作為我國具有法律效力的司法解釋把法律規避的另一種形態完全付之闕如，就會使我國各級司法機關陷入在面對此種法律規避形態如何進行處理上無法可依的困境：承認此種法律規避行為的效力?而這顯然與我國公平正義的觀念不符；否認它的效力?又缺乏現實的法律依據，而且，否定其效力之后究竟應適用何種法律?

而在公共秩序保留方面，傳統的理論與實踐傾向于用法院地法來取代該被排除的外國法。但是，現在有學者反對這種簡單化的思維與做法，認為這種做法會助長濫用公共秩序的錯誤傾向，也與內國沖突法的原意不相符合：因為既然內國沖突規范指定有關的涉外民商事法律關系應以有關的外國法作為準據法，就表明該涉外法律關系與該外國有更密切的聯系，適用該外國法更為合理。因此，應根據案件的具體情況妥善處理，必要時可適用與該外國法有較密切聯系的另一外國法。筆者也反對這種簡單化的做法，因為，在公共秩序保留的適用上，既要關注本國的社會公共利益，也需保證案件處理結果的公平與合理，否則可能會損害當事人的正當利益。所以，在對《規定》的修改上，可作如下調整：適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用。可適用與該外國法律最相類似的法律，必要時，可適用中華人民共和國法律。

《規定》最為突出的缺陷應該是體現在特征履行原則方面。

首先，一般認為，特征履行原則是大陸法國家在適用最密切聯系原則時為了克服法官缺乏自由裁量權而無法靈活地運用所產生的困難、并使該原則的適用能夠實現判決結果的一致性與可預見性目標而提出來的。它既與大陸法的傳統相一致，也可以在一定程度上避免最密切聯系原則適用上的過分靈活性。該原則在1980年歐共體《合同義務的法律適用公約》(即1980年《羅馬公約》)中被明確地加以了規定。對此。該公約的報告人曾經聲稱：在當事人未作法律選擇時，規定合同適用特征履行方的適當的法律，這就確保連結點來自于合同內部因素，而非來自與合同債務本質無關的外部因素，諸如締約方的國籍或合同締結地；而且，這還可能使特征履行概念與一個更為宏大的觀念聯系在一起，即特征履行反映了具體合同法律關系在特定國家所實現的經濟的、社會的功能。所以，用特征履行原則來作為最密切聯系原則的具體適用方法，本質上說是合適的。

如上所述，我國曾經在對《涉外經濟合同法》的司法解釋中明確采納了特征履行原則，并且把合同細分為13種，分門別類地詳細規定了各種合同的特征履行地。現在《規定》重新把特征履行原則納入到我國的法律體系，而且進一步把合同細分為17種。

不過，是否有必要把特征履行原則建立在具體合

同的基礎之上?對此，有學者提出了反對：“依據特征履行理論，特征履行一般是賣方或服務提供方的履行，而付款方則為非特征履行方，這是一個簡易可操作的方法，完全沒有必要建立在具體合同的分類的基礎之上，否則會引發結構性重復與累贅。但是，涉外經濟合同法的司法解釋，不僅不在具體規定中引入特征履行的概念，反而武斷地劃分了13種合同類型，又實際上不加言明地運用特征履行理論進行推定，這不能不說是對我國法官的極其簡單的邏輯能力的懷疑和諷刺。”雖然這種觀點可能過于嚴厲，但闡明了最高人民法院對各級法院存在著一種不必要的保姆心態，也體現出了對各級法院能力的不信任心態。而且，把特征履行原則通過細分成各種合同的形式體現出來，在我國法院缺乏自由裁量權的客觀情況下，毫無疑問，對各類合同所確定的特征履行地事實上就成為了法院在具體案件審理中適用最密切聯系原則時必須認定的依據。其結果是《規定》中所另行確定的用于糾正特征履行原則的“逃避條款”即“如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律”條款規定成為毫無必要。畢竟，在法院缺乏自由裁量權的情況下要對合同的各種履行地進行詳細地分析并在缺乏指導原則的情形下來斷定何者為“更密切聯系”，這顯然過于困難，也實際上是在挑戰各級法院的能力與膽量。此外，上述合同形態并不能完全囊括所有的合同，那么，對于其他存在的合同又該如何確定其特征履行原則呢?

其次，在規定了上述特征履行原則以確定最密切聯系原則之后，又規定一個“逃避條款”是否必要?從實質正義的追求角度上看，規定這樣一種條款顯然是必要的，可以使法院在具體案件中根據案件的具體情況作出正確的判斷，從而在個案中能夠實現實質正義。但是，逃避條款的適用應當具備兩個方面的要素：一是法院必須享有自由裁量權，二是法院必須有一定標準的指導。第一，法院要有判斷合同眾多因素中何者為“特征履行”、“特征履行地”以及是否存在其他更為合適的法院等問題而必需的自由裁量權，如果缺乏，則這種“逃避條款”的規定顯然是形同虛設。第二，更為重要的是法院應該有判斷“存在一個更密切聯系法院”的指導原則，否則，一方面，法院會實際上囿于法律對特征履行原則的認定，不會(也許是不敢)任意地作出在特征履行地法院之外還存在一個更為合適的法院的結論。畢竟，對案件的具體情況的認定在不同的法院可能會有不同的觀點，那么，在沒有指導原則的情況下，一個法院對更合適法院的認定能否得到其他法院尤其是上級法院的認可，這顯然是一件極為冒險的事情。另一方面，因為缺乏判斷的依據，不同的法院可能會對“什么情況才是更密切聯系”產生不同的理解，判決結果也會千差萬別，既不利于保護當事人的正當期望，也違背了該逃避條款設置的初衷。

筆者建議，如果在最密切聯系原則上繼續堅持既定的立法模式，則應對“逃避條款”規定一個指導原則，以利于法院根據案件具體情況作出合理的判斷。

再次，在堅持特征履行原則的同時，如何兼顧弱者利益與實質正義的保護?一般情況下，特征履行原則與弱者利益保護之間并無直接的關聯，立法者在確定特征履行原則時并沒有對當事人的具體情況加以考慮。但是，有學者認為，特征履行理論可能隱含著對強勢方的不當的保護。一般而言，貨物提供方或服務方在經濟社會中就比接受方具有更多的優勢，特征履行理論無疑強化了他們的這種優勢，因為根據特征履行理論，合同將會更多地適用特征履行方母國的法律，即使母國法律的實體規定較他國的實體法律規定對特征履行方更為不利，但至少他們在事先就可以根據自己最為熟悉的法律全面地衡量貿易的風險，而對方卻要面對他們并不熟悉的外國法，很難依據法律衡量貿易得失；當特征履行方發現母國法律對他們不利時，他們就會利用原本具有的優勢主動與對方締結法律選擇條款，選擇適用對他們更為有利的法律。這就使特征履行方在法律適用問題上立于不敗之地。

消費者合同與個人雇傭合同一般被認為是典型的兩種需要加以特殊保護與特殊規定的合同形式。《規定》在確定買賣合同的特征履行原則時并沒有對消費者給予特殊的規定，這可能會不利于對消費者正當權益的保護，相反會通過特征履行原則而加強作為強勢的賣方的優勢。而對于個人雇傭合同則根本未置一詞，事實上處于一種空白的狀況。對此，筆者以為，在規定特征履行原則的同時，應當另行明確規定需要保護的特殊類型合同的特殊保護規則。

三、小結