法律行為的基本分類精選(九篇)

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第1篇：法律行為的基本分類范文

內容提要: 法律行為理論根據意思表示的數量區分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

私法以意思表示為要素構建了法律行為理論，并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學者對此進行系統的比較分析，或許是因為法律行為這一概念來源于德國，我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導致了對法律行為過程的忽視，進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統民法中的法律行為與意思表示

著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學說深深地影響了后來的德國民事立法?！兜聡穹ǖ洹凡杉{了法律行為學說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規言，意思表示與法律行為為同意之表達方式?！盵4]而在我國大陸，理論界普遍認為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[5]甚至有學者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細細觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類，不同的法律行為包含不同數量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異，它們并不是一一對應的關系，因此也就不能把他們視為同一個概念。

（二）傳統法律行為理論的缺陷

在傳統法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上，過程是事物發展所經過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實質意義上的程序概念。”[7]事實上，對于意思表示瑕疵的關注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復雜的程序要素，對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標，程序控權是公法的基本價值追求。因此，公法有著發達的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎，以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下，民法學者強調的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此，程序理論在公法領域取得累累碩果的時候，在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現實生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中，合同被當作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系，大多數學者并沒有給予太大的關注。同時，由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分，對意思表示程序的忽視，也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢，人文學科似乎也可以從中得到某種啟發：向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索，或許更有助于對人文學科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分，建立了獨立的物權體系和債權體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后，實現了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破，凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考，以求對其認識有所裨益。

由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復數的意思表示之間互動和表決的結果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素，他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學上，人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內在行為和外顯行為?！皩⑸铌P系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段?！盵9]由于法律的專業性和技術性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領域，然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內心效果意思為起點，沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實（如當事人的動機與意圖）。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。

由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內一外，共同構成了單方法律行為（它本質上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構成，而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果，為了合同合意的形成，要約人發出要約，受要約人則要做出相應的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項同向的意思表示經過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實行少數服從多數的民主表決程序，少數人的意思表示并不能在決議中得到體現，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當事人意思互動的結果，當事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項為使其受益而約定的權利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負擔任何義務（沒有使第三人承受負擔的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團體意思形成的制度，它是由多個意思表示經過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當、表決程序正當。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數服從多數，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產生約束力。

在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內心意思形成階段和外部意思表示階段，相應的瑕疵也分為內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統民法中的行為能力的欠缺，根據傳統民法理論，劃分行為能力的標準是年齡和精神狀態。為什么在意思形成階段只關注年齡和精神狀態呢？這其實是對行為能力受到限制的情形進行類型化的結果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標準：動態標準和靜態標準。動態標準即主體意思的形成，它是一個復雜的思維過程，這個過程是一個動態性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應過問也不能過問。靜態標準即年齡和精神狀態，它是一個智力標準。私法對意思形成階段的瑕疵只能關注靜態標準，也就是主體的年齡和精神狀態。因此在內部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統民法意思表示瑕疵理論分為內心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導下進行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規定了什么樣的程序導致什么樣的效力后果，締約各方遵守它才能達到既定的后果。二是締約過失責任所確定的程序規則。締約過失責任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規則，就會導致責任。這其實是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內容，則不能違反法律的強制性規定。否則合同的內容瑕疵，導致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實行的是少數服從多數的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產生的瑕疵也幾乎不能影響到決議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當然影響到決議的不成立或無效。決議的表決本質上是一個團體意思形成的制度，它更加關注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴格。決議的表決階段也即其團體意思形成階段的程序包括規定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應程序將構成決議的程序瑕疵。對于決議的內容，如果違反法律、行政法規或者公司章程的規定，將構成決議的內容瑕疵，導致其無效或被撤銷。

實質上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到決議。在決議中，決議的瑕疵不僅發生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責任比較

聯系的觀點和發展的觀點是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據事物之間的聯系，結合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產生的瑕疵也不相同。再進一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應承擔的責任也應不同。下面筆者對此予以分析。

（一）單方法律行為的“責任”分析

單方法律行為是只需要一項意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現為形成權（撤銷權、解除權、抵消權、追認權、選擇權等）、委托授權、繼承權的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權、債的免除（即拋棄債權）等。對于單方法律行為中的形成權，其效力來源于法律的規定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產生責任，而其他人更不可能因違反而產生責任。而對于形成權之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現為行為人對自己權利的處分，行為人依據自己單方意思表示創設、改變、消滅特定法律關系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產生責任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強制方式實現的法律關系，不符合法律責任的規范性要素，并不是一種法律責任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應瑕疵，行為人將承擔不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責任。

（二）合同中的違約責任和締約過失責任

德國債法理論認為，債務產生的理由有兩個：“一是基于債務人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規定。依據這兩種理由，人們將債務關系區分為意定債務關系（多依其主要發生情形而將其稱作‘合同’之債務關系）和法定債務關系?！盵16]由于合同是意定債務關系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務關系的假象，最終將違反合同的責任（違約責任）等同于違反意定債務關系的責任，而將違反法定債務關系的責任稱作侵權責任。從而構建了侵權責任和違約責任為基本內容的二元責任體系。以合同代表意定債務關系，雖有不足之處，但從側面反映了合同之債的重要性，違反它當然要承擔相應的違約責任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內的三項基本正義法則是維系社會存在的前提，因為它們“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設為是由那些法則，特別是由那個關于實踐允諾的法則，得到它的約束力的?！盵17]由此可見，約定的效力似乎在法律產生之前就已經存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德要求是具有約束力的?！盵18]對于違約責任，實質上是違反合同內容的責任。而對于合同中的另外一個責任—締約過失責任，由德國法學家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學上的發現，其基本要義為：當事人因締約而為交易上之接觸，產生信賴關系，互負有說明、照顧、協助等義務，其因一方當事人過失，致契約不成立或無效者，應對他方因信其契約有效成立而受之損害，負賠償責任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當事人在締約程序的指導下進行合意。在合意過程中，當事人相互負有說明、提示、咨詢、保護、照顧、關照等義務，這些義務共同構成了締約程序，違反了這些義務就違反了締約程序，從而導致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔相應的締約過失責任。與違約責任所不同的是，締約過失責任是一種違反程序上的責任。綜上所述，違反合同內容要承擔違約責任，而違反締約程序則要承擔締約過失責任。

（三）決議中的違決責任和違反決議程序的責任

決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產生，而其表決階段就是團體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質上是團體意思形成的制度，決議本身就是團體意思意定的產物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務關系的來源。因此，違反意定債務關系的責任不僅有違約責任還有違決責任。根據韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據法律行為所需意思表示的數量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質區別”，違同法律行為的基本責任是瑕疵行為人對目標實體的責任。由此可見，違反決議的主要責任也應是對目標實體的責任（如違反公司決議應對公司承擔主要責任），這就是違決責任。決議遵循意思民主原則和正當程序原則，它有著比合同更為嚴格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當性直接決定決議內容的正當性。同時，正當程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據薩默斯等人對程序的獨立性價值進行的研究，認為法律程序不僅有助于結果的實現，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統等獨立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔違反決議程序的責任。與合同一樣，違反決議內容要承擔違決責任，而違反決議程序則要承擔違反決議程序的責任。

但同為意定債務關系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認可或組合，而是一個動態的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結果，實行的是多數決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強制性更大，而任意性更小。

四、結語

由于傳統法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內容瑕疵。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統法律行為理論的重大差異，導致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統性而把決議歸納進去，把決議從法律行為中獨立出來，建立獨立的決議理論似乎更符合現實的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經濟科學出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構造》，《甘肅社會科學》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

[19]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第5冊），北京大學出版社2009年版，第160頁。

第2篇：法律行為的基本分類范文

關鍵詞：不動產物權不動產登記的性質不動產統一登記制度

不動產物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產登記制度兩個部分組成。

建設社會主義市場經濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經濟活動而集中精力去做其應該做的事情。在經濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態，營造并維護市場的公平競爭環境。由此可見，作為明確市場主體產權歸屬及其權利享有狀態內容之一的不動產物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。

一．問題的提出：我國傳統的不動產登記制度

由于歷史原因，計劃經濟體制下不動產的財產性長期不被承認，不動產被排除在財產法之外，不動產登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權分散，我國傳統的不動產登記極為混亂。

（一）不動產登記的法律不統一

我國的行政機關在進行不動產登記時所依據的是分散在各個法律法規中的登記規范。僅法律就有《土地管理法》及其《實施條例》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《礦產資源法》、《草原法》、《漁業法》、《擔保法》等之多,另外還包括國務院有關行政主管部門制定的登記規則,如國家土地局制定的《土地登記規則》。這些性質、淵源、效力不同的登記法規都是計劃經濟時代的產物，已不能滿足市場經濟下不動產物權變動的需要。

（二）不動產登記機關不統一

根據上述分散的法律法規的規定，土地、房地產、森林、礦產等所有權或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產、林木、地質礦產或地方人民政府規定的主管部門行使。

在這種傳統的不動產登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關不動產交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復抵押等現象；各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。

（三）不動產登記錯誤的賠償問題缺乏規定

我國目前的法律法規中缺乏關于不動產登記賠償問題的規定，在實踐中造成不動產登記機關的權利和義務被割裂的畸形現象。登記機關僅指向收費的權利，而對登記錯誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了當事人的合法權益，由此產生了大量的不動產登記糾紛；因為登記機關不對錯誤的不動產登記負責，不利于加強不動產登記機關的責任感，缺乏壓力和動力去認真履行不動產登記的義務，影響了不動產登記的公信力。

（四）不動產登記的信息不夠公開化

我國相關法律法規沒有明文規定公開查簿制度。在司法實踐中經常遇到需要查詢當事人不動產信息的情況，而掌握不動產登記信息的部門認為登記只是為了執行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地提供不動產信息。這與物權變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠。

二．重構我國不動產登記的性質

不動產登記，也就是不動產物權登記，是不動產所在地的登記機構依申請將不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產登記簿上予以記載的制度。不動產登記的性質是不動產登記制度中的基本問題。

（一）傳統學界觀點

目前學界有關不動產登記的性質，大體上有三種學說:1、公法行為說,該說認為:不動產登記的性質,屬于一種行政行為。2、私法行為說,該說認為,登記效力之發生在于登記之意思表示，登記效力之發生脫離申請人意思則難以發生效力。從登記所產生的效力來看,登記行為是產生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質上的判斷,認為房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產權變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。

筆者認為，不能籠統地判斷不動產登記的性質，分析不動產登記的性質必須結合不動產物權登記的種類及物權的基本分類。

（二）不動產登記的性質之分析

筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產登記的性質，從而在此“二分法”前提下展開對不動產統一登記的范圍的研究。

1．我國的不動產物權的類型

根據我國現行法律和已頒布的《物權法》之規定，筆者認為，我國的不動產物權包括以下種類：

（1）不動產所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。

（2）不動產擔保物權：只有不動產抵押權。

（3）不動產用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經營權；宅基地使用權；地役權。

對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產物權分為準物權與典型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。

準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規定的財產權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規定。屬于準物權的財產權有:林木采伐權、漁業權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有學者認為，水權、礦業權和漁業權等并非為民法所規定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為,特別法上的物權,公民、法人經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養殖權等。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為,準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂,而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說,它是由礦業權、水權、漁業權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。

準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯系。2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》規定，涉及有限資源開發利用的，應作為行政許可的事項(第12條規定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續發展和環境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。

準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。[1]（P76-P85）

2．我國不動產登記的性質

筆者認為，對于不動產登記之性質，應以“二分法”區別對待。依不動產物權類型的不同將登記主要分成兩類:

一類是行政機關依照法律規定的條件和程序許可或確認的物權之登記,如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。

另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產生的典型物權變動之登記,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系,主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。

基于此，筆者認為，前一類以不動產行政管理理論為基礎的不動產物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質的行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的重點。需要說明的是，“二分法”與物權的平等保護原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補充。

綜上所述，不動產登記行為的性質應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統地只強調不動產登記行為性質的公法性或一味強調不動產登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內容豐富的不動產登記行為。只有先明確不動產登記的性質，才能制定出不動產統一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產統一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。

3．構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的性質

由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。

現階段構建我國的不動產統一登記制度的范圍應以后一類復合行為性質的不動產登記為限。這種復合性質的不動產登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產的監督管理和給國家稅收提供依據；后者的意義在于通過權利狀態的公示，保證交易的安全。

有學者認為這種復合行為性質的不動產登記“是一種準行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。一般認為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機關的意思表示直接產生法律效力的行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規定而產生，并非基于行政機關的意思而產生。因此,行政登記屬于準行政行為,只產生間接的法律效果,而不產生直接的法律效果。[3]（P33）

該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產物權登記的內容只是對申請人的不動產物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為”。

作為準行政行為的不動產物權登記具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產登記薄中的登記內容才能被；二是確認，登記在不動產登記薄中的內容是經過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。

三．構建我國不動產統一登記制度的思考

《物權法》第10條規定,“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定?！?/p>

如前所述，由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。要想統一絕非易事，所以暫且維持現狀。以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記是準行政行為和證明行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的問題。

（一）確立統一的不動產登記機構

不動產登記機關確定在哪一個部門,應當根據法理和國際慣例確定。世界各國或地區的登記機關,無非是司法部門和地政部門兩種。德國實行的是司法部門登記的做法,他們的土地登記實際上就是不動產登記,而且這種登記仍可以為不動產的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統一的法律基礎。結合我國實際情況，由法院進行登記,登記結果必然對裁判產生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯誤,本應承擔責任。但如果由法院自己去追究,是會有一定干擾的。并且登記在我國有準行政行為的性質,登記由行政機關承擔有其合理性。

筆者認為，目前以地政部門的登記為基礎建立我國的不動產統一登記制度,應當說較為實際和方便操作。理由是：第一，不動產的核心是土地產權，其他不動產產權也以土地產權為基礎，因此登記機關的統一，必然是以土地登記為基礎和核心的統一。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農村土地的登記工作，可以說我國的絕大多數土地的初始登記工作基本完成，這為不動產統一登記奠定了基礎。

在這方面有我國臺灣地區的立法經驗可以借鑒。臺灣的不動產登記原則上是由縣市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區內分設登記機關,即地政事務所,這又大大簡化了土地登記作業的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。

所以，在不動產登記制度上,我們可以充分學習臺灣地區的立法經驗,并結合大陸實際,不動產登記應以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內另設機構,成立統一規范符合實際的不動產登記局。這樣做的好處在于節約社會成本,便于實踐操作。此外，不動產登記機關實行垂直領導制，規定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產登記機關利用自己的服務進行牟利。

（二）明確統一登記的范圍

不動產涉及的面很廣,土地、房屋是不動產,草原、林地、水庫、道路也是不動產,探礦、采礦、養殖、電力和通訊等設施都涉及不動產。哪些不動產應當納入統一登記的范圍,哪些不宜統一登記,在我國現階段應當加以區分。

根據前述準物權與典型物權的劃分，不動產登記性質的“二分法”，對于民事主體之間的物權變動,如房屋所有權、土地承包經營權等，不涉及行政機關的意思表示，與行政管理關系無關，依據準行政行為屬性，將其納入統一登記范圍當屬無疑。但是采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源這些準物權，行政機關依行政許可等產生的物權變動，不宜納入進來。因為這涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個過程，目前尚不成熟。

（三）明確不動產登記機關的賠償責任

根據物權法和不動產登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產的交易提供法律基礎的行為。如果登記發生錯誤,也就是交易基礎發生錯誤,當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。為了保障權利人的合法權益以及加強登記人員責任感,有必要建立權利人登記救助機制,完善登記機關及其工作人員的責任制度。

權利人救助機制已為《物權法》所確立，增設了預告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機關的賠償責任。

登記的準確、真實及完整是登記工作的內在要求。筆者認為，不動產物權登記行為給相對人造成實際損失的情況下，已完全滿足行政賠償的構成要件:從主體角度講，不動產物權的登記工作是由行政機關而非司法機關來完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務的行為；第三，登記行為確實可能給相對人造成現實經濟損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對人的損失之間確實存在因果關系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，以及不當或錯誤的登記，說明行政機關在履行登記職責過程中違反了對相對人應盡的義務，構成行政賠償中的違法行為。

此外，登記機關應設立登記賠償備用基金。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害,我國也可以仿此例設立專門的登記基金。登記基金的來源應考慮：在不動產登記的業務中，將按件收取的費用，納入不動產登記賠償基金；登記機關可以向保險公司投保，設立責任保險；登記機關可以依法設立行政追償權，以保證有足夠的賠償基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現代行政程序制度

1．窗口式辦公

窗口式辦公，就是以單獨對外的收發文室為窗口受理業務，公民、法人只需將申請文件和必備資料從窗口遞入，即可按規定的時限到窗口領取結果，受理人和辦理人相分開，一個窗口進一個窗口出，封閉辦公，集中對外。[4](P478)

2.建立不動產統一登記的信息公開制度

信息公開是行政公開的基本原則。其意義在于：一方面，公開由行政權力來源于人民這一根本性事實所決定，權力運行的全過程應當為權力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開也是行政權力健康運行的本質要求。[5](P21)

首先是政務信息公開。對與群眾利益相關的、便于群眾參與管理和監督的政務信息，逐步定期披露，既增加了政務工作的透明度，又增強登記機關的責任感。

其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開的對象應是社會全體成員，改變目前僅是向特定群體（當事人、法官、律師等）公開的做法，體現透明化管理、為人民服務的立場；信息公開的內容應包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當事人作出正確的不動產交易決策；明確信息公開的方式，包括布告欄、咨詢服務小組、網上公告等，以實現全方位、高質量的服務。

在不動產統一登記制度下，信息的公開暢通能全面保護當事人的知情權，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復抵押或不法分子惡意登記等現象。

參考文獻:

[1]崔建遠.準物權的理論問題[J].中國法學.2003,(3).

[2]郭明龍、王利民.轉制與應對——論我國不動產登記瑕疵救濟模式的結構性變革[J].云南大學學報法學版.2006.(5).

[3]皮宗泰、王彥.準行政行為研究[J].行政法學研究.2004.(1).

第3篇：法律行為的基本分類范文

    [關鍵詞]財產權類型 財產權體系 財產權總則

    一、財產權利形態及其分類標準

    財產權是民事權利體系中的基本類別，它是“以財產為標的，以經濟利益為內容的權利”，[①]包括物權、知識產權、債權和繼承權等。財產權與人身權是民事權利的基本分類，其分類是以民事權利的內容，即民事權利所體現利益的不同作為標準的。

    財產權與人身權的區別涉及財產權體系構造的外部問題。在傳統民法理論中，權利標的所指向的利益是劃分兩類權利的基本標準。換言之，基于財產利益與人身利益的差異，我們可以將民事權利概括地分為財產權與人身權。在民事權利體系中采取財產權與非財產權的兩分法，是一種傳統的分類方法，但這種技術方法的困難之處在于如何進行權利的“兩分”。進言之，財產利益或經濟利益的有無雖是上述利益“兩分”的標準，但并非絕對。一般認為，以主體自身的人身利益為標的的權利，當為人身權；但不可斷言，財產權一定就是以經濟利益為內容的權利。謝懷栻先生認為，沒有金錢價值的給付也可以成為債權的內容。德國民法典第241條規定債權人可以向債務人請求給付，但德國法對給付的解釋，已不以金錢價值為必要。日本民法典第399條更是明確規定“雖不能以金錢估算者，也可以作為債權的標的”。[②]先生認為，不能簡單地將“經濟利益”作為財產權的定義標準。諸如一些無直接經濟利益的標的，如好友之書簡、愛妻之遺發等，不納入財產權顯然不合邏輯。[③]除此之外，筆者認為，主體的人格、身份，在一般情況下是為人身利益而成為人身權的標的，但在有的情況下因具有經濟內容而可歸類于財產權的對象。企業法人的名稱、名譽、榮譽，在人身權范疇內可構成名稱權、名譽權、榮譽權之權利形態；但在財產權的視野中，又可表現為商號權、商譽權等知識產權。上述情況表明了財產權與人身權兩分法的困境：一是權利的分類標準尚存有疑義，二是某些權利的基本屬性不易簡單確認。關于財產權的定義標準，在世界范圍內都未形成統一的認識。法國學者將法律意義上的財產描述為一種“利益”，它能滿足人類的物質需要。[④]德國學者認為只有具有“金錢價值”的權利才屬于財產。[⑤]由此可見，在多數學者的看法中，權利的兩分法是以有無經濟利益為評價標準的。但有的日本學者則采取不直接定義的歸類法，即對人格權和身份權進行定義，然后將“其他一切權利”歸類為財產權。[⑥]本人認為，無論采取什么方法，它們都是學理上對于民事權利的利益內容和實質意義進行的主觀評價。此外，這種分類技術，有助于權利制度設計和權利體系構建，在法律規范方面也具有可適用性?？傊?，兩分法雖不是一個完善無缺的分類理論，但卻是我們構建財產權體系的學理基礎。

    在財產權體系內部，因具體實現利益或標的的不同，該類權利又有更為具體的劃分：（1）財產權的指向是某一“物件”，[⑦]這種權利被稱為對物的權利，即物權；（2）財產權的指向是特定人的“給付”（即履行特定的行為），這種權利被稱為對人的權利，即債權。在傳統上，財產權包括物權與債權兩大類。[⑧]知識產權是后世出現的新型財產權，由于其標的是無形體的精神產品，亦稱為無體財產權。上述三類財產權的劃分，有著明確的界限：以財產利益的物質性與非物質性為標準，支配性財產權可以分為對物之物權與對知識產品之知識產權。以財產利益的直接支配性與請求履行性為標準，前者產生具支配權屬性的物權與知識產權，后者產生具請求權特性的債權。在這里，客體的差異性依然是財產權分類的基礎。德國學者拉倫茨將權利客體分為兩種：一種是指支配權或利用權的標的，又稱第一順位的權利客體；另一種是指主體可以通過法律行為予以處分的標的，亦稱第二順位的權利客體。[⑨]在拉倫茨看來，第一順位的權利主體，是不依法律規定而事實存在的標的物，包括有體物與無體的精神產品，前者如動產物和不動產物，后者如作品和發明；第二順位的權利客體，則是依法律規定而作為客體看待的權利，即是將某種財產權利作為一個整體看待的處分標的。[⑩]拉倫茨的客體分類理論對于財產權類型的劃分不無意義：所有權與知識產權是為支配性財產權，其客體無論是否具有物質屬性，概為體現一定物質利益或精神利益之事物，有體物表現為客觀實在性，知識產品表現為可認知性、可再現性。[11]借用拉倫茨的說法，該類權利的客體，只能是第一順位的事實存在之標的。至于債權、繼承權以及其他物權，或為請求權之財產權，或為期待權之財產權，或為在他人所有物上設定之財產權，其客體除一般意義的標的物外，還涉及依法律規定而作為客體看待的權利（無體物） .拉倫茨認為，“債務人給付的標的（客體）”，即是“債務人應該通過他的給付行為提供給債權人的一種‘事物’，例如，使債權人占有某物、取得某物的所有權或取得其他權利、或取得一筆款項及其他由債務人實施的某種‘成果’?！盵12]謝懷栻認為，繼承權所指向的遺產，即是取得遺產上的各種權利，包括各種物權、債權等權利的集合。[13]梁慧星等人認為，所有權的客體，只能是有體之物；但他物權則可能以某些財產權作為其客體，如權利用益物權、權利質押物權等。[14]上述觀點說明，與所有權、知識產權不同，此類財產權可以以其他財產權即無體物作為其客體。

    從羅馬法到近代法，財產權的基本分類與體系構建的一般理論有著其合理性意義，但是我們并不能將其看作是僵化的分析模式。在現代民事權利體系中，一些具有雙重屬性的權利，并不能簡單地適用財產權與人身權的兩分法；物權與債權的二元體系，說到底是一種物質化的財產權結構，尚缺乏接納非物質性權利形態的制度空間。面對新的財產現象與新的財產形態，當代財產權體系需要做出新的安排。

    二、財產權類型擴張與制度變革

    自羅馬法以來，財產權領域所發生的制度創新與變革，從來就沒有停息過。隨著現代科學技術與商品經濟的發展，社會財富形態發生很大的變化，新的財產權類型不斷涌現，從而對傳統的私法制度帶來重大的沖擊。關于財產權的新制度安排，立法者一般采取兩種做法：一是對現存財產權做出擴張解釋，以原有的權利類型包容新的財產現象；二是打破傳統的財產權固有模式，以新的權利類型創設出新的財產制度。這種制度創新與變革表現在財產權各個領域，例如，由于所有權各項權能的分離，形成多重主體對同一標的物的利用，產生了與所有權迥異的財產權；在客體物利用途徑不斷擴展的情況下，他物權制度得以重新規制，出現了諸多新型用益物權；債權的“物權化”與“證券化”的結果，使得物權與債權的界限日益模糊，某些“債權”由此具有新的法律屬性；知識產權日益豐富多彩，新的權利形態陸續產生，從而導致現代知識產權體系不斷擴充；一般人格利益逐漸演變成商業人格利益，在現代法的框架下，構建了與傳統人格權有別的商事人格權?，F對上述情形分別述之：

    所有權權能分離與股權。股權，又稱股東權。在股份公司中，股東將其出資財產的支配權，轉化為僅對出資財產價值形態享有收益權為主的股權。關于股權的性質，我國理論界有所有權說、債權說和社員權說三大流派。上述理論不無缺漏之處。“所有權說”有股東“共有權”和股東、公司“雙重所有權”之分。這種理論無法解釋股東對公司財產最終處分權的喪失，進言之，股東的利潤分配權、剩余財產分配請求權等，都不是對物的支配權。[15]“債權說”主張出資財產的所有權發生移轉，股東僅有請求返還剩余財產、分配利潤之債權。這種理論無法說明股東的表決權、新股認購優先權和股份處置權的基本屬性，無法區別股東對公司的投資行為與債權人購買公司債券的行為的差異。[16]“社員權說”強調股東以出資大小為代價獲得相應社員資格，并基于該資格享有社員權利。這種權利兼有財產權與非財產權的雙重屬性?！吧鐔T權說”破壞了人們對社員權的一般認識，將人合性質的社團之社員權，簡單套用于以出資為條件的公司股東，其推論容易引起爭論；同時，該理論將以間接管理公司財產、保證實現股東利益為目的的表決權，歸類為非財產權，其理由并不充分。[17]上述情況表明，股權從整體上看既不是所有權也不是債權：其一，它突破了所有權靜態的歸屬性和本體的完整性，實現所有權及其權能的最大分離，將人們利用財產的方式由實物形態財產的絕對排他支配，轉化為證券形態財產的利益分享；其二，它突破了所有權的單一形式與固有結構，形成了具有“權利束”特征的財產權。這一權利的實質是所有權中的支配、處分與收益三項權能以及債權的請求權能組合而成的新權利。相當于物權與債權來說，股權是一項獨立性的財產權，也是一種集合的財產權。

    所有權權能分離與信托權。信托作為一種轉移與管理財產的制度，起源于中世紀英國，后為大陸法系國家所接受。在信托關系中，信托人將信托財產交給受托人管理，受托人取得該項財產的處分權，受益人則享有信托利益的收益權。信托權是為何物？具言之，受托人和受益人享有的權利具有什么性質？這些顯然不能沿用傳統的所有權理論來解釋。英美法系學者從分割財產權的立場從發，主張以“雙重所有權”來闡釋信托關系的本質，即受托人是普通法上所有人或名義所有人，而受益人則為衡平法上所有人或事實所有人。[18]大陸法系學者則借用傳統民法的理論與概念范疇，對信托制度做出了各種各樣的說明。主要觀點有：一是“物權—債權說”，即受托人對信托財產的所有權與受益人對受托人的債權；二是“物權—權（管理權）”說，即受益人對信托財產的所有權與受托人為受益人的權（管理權）。[19]信托制度的法律構造對傳統上具有絕對主義與單一形式特點的所有權是一種挑戰：首先，它意味信托財產之上“權”與“利”的分離。在大陸法系的理論看來，是所有權權能的分離，即處分（管理）權歸于受托人，收益（利益支配）權屬于受益人；而就英美法系的學說看來，是“權利束”的組合形式，即受托人的權利與受益人的權利共同構成信托財產上權利的完整內容。其次，它突破了傳統民法所構建的物權與債權的二元體系。在信托關系中，受托人享有名義上的所有權和完整的管理權，該項權利具有物權性質；而受益人的權利，既有請求受托人給付利益之債權，也有行使撤銷與追及之物權。受托人的權利與受益人的權利組合構成信托關系中的財產權。這種權利的法律性質有待進一步研究，但毫無疑問的是，它與傳統的所有權有別，不能簡單地歸類于物權抑或債權。

    物的觀念更新與新的用益物權。現代科學技術在社會生活的廣泛運用，使得原來不為人們認識和控制的事物變成了權利設定的對象。物的概念擴張與物的利用途徑擴展，直接影響著傳統的物權法體系，諸如相鄰權、地上權、地役權制度面臨著擴充解釋或重新規制的必要。

    一是環境物權。環境作為人類生存和發展的必不可少的條件和基礎，表現為一種自然資源的基本屬性。工業的發展造成了自然環境的惡化，使人們的生存受到威脅。為此，一些環境法學者提出，環境資源具有經濟價值和生態價值的雙重內容，環境資源就其整體而言不能為人力所控制，但其局部和部分功能卻能為人類所控制和利用。[20]因此，環境資源的利用和保護，涉及到在新的客體物上創設新的物權問題。蔡守秋教授認為環境資源是一種無形物，可以在理論上創設以此為客體的“無體物權或無形物權”。[21]盡管“無形（體）物權”的說法有失精當，但在傳統的用益物權之外建立一個包括環境使用權、環境保護相鄰權在內的環境物權體系，是“綠色民法”觀所必須考慮的。二是區分地上權。傳統民法的地上權是指在他人土地上為建筑物或其他工作物而利用他人土地的權利。此處的“土地”權利不包括土地上空和地下的使用權。隨著科學技術的發展與土地開發能力的提高，土地利用由平面利用轉變為空中利用，即出現土地在地面、空中、地下甚至水中的分層利用。土地的這種立體利用已經不能為以往的地上權理論所包容。為此，一些國家或地區通過正式立法或司法解釋、判例，創設所謂的區分地上權，[22]即在土地上的空間上下范圍進行區別，并因其有工作物而分別設定地上權。三是空間役權。民法上的地役權，本是為自己土地的便利而利用他人土地的權利。這里的土地，包括附屬于土地的建筑物。在羅馬法中，地役權類型分為田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撐地役等。[23]在現代城市生活條件下，由于高層建筑物的增多，產生了空間利用的問題，這即是說，地役權的設定不僅產生于地表之毗鄰的建筑物，而且也涉及到地上空間的利用。后者被稱作空間役權制度，即是基于需役空間的使用利益而對他人的空間享有的權利。在現代民法的用益物權體系中，上述各種權利有著特殊的地位。它們的存在，不能拘泥于已有的理論范疇，而需要進行新的制度設計，或是作為現存物權中新的形態來認識，或是作為一種新的物權類別來看待。

    債權的物權化與租賃權。租賃權，即對他人不動產租賃使用的權利，本身基于租賃合同設定的債權，沒有對抗第三人的效力。這是自羅馬法以來所確立的“買賣打破租賃”的規則，是所有權優于債權這一原理的經典表現。在資本主義初期，所有人取得所有權的目的，主要在于對所有物的使用。換言之，不動產所有權的價值，主要是通過所有人自己占有、使用而實現。而在商品經濟日益發達于所有權逐漸社會化的今天，所有權關系已經由人的物的簡單支配關系外化為所有人與非所有人之間的權利義務關系。所有權的行使和實現，往往通過非所有權途徑如他物權的設定和債權的發生而進行。由所有權轉換為其他權利形式，是實現財產利益的基本途徑，而不可能只是表現為所有人對客體物的內部享有關系。[24]這一現象在土地、房屋資本化的條件下表現得特別明顯，所有人重視的是不動產的交換價值而不是它的使用價值，也就是說，所有人不在意誰在使用所有物，而是關心這種使用能帶來收益。租賃權正是在這種情況下發生了質的變化?，F代各國民法，為了保護不動產承租人的利益，承認該項租賃權具有物權得效力，即出現了“租賃權物權化”的趨勢：一方面，確立“買賣不能打破租賃”的原則，即租賃物在租賃期間內發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力；另一方面，確立不動產承租人的“優先購買權”，即出租人出賣其租賃不動產時，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。[25] “租賃權的物權化”使得租賃權演變成一種特殊的財產權，有的學者認為不能絕對地稱其為“債權”或“物權”，而是一種混合性的新型權利。[26]本人認為，租賃權并沒有外化成物權，也不同于一般債權，而應視為一種特別債權，這種特別債權的效力在一定條件下優于所有權，是對所有權的限制。

    債權的證券化與票據權利。票據權利是民事權利的一種，屬于金錢債權的范疇，即是請求他人支付一定金錢的權利。一般而言，金錢債權的主張并不以票據的存在為必要，如有相關證據證明當事人之間債的關系的，債權人即有權要求債務人清償。與上述情形不同，票據權利是一種特殊的金錢債權，它以票據的存在為必要。換言之，離開了票據，權利人不能主張自己的權利，票據權利與票據合二為一，這就是所謂“權利與證券相結合”、“債權的證券化”。[27]票據權利是證券性權利，即表現在證券上的權利，它由兩種權利組成：“一種是持有證券的人對構成證券的物質（即一張紙）的所有權。這是證券所有權。另一種是構成證券的內容的權利，即證券所表示的權利，也就是證券持有人憑證券上的記載而得享有或行使的權利。這是證券權利。”[28]關于證券所有權與證券權利的關系，可以這樣表述：首先，證券權利的存在以證券所有權的存在為前提，具言之，證券不存在，即喪失證券所有權，證券權利也就無法主張；其次，證券權利的實現是持券人享有證券所有權的最終目的，正如英國學者詹克斯所言，“如果把一張一百生丁的票據看作是一個自然的現象，那么它可能值不了什么，如果把它看作是某個有錢人的付款保證，那么，它可能值一百法郎”。[29]票據權利的法律構造，不僅使得權利具有形式所有權（證券所有權）與實體債權（證券權利）的雙重內容，而且使得給付一定金額的請求權不同于民法上的債權。“后者通常只有一次請求權，比如合同債權或侵權債權，債權人只能向特定的債務人請求一定的行為或不為一定的行為”：“而在票據權利方面，因票據的流通性法律需要特別保護最后持票人，所以規定了兩次請求權，即付款請求權和追索權”。[30]總之，依票據所創設的權利，是一種新型的財產權，或說是具有特別清償效力的特殊債權。