前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的法律法規合集主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。
(一)格式條款的優點格式條款具有突出的優越性。其無須與個別相對人逐一逐點磋商合同內容,可以避免交易談判的麻煩,節省交易成本和時間。同時,其標準化使得條款漏洞少,切實保護了缺乏相關知識的一般消費者的利益;其形式的固定化體現了一種強制的平等,對格式條款不加拒絕地所有被要約人都平等無差別地按照條款的規定享受權利、承擔義務,不受政治資歷、行政級別等因素的影響。①(二)格式條款的固有弊端1.背離契約自由而格式條款的出現,致使締約自由受限制、締約對象的選擇自由受限制、契約內容的決定自由被剝奪、契約變更與解除自由被限制這些都是對契約自由的背離,這也是格式條款的顯著弊端。2.導致合同權益失衡格式合同在發揮著其優點的同時,也日益暴露出格式合同恃強凌弱、合同權利失衡的弱點。表現為:其一是風險分配不合理。其二是制定霸王條款。制定霸王條款,是格式條款是權益失衡的集中表現。
二、我國《合同法》對格式條款的規制
(一)提供格式條款當事人的義務《合同法》第三十九條規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。(二)格式條款內容無效格式條款無效是指格式條款中含有法律禁止的內容,或者在訂立合同時違反法律規定而導致格式條款無效的情況。《合同法》第五十二條和五十三條均對此作出了規定。(三)對格式條款的理解有爭議時如何處理的規定《合同法》第四十一條明確規定:“對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。四、我國格式條款規制的完善我國的對格式條款的規制尚有諸多不足,有必要在借鑒國外相關制度的基礎上進一步完善,筆者認為可以從以下著手:(一)立法完善縱觀世界,格式條款立法體例,無外乎兩種形式:其一是規制格式條款的有關條款散見于各單行法中,并由一部位階較高的法律如民法予以統攝。其二是在有位階較高的法律對格式條款作出抽象規定之外,又制定出對格式條款予以專門規范的法規。(二)行政模式行政模式,是指格式條款由行政監管機關負責制定、審核、監督、修改或撤銷,是對格式條款最早的規制方式。行政模式又分事前規制和事后規制。(三)加大社會監督和控制除了借助公權力的介入來實現對格式條款的規制,還必須需求其他途徑來加以補充。社會團體應當在此發揮積極的作用。在我國應充分發揮消費者協會等社會團體的作用,對嚴重侵害消費者利益的格式條款,消費者協會等社會團體有權要求格式條款提供方予以糾正。同時,賦予消費者協會以公益訴權,以自己的名義向人民法院,請求法院判決宣告某個行業、企業使用的某個格式條款無效。
三、結語
第一條 為完善××公司重大經濟活動決策程序,規范重大經濟活動法律監管制度,保證對外簽訂重大經濟合同的合法性,維護合法權益,根據《中華人民共和國合同法》、《××公司工作規則》等有關法律及有關規定,制定本規定。
第二條 本規定適用于以市公司名義對外簽訂的經濟合同以及市公司所屬各單位對外簽訂的標的額30萬元以上經濟合同的法律審核。
市公司所屬各單位應根據國家有關法律法規及本規定制定本單位有關合同審核的規定,加強對本單位對外經濟合同的法律審核及合同管理工作。
第三條 本規定所稱“合同”是指買賣、借款、租賃、擔保、保險、建設工程、技術開發、咨詢、服務等方面的經濟合同。
第四條 市公司法規處負責市公司經濟合同的法律審核。
第五條 合同法律審核堅持依法、及時、準確的審核原則。
第二章 審核內容
第六條 合同審核部門對下列合同事項依法進行審核:
(一)合同形式。合同形式應采用法律、行政法規規定或當事人約定的形式。國家規定采用標準合同文本的,應采用標準合同文本。
(二)合同實質性條款。合同的實質性條款由合同當事人雙方約定。根據《中華人民共和國合同法》規定,合同實質性條款包括以下內容:
1、當事人的名稱或者姓名和住所;
2、標的;
3、數量;
4、質量;
5、價款或者報酬;
6、履行期限、地點和方式;
7、違約責任;
8、解決爭議的方法。
(三)合同效力。簽訂合同應主體適格,意思真實,目的合法,不損害社會公共利益,不違反法律、行政法規的強制性規定。同時,合同中不得含有無效條款。
第七條 業務部門對經審核的合同有實質性條款變動的,應將合同送交合同審核部門再審。
第三章 審核程序
第八條 合同的受理。業務部門應及時將擬簽合同送交合同審核部門進行審核。送交擬簽合同文本時,應附送下列材料:
(一)合同項目立項審批意見;
(二)財務部門關于項目預算審批意見;
(三)簽訂借貸合同的,附擔保物的有關說明;
(四)簽訂擔保合同的,附主合同原件或復印件及有關情況說明;
(五)授權他人簽訂合同的,附授權委托書;
(六)欲變更、終止、解除合同的,附原合同文本及書面變更、終止、解除合同的說明材料。
(七)其他相關材料。
附送有關材料不全的,合同審核部門應要求業務部門及時補全。
合同審核部門應對送審的合同進行登記,送審人和受理人應在登記表上簽字。
第九條 審核意見審批。合同審核部門確定專人負責審核工作并提出審核初步意見,經本部門負責人復核后,報市公司領導審批。
第十條 審核意見反饋。經市公司領導批準后,合同審核部門應及時將審核意見書面反饋至業務部門,并將送審合同文本原件、相關材料退回業務部門。
審核重大經濟合同應召開合同審核部門專題會議,實行集體審核制度。
第十一條 審核期限。合同審核部門原則上應在受理合同之日起三個工作日內完成對送審合同的法律審核。對于重大復雜的合同可延長至五個工作日。
第四章 檔案管理
第十二條 合同審核部門應明確專人負責送審合同的接收、登記備案,并將送審合同及相關材料、審核意見的復制文本予以歸檔。
第十三條 合同及檔案管理實行分類編號管理,按照合同名稱分類歸檔,并按照審核順序制定編號,做到管理規范。
第五章 附則
前言
保險業作為一個對當事人要求最大誠信的行業,卻飽受社會各界詬病,其中一個重要的原因,就是長期以來我國的《保險法》立法較為原則,許多規定在保險經營實務中缺乏可操作性,在具體的問題上對保險公司經營缺乏明確的指導,導致保險公司在決策上無所適從,難以進行前期的法律風險管控,從而增加了后期糾紛出現的可能性。隨著國內保險事業的發展,這一粗線條的法律已經不能滿足保險經營的需要。這主要表現在司法審判實務中,裁判機關因保險立法的滯后與不完善,難以對法律進行準確的把握,導致保險糾紛的裁判充滿主觀性,損害了司法的權威,也貶低了保險行業的形象,從而嚴重影響了我國保險事業的發展。
我國現行《保險法》是1995年制訂的,2002年進行了首次修訂,02修訂主要是針對我國加入世貿組織承諾對保險業的要求,所以對《保險法》的修改基本上都是圍繞保險業法展開的,沒有觸及保險合同法的內容。保險合同法存在很多不夠明確和不夠完善的地方,現實中保險糾紛主要都是因保險合同爭議而引發的。2004年10月,中國保監會會同有關部門正式啟動保險法第二次修訂準備工作,歷時4年余,幾易其稿,該法終于在2009年2月28日通過并公布。
第二次保險法修改所涉內容、幅度遠遠大于上次。透過媒體的一些報道,我們發現除保險公司以外的社會各界對本次修訂予以了肯定得評價,甚至部分媒體、專家、政府監管機關對此次修改大加褒揚,認為保險法的修訂“立足于現實,著眼于未來、既照顧弱勢群體,又兼顧公平原則;既力促發展,又確保穩定。”可謂盡善盡美。仔細分析保險合同法修改部分,我們認為,這次修訂確有值得肯定的地方,但并不盡如人意,一些受到追捧的條款修訂雖迎合了大眾,但卻是忽略了保險的基本原理。保險公司是一個商業主體,也有民事權利,我們不能僅僅看到被保險人的利益,而無視保險公司的利益,保險產品以條款及費率的形式表現,并不是一個簡單的合同,不能用民法的或一般的公平理念來評析保險條款,如對保險公司提出了苛刻的違反規律的要求,其表面犧牲的是保險公司利益,實質上葬送的是保險共同體利益。商業主體必然會追求利潤并維系其自身運營,將立法不當傾斜導致的損失通過提高費率的手段轉嫁到廣大投保人身上是保險商自然的必然的做法,最終損害的還是廣大投保人或被保險人的利益。
不管怎樣,作為保險業經營的根本大法,本次修訂雖不能滿足各方意愿,但此次對保險法合同部分的修改還是增強了可操作性,對保險審判實踐起到一定的規范作用。同時對保險公司展業、核保、核賠、條款制定費率厘定乃至整個經營管理產生重大影響。本文擬通過新舊條文的對比,對保險合同法部分修訂對保險公司合規經營及訴訟影響作一淺析。
明確保險利益主體和時點
現行保險法第十二條規定:投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的,保險合同無效。
修訂后保險法第十二條規定:人身保險的投保人在保險合同訂立時,對被保險人應當具有保險利益。財產保險的被保險人在保險事故發生時,對保險標的應當具有保險利益。
三十一條(人身保險中) ……訂立合同時,投保人對被保險人不具有保險利益的,合同無效。
第四十八條(財產保險)中規定:保險事故發生時,被保險人對保險標的不具有保險利益的,不得向保險人請求賠償保險金。
保險法修訂之后,其變化表現在以下幾個方面:一:分別在財產保險和人身保險的章節中對保險利益的主體做出規定,在財產保險中,保險利益的主體由投保人修改為被保險人;二:從保險利益享有的時點也在財產、人身保險合同中做出規定,財產保險保險利益享有的時點明確為保險事故發生時。
我國修訂前的《保險法》第12條的規定的表述方法比較模糊,從文義上應解釋為財產保險合同行為中,投保人在訂立保險合同及損失發生這兩個時點均要有保險利益,這樣的規定確實可以有效的防止利用保險進行賭博,限制不當得利、對防止道德風險有積極作用。但隨著社會經濟的快速發展,物權流轉的更為頻繁,固有的保險利益的傳統觀念受到了理論及實務上的廣泛的抨擊。因為對于財產保險來講,保險合同成立后,保險合同并不為投保人的利益而存在,而是僅僅為被保險人的利益而存在,惟有被保險人可以依照保險合同請求保險人填補損害,被保險人對保險標的必須具有保險利益,而投保人對保險標的是否具有保險利益并無實際意義,此時仍然強調訂立保險合同時投保人對保險標的應有保險利益,沒有現實性,也不甚合理。
現在不少單位以福利的形式為員工投保家庭財產險,由單位作為投保人,員工作為被保險人;汽車銷售商推出的購車送保險,以銷售商為投保人,購車人為被保險人,根據現行保險法,單位對于員工的個人家庭財產并無保險利益,汽車銷售商對于出售之后的汽車也無保險利益,這類保險合同均為無效。但是,這種投保行為是各方當事人的真實意思表示,并未侵犯任何人的合法權益,理應得到法律的支持。上述操作方式
早已得到保險公司在內各方主體的認可,在保險實踐中屢見不鮮。 保險法修訂這一修訂順應了我國保險業的現實需求。社會生活中大量存在的團體保險、贈與型保險等險種以及代購代付保險費等行為將名正言順的受到法律保護。
本條的修改對于財產保險合同而言,核保核賠尺度相應變松。投保人在投保時對保險標的是否不具有保險利益不能再成為保險公司核保的審核內容,同樣,投保人在投保時對保險標的不具有保險利益也不再成為公司的拒賠理由,保險公司應當根據法律規定修改核保規則。保險法第十二條是保險人拒絕賠償援引頻度較高的條文,保險法修訂之后,保險公司應當根據法律規定修改核保及理賠規則。原先設定的一些核保程序應作相應廢止,保險公司應當加強業務及核保人員準確判斷享有保險利益主體、時點等問題的意識,只有對于不符合法律強制性規定的,依法做出不予承保、或者拒賠的決定。本條修改也使財產保險的合格投保人主體范圍得以擴大,保險公司財產保險業務可藉此得以拓展。
人身險保險利益范圍的拓寬及困惑
現行保險法第五十三條 投保人對下列人員具有保險利益:(一)本人(二)配偶、子女、父母; (三)前項以外與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的家庭其他成員、近親屬。 除前款規定外,被保險人同意投保人為其訂立合同的,視為投保人對被保險人具有保險利益。
保險法修訂第三十一條 增加了第(四)款“與投保人有勞動關系的勞動者。”并同時增加規定:訂立合同時,投保人對被保險人不具有保險利益的,合同無效。
此處增加擴大了人身保險利益的范圍,增加用人單位對與其有勞動關系的員工具有保險利益。修訂前的保險法規定,人身保險合同的投保人僅對以下人員具有保險利益:1、本人;2、 配偶、子女、父母;3、與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的家庭其他成員、近親屬;4、同意投保人為其訂立合同的被保險人。按照上述規定,用工方為工方辦理工傷保險等人身保險時,只能根據現行保險法第五十三條第二款的規定,即“同意保險利益”進行,所以必須經每一個工方簽字確認,這給操作上帶來相當麻煩,特別是一些大型公司很難實際執行。考慮到用工方為工方投保人身保險對員工有利,修訂后的保險法規定,投保人對與其有勞動關系的勞動者具有保險利益,可以直接為其投保。
但是,我們也應該注意到,保險法修訂只是規定了“勞動關系”這種情況,在現實生活中,除勞動關系外,還存在大量雇主為與其不具有勞動關系的雇員投保的業務、社團以及其他組織為其成員投保的業務等情況,就團體保險而言,沒有證據表明勞動關系維系的團體較以其他關系維系的團體在保險利益、道德風險、社會秩序問題上存在差異,看不出“其他關系”與“勞動關系”存在重大區別,將這些關系剔除在外,似乎也無特別的理由,不清楚立法者出于何種考慮。
不管如何,修訂之后的條文有利于保險公司拓展員工綜合福利保障計劃,但同時也要注意對其他團險業務則仍有限制。在雇主為與其不具有勞動關系的雇員投保等團體保險業務中,要求投保人提供被保險人同意投保團體保險的有效證明。如不提供同意投保證明,大量團險合同將都仍被法律認為無效合同。
明確保險合同生效可以附期限或條件
現行保險法第十三條:投保人提出保險要求,經保險人同意承保,并就合同的條款達成協議,保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證,并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。
保險法修訂第十三條:投保人提出保險要求,經保險人同意承保,保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證,保險單或者其他保險憑證應當載明當事人雙方約定的保險合同內容。依法成立的保險合同,自成立時生效。投保人和保險人可以對保險合同的效力約定附條件或者附期限。
保險法的本條修訂有兩個方面:一:新條文刪除了“并就合同的條款達成協議”。進一步強調保險合同的非要式性,明確簽發保險單等保險憑證是保險合同成立之后保險公司的義務。二:新條文出于利益平衡的考慮,增加第三款規定,合同雙方當事人可以對已經成立的合同附條件或者期限,作為合同最終生效的必要條件。
對于保險合同的非要式性,很多保險公司從業人員認識模糊,普遍認為保單簽發是保險合同成立的時點及標志,認為保險單的簽發意味著核保的通過,保險公司對投保人的要約作出了承諾,沒有簽發保險單,如何證明保險公司已經同意承保、沒有保險單,被保險人向保險公司索賠的依據何在?這種觀點其實是錯誤的,從現行保險法條文分析,其也是確認保險合同的非要式性,保險單只是保險合同憑證之一,簽發保險單只是保險公司履行合同義務的行為,但是現行保險法具體條文表述上并不十分明確,導致在司法實踐中對保險合同是否為非要式合同存在不同的理解。本次保險法進一步明確了保險合同的非要式性,這個爭論應當隨著保險法修訂的實施而不再存在。新條款將雙方就合同條款協商的過程排除在合同訂
立的過程之外,對公司在承保時應盡的審慎義務提出了更高的要求,“經保險人同意承保,保險合同成立”這個保險人可能是保險公司的核保部門、更多的是公司營銷員及專兼業人,根據該規定,只要在投保的意愿基礎上保險人的代表人做出了予以承保的意思表示,無論是口頭還是書面,保險合同即成立,而對于合同條款雙方是否協商并且是否達成協議則在所不問。如公司未盡審慎義務就同意承保,在合同生效前又發現保險標的不符合承保條件,公司就要承擔締約過失責任。這就要求公司在訂立合同時,應當嚴格履行保險人審慎的審查義務,在對投保人、被保險人主體及標的風險全面進行過審查的基礎上再做出是否承保的意思表示。保險實踐中,由于保險專兼業人以保險人名義進行活動,因此加強保險人管理,在展業過程中不可擅自對投保人作處同意承保的決定。
新增條文賦予了保險公司可以對已成立的合同附條件或期限的權利,在這樣的情況下,即使合同已經成立,但如果所附的條件未發生或者所附期限未到來,則合同雖成立但并未發生效力,一旦保險標的在合同生效前發生保險事故,公司無需承擔保險責任。在以往的司法實踐中,裁判機構肆意否定保險合同中附條件或期限約定的效力,這一條修訂與合同法的規定相一致,對此作出了肯定,限制了裁判權的濫用,值得贊同,建議公司兩核部門充分行使法律賦予保險人的權利,對于在合同訂立時雙方權利、義務并未完全明確的情況下,為保障公司權益,可對合同附生效條件,約定合同自該條件成就時始發生效力,自合同生效保險人始承擔保險責任。特別是在保險費繳納與保險責任承擔等重要事項上作出約定。
現行保險法與修訂之后的保險法均沒有將保險費的繳納作為保險人承擔保險責任的一個前提條件,應當認為是保險法的重大缺陷,這也顯示了保險行業在立法上弱勢地位,保險費繳納是投保人的一項主要義務,保險費也是構成保險賠償基金的的基礎來源,如果保險費是否繳納與保險責任承擔沒有關系,對于投保人或被保險人而言,不出險就延遲交納甚至不繳納,出險即補繳納保險費甚至仍不繳納,反正保險公司也不能藉此拒絕賠償。這其實鼓勵了投保人對保險人的逆選擇行為,屬于保險經營過程中須嚴加防范的道德風險。保險監管機關近年來在部分險種上推行的“見費出單”, 說明也是充分認識到這一點的,但可惜的是在整個保險法修訂過程中沒有人進行此項提議,試想如果能在保險法上加入這一條,繳納保險費必然是投保人自覺地行為,也就不需要高調推行所謂的“見費出單”這種欠缺法律依據的行為,保險公司也就不存在所謂的“應收問題”,同時也增加和穩定了保險公司的償付能力,保護了廣大投保人利益。現在保險法修訂賦予了保險合同可以附條件生效,保險公司應當將保險費的繳納作為保險責任承擔的一個前提,特別是在沒有推行見費出單的險種上。
保險事故通知義務及法律責任
現行保險法第二十二條:投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后,應當及時通知保險人。
險法修訂第二十一條:投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后,應當及時通知保險人。故意或者因重大過失未及時通知保險人,致使保險事故的性質、原因、損失程度等難以確定的,保險人對無法確定的部分,不承擔賠償或者給付保險金的責任,但保險人通過其它途徑已經及時知道或者應當及時知道保險事故發生的除外。
相對于現行保險法,本條修改涉及三個方面:一:明確故意或者因重大過失未履行該義務所造成的后果法律。二:保險人僅對無法確定的部分,不承擔賠償或者給付保險金的責任,明確了保險人拒賠的范圍。三:一定程度上免除了被保險人的通知義務,增加保險公司自覺主動進入理賠查勘程序的義務。
舊條文雖然規定了投保人等應當在事故發生后及時履行通知義務,但是對于未履行該義務所造成的后果法律卻沒有明確規定。保險法修訂規定對于未履行通知義務而導致對事故無法準確定責,定損的,對該無法確定部分的損失公司不承擔保險責任。有人認為該規定賦予了保險人依法拒賠的權利,即只要投保人等因主觀故意、重大過失未及時通知保險人而導致對事故無法準確定責、定損的,該部分損失公司有權不予賠償,實際上,根據民訴法及證據規則,被保險人對自己的損失有義務進行舉證,如舉證不能自然要承擔不利的訴訟后果,所以本條并不是對保險公司權力的賦予,而是對原有權力的復述。另保險公司也不是保險事故損失確定的唯一主體,被保險人即使沒有及時報案,它也完全可以通過其他途徑對事故原因及損失大小進行證據固定,如車輛發生事故,被保險人未報案,保險公司未進行現場查勘,如果被保險人出具事故責任認定書,保險公司是不能否認事故發生這一事實;保險公司未定損,而被保險人通過合法程序由有資質的評估機構進行評估,并出具評估報告,在保險公司無相反證據推翻的情況下,保險公司也是無法否認損失存在及大小這一事實的,在這種情況下,保險公司是無法拒賠的。
另一方面,明確了保險人拒
賠的范圍,從而限制了保險人通過合同條款自主約定責任后果的權利。客觀而論,這種規定是合理的,有的時候投保人、被保險人或者受益人由于客觀原因無法及時通知投保人,或者對未及時通知不存在重大過錯,通過合同約定的方式完全剝奪其請求賠償的權利太過嚴厲,也不合理。
上述條文的修改,要求保險公司在實務中重新檢視條款約定,尤其在財產保險合同條款中,保險公司通常會通過保險條款或特別的方式約定事故發生后,投保人或被保險人未及時通知的,保險人不承擔保險賠償責任,依照新條文,該約定超出了法律規定的范圍,當屬于無效。另增設的條文規定從一定程度上要求保險公司對重大事故的關注,一定程度上免除了被保險人的通知義務,而增加保險公司自覺主動進入理賠查勘程序的義務,比如一些重大保險事故,保險人通過媒體等途徑可以很快得知事故發生的,這種情況下,即使有關當事人未能及時通知保險公司,也不應免除保險人的保險責任。這就要求保險公司對于社會上發生的重大事故,應該自覺提高敏感度和關注程度,對屬于公司承保項目的,自覺主動的介入現場查勘,防止陷入由于遲延查勘而無法定責、定損,但是又由于違反了法律規定而無法拒賠的兩難境地。保險公司在新舊法過渡階段,單證設計及保險條款引用方面要多注意保險法的這些變化,利用這段時間對條款及特別約定進行符合保險法的修改活動。
明確了保險條款的解釋原則
現行保險法第三十一條:對于保險合同的條款,保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時,人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。
保險法修訂第三十條:采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同,保險人與投保人、被保險人或者受益人對保險合同條款有爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對保險合同條款有兩種以上解釋的,人民法院或者仲裁機關應當適用有利于被保險人和受益人的解釋。
本次修改體現了二個方面的進步:其一:爭議條款限定為格式條款而非所有保險條款。其二:不能一有爭議就不分清紅皂白的作不利與保險公司的解釋,而是應當遵循合同法的規定,首先按照通常理解予以解釋,有兩種以上解釋的,才可做出有利于被保險人和受益人的解釋。
現行保險法第三十一條確定的不利解釋原則在司法裁判中被極度濫用,裁判機構習慣于僅因被保險人或投保人作出了對合同條款的不同解釋,便隨意突破法律基本原則,使用不利解釋規則,簡單判決保險公司敗訴,使保險公司在訴訟中極度不利的地位。這種做法帶來的后果表現為惡意訴訟以獲取更大收益,道德風險泛濫,司法無權威信可言。
保險實務中,并不是所有的保險合同均是格式條款,雖然格式條款占據主體,但協商條款亦日趨增多,協商條款系雙方合意達成,顯然不能適用不利解釋規則。即使保險條款中的格式條款,也是保險人按行業慣例,將投保單及正式保單等保險合同單據格式化,其目的在一定程度上是為了保障交易安全,提高工作效率而設置。
當然,必須肯定的是法官在處理案件中,對一般合同與格式合同的內容的注意程度及肯定標準是不一樣的,保險公司作為具有專業知識和經驗的機構,又是格式的保險條款提供者,應當承擔更多的責任。但保險合同種的格式條款雖具有特殊性,它卻仍然是合同的一種類型,《合同法》的原則和精神仍對保險合同的理解和適用具有指導作用,在對保險合同條款產生爭議時,應當依據合同法、保險法的相關規定予以認定。
不利解釋原則應當以合同解釋的一般原則和基本方法為基礎,而目前法院只要合同雙方對條款發生不同理解,便一概作有利于被保險人、受益人的解釋已成為被保險人或受益人獲取不當得利的工具。保險法的本次修改,值得贊許。該條的修訂是保險合同法部分的修訂為數不多的亮點,當然,保險公司在制定合同條款時,要盡量使條文本身意思明確,避免條文本身出現兩種以上的解釋。因為作為格式合同的提供者,在司法實務中,保險公司如果自己也解釋不清楚或解釋難以令人信服,可能會承擔不利的法律后果,我們贊同在這種問題上將舉證責任更多的分配給保險公司。
明確了保險標的轉讓后法律后果
現行保險法第三十四條; 保險標的的轉讓應當通知保險人,經保險人同意繼續承保后,依法變更合同。但是,貨物運輸保險合同和另有約定的合同除外。
保險法修訂第四十九條 保險標的轉讓的,保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。
保險標的轉讓的,被保險人或者受讓人應當及時通知保險人,但貨物運輸保險合同和另有約定的合同除外。
因保險標的轉讓導致危險程度顯著增加的,保險人自收到前款規定的通知之日起三十日內,可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。保險人解除合同的,應當將已收取的保險費,按照合同約定扣除自保險責任開始之日起至合同解除之日止應收的部分后,退還投保人。
被保險人、受讓人未履行本條第二款規定的通知義務的,因轉讓導致保險標的危險程度顯著增加而發生的保險事故,保險人不承擔賠償保險金的
責任。
本條確定了保險標的轉讓之后,被保險人權利的推定承繼。在這一前提下,后三款對保險人與被保險人的利益進行了均衡。該條文的意思有三個層次:第一、保險標的轉讓之后,由標的的受讓人承繼被保險人的權利義務,當發生保險事故時,受讓人作為標的的所有權人有權要求保險公司賠償;第二,標的轉讓的,原所有權人應當通知保險人,但是沒有通知的,保險人并不能因此而拒賠,只有當保險人有證據證明標的的轉讓會導致危險程度增加的,方可依據保險合同的約定要求增加保費或者解除合同;第三、對于在保險事故發生時,原所有權人對標的轉讓未通知保險人的,如果保險人有證據證明該事故的發生是由于標的轉讓危險程度增加而導致的,保險人可以不承擔責任。
而依照修訂前的保險法規定,保險標的的轉讓應當通知保險人,經保險人同意繼續承保后,依法變更合同。保險標的轉讓未經保險人同意,保險合同應屬無效,保險人就可以不承擔保險責任。因為保險標合同成立于投保人與保險公司之間,保險標的轉讓之后,投保人對保險標的不具有保險利益,保險合同應屬無效,而保險標的的受讓人其雖然對保險標的具有保險利益,但與保險公司并無保險合同關系,也無權向保險公司提出索賠。我們知道同樣的保險標的掌握在不同的人手中,其危險程度可能有很大的不同。保險人的承保風險會因保險標的轉讓的改變而發生變化,對保險人確定是否承保、擬定費率及履行保險合同的主要義務產生重大影響。保險人有權利也有義務根據新的合同相對人的保險條件,確定是否承保、擬定費率。 新條文可能導致以下二種情況:一是剝奪了保險公司對轉讓之后的保險標的確定是否承保及重新擬定費率的權利。二是可能產生對被保險人權利的侵害,如出現保費應當減少的情況。
從訴訟實務來看,一個方面保險人如果能夠證明保險標的轉讓致使危險程度顯著增加的,那么法律賦予了保險人可依據保險合同的約定增加保費或者解除合同的權利;另外方面即使投保人對于保險標的的轉讓沒有通知保險人,只要保險人無法證明標的轉讓導致危險程度增加,那么在事故發生后,保險人就必須承擔保險賠償責任。總體來說,保險法本條修改增加了保險人對于標的轉讓而導致危險程度增加的舉證責任。如果無法證明,則拒賠存在一定風險,而何謂危險程度增加,目前沒有規定,可以想象,保險公司對此舉證非常非常困難!因此當發生了保險標的轉讓的情形時,應當盡可能搜集證據證明確實存在著危險程度的增加導致了事故的發生。
不可抗辯條款、解除分故意和重大過失及解除時效
現行保險法第十七條:……
投保人故意隱瞞事實,不履行如實告知義務的,或者因過失未履行如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除保險合同。
保險法修訂第十六條:……投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除保險合同。
前款規定的保險合同解除權,自保險人知道有解除事由之日起,超過30日不行使而消滅。除本法第五十五條第一款規定外,自保險合同成立之日起超過2年的,保險人不得解除合同。
新條文一:將投保人未履行如實告知義務的主觀過錯僅限定在故意和重大過失范圍內,而一般過失則不包括在內;二:同時,投保人未履行如實告知義務無論是因故意還是重大過失,都只有構成足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的后果時,保險人才可以行使合同解除權。與舊條文相比,增加了保險人行使解除權時,投保人因故意未履行如實告知義務所應當造成一定結果的要求,限制了保險人行使解除權的范圍;三:明確規定了保險人行使解除權的除斥期間,自知道有解除事由之日起30日內行使,否則權利消滅;同時該權利的行使還要受到保險合同期間的限制,即只能在合同成立之日起2年內行使,超過2年的解除權自動消滅。
關于一個月除斥期,現行保險法沒有規定,但在保險實務中,保險公司特別是壽險公司,對告知義務者違反告知義務已經知道,但為占據保險費,并不行使解除權,保持沉默,等到保險事故一旦發生后,立即提出告知義務者違反告知義務的事實,從而拒絕給付保險金,這種將投保人長期擱置在不安定的狀態中,而保險人則永久性地掌握著解除權的做法是不適當的,也是不合理的,有損于公平原則。因此本次立法將除斥期規定在1個月之內,如果不行使則意味著放棄行使。但是,如何證明保險人是否在已經進入計算除斥期,換言之,怎么知道保險人在1個月前已經掌握了告知義務者違反了告知義務的事實?這是司法實務中的舉證責任問題,根據我理解和國外的司法實踐,該舉證責任落到了投保人的頭上。由投保人提供給保險人已經掌握該事實的證據。
關于2年的不可抗辯原則,我國《保險法》中沒有對“不可抗辯”的內容進行規定,本次保險法增加了不可抗辯條款,這條規定主要是針對長期人身保險。部分保險公司寬進嚴出,在承保階段不對投保人或保險標的進
行了解,出現之后理賠階段挖地三尺找理由,影響很壞,保險公司最為有力的拒賠理由就是投保人未履行如實告知義務。但我們也要充分認識到,在目前這國情下,保險公司沒有信用平臺可以比較便捷的獲得被保險人的相關信息,保險公司的調查手段和方式存在障礙與缺陷,采用二年的不可抗辯期,是否會誘發逆選擇及道德風險值的思考。
另新條文不僅限制了保險人行使解除權的范圍,增加了保險人的舉證責任,因此保險人以投保人未履行如實告知義務而解除合同的難度就大大增加;同時對公司行使解除權在時間上提出了要求,保險公司一:在訂立合同時應當盡到審慎的審查義務,對于足以影響公司是否承保或者費率等重要因素的,盡量嚴格現場勘查,認真審核其資質,防止出險漏洞而出現投保人可以不如實告知的可能;同時對于明知道投保人未如實告知的信息,必須及時向投保人反饋核實,保證信息的真實性。二:在合同成立以后,對于可能存在投保人未如實告知可能性的,必須在2年進行認真調查或者審核,并且在知道確切的解除事由之日起30日內一定行使解除權。三:加強保險營銷員、保險專兼業管理,這些人員代表保險公司在一線展業,對保險標的情況最可能了解。
棄權與禁止反言原則
增加條款:第十六條第六款:保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的,保險人不得解除合同;發生保險事故的,保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。
保險人承保時,需要了解投保人的有關情況,以確定承保風險,進而決定是否承保及保險費率。因此,修訂前的保險法規定,訂立保險合同時,保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的,投保人應當如實告知;投保人未如實告知,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除合同。該規定對保險人較為有利,實踐中受到保險人的濫用,保險人在訂立保險合同時往往并不對投保人提供的有關情況進行審查;即使在保修期間內發現投保人未如實告知的,也仍繼續收受保費,但是,一旦發生保險事故,保險人就以上述規定為由拒絕承擔保險責任。修訂后的保險法對保險人的合同解除權作了適當限制:保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的,保險人不得解除合同;發生保險事故的,保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。
“棄權與禁止反言”原則是最大誠信原則中的一項重要內容,新保險法首次明確規定了該原則,該原則適用于保險人已經知道其有解約權和抗辯權而明示或默示地表示放棄解約權和抗辯權的情形。構成棄權必須符合兩個條件:一是保險人必須知悉權利的存在,這里的“知悉”應理解為“保險人確切知情為準”,二是保險人須有明示或默示地意思表示。禁反言適用于保險人已經知道被保險人違反如實告知義務或者違反保證而明示或默示地向被保險人表示保險合同仍有強制力,被保險人不知其事實而信以為真地情形。在很多情況下,棄權和禁反言存在重復和交叉。
從保險實踐看,“棄權與禁止反言”原則主要是約束保險人,但往往涉及到保險人、保險人和投保人三者之間的關系。如果保險人為謀取傭金收入,對保險標的或投保人的聲明事項不嚴格審核甚至代填投保單,由于保險人是以保險人的名義進行行為的,因此,一旦保險合同生效,即使保險人發現被保險人不符合保險條件,也不能以不實告知主張保險合同解除并不承擔保險責任。這要求保險公司要加強保險人管理,要求其誠信規范展業,同時提高核保人員業務技能,嚴格審核投保單。
投保單應附格式條款、說明和明確說明義務加重
現行法保險法第十七條規定訂立保險合同,保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容,并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問,投保人應當如實告知。第十八條:保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的,保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明,未明確說明的,該條款不產生效力。
保險法修訂第十七條 訂立保險合同,采用保險人提供的格式條款的,保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款,保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款,保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示,并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明;未作提示或者明確說明的,該條款不產生效力。
對照新舊條文,可以看出以下幾點變化:一:新條文在規定保險人應當對合同條款說明的同時,也規定了保險人提供的投保單中應當附有保險格式條款,投保人以此為基礎做出是否投保的決定。二:將明確說明義務的范圍從“責任免除條款”擴大到“免除保險人責任的條款”三:對于免除保險人責任的條款,保險人除應當盡到明確說明義務外,增加規定了保險人應當在投保單、保單、或者其它保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示的義務。
自從《合同法》明確規定格式條款以來,保險條款就被認定為典型的格式條款, 個別工商、消費者維
權機構及媒體直接稱之為“霸王條款”,嚴重影響了保險公司的形象和聲譽。其實上述組織并未正確認識保險條款和格式條款的區別和聯系,造成了人們對保險條款的模糊認識。
對于第一點,我們認為其規定是合理的,保險人對保險條款的說明及明確說明應當是在締約之前或之時,只有在合同簽訂之前,保險人通過說明解釋的方式讓投保人了解合同的內容,才能體現對投保人知情權及選擇權的保護,合同成立之后在交付及說明條款沒有實際意義。該法律條文明確了保險公司負有對保險條款交付時點的舉證義務,應當引起重視,保險公司在認真履行保險法規定的義務同時,也應當從訴訟取證角度檢視單證制作,因為,在一對一締結合同的情形下,一方不認可實際情形,另一方均難以舉證,而承擔舉證義務的一方必定會承擔不利法律后果。目前,產險公司條款印制作有以下幾種形式:一,單獨印制,與保單一起交付,加蓋騎縫章;二,印制在保險單正本之后;三:附印制在投保單之后。對照保險法的規定,從訴訟舉證角度分析,第一、二種方式顯然存在問題,保險條款單獨印制,與保單一起交付,加蓋騎縫章雖能證明條款的交付,但同時也證明了交付時點不符合保險法的要求。第二種方式于第一種方式存在同樣的問題。我們建議保險公司采用第三種方式印刷,并在投保人聲明中要求投保人做出保險條款已受領的聲明內容。
對于第二點,首先必須名確,保險條款是由專業人士擬定,內容比較復雜,條款中夾雜著大量的專業術語,一般人對保險合同的內容,尤其是專業性、技術性條款難以準確理解,保險人作為合同的起草者應當對投保人或被保險人做出解釋說明,充分保護投保人或被保險人的知情權及選擇權,但是該條文有幾點尚需進一步明確,1、說明義務的范圍從“責任免除條款”擴大到“免除保險人責任的條款”,其中的“免除保險人責任的條款”涵蓋的范圍有多大?責任免除條款的基本意義在于允許保險人免除本應承擔的保險責任,即保險人的保險責任已經構成,卻因因免責條款的存在,不用保險人實際承擔。而根據修改后的條款,對一些根本就不屬于保險責任范圍,本就不需要保險公司承擔責任的條款是否屬于保險法修訂中的“免除保險人責任的條款”的范疇,如免賠額的設置系保險人為規避道德風險依國際通行的行業慣例設定、是不是也要明確說明?再如被保險人違反保證條款導致的免責、雙方特別約定導致的免責、援引法律規定導致的免責等情形是否一并納入“免除保險人責任的條款”? 2、從保險實務來看,強勢的投保人日益涌現,如部分單位投保人構配備專業法律人員、部分投保人通過經紀公司選擇保險公司并代為訂立合同、甚至部分投保人在協議承保項目中、保險合同直接就是由投保人起草的,對于這種情形,是否同樣科以保險人明確說明義務?
對于第三點,保險人如何證明已經盡到說明義務,是一件不易解決的事情。根據保險審判司法實踐及保險案例,法院在審理保險訴訟案件中,對保險公司以投保人及被保險人義務或免責條款拒賠的,無論原告是否以“保險人條款未盡如實告知義務”作為抗辯理由,法院將主動援引保險法加以審查,保險人無證據證明已履行“明確告知義務”的,免責條款一律不生效,保險公司應承擔賠償責任。口頭說明在只有利益關系相對的雙方在場的情況下,很難舉證證明和認定。因此保險公司必須制作相關材料做相關記錄,保險公司能向法院提供的最用力證據就是投保人的親筆簽名的投保單,保險公司格式投保單投中保人聲明欄目中一般均有“本保單相應條款被保險人已領閱,保險人已對全部條款明確說明,特別是責任免除于被保險人義務部分,本人已悉知其含義,同意投保”之描述,保險公司如能向法院提交符合規定的投保單,而投保人無相反證據予以反駁的,法院在案件審理中對條款的效力一般予以確認。由此可見,在訴訟中,是否能向受訴法院提供投保人親筆簽名的投保單決定了絕大部分保險訴訟的成敗。根據修訂的保險法,保險人因對投保單做相應調整1、增加受領條款內容。2、將“免責條款”的描述修改為“免除保險人責任的條款”。另保險公司務必重視保險法規定的明確說明義務的切實履行,重視投保單親筆簽字的落實工作,規范程序并不必然導致效率的下降,該項工作只要保險人愿意來做,是能做到的,也是必須做到的。 如法有明文,保險公司知而不守,屆時敗訴賠錢,純屬咎由自取。
另保險公司大量業務通過專兼業單位達成,建議保險公司司在與相關單位簽署(兼業)協議中,明確約定“人應向投保人全面告知保險合同條款內同,特別是保險合同中免除保險人責任及投保人、被保險人義務部分須做明確說明,并確保投保人親筆簽署投保單,如因未履行上述義務,造成保險公司承擔保險賠償責任,人應當以此保險賠償數額向保險公司承擔違約責任”,具體措辭,可酌情修訂,我們認為該約定明確了人應承當之義務,符合保險法及保險監督機構的文件規定,符合保險公司利益,有利與投保人權利的保護,公平合法有效。
規定了較短的理賠時效
第二十三條:……
保險人依照保險合同的約定,認為有關的證明和資料不完整的,應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關的證明和資料。
第二十二條:……
保險人按照合同的約定,認為有關的證明和資料不完整的,應當及時一次性通知投保人、被保險人或者受益人補充提供。
進一步明確和規范保險理賠的程序、時限,解決理賠難的問題。一是約束保險人要求被保險人補充索賠材料的行為,規定,保險人認為被保險人等提供的有關索賠請求的證明和材料不完整的,應當“及時一次性書面”通知被保險人等補充提供,以避免保險人以此為由拖延理賠;二是明確核賠期限和通知義務。規定,保險人收到被保險人索賠請求后,應當及時作出核定;“情形復雜的,應當在30日內作出核定,但合同另有約定的除外”,“保險人應當將核定結果書面”通知被保險人或者受益人。以督促保險公司及時受理索賠,及時核定責任;三是對不屬于保險責任的,要求保險人說明拒賠理由。
修訂前的保險法規定,投保人、被保險人或者受益人請求保險人賠償或者給付保險金時,應當提供其所能提供的有關的證明和資料;當上述證明和資料不完整時,保險公司應當通知其補充提供。實踐中,有的保險公司故意每次只通知補充提供一部分資料,并以證明和資料仍不完整為由多次要求投保人、被保險人或者受益人補充提供,借此拖延賠付時間。修訂后的保險法規定,上述情形下,保險人應當及時一次性通知投保人、被保險人或者受益人補充提供。另這一規定由于缺乏明確的時限規定,有的保險公司常常以未完成核定為由,故意拖延賠付時間;認為不屬于保險責任的,也不及時通知被保險人或者受益人。修訂后的保險法規定:1、保險人收到被保險人或者受益人賠償或者給付保險金的請求后,應當及時作出核定;情形復雜的,應當在三十日內作出核定。2、對不屬于保險責任的,保險人應當自作出核定之日起三日內向被保險人或者受益人發出拒絕賠償或者拒絕給付保險金通知書;此外,還必須說明拒絕賠付的理由。新條文比較舊條文的修改在于當投保人等提供的索賠資料不完整時,保險人向投保人等提出的要求投保人提供補充材料的請求僅有一次,而舊條文對于保險人的該請求并沒有做出次數限制。條文明確了核賠的期限,同時對于不屬于保險責任范圍的還要求保險人向被保險人說明拒賠的理由。
該條文修訂的立法目的是為了進一步明確和規范保險理賠的程序、時限、解決理賠難的問題。立法本意在于保護被保險人的權益,但對于保險公司則提出了更高的要求,對于其核賠的時間進行了限定;當然,法律也允許當事人對于核賠的時間做出約定;增加了保險人對拒賠案件的說明義務。首先,核賠人員應當樹立在案件發生之后,就在第一時間內及時、全面了解案件情況的意識;其次,加強培養核賠人員的法律思維,提高迅速甄別案件焦點問題的能力以及學會把握證據對于案件事實認定的作用。其次、在沒有合同約定的情況下,盡量加快核賠的時間,遵守法律的規定,防止由于未在時間規定內理賠而受到的損失;其次,對于所承保的大型項目,如果預估到將來核賠可能需要較長的時間,那么可以在簽訂合同時在合同中約定核賠的時間,從而排除法律關于“及時”與“三十日”的規定,爭取更多的理賠時間。最后、對于拒賠案件,在實務中,保險公司一般都會給被保險人做出拒賠通知書,說明理由,因此仍應當貫徹該做法。但是值得注意的是,部分法院在裁判階段將保險審判爭議焦點聚集在保險公司的拒賠理由上,如拒賠通知書載明的理由無法成立,將對保險公司在訴訟階段提出的其他理由不再審核,由此可見,拒賠通知書的制作也特別重要。
責任保險制度的修改和完善
現行保險法 第五十條 保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害,可以依照法律的規定或者合同的約定,直接向該第三者賠償保險金。
責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。
保險法修訂第六十五條在原來基礎上增加規定:責任保險的被保險人給第三者造成損害,被保險人對第三者應負的賠償責任確定的,根據被保險人的請求,保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的,第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。
責任保險的被保險人給第三者造成損害,被保險人未向該第三者賠償的,保險人不得向被保險人賠償保險金。
通過上述條文的描述,我們發現,責任保險從以前的從“保障被保險人利益”向“保護第三者利益”轉變,體現了責任險的第三者利益屬性,根據增補的兩款規定,被保險人可以將保險賠償保險金請求權的轉讓給予第三者,使第三者可以直接從保險人處獲得賠償;賦予第三者保險賠償保險金代位請求權,以保證第三者能夠及時獲得賠償。實踐中經常出現被保險人怠于向保險人行使保險金請求權的情形,而最終的受害人還是第三者,而被保險人從保險人獲得的賠償保險金最終要支付給受害的第三者,新保險法參照合同法關于代位權的原理,規定第三者
有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。很顯然受害第三者可以訴訟方式直接起訴保險人,因為對被保險人是否怠于行使請求權如何判斷保險法沒有明確,在未來的訴訟中必然也是充滿爭議,同時本條的規定也會滋生被保險人消極履行賠償責任的情緒,而司法實踐中法院顯然不會拒絕第三者的訴訟行為,可以想象,在新法實施之后,保險公司不得不面臨新法修改導致的大量此類的訴訟案件的涌現。
另新法強調了保險公司對第三者獲償利益的注意義務,限制被保險人領取賠償保險金 ,保證第三者獲得有效賠償。在過去的責任保險實踐中,曾經出現被保險人從保險人處獲得賠償保險金后隱匿躲避或揮霍一空或用于清償其他債務的情形,以致第三者無法得到賠償。這種情形的存在違背了責任保險的立法目的,也不利于社會穩定和社會和諧。 這個規定也為保險人向被保險人支付賠償保險金提出了條件:一是被保險人在向保險人申請領取保險金時必須提供已經向第三者進行賠償的證據;二是保險人在向被保險人支付保險金時必須審查被保險人是否向第三者進行了賠償。但這種規定,無疑使保險公司在實際操作實務中增加了難度,我們認為保險公司的這種注意義務應是形式上的審查義務,保險公司盡到形式審查義務之后,第三者如仍終未獲得被保險人賠償的,第三者無權以保險公司違反注意義務為由向保險人主張損害賠償。
本次保險法修訂對責任險理賠產生重大影響,公司應當重新設置責任險理賠規則及流程。
明確了理賠時效的性質和起算點
現行保險法第二十七條 人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人,對保險人請求賠償或者給付保險金的權利,自其知道保險事故發生之日起二年不行使而消滅。 人壽保險的被保險人或者受益人對保險人請求給付保險金的權利,自其知道保險事故發生之日起五年不行使而消滅。
保險法修訂第二十六條 人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人,向保險人請求賠償或者給付保險金的訴訟時效期間為二年,自其知道或者應當知道保險事故發生之日起計算。人壽保險的被保險人或者受益人向保險人請求給付保險金的訴訟時效期間為五年,自其知道或者應當知道保險事故發生之日起計算。
被保險人或者受益人請求給付保險金的期間的性質是“除斥期間”還是“訴訟時效”一直存在很大爭議。新保險法將索賠期限性質明確為“訴訟時效”平息了爭議,與《民法通則》訴訟時效的規定保持了一致,同樣適用訴訟時效的中止、中斷、延長的規定,這對被保險人權利的保護更為充分。
另值得注意的是保險法修改將起算點確定為“知道或者應當知道保險事故發生之日起計算”,這與《民法通則》的規定存在一定差異,民法通則規定的訴訟時效起算點為“自當事人知道或者應當知道權利被侵害時起計算”。按照民法通則的理解,被保險人向保險公司提出索賠,保險公司如拒絕賠償,可以視為權利受到侵害,訴訟時效方開始起算。我們認為,這種差異會導致司法實踐中的分歧,須立法或司法解釋予以進一步明確。
訴訟時效屬于法律強制性規定,當事人不得通過合同約定的形式加以排除適用,也不得增加或縮短。理賠索賠時效明確為“訴訟時效“后,適用《民法通則》關于訴訟時效中斷、中止和延長的規定,擴大了被保險人或者受益人理賠索賠時效期間。現有保險條款種存在大量的關于索賠期限的約定,新保險法實施之后,投保人或被保險人即使違反此這約定,并不導致索賠權利的喪失,因為這些規定違反法律強制性規定而屬無效,因此,產險公司應當根據該規定對產品條款進行梳理,對理賠政策進行修改以保持與法律規定一致。
明確了催交保費寬及扣減保費的效力
現行保險法第六十條 保險人對人身保險的保險費,不得用訴訟方式要求投保人支付 。
保險法修訂第三十八條 保險人對人壽保險的保險費,不得用訴訟方式要求投保人支付。
保險法修訂增加第三十六條第二款 被保險人在前款規定期限內發生保險事故的,保險人應當按照合同約定給付保險金,但可以扣減欠交的保險費。
保險法修改縮小了禁止訴訟催繳的范圍,由原先的人身險縮小范圍至人壽保險。
人身保險包括人壽險、健康險及意外險,根據保險法修訂之規定,保險公司可依法追繳投保人欠繳的健康保險及意外傷害保險保險費。團體人身保險存在定期結算業務,部分投保人拒絕繳納結算保費,由于原先的保險法禁止保險向投保人追繳人身保險費,因此造成保險公司財務壞帳。現保險公司可向投保人追繳保費。保險公司可以在保險合同中對投保人欠繳保險費約定帶有懲罰性的違約金,對于欠繳健康險及意外險保費的客戶,及時采取各項法律措施,必要時可依法提起訴訟。
扣減保費的規定使得被保險人寬限期出險后公司可以在先扣減所繳保費后給付保險金的做法具有明確法律依據。實務中,被保險人寬限期出險后公司扣減所繳保費后給付保險金,受益人往往以該做法沒有法律依據而向法院提起訴訟后勝訴。該條款規定可減少公司保費損失。保險條款和理賠操作中加入本
條款內容。
死亡保險合同被保險人同意權
現行保險法第五十六條 以死亡為給付保險金條件的合同,未經被保險人書面同意并認可保險金額的,合同無效。
修訂后保險法第三十四條 以死亡為給付保險金條件的合同,未經被保險人同意并認可保險金額的,合同無效。
投保人投保時,如被保險人未在投保書上簽字但口頭同意并認可保險金額的,保險合同有效。
該修改避免被保險人口頭同意死亡險的情況下保險合同被認定為無效,促進交易和保護交易安全。實務中如有確切證據證明被保險人曾口頭同意死亡險并認可保險金額,公司就不能主張合同無效。本條的修訂主要和壽險公司有關,但產險公司也經營的短期健康險也涉及這個問題。實踐中的確出現以死亡為給付條件的保險合同因無被保險人簽字而導致保險公司拒賠,更為惡劣的是一些保險公司在投保之時,明知被保險人未作書面確認,但也不提出要求,出險之后卻據此拒絕賠償,這種行為是極不誠信的,可能是基于上述糾紛的出現,保險法修改中刪除了“書面”二字,我們認為本條的修改動機是好的,但做法是非常不人道的,可以預見,因“書面”二字的刪除而增添眾多冤魂,原保險法之所以強調書面形式,其便于舉證是次,重要的是提醒被保險人慎重,避免因投保人的道德風險導致被保險人的死亡,其實是對生命權的一種保護和關懷,它對抑制道德風險是非常重要的。
認定“被保險人同意并認可”這一行為的話語權更多的是掌握在投保人與被保險人一方。 從保險公司角度思考,為維護合同穩定性,防止投保人與被保險人串通退保,我們建議,保險公司仍然采用書面形式為妥。
團體保險中的受益人的指定
現行保險法第六十一條 人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。
投保人指定受益人時須經被保險人同意。
修訂后保險法被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的,可以由其監護人指定受益人。
第三十九條 人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。
投保人指定受益人時須經被保險人同意。投保人為與其有勞動關系的勞動者投保人身保險的,不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人。
被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的,可以由其監護人指定受益人。
有的用人單位在為員工投保時,將本單位指定為員工身故保險金的受益人。按照保險法的一般原理,這筆保險金的所有權就歸于用人單位。通常情況下,在職員工遭遇意外身亡后,單位會支付一筆撫恤金以示對逝者的哀悼和對家屬的安慰,須說明的是,在工傷制度普遍實行的情況下,單位對員工家屬的一些撫恤款項的支付更多的是出于道義而非法律義務。這些用人單位往往拿這筆保險金作為撫恤金,這樣就可以達到安撫原工家屬又無經濟上負擔性支出的目的。保險法修訂規定投保人對與其具有勞動關系的勞動者有保險利益,可以為其投保,同時規定,此種情形下,保險合同不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人,我們認為這種規定是沒有任何道理的,單位通過購買保險的形式規避或分散部分用工風險是正當的行為,其行為沒有法律上的禁止,在實踐中,這種保險行為得到保險公司及員工的認可。我國實行保險制度以來,為謀求保險金,親人間相殘很多見,單位為謀求保險金而謀殺員工的極其鮮見,沒有證據表明,在單位作為受益人的情況下,道德風險會被誘發。投保單位不能指定自己受益人,這種無理規定使投保單位無法通過購買保險的方式轉移用工風險,保障員工利益,將給團體人身保險市場的發展帶來很大影響,因為投保單位投保動機喪失,團體險業務可能出現萎縮。這種情況下,用人單位、員工、保險公司均因該規定受損害,特別是沒有保險公司經濟支付作為保障,用人單位與死者家屬之間的矛盾可能會被激化成社會問題。
由于新保險法禁止企業為員工投保的保險業務中指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人,因此保險公司再依據投保單位與被保險人之間關于指定投保單位為受益人的協議,將保險金支付給投保單位的行為將被認定為無效。受益人即使簽署上述協議后,仍可向保險公司主張權利,保險公司將面臨重復理賠的法律風險。建議保險公司修改承保手續,如果投保單位要指定自己為受益人,應明確告知法律規定。
保險金作為遺產給付
現行保險法第六十四條 被保險人死亡后,遇有下列情形之一的,保險金作為被保險人的遺產,由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務:
(一)沒有指定受益人的;
(二)受益人先于被保險人死亡,沒有其他受益人的;
(三)受益人依法喪失受益權或者放棄受益權,沒有其他受益人的。
修訂后保險法第四十二條 被保險人死亡后,遇有下列情形之一的,保險金作為被保險人的遺產,由保險人依照《中華人民共和國繼承法》的有關規定履行給付保險金的義務:
(一)沒有指定受益人,或者受益人指定不明無法確定的;
…….
受益人與被保險人在同一事件中死亡,且不能確定死亡先后順序的
,推定受益人死亡在先。
增加了“受益人指定不明無法確定的”情況下保險金應作為被保險人遺產,并按《繼承法》由被保險人的繼承人依法繼承,解決了實務中受益人為“法定”情形下的爭議;同時明確了受益人與被保險人在同一事件死亡,且無法判斷死亡先后順序時,推定受益人先死,填補了立法空白。
保險法將司法實踐中已經采取的規則法律化,避免了爭議,保險公司應根據法律規定完善理賠業務規則,提高服務時效。
自殺的保險責任
現行保險法第六十六條 以死亡為給付保險金條件的合同,被保險人自殺的,除本條第二款規定外,保險人不承擔給付保險金的責任,但對投保人已支付的保險費,保險人應按照保險單退還其現金價值。
以死亡為給付保險金條件的合同,自成立之日起滿二年后,如果被保險人自殺的,保險人可以按照合同給付保險金
修訂后保險法第四十四條 以被保險人死亡為給付保險金條件的合同,自合同成立或者合同效力恢復之日起二年內,被保險人自殺的,保險人不承擔給付保險金的責任,但被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外。
保險人依照前款規定不承擔給付保險金責任的,應當按照合同約定退還保險單的現金價值。
本條明確被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外,另增加了“二年”期限的起算點的規定,即在合同效力中止的情況下,自合同效力恢復之日起算。 在我國,無民事行為能力人包括不滿十周歲的未成年人以及不能辨認自己行為的精神病人,前者從年齡上即可進行判斷,而后者則需要經過法定程序認定。由此可見,自殺必須以被保險人有意思能力能力為前提,自殺是自殺者在意思自主狀態下作出的決定,自殺以主觀故意為限,被保險人因過失導致自己死亡的,不屬于自殺。 實際上,對一個已死亡的人臨死前的心理狀態進行認定是有難度的,保險公司不得不面對舉證上的尷尬。修訂之后的保險法無論從立法價值取向還是具體條文具限制了適用自殺免責的范圍,公司將承擔更多的自殺賠付責任。保險公司應完善理賠政策,避免不必要的訴訟。
受益人故意造成保險事故的保險責任
現行保險法第六十五條 投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的,保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足二年以上保險費的,保險人應當按照合同約定向其他享有權利的受益人退還保險單的現金價值。
受益人故意造成被保險人死亡或者傷殘的,或者故意殺害被保險人未遂的,喪失受益權。
修訂后保險法第四十三條 投保人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的,保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足二年以上保險費的,保險人應當按照合同約定向其他權利人退還保險單的現金價值。
受益人故意造成被保險人死亡、傷殘、疾病的,或者故意殺害被保險人未遂的,該受益人喪失受益權。
如果一份保險合同,指定了多個受益人的,其中部分受益人“故意造成被保險人死亡、傷殘、疾病的,或者故意殺害被保險人未遂的”,該受益人當然不能獲得保險金。那么,其他受益人是否可以獲得保險金?目前的做法是,保險人有權拒賠,其他受益人拿不到保險金。在受益人故意造成被保險人死亡傷殘或者疾病時,保險人不承擔給付保險金責任,這對于無辜的受益人不公平。新保險法對次進行了修改完善,規定此種情形下,實施非法行為的受益人喪失受益權,但保險人不因此免除保險責任,保護了無辜受益人的合法利益。再發生上述情況,僅僅是“該受益人喪失受益權”,而不再連累其他受益人。另指定受益人有兩人以上,明確約定受益份額或順序,其中一受益人故意造成被保險人死亡,這種情況下如何賠償需出臺司法解釋加以明確。
綜上,受益人故意造成被保險人死亡傷殘或者疾病時,公司不能拒賠,仍應承擔保險責任。保險公司修改完善理賠政策,準確履行賠付責任。
刑事強制措施損害的保險責任
現行保險法第六十七條 被保險人故意犯罪導致其自身傷殘或者死亡的,保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足二年以上保險費的,保險人應當按照保險單退還其現金價值。
修訂后保險法第四十五條 因被保險人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事強制措施導致其傷殘或者死亡的,保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足二年以上保險費的,保險人應當按照合同約定退還保險單的現金價值。
故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事強制措的行為是屬于對社會的危害性行為,應當遭到社會否定,因此犯罪不賠原則必須確立。從條文分析,被保險人在因犯罪導致自身傷殘或死亡均不賠償,“導致”二字表明,犯罪行為與傷殘或死亡必須有因果關系,否則不能適用該條規定,當然導致傷殘或死亡的原因包括:自身過錯致所致、受害人、第三人或警方所致 、同伙所致(如分贓不均,反目成仇)、執行死刑。另值得思考的是,如過被保險人在犯罪預備或者犯罪中止階段傷殘或死亡,保險公司是否可以免責?被保險人死亡,國家機關顯然無法通過刑事判決來確認其行為是否屬于犯罪,這種情況下,商事審判中是否
可以對被保險人罪與非罪的判斷?
總之,本條修改增加了保險人免責范圍,比較明確的是被保險人抗拒依法采取的刑事強制措施導致其自身傷殘或者死亡的,保險公司可拒絕承擔保險責任。在我國,刑事強制措施有五類,按照強制力度從輕到重,依次分為:拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕。
本條修改擴大了保險公司保險責任免除的范圍,有利于保險公司。保險公司應相應完善理賠政策,準確認定賠付責任。
嚴格保險條款的制定要求
新增條文第十九條 采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效:
(一)免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的;
(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。
本條參照了《合同法》第四十條關于格式條款的強制性規定,對格式條款的內容進行限定。實際上,保險監管機構對保險條款的擬定、申報、審查等事項均有規定,為強化保險公司對自身條款合規及合法性審查,監管機構規定了法律責任人制度,由法律責任人對保險條款的合法性履行審查職責,另保險條款須向保險監管機關辦理審批或備案手續,保險監管機構應履行職責,對保險條款加以審查,經備案或審查之后的保險條款應當認為不存在本條規定的問題。
在價值位階上,實際履行與損害賠償在我國具有同等的地位,從法律中看不出何者更具優先性,這是與德國法和英美法均有差異的地方。其次,在當事人的可選擇性程度上,我國《合同法》的規定與兩大法系也不盡相同:雖然如德國法那樣,賦予當事人選擇權,但是這種可選擇性又較之德國法更進一步,更為徹底。在對實際履行的實質性限制上,我國《合同法》基本上是參考德國法的做法,用履行不能等條款來予以控制,但是控制條款又略顯簡單和粗糙,法官具有很大的自由裁量權。
二、對《合同法》第 107 條的理解
我國《合同法》明確將實際履行規定為一種違約救濟方式,其第 107 條概括性地規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第109條和第110條又分別規定了金錢之債和非金錢之債的實際履行責任的承擔方式,并對非金錢之債的實際履行作了限制性規定。《合同法》第110條規定:“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(1)法律上或者事實上不能履行;(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(3)債權人在合理期限內未要求履行。”從《合同法》第 107 條的字面含義上理解,實際履行和損害賠償在我國并沒有先后之分,對實際履行的限制只是從經濟效率角度對判決做出的限制,而并非對提起順序的限制,這種限制無法改變這樣的思考順序:當事人請求實際履行后,法官首先要考慮的是這種請求是否合理,而不是直接考慮損害賠償是否足以提供救濟。從我國《合同法》規范含義的角度理解,其承認實際履行作為一種重要的救濟措施,并且將之與損害賠償并列,選擇權事實上歸于當事人。
三、對我國實際履行制度的評析
(一)實際履行與經濟效率
在計劃經濟時代,合同是實現計劃經濟的工具,而不是私人意思自治的工具,因此實際履行成為最基本、最重要也是首要的救濟方式。隨著我國市場經濟體制的建立,合同已不再僅僅是執行計劃經濟工具,它更多地成為商品交易、私人自治的工具。
從表面上看實際履行和損害賠償只是兩種獨立的違約救濟方式,但其背后卻蘊藏了價值觀念差異和對合同的不同認識。從我國具體情況來看,我國民法體系及主要概念均移植于大陸法系尤其是德國民法,債及債權的概念也成為我國民法理論和立法的基本概念之一,可訴請履行性作為債權的效果之一反映在救濟制度領域就是對實際履行的承認。無論從邏輯思維角度還是從觀念角度,在我國強制實際履行都應是一種重要的違約救濟方式。同時也應當看到,對救濟方式的選擇也應是債權人的一項權利,在正常債務履行中,債權人享有履行請求權,而一旦債務人陷于違約債權人反而不能選擇救濟方式尤其是不能選擇實際履行,那將是一種自相矛盾的結果。私法自治原則在違約救濟領域仍應得到堅持。
將請求強制實際履行設定成債權人的一項當然的權利并不意味著不作社會經濟效率方面的考慮。在很多情況下強制履行會出現低效率的情形,也往往不符合債務人的利益。這些情況可以通過實際履行的例外規定進行排除和限制。但是這僅僅是就實際履行的具體適用進行的限制,而并沒有將實際履行限定在損害賠償的適用之后,更沒有將其排除出可選的救濟方式之外。而是要從債權人的履行要求和社會經濟利益角度作綜合的考慮,不能簡單地用一種先后順序取代這一復雜的判斷過程。
(二)救濟方式完全自由選擇的立法模式之缺陷
履約對于合同尤其是債權人的重要意義構成了強制實際履行的理論基礎, 違約事由發生后,從債權人的角度看在照顧到債務人利益的前提下其有權利要求強制履行。但是從債務人的角度看,履約的重要意義同樣也要求對其履行需求進行一定保護。二者理論基礎是一致的,只是一個問題的兩個方面而已。考慮到我國合同法中規定了無過錯的違約歸責原則,只有不可抗力才能成為免責事由。那么經濟生活中會出現大量無過錯或者輕微過錯而違約的現象發生。對于無過錯或輕微過錯而違約的當事人,一方面其道德上的可責難性大大低于故意違約的情形,另一方面,從經濟利益的角度考慮,其往往仍有能力和意愿繼續履行債務,而如果此時不給債務人這樣的機會而判決損害賠償的話,往往會給債務人帶來經濟利益的損失甚至造成社會經濟資源的浪費。這時就需要在衡量債權人利益的基礎上給債務人保留一次“治愈”合同違約的機會,限制債權人損害賠償權的提出,以避免經濟資源的浪費,也能進一步減少訴爭,節約司法資源。
在這一點上《聯合國國際貨物銷售合同公約》的立法尤其值得借鑒。《公約》明確賦予債務人違約后選擇補救履行的權利,限制債權人損害賠償的提出。這種立法例的重要標準就是不能讓債權人遭受不合理的損失,畢竟此時債權人才是受害者。對債權人和債務人的利益進行綜合比較考慮才能得出最公正合理的判決。
關鍵詞:初中化學教學;復分解反應;進行條件
文章編號:1005C6629(2015)7C0048C03 中圖分類號:G633.8 文獻標識碼:B
1 “復分解反應進行條件”是初中化學的重要內容
“復分解反應進行條件”概括了酸、堿、鹽以及氧化物相互反應發生的規律,在了解這些物質的基本化學性質的前提下,掌握它們之間發生反應的規律,不但有利于化學反應知識條理化,促進理解,減輕記憶負擔,能使初中階段學習的許多化學反應“有所歸屬”,而且可以大體上預測酸、堿、鹽以及氧化物相互之間能夠發生哪些反應,增加有關的探究活動中假設的理性,也是進一步學習高中化學的重要基礎,因而歷來是初中化學的重要內容。
也許有人會質疑:既然它很重要,為什么課程標準沒有作明確規定,課本上沒有專門章節?確實,新課程標準沒有相應的專門條目,但是一些條目是有所涉及的。例如,在內容標準的“四、物質的化學變化”中規定了“初步認識常見的……復分解反應,能用于解釋日常生活中的一些化學現象”、“知道利用化學變化可以獲得新物質”等內容。各種版本的教科書雖然有點“遮遮掩掩”,多數還是或明或暗地寫進了有關內容。例如,科學版九年級化學(下冊)(江琳才主編,錢揚義副主編)就明確寫出“復分解反應發生的條件是:生成物中有沉淀(難溶物)、氣體、水等;否則不能發生復分解反應”[1];湘教版化學九年級(下冊)(沈怡文,陳德余主編,呂琳副主編)也明確寫出“復分解反應必須在一定的條件下才可能發生,如有沉淀析出,或有氣體放出,或有水生成等”[2];人教版九年級化學(下冊)(胡美玲主編,何少華、王晶副主編)要求學生“分析、歸納上述幾個酸、堿、鹽之間的復分解反應,它們的生成物有什么特點?”,隨后明確寫出“酸、堿、鹽之間并不是都能發生復分解反應的。只有當兩種化合物互相交換成分,生成物中有沉淀或有氣體或有水生成時,復分解反應才可以發生”[3];上教版九年級化學(下冊)(中學化學國家課程標準研制組編)則在第7章“整理與歸納”中要求學生“從物質分類的角度列表說明……氧化物、酸、堿、鹽之間的關系,并分別列舉幾種利用各類物質相互轉化關系的應用實例”[4];上教版化學九年級第二學期(試驗本)(姚子鵬主編,陳基福,洪東府副主編)在單元6的“小結與思考”中要求學生“舉例分析復分解反應需要一定條件才能發生”[5]……
一線教師在實際教學中,往往作為專門課題或者重點復習內容,并且至少占用1課時,因為他們知道:疏忽了這個內容是很難讓學生真正了解復分解反應,很難通過最后的“關口”的。
總之,“復分解反應進行條件”是初中化學的重要內容,要充分重視并且努力搞好它的教學。
2 “復分解反應進行條件”的學習困難探究
“復分解反應進行條件”雖然很重要,卻常常成為學習的難點。早在上世紀80年代,就曾有人總結它跟化學用語、化學計算一起,是初中化學的“三大分化點”之一。
學習“復分解反應進行條件”的難點在哪里?一些學生說:我不知道哪些(化合物之間)能反應、哪些不能反應;一些學生說:我不知道它們反應生成什么;還有學生說:我不知道它們為什么要交換成分、怎樣交換成分、交換哪些成分……
筆者分別讓一些學困生和學優生完成下列內容的測試題:
①關于復分解反應進行條件的測試題;
②寫出由酸、堿生成對應氧化物的化學反應方程式;
③分別確定一些氧化物能不能跟酸或堿反應;
④分別寫出由酸、堿生成對應鹽的化學反應方程式;
⑤分別寫出氧化物、酸、堿、鹽的化學性質;
⑥用具體的化學反應方程式為例分別說明氧化物、酸、堿、鹽的化學性質。
由圖可見,關于復分解反應進行條件(題①)的測試得分跟另5項內容(題②~⑥)的測試得分都有較明顯的相關性(散點基本上圍繞一條斜線分布)。
為什么“復分解反應進行條件”會成為學習難點?根據測查結果,主要有下列可能的原因:
(1)對各類物質的化學性質和衍變規律掌握得不好,這是最基本的原因;
(2)對具體的化學反應接觸得較少,而掌握規律是需要以足夠事實為基礎的;
(3)有一些學生不能熟練和正確地寫出化學反應方程式;
(4)“交換成分”是有很強的二元論色彩的。所謂二元論是大約二百年前由戴維、柏爾采留斯等人提出的,后來被更合理、更先進的電化學說、電離理論等取代[6],初中學生不具備這些認識,這里發生了認知跳躍,當然是很難理解的。理解和正確地把握“交換成分”很可能是許多初中學生理解和掌握“復分解反應進行條件”的關鍵所在。
實踐表明,學生不掌握好酸和堿跟對應的氧化物、對應的鹽在組成(元素)和性質方面的聯系,不掌握好各類物質的化學性質,沒有掌握“交換成分”,以及掌握、熟悉的有關反應太少,不能順利地寫出化學方程式等等,都難以掌握好復分解反應的進行條件。
3 合理設計學習進程,體現知識發展規律
世界是復雜的,而人們總是力圖對復雜的世界作出簡單的概括,人們對世界的認識也總是在復雜-簡單-復雜……的矛盾運動中逐步深化,在化學認知中這種現象是很典型和多樣的,對“復分解反應進行條件”的認識正是如此。
在我國,曾經把復分解反應Double Decomposition譯為“雙分解反應”,意為“兩種化合物各自分解互換其分子中之一部分,另生成兩種化合物”。實際上,這類反應比分解反應更為復雜,所以后來改稱為“復分解反應”,“復雜”之意不言而喻。
對于復分解反應,在總結了生成沉淀、氣體或者水是其發生的條件后,會發現一些例外情況。例如,向(NH4)2SO4溶液中滴入NaOH溶液,會聞到NH3的特殊臭味,表明發生了化學反應,這是一個復分解反應,可是并沒有沉淀、氣體和水生成;把CO2通入CaCl2溶液時,二氧化碳可以跟水反應生成碳酸,按“理”說,H2CO3會與CaCl2交換成分,生成CaCO3沉淀,可是事實并非如此,而且類似的例子不少,例如H2S跟NaCl溶液也不能交換成分發生復分解反應生成HCl而使溶液酸性變強;若總結出“不能由弱酸制備強酸”、“不能由弱堿制備強堿”規律,H2S通入CuSO4溶液卻可以產生黑色沉淀CuS和硫酸H2SO4,Ca(OH)2卻可以與Na2CO3發生復分解反應生成NaOH,與上述規律矛盾!對規律之外的特殊情況,學生會感到困惑,加大他們學習“復分解反應進行條件”的困難。而且,這些困惑和困難還會影響他們的后續學習。
筆者認為,要解決這些問題,循序漸進,合理設計學習進程,體現知識發展規律十分重要。“復分解反應進行條件”的合理學習進程應該是引導學生:
(1)形成熟練和正確地寫出化學反應方程式的技能;
(2)弄清常見的酸、堿跟對應氧化物的衍變關系及化學反應方程式;
(3)掌握酸性氧化物與堿性氧化物概念,掌握它們的化學性質,能夠熟練寫出有關的化學反應方程式;
(4)掌握酸、堿跟對應鹽的衍變關系及化學反應方程式;
(5)掌握酸、堿、鹽的化學性質,能夠熟練寫出有關的化學反應方程式;
(6)強化大多數酸根、氫氧根都是“原子團”,能夠“像一個原子一樣”參加反應而不拆開等認識,熟悉常見酸、堿、鹽在“交換成分”時是怎樣拆分的;
(7)在初步掌握好復分解反應進行條件的基礎上達到順利地寫出“正常”的復分解反應化學方程式的水平。
上述諸點應該是初中階段的基本要求,必須努力達到。對于學有余力的學生,可以在初中化學的范圍和后期內向他們初步介紹一些例外情況和補充規律(例如“不能由弱酸制備強酸”、“不能由弱堿制備強堿”等),使他們初步建立“規律常有例外,深入研究例外常可以推動認識發展”的觀念。討論例外情況時可以大致就生成沉淀、氣體和水3種情況分別展開,有序地進行,為后續學習作一些初步準備,注意避免提前進入高中內容學習。
參考文獻:
[1]江琳才主編,錢揚義副主編.義務教育課程標準實驗教科書?化學(九年級下冊)[M].北京:科學出版社,2004:232.
[2]北京市仁愛教育研究所編著.義務教育課程標準實驗教科書?化學(九年級下冊)[M].長沙:湖南教育出版社,2004:44~45.
[3]課程教材研究所化學課程教材研究開發中心編著.義務教育課程標準實驗教科書?化學(九年級下冊)[M].北京:人民教育出版社,2001:74.
[4]中學化學國家課程標準研制組編.義務教育課程標準實驗教科書?化學(九年級下冊)[M].上海:上海教育出版社,2002:205.
關鍵詞:莊河旅游;發展;規劃
Abstract: Overall planning of tourism development in Zhuanghe city is the basis of history, status and market factors in the full study of Zhuanghe's tourism industry, combined with the development trend of international and domestic tourism, proposed by a series of planning, development and construction, make Zhuanghe become " China north magnificent, rare tourist resort ".
Key words: ZhuangHe tourism;development; planning
中圖分類號:F590.1文獻標識碼:A 文章編號:2095-2104(2013)
隨著國民經濟的迅速發展和全國產業結構調整,旅游業成為中國最具發展潛力的新的經濟增長點之一。旅游業的健康、可持續發展離不開科學、合理的規劃;同時,旅游發展也為規劃提供了廣闊的空間。本文將對《莊河市旅游發展總體規劃》的規劃思路和規劃思想作階段性的總結。
莊河市旅游發展總體規劃是在充分研究莊河旅游業的歷史、現狀和市場要素的基礎上,結合國際、國內旅游發展趨勢,擬通過一系列規劃、開發與建設,使莊河成為“中國北方壯麗、珍奇的旅游勝地”。
旅游發展規劃要以國家和地區社會經濟發展戰略及旅游業發展方針、政策及法規為依據,與當地社會經濟發展總體規劃、土地利用規劃、環境保護規劃、文物保護規劃等相協調。
一、客源市場分析與預測
世界旅游重心東移,為中國旅游業提供了巨大的國際市場空間。據世界旅游組織預測,到2020年,我國將成為世界最大的旅游目的地。
如果將遼寧省劃分為以大連為中心城市的半島沿海區,以丹東為中心城市的鴨綠江流域區,以錦州為中心城市的遼西沿海區,以沈陽為中心城市遼河流域區,那么莊河市位于以大連為中心城市的半島沿海區的東部。大連作為2004CCTV中國最具經濟活力城市之一,大連的經濟增長率保持較強的增長勢頭。經濟的起飛意味著大眾化消費時代的到來,意味著度假休閑需求的急劇膨脹,其釋放出來的消費力將是巨大的,這些都對莊河有較強的輻射作用,使莊河在經濟發展、吸引外資、發展海內外的客源市場方面有著得天獨厚的優勢。
莊河市作為“遼寧省旅游強市(縣)”第一名,其豐富的旅游資源和良好的生態環境是莊河市發展旅游的基礎條件。隨著黃海大道高速公路的建成,沿黃海大道的景觀帶也會逐步形成,必將給莊河市的旅游發展帶來新的發展機遇。
1.近期客源市場預測:
一級市場:主要為省內的城市人口。
二級市場:吸引國內來自于京、津、唐地區的游人和國際上日、韓、東南亞為主的游人。
機會市場:國內大城市游人和俄羅斯、港澳臺及其他境外游客。
2.中遠期客源市場預測:
一級市場:以沈陽為中心的東北城市群和以京、津、唐為中心的華北城市群的游人。
二級市場:沿海經濟發達地區和的國內市場、及俄羅斯、港澳臺、東南亞等國際市場。
機會市場:其它國內和國際游人。
二、莊河旅游發展戰略
“中國北方壯麗、珍奇的旅游勝地”是莊河旅游的戰略目標。
可持續發展戰略是建設“中國北方壯麗、珍奇的旅游勝地—莊河”必須實施的發展戰略。因此,新規劃項目要符合環境和資源保護的要求,做到先評價后開發建設,在保護的基礎上實施科學、合理、適度的開發。尤其要重視對自然保護區脆弱生態環境的保護、堅持保護第一的原則,以科學開發促進積極的保護。
三、莊河旅游形象策劃
旅游形象策劃主要解決形象定位和形象傳播的問題,其中形象定位是核心,形象定位是形象策劃以及進一步通過設計形象表現的核心,定位既建立在目的地人文地理基礎之上,又要考慮旅游者對形象的感知和要求。
1.旅游形象理念基礎:
古城探幽,溫泉蘊秀,湖光山影,海島攬勝,生態農業,綠色家園。
2.莊河形象總體定位:
莊河—中國北方第一水鄉。
莊河—北方水鄉,體驗之旅。
莊河市主要旅游區主題形象本體系統如下:
冰峪:山奇水秀,北方江南。
天門山:奇峰競秀,重巒疊障,氣勢磅礴,山勢縱橫。
步云山:遼南第一高峰,萬古溫泉圣水。
城山:奇峰、怪石鬼斧神工,古城、廟宇軍事重鎮。
黑島:一水遠聯獐鹿島,群峰環繞鳳凰山。
中日遺址,愛國主義教育基地。
桂云峰生態山莊:紅花綠樹吐芬芳,詩情畫意生態游。
蛤蜊島:鳥類王國,世界蜆庫。
海王九島:萬頃青于靛,小嶼珊湖列畫屏。
石城島:海上游釣樂園,黑臉琵鷺故鄉。
長隆德莊園:建筑藝術之集大成者,歷史一百三十余年矣!
3.行為形象系統(BIS)設計:
行為形象,又稱行為準則,是反映理念基礎,在對內部員工的管理行為,面對旅游者的服務行為和對外的社會公益行為等三方面的行為規范及規章、制度,又是實施理念的重要途徑,也是提高游客旅游滿意度的核心環節。對莊河市而言,行為形象應強調如下幾個方面的規范服務: 熱誠好客、自覺服務、高效管理。
4.視覺形象系統(VIS)設計:
(1)確定旅游地標志
圖形由“莊河zhuanghe”首位字母“z”組成,中間有一只眼睛,眼中是莊河的版圖,綠色為山,藍色為水,好山好水好時光,凡走進莊河的人,都會留在眼中藏在心里。
(2)確定旅游地標準色
標準色的應用范圍是建立區域視覺形象的基礎和保障,應用時必須執行標準色彩按規范制作。
莊河市的標準色為藍色(C:80M:0Y:0K:0)、淺藍(C:40M:0Y:0K:0)、桔紅色(C:50M:50Y:80K:0)、綠色(C:50M:0Y:100K:0)。
(3)確定旅游地文字標識
“莊河旅游”經過藝術處理后廣泛使用于莊河各類宣傳材料上。
(4)確定旅游地吉祥物
吉祥物壯壯,靈感源于莊河的特產梭子蟹,經過藝術的錘煉加工,再結合本地的特點,勾畫出這一形象。這個可愛的蟹娃娃不僅代表了莊河人的聰慧和開放,更象征著莊河美好的明天。讓壯壯成為世界了解莊河的紐帶。
五、莊河市旅游資源評價
應用旅游資源評價體系,對莊河旅游資源進行評價,評價結果見表1:
從表2可看出:莊河的旅游資源中四級旅游資源一處,三級旅游資源五處,二級旅游資源三處,一級旅游資源二處。從定性概括和定量分析相結合的角度說明了莊河市整體旅游資源屬于優良級旅游資源。
六、空間布局規劃
莊河旅游資源空間布局為“一個中心城”、“二個旅游業發展增長極”、“六項精品工程”、“一個旅游帶”、“三大旅游區”、“三個旅游服務基地”、“一個溫泉村”。
重點建設好莊河城市旅游區,突出莊河城市旅游在莊河旅游格局中的中心使用。
冰峪溝旅游度假區、海王九島游覽區是莊河旅游業發展的二個增長極。通過培育冰峪旅游度假區,海王九島游覽區二個增長極來帶動莊河旅游業的發展.
“冰峪旅游度假區”、“天門山風景名勝區”、“城山游覽區”、“黑島游覽區”、“步云山游覽區”、“海王九島游覽區”是莊河旅游業的六項精品工程。
黃海大道生態農業觀光帶以觀光生態農業產業為主,另外還包括沿線的市、縣級文物保護單位及苗圃、綠地等。
三大旅游區是北部山岳風光旅游區、南部海濱運動休閑區、中部懷舊體驗旅游區。
規劃將馬道口村,黑島村,石城島建設為旅游服務基地,為游客提供一定規模、一定檔次的食宿條件,同時也是旅游產品、農副產品的生產、加工基地。
利用步云山的溫泉資源,建一個集保健、康復、度假、休閑于一體的休、療養基地。
七、莊河市區城市旅游的發展規劃
莊河市區城市旅游在莊河旅游中占有重要地位,游客在市區的旅游體驗,已不僅局限于景點觀光,還受整個城市旅游氛圍的影響。莊河旅游產品結構向觀光休閑、度假、療養為主的復合型轉變,也必須以城市為依托,依賴城市提供的多種服務。
莊河有著良好的城市旅游基礎,“城在景中、景在城中,城景交融”是莊河市區的一大特色,如何發展好城市旅游,是莊河旅游發展的重要新戰略。
打造“有機生態城市”是莊河城市旅游的戰略定位。
“有機生態城市”就是創造“森林在城市中,城市在山水中”的生態城市氛圍。通過建筑景觀、人文景觀和自然景觀的有機結合,形成真正的田園城市、山水城市、生態城市。
整合和提升莊河現有的城市結構和功能,打造以休閑產業為核心的現代服務產業集群,如休閑旅游、休閑服務、休閑商務、休閑商業、休閑運動等。休閑是一個國家生產力水平高低的標志,是衡量社會文明的標尺,是人類物質文明與精神文明的結晶,是一種嶄新的生活方式。
八、旅游資源保護規劃
關鍵詞:集合理財產品 信托 金融
當前,商業銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機構都在積極推出各類集合理財產品。2004年,我國商業銀行加快推出人民幣理財計劃;2005年,券商集合資產管理計劃面世;2006年,信貸資產證券化產品和券商專項資產管理計劃進入快車道,集合理財競爭進入了新的發展階段。
目前,金融市場上交易的金融產品或者金融工具都是體現一定權利義務和責任關系的合約,明確金融產品的法律關系是金融活動有序展開的基礎。對同一類產品應該統一立法,為當事人的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配,目的是創造公平的競爭環境,防范風險。把當前眾多金融機構開展集合理財產品統一到信托軌道上來,可以滿足投資安全和投資效率的雙重需要,保護投資者的合法權益,維護金融秩序。
信托的擴展運用
上世紀初,我國模仿英美法系國家導入信托業,信托投資公司即脫胎于銀行業,其功能定位的爭論從未停息。改革開放以來,信托業繼續被引入金融投資領域,之后信托投資公司雖然歷經五次整頓,甚至《信托法》頒布實施多年,我國信托業的定位問題仍然是一個懸而未決的理論兼實踐問題。
事實上,信托與公司、委托-等一樣,屬于一種制度性“公共物品”。隨著市場經濟的發展,尤其理財市場的競爭加劇,出現了對信托制度進行拓展運用的客觀要求和趨勢,從而信托制度的內在價值和功能在世界范圍內開始有所張揚。在我國,證券投資基金制度的確立是信托制度拓展運用的典型。此后,企業年金等引進信托制度,社保基金、保險基金、住房公積金、產業投資基金、房地產信托基金以及資產證券化產品等都有運用信托制度的要求。銀行集合委托貸款以及券商集合理財計劃限于委托制度框架內,不過是分業經營、分業監管的管制結果。
信托制度拓展運用可以看作金融混業的一種因素或征兆。同時,表明信托業已經朝著打破“制度壟斷”和“行業壟斷”的方向邁進,信托公司面臨的不僅是一般意義上的不同機構之間、不同金融行業的競爭,還面臨如何運用信托制度的競爭。具有典型意義的是,中國證監會于2004年10月21日《關于證券公司開展集合資產管理業務有關問題的通知》(以下簡稱《通知》),在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》原則規定的基礎上,對證券公司設立集合資產管理計劃、開展集合資產管理業務的具體操作及監管事宜進行了詳細規定。2005年3月,經證監會批準的光大證券“光大陽光集合資產管理計劃”和廣發證券“廣發理財2號集合理財計劃”相繼成立。
《通知》內容在多方面出現了與信托公司的資金信托管理辦法內容相似,甚至接近的地方,為防范道德風險和變相融資,設置了明確而詳盡的規則。該產品實際上是基金產品與信托產品的共生物,形式上偏重于基金,實質上則是信托關系,而名義上卻是委托關系。從設立專門的資金賬戶和證券賬戶來看,集合資產管理業務具有信托特征。資金賬戶和證券賬戶,不管是以證券公司的名義設立,還是以集合資產管理組合的名義設立,標的所有權都發生了轉移,從而超越民法對于委托理財的規定,符合信托法的規定。因此,如果對集合資產管理業務按信托法的要求進行規范,更有利于發展。
從監管層面來看,如果將信托定位于信托投資公司從事的信托業務,而否認社會上已經存在的以委托面目出現的信托樣態,容易人為制造制度性風險。在我國當前金融經營分業管理的模式下,不能以主體身份判定營業特征,其他金融機構從事的信托業務也應該劃定為信托范疇,防止剝奪他們存在的合法基礎,尤其是信托機制本身就具有極強的脫法功效,管制之間的空白和沖突反而為其所用,這就可能釀造普遍的脫法行為,令大量交易行為處于非法與合法之間的灰色地帶。應當允許信托的多元化,否則這種“地下”信托容易引發新的交易安全問題。
立足信托關系的集合理財產品
我國金融機構選擇信托模式競爭理財市場的最重要也是最簡單的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。 “好用”主要是說信托產品具有靈活性和規避管制的“自由基”,具有高度彈性空間,在打通不同金融市場以及金融與實業領域的間隙方面具有特別深刻的穿透力,同時又具有良好的集資效應,可以迅速覆蓋社會的機構投資者和自然人投資者。金融機構的金字招牌,吸引眾多停留在存款認知水準的百姓大眾的注意力。
在各類金融產品推出之際,監管機構應預先以法規形式明確禁止不當行為,防止和最大限度地減少逆向選擇的可能性。例如,防止假債券回購、假委托存款委托貸款、假信托業務等。否則,一旦問題暴露了時尋求解決辦法,往往代價沉重。尤其是利用信托機制集合投資或集合理財類的產品,因其規模大且善于規避管制,如果不強制安排交易結構和規范標準的法律結構,否認其信托性質和潛在的巨大風險,等待證券業、銀行業的將是信托投資公司已經走過的重重困難。
作為表外業務的理財產品本來應當由投資者承擔投資風險,但前提是金融機構作為受托人已盡法定和約定的善良管理和誠信義務。如果金融機構未盡義務,則應承擔信托責任或者最低也是違約責任、過錯賠償責任,由表外強制轉化為表內。金融企業的表外業務并不一定是無風險的業務,事實證明,大量的表外業務可能是風險過大或者在一定觸發因素、誘導因素出現時容易轉化為現實風險。我國普通投資者對投資風險意識比較淡薄,同時,他們并不能有效區分表外和表內金融產品的風險度,在選擇金融產品時往往是依據金融從業人員的解釋和廣告,甚至僅僅憑借金融機構的看板和條幅來購買。而事實上,很多銀行集合理財產品從一開始就已經走樣,例如規定收益率;券商的集合理財產品亦未脫此窠臼,例如在文件中規定“客戶在封閉期內可優先獲得3%的凈值增長率,低于部分管理人用投入資金補足”,在措辭上使用“優先獲得”,也就是對投資者在封閉期內的收益作出保證,實為隱性保底條款。
信任制度下的集合理財產品滿足投資安全和投資效率的需要
集合理財產品按照信托法所規定和塑造的信托關系進行規范,不僅僅是因為我國已經頒布了《信托法》,引入了信托制度,而是因為信托制度所固有和特有的功能以及制度張力可以滿足集合投資所必需的投資安全和效率的要求。相反,基于委托關系的制度,則不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度對投資安全性的保障
信托財產獨立性是信托制度的最重要法律原理。信托財產的獨立性原理,使得信托財產與委托人、受托人、受益人以及其他的信托財產之間的風險隔離開來,大大減少了信托財產所面臨的法律風險,是一種有效的破產隔離財產保護方式。
在信托制度確立的權利架構中,受托人雖然是以自己的名義對信托財產進行投資運作,但是受托人所擁有的權限并不是無限度的。委托人可以在信托合同中明確規定受托人管理、運用、處分信托財產的方法,或者對受托人運用信托財產提出明確的風險保障標準,對受托人的管理權限作出明確規定和限制。委托人對信托財產運用標準的限制,可以大大提高投資的安全性。
在信托制度確立的義務架構中,信托關系中的受托人法定義務比委托關系中的受托人法定義務嚴厲,受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。信托法要求受托人將其個人財產與信托財產分離,使信托財產形成一個獨立的財產實體,免受當事人(委托人、受托人、受益人)的債權人追索,保持其相應的獨立性和穩定性,這是委托制度所不能具備的。
信托制度對投資效率的保障
信托法規范為信托當事人進行交易提供了訂立信托契約的標準,并為建立信托關系提供了“一套強制性的標準化約款,可以大大降低締約的交易成本。”通過提供受托人義務,包括忠實義務和善良管理義務等信托法的默示規則,為交易主體提供了效率。信托法中,許多任意性條款為當事人確定權利義務提供了極大便利。而投基資金領域信托契約的標準合同形式,大大減少了基金當事人之間的交易成本。
信托法以信托財產的獨立性為核心,整體安排與信托財產有關的諸多法律關系,以便實現設立信托的目的。信托法不但使信托當事人通過信托合同的方式,建立信托結構妥善處理,相互間權利義務變得相當方便,并且對當事人與信托財產、各當事人自己的債權人與信托財產,及信托財產與交易第三人之間復雜的責任體系作出了整體妥當安排。尤其是信托通過受益權的分割、分層等與證券市場有機結合起來,在資產證券化領域巧妙運用,促進了金融資產的交易效率。
委托關系中的委托人并不是以所有權人身份運用的信托財產,因而在交易時往往需要提交授權文件等,并履行必要的確認手續,這樣做往往持續時間較短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律關系中十分脆弱,受托人常常缺乏對受托財產中長期投資盈利的戰略考慮,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人運用信托財產時,是以所有權人名義進行交易,而且受托人往往是基于受托財產的中長期戰略目標進行管理、運用、處分,故交易效率顯然高于制度。
受托人的管理運用權和財產托管權能分化,產生了投資基金的法律架構。此外,賬戶管理的職能也可以由專門銀行負責,出現了年金分權制衡模式。這種法定化和定型化結構是市場長期選擇的結果,也是法律強制擬制的產物。將金融市場上出現的集合投資或理財計劃規范為信托,有利于更好地利用信托法原理調整和規范當事人之間的法律關系,保護當事人權益,并促使監管部門統一監管信托業務。
隨著我國普通民眾財富的累積,人們日益要求金融機構豐富和發揮代客理財的金融功能。信托與證券、公司、等最普遍的交易手段日益結合,融入現代金融市場,成為規范和引領投資、融資和理財行為的基礎性制度單元。因此,運用信托完善我國集合投資制度是一種優質的選擇。目前,券商理財、銀行人民幣理財尚游離在信托之外,反映了在分業經營格局下不同金融監管機構的監管關系協調性尚嫌不足,各監管部門應摒棄過去作為行業代言人的角色,將監管目標始終定位于保護投資人利益之上,從界定集合理財的信托關系入手,拋棄分業監管門戶之見和利益之爭,統一對集合投資行為定章立制,防范金融風險。
參考文獻:
1.盛學軍.中國信托立法缺陷及其對信托功能的消解[J].現代法學,2003(11)
2.王文宇.新金融法[M].中國政法大學出版社,2003
3.張天民.失去衡平法的信托――信托觀念的擴張與中國《信托法》的機遇和挑戰[M].中信出版社,2004
4.夏斌.發展我國統一信托市場的兩大問題[N].金融時報,2004-11-16
作者簡介:
關鍵詞:漯河市;園林綠地;雜草;種類;分布規律
城市園林綠地是城市景觀生態系統的重要組成部分。它的面積及質量已成為衡量城市園林綠化水平、環境質量、精神風貌和文化素質的標準之一。隨著漯河市城鄉綠化建設持續快速發展,綠化面積迅猛增加,人們對園林養護質量的要求也不斷提高,園林雜草的防除工作也越來越重要。漯河市地處北亞熱帶到北溫帶過度氣候帶,優越的氣候條件孕育了豐富的植物種類,其中也包括許多種類的雜草。城市園林雜草不但種類多且為害嚴重,開展城市園林雜草主要種類及發生規律調查和研究,對探索科學系統的園林雜草防治措施具有重要的科學意義。
1 漯河市園林綠地雜草種類
2009年3月~2012年4月在漯河市的森林公園、沙澧公園、郵電花園、煙廠花園、中銀廣場、漯河市職業技術學院、漯河市農業科學研究院、黃河路、嵩山路等單位園林綠地進行大量的調查研究,根據標本采集鑒定和文獻資料查詢[1、3],結果表明漯河市園林綠地常見雜草約有27科、114種。它們廣泛分布在城市各個園林綠地中,分別在不同的季節對園林綠地形成不同程度的危害。
2 園林雜草發生發展規律
2.1 季節不同,雜草分布不同
2.1.1 冬春季雜草。該類雜草多為一年生雜草和越冬雜草,以闊葉雜草為主,其他種類的雜草相對較少。 大部分雜草為種子繁殖,少數為根莖繁殖。一般于上一年10~11月份或當年3~4月份大量出苗,該類雜草生育期較短,多數雜草4~5月份便開花、結實并逐漸衰亡。常見種類有婆婆納、寶蓋草、播娘篙、薺菜、豬殃殃、大巢菜、刺兒菜、野燕麥、早熟禾、牛繁縷、苦荬菜、泥糊菜、蒲公英等。其中,苦荬菜、婆婆納、野燕麥、薺菜、牛繁縷、早熟禾等發生數量多,危害較大。
2.1.2 夏秋季雜草。在一年中,雜草危害以夏季最為嚴重。 該類雜草包括多種一年生和多年生雜草,出苗時期為3~6月份,7~8月份的雨季大量生長,9~10月份結實衰亡。常見的種類有:馬唐、狗尾草、牛筋草、狗牙根、酢漿草、馬蹄金、香附子、空心蓮子草、小飛蓬、一年蓬、鱧腸、大薊、茜草、野莧菜、斑地錦、白茅、扁蓄、葎草、畫眉草、小藜、打碗花、馬齒莧、車前草、稗草、千金子等。夏秋季雜草發生數量多,危害較大的主要有:馬唐、狗牙根、酢漿草、馬蹄金、牛筋草、斑地錦、香附子、小飛蓬等。
2.2 園林類型不同,雜草分布不同
2.2.1 禾本科草坪。如馬尼拉、天堂草草坪等,新建草坪中各種雜草均可出現,但通過人工除草和機械修剪等管理措施,一年生和直立型雜草逐漸減少,轉以多年生和匍匐型雜草為主。主要雜草有:馬唐、牛筋草、酢漿草、馬蹄金、狗牙根、斑地錦、香附子、婆婆納、斑地錦、寶蓋草、野燕麥、白茅等。
2.2.2 闊葉草坪。如麥冬、紅花酢醬草、馬蹄金草坪等,該類草坪雜草主要有馬唐、牛筋草、狗尾草、狗牙根、酢漿草、斑地錦、大巢菜、小飛蓬、泥胡菜、苦荬菜、車前、香附子、白茅、空心蓮子草、打碗花、馬齒莧、稗草、千金子等。闊葉草坪中不僅一年生及多年生雜草發生并重,且直立型與匍匐型生長的雜草并重。
2.2.3 灌木類。該類灌木、綠籬、色塊以直立型和藤蔓型生長的雜草和多年生雜草為主,有豬殃殃、茜草、葎草、烏蘞苺、泥胡菜、刺兒菜、打碗花、田旋花、播娘篙、大薊、狗尾草、馬唐、野莧菜、牛膝、節節草、枸杞等。該類雜草地上部分雖易被人工及機械修剪去除,但其要么匍匐莖發達,要么地下根莖繁多,萌發及生長速度很快,蔓延能力強,較難防除。
2.2.4 喬木類。該類林地、疏林地、林帶以直立型和藤蔓型生長的雜草和多年生且比較耐陰雜草為主,常見有葎草、烏蘞苺、牛膝、狗尾草、刺兒菜、茜草、蛇莓、鴨跖草、狗牙根、空心蓮子草、馬唐、灰綠藜、野莧菜、野燕麥、薺菜、稗草、商陸、節節草、枸杞等。
3 小結與建議
調查結果顯示,漯河市城市園林綠地雜草約有27科、114種,菊科和禾本科雜草種類最多。雜草的發生、生長具有優勢雜草明顯、季節性強、生長期短等特性。季節不同,雜草對園林綠地的危害程度也不同,冬春季以闊葉雜草為主,夏秋季雜草發生種類多且發生量大,危害程度最為嚴重。雜草的分布與園林綠地類型有一定的關系,分布范圍廣且數量較多的雜草主要有:馬唐、酢漿草、馬蹄金、狗牙根、牛筋草、婆婆納、小飛蓬、苦荬菜、斑地錦等,對園林綠地危害嚴重。普遍發生且難以防除的惡性雜草主要有:香附子、酢漿草、狗牙根、野燕麥和白茅等,該類雜草生態適應性較強、繁殖能力強大、生長發育速度快的特點。
園林雜草的防除是園林綠化養護工作非常重要的一部份,也是非常復雜的一項工作。應加大人力、物力、財力的投入,組織專業人員從基礎工作開始,進行系統、全面的調查研究,對本地園林綠地雜草種群進行調查,明確園林雜草主要群落和重要雜草的發生消長規律,搞清楚在本地氣候條件下,不同類型雜草發生特點,對物理防治、生物防治、化學防治等方面的技術進行研究,為園林綠地雜草的科學系統防治提供科學理論依據。
參考文獻
1 強勝.雜草學[M].北京:中國農業出版社,2009
病原菌
總狀炭角菌(Xylaria furcata Fr.)又稱叉狀炭角菌,俗稱“雞爪菌”、“珊瑚菌”。隸屬于真菌門,核菌綱,炭角菌目,炭角菌科,炭角菌屬(Xylaria Hill ex Grev)。其菌絲色澤黃白色,濃密纖細,氣生菌絲旺盛,多分枝,無橫隔,未見明顯的鎖狀聯合,不形成菌索。子實體多叢生或簇生,分枝柱狀或稍扁,上部呈指狀、鹿角狀、爪狀或類似雞冠狀。子實體初期成淺褐色,內部白色,成熟后子座成灰褐色至黑色,子座表面有突起的子囊殼呈黑色,似桑葚狀,子囊長圓柱形,含有8個子囊孢子,光滑無隔,近橢圓形。
病害癥狀
雞腿菇菌絲生長時,與總狀炭角菌菌絲結合扭結發生變態,菌絲表現粗壯,樹根狀,成束生長,用手拉有韌性,形似雞爪。雞腿菇覆土后,往往從覆土層上長出雞爪菌,其幼嫩子實體外部淺褐色,內部白色,從基部分枝2條~5條,長2cm左右,粗約2cm,基部土壤中有粗網狀的菌素與雞腿菇的菌絲相連。總狀炭角菌的菌絲和子實體與雞腿菇爭奪營養、水分及空氣,強烈抑制雞腿菇菌絲和子實體生長。菌床上一旦長出總狀炭角菌,雞腿菇產量大幅度下降,甚至絕收,其危害很大。
致病機理
總狀炭角菌屬于競爭性雜菌,是一種蕈狀芽孢桿菌,寄生在雞腿菇菌絲上。雞腿菇在前期菌絲生長階段,發生雞爪菌侵襲時,與雞腿菇菌絲爭奪養分,養分受到損失,影響正常生長:后期隨著雞爪菌菌絲的蔓延,分泌出一種有害的胞外酶,蝕襲雞腿菇菌絲,使菌絲逐漸萎縮,無法轉入生殖生長,以致于不出菇。
發生規律
總狀炭角菌主要存在于自然界中的枯木、草料、土地及空氣中,其子囊孢子可隨栽培原料、土壤、空氣等多種媒介侵入雞腿菇生長基質。雞爪菌喜歡在高溫、高濕、陰暗、通風不良、偏酸的環境中生活(其適宜生長溫度為24℃~32℃,10℃~15℃不萌發:適宜空氣相對濕度是90%~95%,空氣相對濕度小于75%子囊孢子不萌發:適宜的pH在6.5~7.5,pH在9.,0以上不萌發)。在春末、夏季、初秋,二茬菇后和雞腿菇出菇的中后期栽培雞腿菇,極易發生雞爪菌,為害最重。此外,培養料及覆土消毒殺菌不徹底,栽培環境消毒不夠,也是導致此菌發生的主要原因。據觀察,生料、發酵料比熟料更易發生雞爪菌危害。總狀炭角菌的子實體一般在菌袋覆土20天后才發生,子實體無論有無覆土均可形成,是近年來對雞腿菇危害最嚴重的―種病原真菌,它專一性很強,只對雞腿菇發生危害,該病菌可在土壤中存活很長時間,一遇到合適條件,其孢子即可萌發形成危害,目前尚無有效藥物可用。
防治措施
總狀炭角菌一旦發生,很難根治,因為其菌絲似乎與雞腿菇菌絲共生,兩者生長條件極為相似,且發生迅速。因此總狀炭角菌的防治必須堅持“以防為主,防重于治”的原則,采取生態防治、物理防治、生物防治和化學防治相結合的綜合防治措施,把雞爪菌消滅在發生危害之前,確保雞腿菇生產達到高產、優質、高效和安全的目的。生態防治主要是環境控制、原料選擇使用、品種選擇、栽培管理措施等,提倡多使用:物理防治主要是設障阻隔、燈光誘殺、日光曝曬、低溫處理、高溫滅菌等,提倡多使用:生物防治主要是利用細菌、真菌、病毒本身或其代謝產物等,是未來趨勢,應積極倡導:化學防治主要是使用化學藥劑進行防治,是補救措施,應少使用。以下主要介紹生態防治、物理防治、化學防治。
選擇優質菌種:使用正規科研部門生產的中低溫型優質菌種,不要選用高溫型品種,且純白色品種抗性較差,一般不考慮選擇。盡量使用菌絲活力強的菌種接種,最好采用原種直接接種。
培養料選擇與配制:目前,在生產上多用發酵料栽培雞腿菇,所使用的原料必須是新鮮、干燥、無霉變,培養料在發酵前各種成分要打碎、磨細,曝曬3天~7天,尤其是有些配方中要加入畜禽糞,需經過充分曝曬,否則不能使用。如使用栽培過其它食用菌的廢料栽培雞腿菇,也應選擇菌絲生長較好、料未被雜菌污染,將廢料曬干后添加30%新原料栽培雞腿菇。配制時加入0.1%~0.2%的50%多菌靈可有效抑制雜菌發生。
堆積發酵要科學:培養料正確的發酵方法是:首先把培養料混合均勻,調節含水量至65%~70%,建堆時堆寬1.2m~1.5m。高0.8m~1.0m,自然成梯形縱向延長。在堆的腰部隔30cm~40cm,用直徑為3cm~4cm木棍平行打兩排眼,上下兩排眼要相互交錯,覆蓋塑料薄膜保溫保濕發酵。當料中心溫度上升到70℃以上開始計時,24h后翻堆,翻堆時要求把中間料翻到兩邊,把外邊翻到里面。全部發酵過程大約7天~10天,翻堆3次~4次。發酵時間不應過長,否則會大量消耗養分,當然,時間太短發酵不充分,達不到發酵目的。培養料發酵結束后應重新調整培養料含水量至60%~65%,pH值為7.5~8.0。
栽培場地要輪作:雞腿菇收獲完畢后徹底清理床面,有條件的可實行1年以上的輪作,從而減輕總狀炭角菌的危害。利用日光溫室栽培雞腿菇時,夏茬可種1茬玉米或大豆。如條件不允許輪作,菇房使用前應做好嚴格的消毒工作。
覆土處理:雞腿菇不覆土不出菇,覆土質量的好壞直接關系到雞爪菌的發生與否。一般來說,覆土要選擇遠離栽培場地,從未種過雞腿菇地塊的土壤,最好是20cm以下的深層土,覆土要過篩且曝曬2天~3天,再加入2%~3%的石灰粉,每1m3覆土用5%甲醛25kg并混合50%的敵敵畏200倍液噴灑,用塑料膜悶24h后,攤開排除藥味后待用。
嚴格栽培管理:在高溫季節采取不脫袋覆土法,將菌袋劃3道~5道口或開5個~6個直徑3cm~4cm的小洞后排在菇床上覆土出菇:或將菌袋直立,把土直接覆在袋口上,可有效防治交叉感染。管理上注意降溫、降濕、加大通風量、避免畦內積水。每潮菇出完后要徹底清理床面,需補水時噴施pH值為8.0~8.5的石灰水,為預防雜菌發生還可在床面和四壁噴灑pH值為14的石灰水或多菌靈、新潔爾滅等藥劑,減少雜菌基數。
化學防治:發現“雞爪菌”,要連帶下面的培養基一塊清除掉,如果嚴重,病區要擴大到周圍5cm~10cm,帶出棚外徹底焚燒并深埋,防止孢子成熟和擴散。同時噴灑50%多菌靈800倍液,然后回填處理的覆土。在床面和發生“雞爪菌”的部位四周撇施生石灰粉,用50%多菌靈700倍液~800倍液或百菌清500倍液~700倍液交替噴霧。