土地確權(quán)法律條文精選(九篇)
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第1篇：土地確權(quán)法律條文范文
主題詞：法律適用 “找法” “造法” 裝修他人房屋
一、問題的提出
本文的分析將由一個裝修他人房屋案件（下稱本案）而引發(fā)：廖文清與廖文武是兄弟關(guān)系，前者按照房改政策買了一套住房，后將該房借給其兄廖文武結(jié)婚用，廖文武婚后又將此房轉(zhuǎn)給他人使用。廖文清夫婦遂，要求他人遷讓房屋，勝訴后判決已經(jīng)執(zhí)行完畢。廖文清夫婦在接收房屋時發(fā)現(xiàn)該房的壁櫥、木地板等裝璜設(shè)施遭毀，遂訴至法院，要求廖文武夫婦賠償其損失。審理中廖文武夫婦承認(rèn)為其所為，但同時認(rèn)為該裝璜是自己結(jié)婚時花錢所建（提供了部分單據(jù)），現(xiàn)自己不住了，將之取走（破壞）是自己的權(quán)利，與廖文清無關(guān)，故不同意賠償。法院依據(jù)民法中的不動產(chǎn)添附原理，支持了原告的訴訟請求，判決廖文武夫婦賠償損失5000元。廖文武不服，遂上訴。二審中雙方達成調(diào)解：廖文武夫婦賠償額由5000元減至3000元。[1]
本案突出的特點是：
第一，本案是一起典型的“市民”糾紛案件，當(dāng)事人雙方是一般的民事主體（而且是兄弟妯娌關(guān)系），不是以營利作為存續(xù)價值的“商人”，引起爭議的行為是裝修他人房屋這種在日常生活中常見的非交易行為，這意味著其中沒有“追求效率”、“追逐利潤”等商人法所要求的、可以預(yù)設(shè)的審判價值導(dǎo)向。然而，如此普通的案情在法律上卻屬于難辦的案件（hard case），以致于作為我國最高審判機關(guān)之“喉舌”的《人民法院報》為之專設(shè)欄目，并引發(fā)司法實務(wù)界和法學(xué)理論界眾多人士積極的、但并無定論的討論參與，[2]這種分歧現(xiàn)象至少表明，要妥當(dāng)審理和分析這個案件，僅僅靠“依法審判”的價值宣言是不夠的，我們必須給予論證和說理。
第二，本案的法院好像也認(rèn)識到這一點，一審法院判決的依據(jù)就不是某個具體的法條，而是不動產(chǎn)添附的原理，而“添附”——至少在字面意義上——并未被我國民法規(guī)則所規(guī)定，這表明“添附”在我國法律中是個“漏洞”，也表明一審法院有意使用該原理來解決糾紛，從而實現(xiàn)“法官造法”。雖然我們無從得知一審法院在判決中是如何說理的，但這已經(jīng)無關(guān)緊要，畢竟對不動產(chǎn)添附理論的運用，已經(jīng)說明一審法院在案件審理過程中具有強烈的論證意識。在我國傳統(tǒng)的“以法律為準(zhǔn)繩，以事實為依據(jù)”基本司法原則熏陶下，法院往往將“法律”拘泥于有形的具體法律條文，一旦在案件審理中找不到具體條文，則案件就成為疑難案件，是否啟動“造法”機制，則要看法官的智慧和勇氣了。鑒于一審法院的判決不具有終局性，其“造法”的結(jié)果一旦被二審法院所否認(rèn)，在實行“錯案追究”的現(xiàn)行體制內(nèi)，一審法官將因此而承擔(dān)不同形式的個人責(zé)任，在此種環(huán)境下，切不言一審法院審判的依據(jù)是否妥當(dāng)，僅其采用不動產(chǎn)添附原理判案的勇氣，已經(jīng)可嘉，令人敬佩。
上述的認(rèn)識是本文的分析起點，這意味著本文的分析視角不僅僅停留在裝修他人房屋引發(fā)的損害賠償?shù)木唧w案情之中，而主要是追問一審法院判決依據(jù)的正當(dāng)性，討論法律適用的方法問題：（1）法官針對具體案件，如何“找法”——在現(xiàn)行法律框架中尋找可得適用的法律規(guī)則？這個問題牽涉到法官裁判行為的根本正當(dāng)性判斷，因為在規(guī)則制定權(quán)和案件審理權(quán)分離的體制下，審理案件的具體法官不能無視規(guī)則而直接超越規(guī)則，“他只是在空白處立法，他填補著法律中的空缺地帶。”[3]如果無視“找法”或者不能窮盡“找法”的可能，而直接去“造法”，結(jié)果就是“無法”。（2）本案顯然不是一個通過“自動售貨機”一樣的審理程序即可由法官生成法律規(guī)定之結(jié)果的案件，一審法院以不動產(chǎn)添附理論作為判決的基礎(chǔ)，這暗含著我國民法規(guī)則沒有提供相應(yīng)的解決方案，法院的此種行為是在補充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)是什么，是個體良知、還是外部規(guī)律？這個問題同樣涉及裁判行為的正當(dāng)性判斷。
二、 “找法”的方法
（一）“找法”要找什么“法”
法官要依法審判，是人們要求司法公正的體現(xiàn)，也是建立在權(quán)力制約基礎(chǔ)上的游戲規(guī)則。在此基本前提下，法官不可能拋開具體法律條文來審理案件，故而，法官審理案件的首要步驟就“找法”，即法官根據(jù)接觸案件時所知悉的諸如侵權(quán)、合同糾紛等司法主題詞，以及在案件審理過程中掌握的案件基本事實，依靠自己的法律知識訓(xùn)練以及對法律文本內(nèi)容的掌握，尋找適合案件的法律規(guī)范條文。這個工作的目的是確定法律適用三段論的大前提，以將案件的具體事實歸攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之中，并據(jù)此尋求法律中蘊涵的妥當(dāng)處理案件的法律效果，從演繹推理的角度來說，完成這個過程就體現(xiàn)了法官的依法裁判。
具體而言，只要案件事實符合法律條文規(guī)范的構(gòu)成要件，就將發(fā)生該條文所規(guī)定的法律效果。這個法律適用的三段論的邏輯表示是：法律規(guī)范（T）為大前提，案件事實（S）為小前提，特定法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（R）；即符合T的構(gòu)成將會發(fā)生法律效果R（TR），而具體案件事實S符合抽象的T的要素（S＝T），故對于S將會產(chǎn)生法律效果R（SR）。必須注意的是，我們在此將法律適用過程予以簡單化了，在實踐中，法官“找法”并非如此機械，其要不斷糾纏于T和S之間，就S的具體情況來確定T的適用性，從T的邏輯構(gòu)成來確認(rèn)S是否為T構(gòu)成要件的具體化，這是一個從具體（由S代表的具體案件事實）到抽象（由T代表的抽象法律規(guī)范條文），又從抽象到具體的過程；當(dāng)然，我們也可以進行相反的操作。無論如何，這是在法律和生活事實之間進行眼光往返流轉(zhuǎn)過程，在此，“未經(jīng)加工的案件事實”逐漸轉(zhuǎn)化為最終的案件事實，而未經(jīng)加工的規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式，這個程序以提出法律問題開始，以對該問題做出終局答復(fù)而終結(jié)。[4]
法律文本是由抽象的法律條文構(gòu)成，雖然它們同為“抽象”，但仍然存在程度上的差別，我們通常所見的，是某個具體條文能夠被更抽象的“概念”、“原則”或者“一般條款”所包含，比如，“合同”的特性可以歸入“法律行為”，“合同適當(dāng)履行”是“誠實信用原則”的具體表現(xiàn)等。這種抽象程度不同的法律條文，經(jīng)過特定的排列邏輯，被形塑為具有內(nèi)在合理性的法律體系。為了解決具體案件糾紛，“找法”的對象必須是可以涵攝具體案件事實的最具體的法律規(guī)范條文，這就是通常所言的“禁止向一般條款逃避”，其意義在于，在能夠適用具體條文時，不能適用具有同樣主旨的抽象程度更高的法律條款。之所以如此，大致的理由為：其一，不適用法律具體規(guī)定，將導(dǎo)致法律權(quán)威降低，因為此時的具體法律條文將被空洞化，成為沒有生命力的擺設(shè)，其效果等同于不如不規(guī)定，而由法官直接適用幾個抽象原則即可，這將從根本上否定規(guī)則制訂者和案件審理者的角色二元分離格局。其二，更重要的是，在適用法律具體規(guī)定的情形，法官的價值判斷過程比較清楚，依據(jù)規(guī)則制定者意思探究，容易判定其結(jié)論妥當(dāng)與否，而直接適用抽象程度更高的條款，其價值判斷過程曖昧不明，其結(jié)論妥當(dāng)與否不易判斷。[5]這同樣適用于法條和“原理”之間，即針對具體案件事實，可以適用具體法條時，不能拋開該條文而去適用支撐該法條的“原理”。因此，“找法”的對象首先是具體的法律規(guī)范條文，而不能是抽象程度較高的“原則”或者“原理”。
不過，作為該對象的法律條文，必須是完全法條，[6]即內(nèi)涵“構(gòu)成要件”和“法律效果”的條文，據(jù)此，當(dāng)構(gòu)成要件描述的案件事實發(fā)生時，就能產(chǎn)生特定的法律效果，也即法律必須對符合該構(gòu)成要件的特定事實給個說法，不能沒有下文。只要在“構(gòu)成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不構(gòu)成完全法條，它也就不能成為法律適用三段論的大前提。
（二）在我國民法規(guī)則體系中“找法”
綜上所述，“找法”中的“法”應(yīng)當(dāng)是具體法律條文而且是完全法條。就本案而言，一審原告要求被告賠償損失，起因在于被告侵害了其財產(chǎn)權(quán)，如果這個事實成立，則請求權(quán)基礎(chǔ)就是我國民法通則第117條第2款的規(guī)定：“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。”問題在于，被告裝修原告房屋后，損害的是壁櫥、木地板等裝修物，這是否是侵害“他人財產(chǎn)”，單從上述這個侵權(quán)損害賠償?shù)囊话銞l款中是不能發(fā)現(xiàn)答案的。那么，我們必須再尋找能夠界定裝修物權(quán)屬的法律條文，以充實損壞他人財產(chǎn)這個構(gòu)成要件。
本案的基本事實是裝修他人的房屋，用更抽象的語言表述，就是在他人財產(chǎn)上增添附屬物，而最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中國人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第86條（以下簡稱司法解釋第86條）就是規(guī)范此類現(xiàn)象的條文。司法解釋作為最高法院面對法院系統(tǒng)所做的抽象性規(guī)定，其規(guī)范對象是各級法院的法官，并不直接面對當(dāng)事人，因此，司法解釋屬于典型的裁判法，與民法通則等法律一樣，同樣是法官進行審判的依據(jù)。司法解釋第86條規(guī)定：“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物，財產(chǎn)所有人同意增添，并就財產(chǎn)返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人；造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。”這是一個完全法條，其中的“構(gòu)成要件”和“法律效果”非常清晰，前者為“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物，財產(chǎn)所有人同意增添”以及當(dāng)事人是否有約定、附屬物能否拆除，后者為依據(jù)約定與否而“按約定辦理”或者“能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人；造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。”而且，該條規(guī)定的“造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”，可以理解為是民法通則第117條第2款的具體化表現(xiàn)，其專門適用于在他人財產(chǎn)上增添附屬物而致人財產(chǎn)損壞的特定情形，顯見，與民法通則第117條第2款相比，司法解釋第86條是一個更為具體的條文。
從作為案例來源的引用材料中，我們看不出原告是否同意被告裝修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟關(guān)系，原告借房給被告的目的是用于結(jié)婚，故被告裝修房屋的行為應(yīng)當(dāng)不會遭到原告的拒絕，依據(jù)該特定案情以及人之常理，可以推定作為房屋所有人的原告同意被告裝修房屋，在這樣的假定框架范圍內(nèi)，司法解釋第86條構(gòu)成了法律適用的邏輯大前提。
法不解釋不足以適用，要適用司法解釋第86條，就必須給予解釋。從文義上分析，司法解釋第86條所針對的對象，是非產(chǎn)權(quán)人基于借用、租賃等原因使用他人財產(chǎn)，并在之上增添附屬物的情形，它包含了兩套處理機制：其一，附屬物權(quán)屬的確定，即當(dāng)事人有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，附屬物歸屬于非產(chǎn)權(quán)人；不能拆除的，可以折價歸財產(chǎn)所有人。其二，所有人損失的賠償，即非產(chǎn)權(quán)人造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。一審法院的判決依據(jù)沒有采用這條規(guī)定，而依據(jù)不動產(chǎn)添附原理，這就需要斟定該條是否就是不動產(chǎn)添附原理的體現(xiàn)，如果答案肯定，一審法院的判決依據(jù)就有失妥當(dāng)，其應(yīng)徑自適用司法解釋第86條；反之，則需要進一步斟酌一審法院不適用該條規(guī)定進行判決的正當(dāng)性。
我們從比較法上簡要考察不動產(chǎn)的添附——準(zhǔn)確地講應(yīng)為“不動產(chǎn)的附合”，即動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)而產(chǎn)生的所有權(quán)變動。對此，德國民法第946條規(guī)定：“動產(chǎn)與土地結(jié)合，致使其成為土地的重要成分的，土地所有權(quán)擴及于此動產(chǎn)。”瑞士民法第671條第1款規(guī)定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料進行建筑，其材料為土地的組成部分。”日本民法第241條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有人，取得作為其不動產(chǎn)之從屬的附合物。但是，不妨礙他人因權(quán)原而使其物附屬的權(quán)利。”我國臺灣地區(qū)民法第811條規(guī)定：“動產(chǎn)因附合而為不動產(chǎn)重要成分者，不動產(chǎn)所有人，取得動產(chǎn)所有權(quán)。”據(jù)此，不動產(chǎn)附合是直接基于法律規(guī)定而導(dǎo)致動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生的變動，動產(chǎn)成為其所依附之不動產(chǎn)的組成部分，從而導(dǎo)致動產(chǎn)所有權(quán)消滅，其中無需當(dāng)事人意志的介入，屬于權(quán)利的原始取得。之所以要如此規(guī)定，基本理由在于當(dāng)數(shù)物因為附合而為一體時，要顧及物的經(jīng)濟利益，不至于因為各個物的所有權(quán)人主張權(quán)利而損害物的經(jīng)濟價值，從而對社會經(jīng)濟不利。[7]這種立法政策導(dǎo)向，決定了上述條款屬于嚴(yán)格規(guī)定，[8]法官必須嚴(yán)格遵循條文規(guī)定處理案件，不得參雜自己的價值判斷，只要案件事實構(gòu)成不動產(chǎn)附合的要件，就必須發(fā)生動產(chǎn)所有權(quán)為不動產(chǎn)所有權(quán)所吸收的法律后果，在此意義上，法官做出的判決無非是法律條款規(guī)定的具體化表現(xiàn)，法官本人無非是法律的機械操作者。
兩相對比，司法解釋第86條的規(guī)定沒有此種特色，它的特色在于：當(dāng)附屬物不可拆除時，財產(chǎn)所有權(quán)并不當(dāng)然拓展到附屬物，而是出現(xiàn)或然的法律后果，即法官“可以折價歸財產(chǎn)所有人”，一個“可以”就意味著法官還“可以不折價歸財產(chǎn)所有人”；即使能夠歸財產(chǎn)所有人，還有一個附帶的條件“折價”，這似乎意味著在法官準(zhǔn)備使附屬物“可以”歸財產(chǎn)所有人時，還需有一個“折價”程序，否則，附屬物仍不能當(dāng)然屬于財產(chǎn)所有人。故而，當(dāng)發(fā)生如同本案的因裝修房屋而產(chǎn)生的壁櫥、木地板等房屋附屬物屬于不能拆除的情形時，依據(jù)不動產(chǎn)附合的規(guī)定，這些附屬物屬于房屋的組成部分，當(dāng)然由房屋所有權(quán)人所有，法官在此沒有進行自由裁量的余地；但依據(jù)司法解釋第86條，房屋所有權(quán)人是否能夠取得附屬物的所有權(quán)，還要看法官做出何種判斷。顯然，與不動產(chǎn)添附的嚴(yán)格規(guī)定不同，司法解釋第86條是衡平規(guī)定，即法院對于法律效果的發(fā)生與否及其范圍，有裁量的余地，有時甚至將某種法律效果系于并不明確的構(gòu)成要件的規(guī)定。[9]
問題也因此而產(chǎn)生。正如前文所言，司法解釋第86條包含了兩層機制，它們貌似沒有什么關(guān)聯(lián)，但仔細(xì)分析，卻發(fā)現(xiàn)附屬物確權(quán)機制構(gòu)成了所有權(quán)人損失賠償機制運用的前提。在這條規(guī)定中，“造成財產(chǎn)所有人損失”的規(guī)定含義并不明確清晰，大致可以推測出以下幾種情形：其一，非產(chǎn)權(quán)人在增添附屬物時侵害其所使用之物而產(chǎn)生的損失；其二，當(dāng)附屬物不歸屬于財產(chǎn)所有人時，非產(chǎn)權(quán)人在拆除附屬物時給所使用之物造成損害；其三，當(dāng)附屬物歸屬于財產(chǎn)所有人時，非產(chǎn)權(quán)人破壞附屬物以及所使用之物所產(chǎn)生的損失。至少就后兩種情形而言，附屬物的權(quán)屬決定了造成財產(chǎn)所有人損失的對象不同：當(dāng)附屬物與非產(chǎn)權(quán)人所使用之物的權(quán)屬分離時，非產(chǎn)權(quán)人造成附屬物的損害，并不是財產(chǎn)所有人的損失，非產(chǎn)權(quán)人只有給所使用之物造成的損害才可賠償；但在附屬物歸屬于所有權(quán)人的情形，非產(chǎn)權(quán)人即使沒有損害所使用之財產(chǎn)，僅僅損害附屬物也構(gòu)成此處的可得賠償?shù)摹皳p失”。因此，附屬物權(quán)屬成為所有權(quán)人損失賠償?shù)那疤幔罢咦兓瘜?dǎo)致后者的范圍改變。
非常明顯，如同民法通則第117條第2款一樣，法官同樣無從直接從司法解釋第86條中獲得確定的答案，這里面不存在唯一之解，司法解釋的規(guī)定者在此埋下了授予法官自由裁量權(quán)的伏筆，是否適用本條規(guī)定的法律效果，要靠法官自己根據(jù)具體案情進行判斷，這正是衡平規(guī)定的巧妙之處，它給法官指明了處理此類案件的大致方向，給出了指導(dǎo)性意見，但并不排除法官另辟蹊徑，從而做到了有所為又有所不為、穩(wěn)重又不失靈活。可以這樣說，當(dāng)我們“找法”找到司法解釋第86條時，發(fā)現(xiàn)此條文先天地給法官留了“造法”的口子，它本身猶如一只吐絲讓人“找法”的春蠶，最終化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。
這樣，法官完全可以依據(jù)司法解釋第86條的規(guī)定，尋找其他理由來處理糾紛，恰如一審法官的所作所為。我們雖然無從知道一審法官是如何看待司法解釋第86條的，但一審判決的依據(jù)顯然排除了該條中指導(dǎo)意見的適用，即法官既沒有將附屬物判歸被告所有，否則何來要求他\她們賠償原告損失之說；也沒有將附屬物折價歸原告所有，否則就不符合不動產(chǎn)添附的原理了。就確認(rèn)裝修物的權(quán)屬而言，如果一審法院的確是通過司法解釋第86條（“找法”），又超越司法解釋第86條，最終通向“造法”之路，在思維方式上完全是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
三、“造法”的方法
（一）“造法”的依據(jù)
法律是社會關(guān)系的調(diào)整器，首先要反映社會關(guān)系的特征和規(guī)律，然后作出調(diào)整。由于社會關(guān)系是一種生長機制，是不停運動和變化的，而法律從文本意義出發(fā)，是靜態(tài)的，是對動態(tài)社會的靜態(tài)把握，規(guī)則制訂者只把已經(jīng)把握的那部分社會關(guān)系進行調(diào)整，而新生成的以及尚不能把握的社會關(guān)系就不能披上法律的外衣，即“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的結(jié)合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開。”[10]為了保護人們的利益，也為了解決糾紛，規(guī)則制訂者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量權(quán)，讓法官以動態(tài)司法行為去處理動態(tài)的社會關(guān)系，以彌補法律的漏洞。這是對法律靜態(tài)性的補救，也是對法律的超越。這基本上已是共識，法官如何填補法律由此產(chǎn)生的“漏洞”，也是各國民法不得不認(rèn)真考慮的問題。不過，從我國目前的法律文本規(guī)定來看，法官如何“造法”，并無明確的指示，這好像不是問題；但異域的經(jīng)驗告訴我們，法官“造法”是而且應(yīng)當(dāng)是有規(guī)律可循的。
瑞士民法在這個方面考慮的最為精細(xì)，該法第1條規(guī)定了法律的適用，其中第1款規(guī)定：“凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。”但如果實踐提出的問題不能從法律中直接找到答案時，應(yīng)該怎么辦？第2款遂規(guī)定：“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。”第3款規(guī)定：“在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)得學(xué)理和慣例。”我國臺灣地區(qū)民法第1條仿照了瑞士法的上述規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。”由此，法律、習(xí)慣和法理成了法官“造法”時尋找法源的先后次序。[11]
客觀地看，習(xí)慣具有地方性、行業(yè)性、時間性和自發(fā)性，這些特點導(dǎo)致習(xí)慣在實踐中很難準(zhǔn)確界定和獲取。從習(xí)慣所具有的地方性和行業(yè)性而言，此地的習(xí)慣不同于彼地的習(xí)慣，不同行業(yè)的交易習(xí)慣也不相同，這就造成異地的當(dāng)事人或者不同行業(yè)的當(dāng)事人之間的交易規(guī)則極不統(tǒng)一和不確定，而現(xiàn)代的跨地域、跨行業(yè)的商業(yè)交易又非常普遍，如果當(dāng)事人沒有對適用何種習(xí)慣作出明確約定，一旦發(fā)生糾紛，就無所適從。從習(xí)慣所具有的時間性而言，往時的習(xí)慣不同于今日的習(xí)慣，從往時的習(xí)慣中受益者，必定不能適應(yīng)今日的習(xí)慣，而尊崇今日的習(xí)慣者，必不能遵循往時的習(xí)慣，因為遵循習(xí)慣的前提是在既定的交易環(huán)境和生活環(huán)境下，習(xí)慣符合人們的既得利益，一旦交易環(huán)境、生活環(huán)境和利益狀況隨時間的流逝而發(fā)生改變，再去遵循彼時的習(xí)慣，就必然引起嚴(yán)重的不合理后果。從習(xí)慣的自發(fā)性而言，習(xí)慣是自然生成的，不是在法律及道德規(guī)則的統(tǒng)一模式下雕塑的結(jié)果，其有可能違背公平、正義的社會價值目標(biāo)，形成惡風(fēng)陋習(xí)，人們一旦浸于其中而身體力行，就不利于法治觀念的培養(yǎng)及道德素養(yǎng)的提高。
當(dāng)法律缺失而習(xí)慣又難以確定的情況下，正如本案一審法官的做法一樣，依據(jù)法理裁判就成為法官“造法”的主要表現(xiàn)。然而，“法理”也是極端抽象而難以準(zhǔn)確界定的概念，要么其形成可能通過學(xué)院通行的學(xué)說，以反映社會的主流思潮、時代精神、既定的公共政策或最新的立法趨勢；[12]要么是從法理根本精神演繹而產(chǎn)生的法律一般原則。[13]這也導(dǎo)致，法官如何通過法理“造法”，在學(xué)說上有種種方式，不一而足。
在筆者看來，采用比較法的方式來確定法理，可能是比較穩(wěn)妥的方法：首先，對于諸如本案這樣的不受地域傳統(tǒng)影響的、沒有中國特色的案件，異域比較發(fā)達的民法往往已經(jīng)有了現(xiàn)成的答案，而其中蘊涵的基本原理當(dāng)然屬于法理——人類生存經(jīng)驗的抽象結(jié)晶，用之來解決我們面臨的、法律沒有明文給出對策的現(xiàn)實問題，并無不妥，臺灣法院在此方面所做的努力就證明了這一點。[14]其次，隨著我國法官職業(yè)化程度的逐步提高，經(jīng)受過學(xué)院式法學(xué)教育的法官，對于通過比較法得出的制度及其原理相對比較了解和熟悉；而且，他\她們面臨的是必須解決不可的具體問題，為了妥當(dāng)解決此類問題，他\她們往往要帶著問題去尋求答案，特別對于那些高學(xué)歷的、或者敬業(yè)的、或者愛鉆研的法官來說，這種問題式的思考是家常便飯，這意味著他\她們實際上是在自覺不自覺中運用了功能主義的比較法方法，[15]這為比較法作為法理的適用奠定了良好的基礎(chǔ)，也能夠提高比較法作為法理適用的正確率。再次，用比較法的方式揭示法理，對法官而言，所支出的查證法理成本最小，又能讓他人知悉法官的思維路線和價值判斷出處，從而能有效地予以檢查、驗證、監(jiān)督和討論。
不過，比較法對于法理的揭示有其限制因素，如對案件事實的調(diào)整的域外法律經(jīng)驗不同、必須采用功能主義的思考方式等；更重要的還有：法律文本上的條文鑲嵌于其所在的特定社會環(huán)境和配套制度之中，拋開這些背后的因素，我們可能得到的僅僅是一張皮，它的價值不大，不加辨別地拿過來甚至還有害處。因此，當(dāng)比較法經(jīng)驗得出后，我們還要看其是否能妥當(dāng)適用于我們面前的案件，是否能與我們的社會環(huán)境和我們的觀念相吻合；還要看法官的使命僅僅是解決具體的糾紛，還是要通過解決糾紛來創(chuàng)設(shè)具有一般性的規(guī)則。[16]
（二）對一審判決依據(jù)的評析
一審法官的“造法”就從法理——不動產(chǎn)添附的原理——中找到了靈感，使得由被告出資所建的裝璜最終歸屬于原告，被告破壞裝璜實際上是在損壞原告之物，在這樣的裝璜權(quán)屬結(jié)果確定后，就可以適用司法解釋第86條規(guī)定的“造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”內(nèi)容，最終判定被告賠償原告的損失。實際上，此種原理的根本出發(fā)點要落腳于物權(quán)法中有關(guān)“物”的一般原理。“物”作為物權(quán)的最常見客體，經(jīng)歷了物理意義和法律意義的分離，即物理意義上的物并不能成為法律意義上的物，它必須經(jīng)過特定法律標(biāo)準(zhǔn)的篩選，比如必須為有體物、能為人所控制、在人體之外等，只有符合這些標(biāo)準(zhǔn)的物才有可能成為物權(quán)的客體。而且，即使符合了這些標(biāo)準(zhǔn)，物也不一定具有獨立存在的意義，這就涉及到物的整體與組成部分的關(guān)系。
在物權(quán)法上，物必須以一個整體的形象出現(xiàn)，即使作為其組成部分的物在單獨存續(xù)時能夠成為獨立負(fù)擔(dān)權(quán)利，但其一旦成為另一物的組成部分，則其法律意義就完全喪失。這是各國民法的通例，比如，德國民法第93條規(guī)定：“物的相互不可以分開的、失去它則物將毀壞或改變本質(zhì)的組成部分（主要組成部分），不能獨立作為權(quán)利的客體。”瑞士民法第642條規(guī)定：“物的所有人，對該物的所有組成部分享有所有權(quán)。物的組成部分系一切依地方通常習(xí)慣組成該物的、非經(jīng)破壞、損害或變更不能分離的部分。”這種規(guī)定的基本意義，是避免出于合法的原因?qū)ξ镞M行不經(jīng)濟的分割，而使物喪失經(jīng)濟價值。[17]
在此基礎(chǔ)上，根本無需考慮作為整體之物與作為組成部分之物，在形成整體和部分關(guān)系之前，是否為同一人所有，無論如何，組成部分原來負(fù)擔(dān)的所有權(quán)均要為物之整體的所有權(quán)所吸收。比如，甲采購裝璜裝修自己房屋，壁櫥、木地板等裝璜與房屋之間就是部分與整體的關(guān)系，甲在轉(zhuǎn)讓該房屋所有權(quán)時就不能保留對這些裝璜的所有權(quán)；又比如，甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，一旦裝璜構(gòu)成房屋的組成部分，裝璜就不再具有民法之“物”的意義，乙對此不能再主張所有權(quán)；同理，本案中的被告采購裝璜材料裝修原告的房屋，也要產(chǎn)生被告不能再主張裝璜所有權(quán)的法律后果。可見，不動產(chǎn)添附無非是物之整體和組成部分關(guān)系的具體運用和落實，一審法院運用不動產(chǎn)添附原理處理案件，并無不妥。在確認(rèn)原告對裝璜物享有所有權(quán)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定被告破壞裝璜的行為侵害了原告對房屋的所有權(quán)，判決被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，當(dāng)然是順理成章的。
這種判決結(jié)果，從物的整體和組成部分之關(guān)系的角度，展示了當(dāng)事人雙方之間的物之所有權(quán)歸屬以及侵權(quán)法律關(guān)系，他\她們之間是否還存在其他的法律關(guān)系？可能有人會提出，被告自己出資裝修原告的房屋，增加了房屋的價值，給原告帶來的利益，而自己最終喪失了裝璜的所有權(quán)，自己因此受到了損失，這種利益獲得和損失之間存在因果關(guān)系，又沒有合法依據(jù)的支持，雙方當(dāng)事人之間形成了不當(dāng)?shù)美P(guān)系。他\她們會指出比較法上的支持理由，比如，德國民法第951條規(guī)定，對于因不動產(chǎn)附合而喪失權(quán)利的人，可以向因發(fā)生權(quán)利變更而受利益的人請求依返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定給予金錢賠償，但不得請求回復(fù)原狀。日本民法第248條規(guī)定，因不動產(chǎn)附合而受損者，可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求償金。
上述的不當(dāng)?shù)美P(guān)系存在于下列情形（以下簡稱自愿得利）：甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，由于甲裝璜的目的是為了自己利益，而其確實因此得利，乙因此遭受損失，此種得利和受損之間又沒有法律原因提供支持，乙無疑可以基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，要求甲賠償自己喪失裝璜材料所有權(quán)的損失。[18]但這種關(guān)系是否能夠天然地適用于本案當(dāng)事人之間？對此，本文持反對的意見：
首先，與自愿得利中甲自愿獲取裝璜利益的情形不同，本案的被告裝修原告房屋行為的目的，旨在實現(xiàn)自己的利益（即構(gòu)建與結(jié)婚氛圍相符合的新房），這種利益對被告而言確屬利益，但對原告就不一定屬于利益，因為裝修與否、怎樣裝修完全是個人化的行為，這有點“情人眼里出西施”的味道，故而，對于此種在被告眼里看到原告得利的情形有“強迫得利”之稱。[19]對于本案這種強迫得利的情形，裝修利益的判斷要采用個性化和主觀化的標(biāo)準(zhǔn)，只有切實符合原告裝修需求、為原告所認(rèn)可者，方能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｔ趯嵺`中，這種判斷往往很難進行，因為像本案原告這樣的“得利人”往往會否定此種利益，而且，即使得利人在恢復(fù)對不動產(chǎn)的占有后，繼續(xù)維持裝修的原狀，也不足以表明其認(rèn)可了這種利益，這完全可能出于其不愿費力重新裝修、或者不愿支出重新裝修費用的心態(tài)。不僅如此，在“理性人”的假定下，諸如本案被告這樣的“受損人”實施裝修的行為，要被賦予理性化的經(jīng)濟色彩，即在其預(yù)期使用他人不動產(chǎn)的期限內(nèi)，為裝修而支出的花費完全是“物有所值”，否則，其就不會實施修裝行為；一旦該期限屆滿，裝修對其也就沒有價值了，當(dāng)然也談不上有什么損失。這樣，就本案具體情況而言，我們看到，被告裝修原告房屋的行為，既沒有給原告帶來利益，也沒有使自己產(chǎn)生損失，雙方之間也就沒有不當(dāng)?shù)美P(guān)系。
其次，如果說上述的理由是從不當(dāng)?shù)美臉?gòu)造中演繹產(chǎn)生的話，其并不足夠，我們還必須有一點考量制度之社會后果的思維方式，正如卡多佐大法官所言：“當(dāng)需要填補法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求。”[20]在自愿得利的情形，通過不當(dāng)?shù)美慕缍ǎ梢匝a償受損人的損失，遏制受益人挪用他人利益的不當(dāng)行為，其產(chǎn)生的結(jié)果是維護正當(dāng)利益、穩(wěn)定財產(chǎn)秩序和確定財產(chǎn)歸屬。然而，在強迫得利的情形，如果不當(dāng)?shù)美梢赃m用，一旦這形成抽象化的司法政策，可以想見的后果是，諸如本案被告這樣的結(jié)婚急需用房者可能無法從原告處借到房屋、也無從從他人處借用或者租賃到房屋，這樣，表面上“利益”受到保護的“受損人”實際上不能獲得利益，其要么得不到結(jié)婚用的新房而流浪街頭或者投宿賓館；要么受制于房屋所有人的要求不能裝修房屋，而在舊房中新婚；要么按照房屋所有權(quán)人的意愿裝修房屋，不能營造如自己心愿的新房；這些都將是其失去新婚的喜慶。因此，即使出于照料與本案被告地位相當(dāng)者的利益，也不能在當(dāng)事人之間確立不當(dāng)?shù)美P(guān)系。
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[1] 參見李銀忠：“從本案看添附物的法律運用”，載《人民法院報》2003年1月16日，第3版。
[2] 參見《人民法院報》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相關(guān)文章。
[3] 參見【美】本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第70頁。
[4] 參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1999年版，第183－184頁。
[5] 參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第313頁。
[6] 參見【德】卡爾·拉倫茨，《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1999年版，第149頁以下。
[7] 參見【日】田山輝明：《物權(quán)法》增訂本，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第173－174頁；王澤鑒：《民法物權(quán)》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第296頁。
[8] 所謂嚴(yán)格規(guī)定，是指將一個一般而清楚地法律效果系于一個一般而清楚的構(gòu)成要件上，從而當(dāng)構(gòu)成要件充分時，該法律效果便毫無例外地因而發(fā)生，法院對之不享有判斷余地（關(guān)于法律構(gòu)成要件部分）或者裁量余地（對于法律效果部分）的法條規(guī)定。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁。
[9] 參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁。
[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第15頁。
[11] 對此深刻而細(xì)致的分析，參見蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版公司1999年版，第285頁以下。
[12] 參見蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版公司1999年版，第299頁。
[13] 參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第143頁。
[14] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第2頁以下。
[15] 功能主義是比較法的基本方法，其內(nèi)涵是：首先，對于不可能比較的事物，人們不能做出有意義的比較，在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的；其次，如果人們進行比較法研究工作時在外國法當(dāng)中“找不到任何東西”，這首先只是意味著，人們必須對自己的“原始問題”進行反思，并且必須清除本國體系的一切教條主義的成見；再次，問題的每一種解決方法，從其功能方面考察都是一個統(tǒng)一體，據(jù)此，經(jīng)驗事實表明，沒有同功能相關(guān)聯(lián)而只是比較各個解決措施，只是比較所有解決方法，是很少有實益的，甚至?xí)?dǎo)致錯誤。更為具體的論述，參見【德】K. 茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第56－58頁、第77頁。
[16] 法院的功能是解決具體糾紛還是要兼顧創(chuàng)設(shè)一般規(guī)則，對于案件產(chǎn)生的后果是不同的，此中的意義，參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第174頁以下。而且，這一點在法官“造法”時具有重要意義，比如，如果法官填充漏洞時，有提出一般性、抽象性的義務(wù)，眼光要及于本案和將來的類似情形，那么，法官“造法”結(jié)果是同類案件有一個處理根據(jù)，這是比較整齊劃一的局面；如果采用相反的見解，法官在“造法”時只要妥當(dāng)解決本案即可，則可能出現(xiàn)“一百個案件，有一百個處理根據(jù)”的多元化局面。
[17] 參見【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第387頁。
[18] 詳細(xì)的討論，參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第236頁。
第2篇：土地確權(quán)法律條文范文
【關(guān)鍵詞】人防工程；產(chǎn)權(quán)；制度
隨著經(jīng)濟發(fā)展和城市化進程加快，城市地下空間開發(fā)規(guī)模空前擴大，人防工程建設(shè)也得到迅猛發(fā)展。由于地下空間開發(fā)和人防工程產(chǎn)權(quán)方面的制度還不完善，造成人防工程權(quán)屬模糊，伴隨產(chǎn)生了一些問題，影響了人防事業(yè)健康有序發(fā)展。
1 人防工程建設(shè)和管理中存在的問題及原因
1.1 地下空間開發(fā)使用法制尚不完善，致使部分人防工程在辦理土地、規(guī)劃等前期手續(xù)時困難重重。
1.2 人防工程無法辦理產(chǎn)權(quán)登記，開發(fā)商、業(yè)主、人防部門之間產(chǎn)生物權(quán)糾紛。
1.3 由于人防工程沒有產(chǎn)權(quán)證，致使責(zé)任權(quán)利區(qū)分不明，利益各方爭搶使用權(quán)和收益權(quán)，卻不愿承擔(dān)管理維護責(zé)任，造成人防工程無人管、維護難的局面。
究其原因，主要是上位法缺失、下位法混亂，人防工程產(chǎn)權(quán)模糊。人防工程分為單建和結(jié)建兩大類。單建人防工程，多由政府財政投資建設(shè)，其國有屬性能夠得到社會廣泛認(rèn)可。但對于結(jié)建人防工程（尤其以小區(qū)結(jié)建人防地下車庫居多），由于其投資建設(shè)主體并非國家，致使社會對其權(quán)屬問題產(chǎn)生分歧。現(xiàn)行《人民防空法》并未明確規(guī)定人防工程的產(chǎn)權(quán)歸屬，部門規(guī)章、地方法規(guī)等效力較低的法律文件中，對人防工程產(chǎn)權(quán)的規(guī)定又缺乏一致性與系統(tǒng)性，致使許多涉及人防工程的物權(quán)糾紛難以得到妥善一致的解決。
2 明晰人防工程權(quán)屬的必要性和意義
2.1 明晰人防工程權(quán)屬，是化解社會矛盾的需要。按照《人民防空法》新建建筑應(yīng)當(dāng)結(jié)合建設(shè)防空地下室的要求，城市新建建筑幾乎都要結(jié)建防空地下室。許多大中城市各類人防工程已具備相當(dāng)規(guī)模，在不久的將來，其數(shù)量還會繼續(xù)增多，形成有新房必有人防工程的局面。如果對如此大規(guī)模的資產(chǎn)不加以確權(quán)管理，勢必會引發(fā)更多社會矛盾，影響人防事業(yè)、地下空間開發(fā)甚至是市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。社會對人防工程明晰產(chǎn)權(quán)的要求已十分迫切，應(yīng)當(dāng)盡快完善《人民防空法》及相關(guān)法律，明確國家享有各類人防工程所有權(quán)的法律地位，肅清立法分歧。
2.2 明晰人防工程權(quán)屬，是適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要。人防工程建設(shè)迅猛發(fā)展，得益于城市化進程加快，根本上是得益于市場經(jīng)濟的發(fā)展。市場經(jīng)濟的重要前提是產(chǎn)權(quán)明晰。如果產(chǎn)權(quán)歸屬模糊，會導(dǎo)致人防事業(yè)不能很好的適應(yīng)市場經(jīng)濟，錯失市場經(jīng)濟帶來的發(fā)展機遇。唯有明晰產(chǎn)權(quán)，才能使人防事業(yè)更好的適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展，充分發(fā)揮市場配置資源的積極作用，通過市場手段創(chuàng)造更多優(yōu)質(zhì)人防資產(chǎn)，也利于我們按照市場經(jīng)濟的規(guī)律對人防工程進行經(jīng)營管理，帶來更好的社會效益和經(jīng)濟效益，實現(xiàn)以業(yè)養(yǎng)業(yè)、持續(xù)發(fā)展和資產(chǎn)保值增值。
3 關(guān)于人防工程權(quán)屬制度的思考和建議
3.1 完善地下空間使用權(quán)管理制度。按照《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”因此，作為不動產(chǎn)的人防工程必須辦理產(chǎn)權(quán)登記。依法取得土地使用權(quán)是不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的必要條件，由于沒有明確的法律條文作為支持，地方土地管理部門不予辦理地下空間使用權(quán)證書，這成為辦理人防工程產(chǎn)權(quán)登記的最大障礙。人防工程一直是在沒有產(chǎn)權(quán)證的情況下發(fā)展起來的，一直處于“有產(chǎn)無權(quán)”的狀態(tài)。因此，辦理人防工程產(chǎn)權(quán)登記，首先需要破解地下空間使用權(quán)證書辦理難題。《物權(quán)法》第一百三十六條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。”可見，地下空間使用權(quán)設(shè)立是有法律依據(jù)的。建議參照地表、地上土地使用權(quán)管理模式，完善地下空間使用權(quán)管理制度，以出讓或劃撥方式供地。
3.2 辦理人防工程產(chǎn)權(quán)登記。如果辦理地下空間使用權(quán)證書能夠規(guī)范化、常態(tài)化，那么接下來就是要考慮人防工程產(chǎn)權(quán)登記的問題。作為不動產(chǎn)，各類人防工程唯有經(jīng)過產(chǎn)權(quán)登記公示，才能產(chǎn)生權(quán)屬效力，這也符合《物權(quán)法》對于不動產(chǎn)登記的要求。在取得地下空間使用權(quán)證書后，各類人防工程均應(yīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記，由人防主管部門代表國家行使產(chǎn)權(quán)責(zé)任。在確定人防工程產(chǎn)權(quán)歸屬的基礎(chǔ)上，明確使用權(quán)、收益權(quán)、經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)等其他權(quán)利，促進相關(guān)權(quán)利與所有權(quán)分離，并將其推向市場，實現(xiàn)權(quán)利有償出讓。人防工程使用單位應(yīng)按規(guī)定與人防部門簽訂協(xié)議，繳納使用費后，由人防部門核發(fā)人防工程使用權(quán)證書。對于投資者可適當(dāng)減免使用費或給予其他優(yōu)惠政策。
3.3 完善修訂配套法律法規(guī)。對于地下空間開發(fā)利用和人防工程建設(shè)管理需要建立一套完善的法律體系進行規(guī)范，在制定新法律和修訂現(xiàn)有法律時，全面權(quán)衡、反復(fù)論證，增強法律法規(guī)的可操作性，既要利于促進人防工程的發(fā)展，又要維護好國家和相關(guān)權(quán)益人的利益，還要做好與現(xiàn)行法律法規(guī)的銜接和互補。如：對于經(jīng)營性質(zhì)的地下空間適當(dāng)收取土地使用權(quán)出讓金，收取的出讓金如何使用；如何取得人防工程使用權(quán)，使用費價格形成機制；人防工程、設(shè)施設(shè)備如何維護管理、費用來源渠道；使用權(quán)年度審核具體實施辦法，如何與產(chǎn)權(quán)管理切實掛鉤等。
第3篇：土地確權(quán)法律條文范文
關(guān)鍵詞：農(nóng)村宅基地；農(nóng)民；用益物權(quán)；退出
中圖分類號：F301.1 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）11-0169-04
1968年，美國學(xué)者哈定發(fā)表了著名的《公地的悲劇》一文，指出因人類過度使用空氣、水、海洋水產(chǎn)等看似免費的資源，終將付出巨大的代價。“公地”制度是英國中古時期的一種土地制度：封建主在自己的領(lǐng)地中劃出尚未耕種的土地作為牧場，提供給當(dāng)?shù)啬撩駸o償放牧。由于放牧是無償?shù)模恳粋€牧民都希望盡可能多地增加自己牛羊的數(shù)量。隨著牛羊數(shù)量無節(jié)制地增加，牧場最終會因為過度放牧而成了不毛之地。其實農(nóng)村宅基地就是一種“公地”，村民可以無償取得、無成本留置、無流動占有、無期限使用。在這種制度下，就不可避免會產(chǎn)生浪費農(nóng)村宅基地等低效利用行為。
一、農(nóng)村宅基地使用現(xiàn)狀
農(nóng)村宅基地，一般是指農(nóng)民的住房、輔助用房（如廚房、廁所、畜禽舍以及庭院）用地。宅基地使用權(quán)是指經(jīng)依法審批，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織分配給其成員用于建筑住宅及其他有關(guān)附屬物的、無使用期限的集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。①目前在我國1 653萬hm2村莊建設(shè)用地中，住宅用地約為1 333萬hm2，占80%以上。“空心村”老宅基地閑置面積約占10%—15%。另外，全國大約有1 200萬份房產(chǎn)和宅基地處于可轉(zhuǎn)讓但是不能轉(zhuǎn)讓的閑置狀態(tài)。②
（一）空心村
由于城鎮(zhèn)化進程的不斷加快，村莊建設(shè)規(guī)劃滯后，宅基地管理薄弱等原因，農(nóng)村新建住宅大部分集中在村莊，而村莊內(nèi)部卻存在大量的空閑宅基地和閑置土地，形成了內(nèi)空外延的用地狀況，即所謂的“空心村”。這種現(xiàn)象比較普遍。如河南多個縣都存在大量的空心村。由于農(nóng)戶新建住宅像“攤煎餅”一樣不斷外擴，某些縣（正陽）戶均宅基地達到0.2hm2，是國家宅基地劃撥標(biāo)準(zhǔn)的10倍，浪費耕地1.3萬hm2。
（二）一戶多宅、面積超標(biāo)
《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。如河南省農(nóng)村村民宅基地標(biāo)準(zhǔn)：城鎮(zhèn)郊區(qū)和人均耕地667平方米以下的平原地區(qū)，每戶用地不得超過134平方米；入均耕地667平方米以上的平原地區(qū)，每戶用地不得超過167平方米；山區(qū)、丘陵區(qū)每戶用地不得超過200平方米，占用耕地的適用前面兩項的規(guī)定。
但是，由于缺乏有效的法律約束，加上住宅不能自由流轉(zhuǎn)等因素，目前農(nóng)村一戶多宅的現(xiàn)象比較普遍。例如，有些農(nóng)戶搬遷到新宅后，舊宅基地依然用作堆放柴草雜物、圈養(yǎng)牲畜，或者廢棄不用；有的村民本來有宅基地，由于繼承房屋就同時擁有二套或二套以上宅基地；有的農(nóng)村村民已經(jīng)遷入城鎮(zhèn)定居，但在農(nóng)村的宅基地仍然空置等等。在宅基地面積方面，隨著農(nóng)村經(jīng)濟條件的改善，村民建房也追求大面積，個別農(nóng)戶宅基地占地面積達到500平米以上。
（三）違法違規(guī)現(xiàn)象突出
在農(nóng)村，由于監(jiān)管不力，違法用地現(xiàn)象比較普遍。許多一戶多宅者屬于未經(jīng)批準(zhǔn)非法占有土地，隨意擴建住宅。個別領(lǐng)導(dǎo)干部“把持”宅基地的審批權(quán)，批宅基地，批村內(nèi)空閑地，甚至耕地，一占就是幾畝，甚至十幾畝，無計劃、無規(guī)劃、無用地審批手續(xù)。宅基地確權(quán)登記和日常監(jiān)管等基礎(chǔ)工作薄弱，一些地方農(nóng)村宅基地確權(quán)登記發(fā)證并不到位。農(nóng)村土地違法案件分散，呈現(xiàn)出點多、面廣、量大、打擊難的特點，農(nóng)村地區(qū)已經(jīng)成為土地違法的重災(zāi)區(qū)。
（四）地下交易盛行
農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)已經(jīng)是一個在實踐中不斷發(fā)生和發(fā)展的客觀事實。尤其是城鄉(xiāng)結(jié)合部等快速城市化的地區(qū)，農(nóng)村宅基地使用權(quán)和住房的出租、轉(zhuǎn)讓和抵押更是十分活躍。但由于法律的限制，這種行為不能得到法律的認(rèn)可和保護，這些交易只能通過地下交易，“暗箱操作”，不僅嚴(yán)重影響了交易的安全，引發(fā)了許多糾紛，而且也在某種程度上干擾了市場秩序，其潛在的隱患不容忽視。
二、農(nóng)村宅基地?zé)o序使用的原因
（一）法律法規(guī)建設(shè)落后
目前我國還沒有一部專門關(guān)于農(nóng)村住房用地的法律法規(guī)，與農(nóng)村宅基地有關(guān)的立法散見于各法律法規(guī)中。
1986年頒布的、2004年修改的《土地管理法》第62條規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。……農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”第63條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”這表明，農(nóng)村宅基地使用權(quán)可隨房屋出賣或出租，允許其在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，但是一旦流轉(zhuǎn)，就不能再申請宅基地。
1995年《擔(dān)保法》第37條第2項規(guī)定，“下列財產(chǎn)不得抵押：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；但該法第35條第5項，第36條第3款規(guī)定的除外。”公民不得以宅基地設(shè)定抵押權(quán)，以宅基地設(shè)定抵押權(quán)的，設(shè)定的抵押權(quán)無效。
1999年國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條第2款規(guī)定，“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地證和房產(chǎn)證。”
2004年國務(wù)院的《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第2條第2款規(guī)定，“改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。”二者均強調(diào)不允許農(nóng)民向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)出售自己的住宅，城鎮(zhèn)居民也不能購買宅基地使用權(quán)，法律對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制更加嚴(yán)格。
2007年《物權(quán)法》設(shè)專章將農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)加以調(diào)整，但是對其流轉(zhuǎn)并沒有明確予以規(guī)定。只是在第153條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得，行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家的有關(guān)規(guī)定。”可見，《物權(quán)法》對這一問題采取的態(tài)度是回避，沒有突破原來的法律限制。
后來，為了遏制小產(chǎn)權(quán)房買賣，2007年12月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》中強調(diào)，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房。”“單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有的土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。農(nóng)村住宅的買賣只能在同一集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)進行，宅基地購買人必須為本集體經(jīng)濟組織成員，不能跨行政村流轉(zhuǎn)，不能向本集體經(jīng)濟組織以外成員轉(zhuǎn)讓，禁止向城市居民流轉(zhuǎn)。”2008年1月15日國土資源部《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》又再次重提“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住房或小產(chǎn)權(quán)房”。
從我國宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度演變過程可以看出，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)立法相對混亂，不過從中可以看出法律對宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)經(jīng)歷了一個從限制流轉(zhuǎn)再到更加嚴(yán)格限制流轉(zhuǎn)的過程，這形成了我國宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的基本框架。
（二）村民守法意識低下
受傳統(tǒng)觀念的影響，村民普遍認(rèn)為宅基地是祖?zhèn)鞯模褂门c不使用由自己說了算；還有經(jīng)濟落后的因素，也有家庭觀念抬頭的因素。從現(xiàn)實角度分析，有法律法規(guī)宣傳不到位的因素，有經(jīng)濟條件改善后依仗權(quán)勢擺闊的因素，有的根源于攀比風(fēng)影響，而在城鄉(xiāng)結(jié)合部及城中村，在農(nóng)村住宅出租可獲得永久性基本經(jīng)濟收入的情況下，村民更是寸土如金般守護者自家的農(nóng)宅。
（三）政府監(jiān)管無力
首先是宅基地的規(guī)劃和審批制度存在缺陷。許多地方重經(jīng)濟建設(shè)，忽視村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)，使村鎮(zhèn)規(guī)劃制定遲緩。由于沒有堅持全面規(guī)劃、合理布局、節(jié)約用地、因地制宜、量力而行、逐步建設(shè)的原則，造成目前農(nóng)村居民點布局分散、村莊向外無序擴展、村內(nèi)宅基地雜亂無章、亂搭亂建等混亂的局面。
其次是日常監(jiān)管的缺失。農(nóng)村宅基地管理面廣量大，情況復(fù)雜，對農(nóng)村宅基地的監(jiān)督成本主要落在國土部門身上。但是，基層國土部門力量比較薄弱，難以形成有效監(jiān)管，再加上處理違法手段也較為單一，依罰代拆、一罰了之的現(xiàn)象比較普遍，村民之間的監(jiān)督效能很低，有時互相包庇。村集體組織沒有強硬的執(zhí)法能力，有些村干部為了自己的政績或人氣，對違法事件視而不見聽而不聞，客觀上縱容了這些違法行為。
（四）農(nóng)村宅基地退出機制的缺失
首先是宅基地收回制度不健全，雖然現(xiàn)行《土地管理法》第65條確立了宅基地的收回制度，并原則性規(guī)定了宅基地使用權(quán)收回的幾種情形，但對宅基地收回涉及的具體政策界限、收回程序卻并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，更沒有明確宅基地收回時的補償標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問題，致使其在現(xiàn)實生活中無法得到執(zhí)行。其次是宅基地?zé)o償取得、無限期使用、限制流轉(zhuǎn)性和留置的無成本性，使得村民更傾向于盡可能多地占有宅基地，而非集約高效利用土地。最后是宅基地置換、復(fù)墾、整理政策配套不健全，難以構(gòu)筑宅基地退出的有效運作平臺。
通過對上述農(nóng)村宅基地?zé)o序使用的諸多原因進行分析可以發(fā)現(xiàn)，法律法規(guī)建設(shè)不適應(yīng)社會現(xiàn)實需求是導(dǎo)致諸多問題的首要原因，而村民守法意識低下和政府監(jiān)管乏力則加劇農(nóng)村宅基地非法使用的泛濫，農(nóng)村宅基地有償退出機制的缺失又使得這些矛盾和非法用地的狀況無法找到疏導(dǎo)的出口。因此，建立激勵機制和約束機制為核心的宅基地退出機制，是解決中國當(dāng)前農(nóng)村宅基地利用存在的問題的有效途徑，也是改革和完善農(nóng)村宅基地使用管理制度的核心內(nèi)容之一。
三、建立農(nóng)村宅基地有償退出機制的法律困局
（一）退出制度不完善
《土地管理法》第65條規(guī)定，“有下列情形之一的，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)：（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的。（二）不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；（三）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）項規(guī)定收回農(nóng)民集體所有的土地的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。”本條雖然確立了宅基地的收回制度，并原則性規(guī)定了宅基地使用權(quán)收回的幾種情形，但過于粗糙，缺乏可操作性。對宅基地收回涉及的具體政策界限、收回程序卻并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，更沒有明確宅基地收回時的補償標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問題，致使實際管理中真正收回的宅基地寥寥無幾。現(xiàn)行宅基地收回制度基本失效，并使得農(nóng)村宅基地的使用長期處于增量供應(yīng)狀態(tài)，存量盤活利用幾乎為零。
《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點切實做好農(nóng)村土地整治工作的通知》（國發(fā)[2010]47號）規(guī)定，“有條件的地區(qū)，通過農(nóng)村土地整治示范建設(shè)，與散亂、廢棄、閑置、低效利用的農(nóng)村建設(shè)用地整治相結(jié)合，實施田水路林綜合整治，……整治騰出的農(nóng)村建設(shè)用地，首先要復(fù)墾為耕地，在優(yōu)先滿足農(nóng)村各種發(fā)展建設(shè)用地后，經(jīng)批準(zhǔn)將節(jié)約的指標(biāo)少量調(diào)劑給城鎮(zhèn)使用的，……區(qū)分城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)、城鄉(xiāng)結(jié)合部、空心村和閑置宅基地等不同情況，因地制宜，量力而行，循序漸進。”此通知也較為原則，操作性不強。
《物權(quán)法》第162條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將建造的房屋轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶；住宅轉(zhuǎn)讓時，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。” 此條允許農(nóng)村宅基地在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員之間流轉(zhuǎn)。而實際上，這種流轉(zhuǎn)較少，原因在于農(nóng)村宅基地只能流轉(zhuǎn)給本村有資格取得宅基地的人，但是既然有資格取得宅基地，就可以向村集體組織申請新的宅基地，無須取得他人的宅基地了。
（二）宅基地使用權(quán)不完整
根據(jù)前述關(guān)于農(nóng)村宅基地的立法現(xiàn)狀來看，與較為完備的城市房地產(chǎn)法律體系相比，現(xiàn)階段調(diào)整農(nóng)村宅基地使用權(quán)的法律法規(guī)數(shù)量少，效力層次較低。《民法通則》和《土地管理法》的調(diào)整力度明顯不夠。雖然《物權(quán)法》把宅基地使用權(quán)界定為用益物權(quán)，并作為獨立的一章加以規(guī)定，但是關(guān)于宅基地流轉(zhuǎn)的問題，在第153條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得，行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家的有關(guān)規(guī)定”，僅僅是對過去法律規(guī)定的延續(xù)。這使得宅基地使用權(quán)沒有體現(xiàn)出效益優(yōu)先的價值取向，只是將嚴(yán)格限制農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的立法精神進行到底。再者，法律并沒有規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權(quán)的期限，作為一個理性人，村民更傾向于占用更多的宅基地。這既不利于對土地資源的保護，更造成農(nóng)戶退出宅基地的動力完全喪失。
從實踐中來講，這樣的立法模式實際上并不利于對農(nóng)民利益的保護。首先是由于農(nóng)村宅基地的商品屬性和財產(chǎn)屬性沒有被法律確認(rèn)，物權(quán)屬性并沒有真正得到體現(xiàn)。農(nóng)民在宅基地上的自建房屋的經(jīng)濟價值并不能變現(xiàn)，不利于農(nóng)民財產(chǎn)利益的實現(xiàn)；其次，由于法律禁止農(nóng)村宅基地的外部流轉(zhuǎn)，如果有此種需求的話，只能通過暗箱操作地下交易的方式來實現(xiàn)，但這種地下交易的風(fēng)險較大，萬一產(chǎn)生糾紛，農(nóng)民的利益難以得到保障；最后，此種限制牢牢把農(nóng)民束縛在土地上，不利于城鄉(xiāng)生產(chǎn)要素的互通，更不利于農(nóng)村城鎮(zhèn)化建設(shè)的加快。
（三）配套政策不完備
宅基地有償退出機制的實施過程中還涉及跨村安置、退出宅基地補償標(biāo)準(zhǔn)、騰退后節(jié)余宅基地的收益權(quán)的分配、承包地調(diào)整、整理收益分配等諸多問題，在城鎮(zhèn)社區(qū)安置還涉及戶籍制度、城鄉(xiāng)社會保障差異、就業(yè)等問題，都需要必要的配套政策及制度支持，目前，這方面的配套措施并不完備。但一些地方已經(jīng)開始進行有益的嘗試。如河南省在2011年1月的《關(guān)于促進農(nóng)民進城落戶的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“在全省范圍內(nèi)逐步取消農(nóng)業(yè)、非農(nóng)業(yè)二元制戶籍管理制度，實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度，探索建立居住證制度，依托居住證統(tǒng)籌流動人口在現(xiàn)住地的登記管理、社會保障和公共服務(wù)。”
四、立法完善的建議
（一）加強退出制度的操作性
針對《土地管理法》第65條規(guī)定過于原則的問題，在建立農(nóng)村宅基地有償退出機制的問題上，首先必須要明確應(yīng)當(dāng)退出和可以退出農(nóng)村宅基地的具體情形，如違法占用宅基地的或者面積超標(biāo)的都屬于應(yīng)當(dāng)退出宅基地的情形；其次應(yīng)當(dāng)明確宅基地有償退出的程序，明確規(guī)定可以提出宅基地退出的主體，審批機關(guān)以及宅基地收回應(yīng)當(dāng)履行的手續(xù)。屬于應(yīng)當(dāng)給予補償?shù)模a償必須到位；而違法用地等情形導(dǎo)致的農(nóng)村宅基地的退出，不能給予補償。在補償?shù)膯栴}上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平制定國家、村集體組織和農(nóng)戶三方認(rèn)可的補償標(biāo)準(zhǔn)和補償方式。合理的農(nóng)村宅基地退出補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)給予新占耕地建造宅基地的取得成本，要體現(xiàn)技能調(diào)動農(nóng)民退出宅基地的積極性，維護農(nóng)民利益，又能節(jié)約集約利用土地，促進和規(guī)范農(nóng)村宅基地退出機制的建立。
（二）賦予農(nóng)村宅基地完整的物權(quán)
確定和完善農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)對于保證農(nóng)民宅基地用益物權(quán)得以實現(xiàn)具有重要的作用。應(yīng)該盡快結(jié)束現(xiàn)行法律限定的農(nóng)民宅基地的半商品化狀態(tài)，正視住宅商品化是城市化進程中農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利不可分割的重要組成部分，賦予農(nóng)民宅基地及其房屋所有人以完整的物權(quán)。建議規(guī)定“農(nóng)民宅基地及其房屋所有權(quán)人依照法律規(guī)定享有占有、使用收益和處分的權(quán)利”，并發(fā)放統(tǒng)一的、具有法律效力的宅基地證書，以便保障農(nóng)民的合法權(quán)益。允許農(nóng)村集體經(jīng)濟組織通過宅基地的商品化進行舊村改造試點，明確節(jié)約出來的宅基地仍屬于農(nóng)民集體所有。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，農(nóng)民集體可以將節(jié)約出來的宅基地以節(jié)約、廠房出租、土地出租等方式集約利用。宅基地上產(chǎn)生的租金等收入主要歸農(nóng)民集體所有，允許以宅基地進行抵押，使得農(nóng)民宅基地權(quán)益的實現(xiàn)更具有可操作性。為防止不法分子從宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中獲取不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)對其進行必要的限制。農(nóng)民轉(zhuǎn)讓了宅基地使用權(quán)的，不能再取得新的宅基地。
在農(nóng)村宅基地使用權(quán)行使的期限問題上，因為宅基地使用權(quán)本就是用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)受存續(xù)期限的限制，并不違反其居住保障性。宅基地使用權(quán)的保障屬性只應(yīng)針對受保障的農(nóng)民。一個人的生命總是有限的，應(yīng)當(dāng)保障的生存居住權(quán)當(dāng)然也是有限的。考慮到將來與城市房地產(chǎn)管理體制的銜接和一致，建議將農(nóng)村宅基地的使用權(quán)也規(guī)定為70年。
（三）完善相關(guān)配套措施
首先是完善農(nóng)村宅基地的科學(xué)規(guī)劃和審批制度。在社會主義新農(nóng)村建設(shè)過程中，結(jié)合新一輪土地利用總體規(guī)劃修編工作，制定村莊規(guī)劃，科學(xué)合理編制農(nóng)村宅基地使用規(guī)劃。鑒于我國農(nóng)村發(fā)展不平衡，宅基地的發(fā)展趨向在城鎮(zhèn)化地區(qū)、鄉(xiāng)村化地區(qū)和生態(tài)涵養(yǎng)地區(qū)各有不同，在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、人口構(gòu)成、居住方式等方面存在明顯差別，因而在宅基地的利用上需要區(qū)別對待。要建立健全宅基地審批制度，嚴(yán)格執(zhí)行申請條件、審批程序、審批結(jié)果公示制度。審批前，對村組的舊宅基地、空閑地進行摸底登記，建立地籍圖件，并進行標(biāo)注；審批中，對照圖件先使用村內(nèi)舊宅基地和空閑地；審批后，通過簽訂合同，發(fā)放集體土地使用證等措施，約束村民占新不騰舊的行為，及時交出舊宅基地。在依法登記的基礎(chǔ)上，加強信息化管理。
（四）加強法律法規(guī)的宣傳力度
最后，要有針對性地加大與農(nóng)村宅基地使用相關(guān)的土地法律法規(guī)政策的宣傳力度，爭取社會各界的理解和廣大農(nóng)民的支持。在全社會形成憑證管地、依法用地的氛圍。宣傳工作要采取群眾喜聞樂見的形式，增強宣傳的吸引力、感染力和滲透力。同時也要加大反面警示教育的力度，加大對違法違規(guī)建設(shè)宅基地、私自倒賣宅基地行為的處罰力度，適時將一些典型的違法行為和案件曝光，從而起到一定的威懾作用。
結(jié)語
法律真正的根源和活力，不在法律條文，而在社會生活實際。正如埃利希很早以前就說過，“法律發(fā)展的中心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判斷，而在社會本身。”“如果我國法律還一味禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者嚴(yán)格限制只能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織成員，必然會使這方面的法律規(guī)定形同虛設(shè)，法律與現(xiàn)實社會脫節(jié)。”農(nóng)民不是不愿退出閑置的宅基地，只是按照目前的法規(guī)，農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)得不到保護和補償。農(nóng)民作為理性人，為追求個人利益最大化，是不會主動放棄宅基地申請或退出已有的宅基地的。通過對村莊的合理規(guī)劃和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，營造一個宜居舒適的環(huán)境，可以提高農(nóng)民退出宅基地的意愿值；通過宅基地流轉(zhuǎn)、抵押和宅基地的有償退出，實現(xiàn)農(nóng)民宅基地財產(chǎn)權(quán)是提高農(nóng)民退出宅基地意愿值的關(guān)鍵；確定地方政府服務(wù)的角色，完善集體建設(shè)用地補償和收益分配是提高農(nóng)民退出宅基地意愿值的保障。只有建立有序合理的農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度和宅基地有償退出機制，農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為生產(chǎn)要素在市場中流動起來，才能充分發(fā)揮其價值。
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Discussion about the legislation of the compensation exit mechanism of the countryside homestead
HE Zu-pu
（Huanghe Science and Technology College，Zhengzhou 50063，China）
