法律規則的結構形式精選(九篇)

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第1篇：法律規則的結構形式范文

〔關鍵詞〕 國際法體系，體系不平衡，價值評價，國家立場

〔中圖分類號〕D990 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）06-0115-08

一、引言

國際法體系為國際關系提供了商談話語和交流平臺，但并非能夠為所有的國際法實踐提供相互匹配或互為協調的規范基礎和運行機制。朝鮮數度進行核試驗凸顯了國際禁止核擴散規范體系普遍與強制效力的缺乏；“伊斯蘭國”挑動國際關系敏感神經，但國際法體系仍然缺乏增進國際合作與協調以有效打擊恐怖活動的法律規范和制度；《巴黎（氣候變化）協議》是否包含符合全球氣候治理之需求的規則準確性和強制性存在疑問。

從宏觀視角來看，國內法律體系更為系統，具有完備的執行機制和足夠的強制力，能夠有效回應社會關系調整的需求；相較而言，國際法體系的理念、規范、運行等維度或要素之間經常不能夠完美匹配或妥善協調，呈現出功能性的“不平衡”特征。筆者拋卻失衡、缺陷、不足、困境或不對稱等表述方式，以規避可能隱含的價值判斷，因為“不平衡”形態并不一定蘊涵價值褒獎或罹于價值苛責。當然，“不平衡”價值視角也并非一成不變，筆者將會在下出解讀。

規范體系意味著關系網絡及其所產生的法律系統。〔1 〕7國際法是存在于國際關系中的開放的體系，國際規則、規范、原則、特權和權利構成可鑒別且連貫一致的集合。作為“活的”和自我發展的體系，國際法包含了規范、實施和爭端解決（運行）等層次，而且時刻通過發展來尋求自存和穩定。〔2 〕但是，國際法體系內部并非和諧一體，相反，國際法建構性的發展與其適用程序無效或低質之間的不平衡似乎是其固有矛盾。〔3 〕盡管如此，此種“不平衡”特征并非國際法研究和適用的普遍預設，有關國際法體系功能與結構形態的爭論和分歧此起彼伏。

實踐中，國際法體系的“不平衡”特征（下稱“體系不平衡”）顯著表現為特定社會關系的規范狀況與國際法理念或現實規范需求之間的不協調或不匹配。例如，就“核武器咨詢案”中“事實不清”（non liquet）的可適用性，赫希?勞特派特認為，國際法是完整的體系，習慣法和一般法律原則排除了“事實不清”的適用可能性；而朱利葉斯?斯通則認為，國際法體系存在（實質、管轄或司法）缺陷，且法律體系存在閉合規則的假設并不能成立，法院并沒有義務以解釋或者造法去填補實質性缺陷。國際法的規范性需求相應的是強制性，但規范性與強制性之間往往存在功能性“不平衡”。例如，就WTO爭端解決機制（DSM）裁決的遵守問題，約翰?杰克遜教授認為，DSM的裁決是有拘束力的，故而締約方有義務執行和遵守；而朱迪斯?貝洛則認為，締約方并不是必須遵守DSM裁決，執行、賠償或接受報復是選擇性的。顯然，國際法規范性與強制性之間存在間隔，強制性的程度不能當然地附屬于規范性的強弱。

“不平衡”是國際法體系所具有的結構特征。遺憾的是，現有的國際法研究缺乏對紛繁復雜的“不平衡”現象的宏觀探討。基于認識論和方法論的目的，體系不平衡的具體內涵、理論淵源、價值評判和國家應當秉持的立場均值得分析，結構視角下的理論探析有助于清晰地認識和理解國際法的運行現實和發展方向。

二、體系不平衡的概念、理論基礎和現狀

法律秩序是關于規范的體系，國際法秩序亦是以體系形式存在的。橫向來看，國際法是由不同治理領域的規則、原則和制度組成的集合體，即部門結構；國際法在不同部門的發展狀態可能并不一致，從而形成國際法體系的“部門差異”。① 縱向來看，國際法體系又由法律理念、規范和運作等要素或維度構成，形成以理念為引導，規范為核心，運作為支撐的規范體系。② 就特定治理領域的法律體系而言，國際法不同構成要素或維度間可能存在功能性的不匹配或不協調，形成國際法體系的“不平衡”特征，進而影響到體系整體功能的表現和發揮。③ 體系不平衡顯著表現為國際法理念、規范現狀與運作實際之間以及規范性與強制性之間相互關系的不匹配或不協調。

體系不平衡肇源于國際法理論的最初建構，是國際法的固有特征。約翰?奧斯丁認為，國際法并非者的命令，缺乏強制力，因而只是實在道德，這無疑是對“不平衡”特征的極度渲染，以至于其如同現實主義國際關系理論一樣，顛覆了國際法的法律品性。然而，國際法已然被國際主體踐行了數個世紀，其法律性不容置疑。〔4 〕1哈特調和了“不平衡”與法律性的關系，在一定程度上將強制力與“法律”的范疇相區隔，但毫無疑問，國際法更類似于原始狀態下的法律，即第一性義務規范與第二性規范之間存在不平衡。〔5 〕215凱爾森承認現有國際法秩序的“不平衡”，不過他將國際法的效力放置于規范等級的頂層支撐中，“不平衡”對國際法之法律性的影響將逐漸得以消隱。〔6 〕此后，體系不平衡似乎已經成為國際法理論和實踐的隱含共識，學者轉而在特定領域中探討“不平衡”的原因、影響和矯正路徑，以確立國際法的效力。④

體系不平衡可以通過一定的結構模式加以分析，體系構成要素或維度之間的矛盾構成國際法發展的內在潛力。從起源來看，國際法體系的構筑是不同要素或維度結構性組合的產物。國際制度（包括國際法體系）的確立和發展立基于認同構成、目的、倫理（價值）和工具等綜合維度的結構性考量和取舍， 〔7 〕25-30結構性的思維和實踐過程使國際法體系呈現出差異性的結構設計。從表現和功能來看，國際法的創制和運作總是在構成要素或維度的不同結合點上實現，國際法體系功能的發揮仰賴構成要素或維度間的相互協調和互為支撐。⑤ 另外，體系不平衡實際是國際法體系內在矛盾的表象與結果。國際社會的演進使原有規范體系無法適應國際關系的調整實際，體系內部潛在的矛盾逐漸凸顯并限制體系功能的發揮，要素或維度間的關系面臨重構的任務。為維護和提升規范體系的整體功能，時新的理念被納入規范設計，迫切需求的規則被創設，國際制度改革與設立得以推進。矛盾是發展的內在原因，體系不平衡所表征的矛盾的產生、發展和解決實際上是國際法呈現循環往復發展性的內在原因。⑥

三、體系不平衡的形成脈絡

國際法理念、規范體系與治理需求之間的內在張力使“不平衡”成為國際法體系的深刻“烙印”，而、全球化、人本化、法制化等核心話語的交織、沖突和互動，則使體系不平衡對體系功能的影響日益凸顯。

首先，國際法理念與規范實踐之間鴻溝的彌合呈現出漸進性的發展脈絡。國際法理念是人類對過往國際關系和國際法發展歷史的總結，也是對現行國際法進行批判和改革的尺度和價值指引。〔8 〕就國際法研究而言，理念和實踐均會涵蓋。理念主要關注國際法應當如何構成，而實踐則涉及規范狀況以及國際法主體的行為表現。理念與規范的結合――盡管并不總是緊密協調――構成了如今的國際法。〔9 〕32國際法理念與規范實踐之間存在指引和接納的關系，規范實踐反映國際法理念所蘊含的精神和內容，但規范實踐并非能夠形成全盤落實理念指引的原則、規則和制度。例如，在國際環境領域，1972年《人類環境宣言》所宣示的“環境國際主義”構成了后續多邊環境保護公約的核心理念，1992年《里約環境與發展宣言》倡導的“可持續發展”理念極大地促進了國際環境立法的發展。國際環境法的進步很大程度上源于政治的選擇與道德的要求，法律調整的進路落后于觀念的發展。實踐中，國際環境立法經常采用的“框架公約模式”⑦ 往往缺乏履行和監督機制，很難具體指導國家行為，環境立法的多元參與也促使國家在接受國際義務時謹慎選擇，環境國家主義時刻挑戰著國際環境立法的效力。又如，平等是國際法的核心理念之一，該理念在規范層面得到了確認，但國家等級和不平等仍然被規范化并在國際法體系中得以體現。

其次，法律體系的保守性阻礙著法律體系對國際關系規范調整需求的有效回應。每一個法律體系都在經歷不斷的變化，因為法律必須不斷使自身適應新的實際。法律體系不斷以新的要素補充或取代過時的內容，從而消除國際關系現實與法律調整之間顯著的不一致。〔10 〕21國際制度表現出一定程度的保守性，法律體系總是對社會狀況進行自我感知回應，而后才能做出適當的反映和變化，現有需求和既存制度間存在割裂，國際法體系與政治可行性永遠存在間隔。〔11 〕11因此，當國際關系的規范調整需求形成之后，國際社會并非都能夠在國際立法和制度安排層面做出及時的回應。相反，國家往往選擇通過國內法對相關行為進行規制，而國內立法的差異又可能帶來國際標準的存在與符合與否、各國國內立法的“可比較性”或規則實施與評價的分歧等問題。

再次，概念本身包含對立性，構成國際法發展的基礎，又時刻維護著本身的“至高”品質。國際法制與權力之間的持續張力是“不平衡”特征得以形成的根源。是并且仍將是國際法體系的核心話語。產生于對教權的悖反，其本身在產生之時便是包含對立性的矛盾體。權利的至高性是國際法體系產生和發展的基礎，卻又使得立基于同意和相互性之上的國際法體系十分脆弱；靜態復合主義之下的禁止對個人權利的考察，人權保護的規范和機制實施一度舉步維艱。〔12 〕56-66天然包含內外對立，即不受其他權力支配和干涉，國際法與國內法二元體系由此形成。國際法屬于不完全規范，需要國內規范來執行。〔4 〕343國際法和國內法的二元分離使國際規范的產生和實施始終面臨內外法律體系裂痕的阻隔，體系不平衡正是在內外法律體系并立的理論和現實背景中存在并發揮影響。舉例而言，《國際刑事法院羅馬規約》（規約）確立了國際刑事法院（ICC）對種族滅絕罪、反人道罪、戰爭罪和侵略罪的管轄權，但卻受制于“補充性原則”，即ICC只有在國家“不愿意”或“不能夠”行使刑事管轄權的情況下才可以確立對相關案件的可受理性。囿于各國間巨大的分歧，規約文本并沒有對侵略罪的定義和管轄條件做出規定，導致ICC的侵略罪管轄權流于形式。2010年，“坎帕拉審查會議”通過了《規約侵略罪的修正案》（修正案），修正案規定了侵略罪的定義、構成要件和管轄條件。⑧ 但是，根據規約第12條第2款規定，ICC不能夠對非締約國國民實施的或在其領土上發生的侵略行為進行管轄，修正案本身也規定了簽署（或批準）的數量要求、“再次審議”要求（2017年）和締約國“選出”（opt-out）機制。

另外，既有國際法律制度包含著經由“國家同意”的讓渡，新制度的建立和發展需要協調與原有國際制度的關系，這可能在某種程度上造成新設規則的“不平衡”特征。依據《聯合國》（）第39條，聯合國安理會有權決定侵略行為的存在，而ICC對侵略行為的調查和權力有可能構成在沒有修改的情況下對安理會的改革，這引發了美國、法國等安理會常任理事國的擔憂。〔13 〕就具體規則而言，一方面，修正案沒有規定安理會已然介入之侵略情勢同樣受上述管轄權限制的束縛；另一方面，ICC的侵略罪管轄需要首先辨認安理會是否對侵略行為做出確定。

最后，、國際制度、人本化、全球化等核心話語交織、沖突和互動，共同構成了體系不平衡的現實背景。本身所內含的對立性及之間的沖突仍然是現代體系不平衡的根源，國家與國際法調整之間仍舊存在內在張力，國家間的共存、協作和沖突化解仍舊是國際法的主題詞；全球化使傳統的治理方式面臨主體多元化、治理對象復雜化等挑戰，國際法體系與治理需求之間的“不平衡”特征顯化并擴大；人本化趨勢使與人權（安全與正義）的價值沖突反映到國際法體系中，并對傳統國際法體系缺乏對人本觀念的足夠接納的“不平衡”狀態提出了矯正要求。⑨ 另外，國際制度處于核心話語交織的中心位置，發揮協調話語沖突的作用，全球化和人本化又會增加國際制度的需求和議題，但國際制度與觀念始終存在限制與被限制的關系， 體系不平衡特征可能因此突顯。

四、體系不平衡的結構解析

體系不平衡通過一定的結構形式得以呈現。從不同視角分析，“不平衡”特征表現為不同的結構形式，而不同結構形式的構成要素或維度各不相同。體系不平衡的結構解析不僅出于認識論上的考慮，同樣也具有方法論上的意義。

（一）法制化理論維度。法制化理論認為，國際法體系的發展可以從準確性、義務性和授權性三個要素去理解。準確性指規則明確地規定其所要求、賦權和禁止的行為；義務性則指準確性所載承諾或者規則的約束力。即此處的準確性和義務性實際上構成（但并不等于）規范-運行維度結構中的規范體系，但也包含運行體系的內容。授權性則指成員國（方）賦予國際行為體采取行動或者決定的權力，即此處的授權性屬于二維結構中的運行體系范疇。〔14 〕 如圖1所示，準確性、義務性和授權性三者本身的充足程度及多樣組合構成了特定治理領域規范體系“平衡度”的形象反映，而由“軟法”至“硬法”的閉合區間內法律規范特點的變化則體現了不同規范體系“平衡度”的差異。當然，有學者用“政府”意表法制化的含義，現有國際法結構和組織構成了基本的“政府”類型，而“政府”的強度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空間。

法制化理論構成要素對國際法體系規范性做了解構，即準確性與義務性。徒有準確性而缺乏義務性是法律規范本身“不平衡”特征的重要表現，而義務性充足情況下準確性的缺乏則會削弱規范性的法律效果。授權性揭示了體系不平衡的核心內容。國際社會法制化并不必然等于國際組織的建立和運行，但具備一定程度授權性的法制化則必然具備組織形式。當相應的組織形式并不具備與規范性相適應的管轄權、裁判權、執行權等內容時，體系不平衡特征便會顯現。例如，國際貿易合作具備較高準確性和義務性以及在此基礎上的可自我實施的制度體系，因而規范體系相對“平衡”；而國際宏觀經濟合作，如國際匯率機制，則由于合作利益、自我逐利行為受限制程度等因素限制而相對失敗，體系不平衡特征相對明顯。

法制化理論本身視角獨特，但并非毫無瑕疵。首先，法制化理論本身存在爭議，即結構基礎本身不客觀。國際社會法制化是廣為承認的趨勢，但就其構成要素仍舊存在爭議，⑩ 故而以其作為“不平衡”的分析基礎容易產生爭議。其次，法制化理論下，體系不平衡特征通過法制化要素本身的充足度及相互組合關系的變化體現，國際法體系的“不平衡”特征雖然可以間接地推導得知，但卻無法直接地加以呈現，而且要素本身的充足度衡量標準也不清晰。最后，法制化理論的結構劃分覆蓋面不完全，即體系不平衡特征不能完全地得以反映。就特定規范內部的不平衡及規范與授權之間的不平衡，法制化理論可以給出分析，但諸如參與主體、遵守條款等內容，授權性并不能完全覆蓋，因而不能夠在“不平衡”分析中給出解答。

（二）規范體系與運行體系維度。規范-運行雙層結構將國際法體系劃分為規范體系和運行體系兩大部分。規范體系指基于政策或價值而產生的廣為接納的行為標準，其在不同領域表現為或強或弱的行為調整；運行體系則指國際法所提供的調整和管理國際關系的平臺或結構。運行體系為國際關系的開展設定一般程序和制度，而規范體系則在鑒別實體價值和目標的基礎上指引國際關系。〔15 〕28-46規范體系的構成要素反映規范性要求，而規則的實施（包括國際規則的國內執行）則需要運行體系提供相應的制度安排和程序指引。反過來，特定的運行實踐或要求應當及時得到規范層面的支撐，從而確定相關行為和慣例的法律效力。當規范-運行體系之間的互動關系被打破，即兩個體系構成要素無法達到功能性的匹配或協調，國際法體系的“不平衡”特征便會體現出來。

規范-運行雙層結構劃分克服了法制化理論的某些缺陷，具有重要的借鑒意義。首先，規范-運行雙層結構劃分相對客觀，要素清晰明確。如圖2所示，規范-運行的結構形式是按照國際法實踐特征所做的劃分，具備較強的客觀性；兩大體系的具體要素頗為明確，前者即呈現價值與指引行為之國際立法事項；后者則包含法律淵源發現、參與者、執行和遵守、違法救濟（責任）等。其次，規范與運行體系的動態關系明顯。法制化理論中，各要素對于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之間似乎不存在相互補充的關系，要素組合（尤其是義務性的定位）對法制化程度的貢獻差異也不甚清晰。相反，規范-運行雙層結構中兩大體系的關系則相對清晰，規范體系支撐運行體系，而運行體系則實施規范體系，兩者間存在持續的互動。〔16 〕6-7最后，規范-運行雙層結構具備開放性，非此即彼的結構特征使得結構覆蓋面廣泛，兩者相互配合構成相對周延的國際法體系概念，能夠充分容納體系不平衡的相關分析要素。

但是，規范-運行雙層結構存在考察維度不完整或容納考量因素不完全的可能。其一，價值、政策與體系整體的區分沒有清晰界定。所謂價值和政策實際上指國際法理念，而國際法理念對規范體系和運行體系都可以施加獨立的作用。規范體系與運行體系以價值和政策為指引，但雙層結構并未突出價值或政策因素的獨立作用。其二，國際法體系功用的發揮以特定且變化著的國際關系為背景。雙層結構本身未將體系存在和發展的背景考量納入體系不平衡的分析過程，因而限制了結構模型對體系現狀的批判性認識以及對體系建構性發展的預測。

（三）理念、規范與組織維度。理念-規范-組織三維結構將國際法理念設為單獨維度，強調國際法理念（包括價值、政策、治理需求等）對國際法體系形成、發展和變化過程及特征的獨立影響。具體而言，理念維度指引導法律體系的發展并體現于體系整體或規則設計之中的政策、綱領、原則或體現知識性與道德性的價值等；規范維度指致力于指導具體行為且具有潛在適用性的原則、規則；組織維度指取消自發或缺乏調整方式的機制、機構和程序，它包含主體存在所必要的整合性法律整體，也是法律體系運轉不可或缺的理性機制。國際法體系中，理念-規范-組織三個維度的聯系經常表現為分離、脫節甚至是矛盾，由此，國際法得以滿足多層次的調整功能，卻也使得國際法的理想化色彩，即“不平衡”特征相當突出。〔17 〕127-130

國際法理念不是單純的理想，將“烏托邦式”的理想作為“不平衡”研究的起點不可避免地扭曲了國際法體系的合法性和正當性。國際法理念主要是基于對過往國際法實踐的總結而形成的原則性描述，反映著人類和國際法主體對國際法體系的價值取向和期望。理念維度的構成因素屬于能夠現實轉化為規范與組織維度的范疇，包括對體系運行環境與發展趨勢的充分考量。如圖3所示，一方面理念維度為規范維度和組織維度提供正當性支撐，沒有理念支持的規范維度無法獲得信念認同和良好遵守，缺乏理念指引的組織維度不能有效運行以獲致實效；另一方面，國際法理念反映著國際關系的調整需求和體系整體的發展方向，當規范維度與組織維度不能助益于理念維度的貫徹落實時，國際法體系便會因“不平衡”而缺乏生命力。理念-規范-組織結構模式包含完整的分析鏈條，避免了雙層結構對理念維度的忽視以及類似功能主義理論之解讀中規范維度的虛無， 〔11 〕13-16故而能夠提供對體系不平衡特征做出相對完整分析的工具。

中國是具有世界影響力的、新興的發展中大國，是既有國際法體系構建和沿革的重要參與者，同時也是國際法體系調整、改革和發展的密切關注者和利益相關者。從理念維度來講，中國既接納和實踐全球化與人本化視野下國際社會的重要理念，同時也向世界貢獻自身經濟、社會、文化和法律建設中的重要理念，通過理念的互動為確認或矯正體系不平衡注入活力。中國堅持以《聯合國》與和平共處五項原則為基礎展開國際交往，牢固支持獨立、平等、互不干涉等國際法基本原則或理念，反對任何形式的霸權主義和強權政治；中國主張以和諧理念指引國際秩序建設，支持國際和平、公平、人權和發展事業。從規范維度講，中國以者、對話者和參與者的身份參與國際立法進程，進行國內法治建設和改革，推進對話的法律全球化，通過對話確認或者矯正體系不平衡現象。中國依據既有國際法體系從事國際交往，主張各國依據國際法平等交往；積極參與國際法制建設，通過“一帶一路”戰略與“亞洲基礎設施投資銀行”推動全球經濟治理的進程。從運行維度講，中國依托現有的國際法體系進行國際交往，堅定支持聯合國的權威，主張在聯合國的框架下建構新的國際秩序；中國積極維護合法且符合時代要求的機制、程序和安排，按照規范要求履行國際義務，同時，積極審視全球化和人本化條件下的治理需求和價值引導，對不符合時代要求的“不平衡”現象提出修改動議，推動國際合作，推進平衡重構。

注 釋：

①古祖雪教授從形態、部門和板塊三個角度分析國際法的體系結構。當然，部門結構的劃分并非筆者探討的重點。參見古祖雪：《國際法體系的結構分析》，《政法論壇》2007年第6期。

②國際法規范一方面反映國際法理念，這體現為條約的序言中原則、目標、宗旨，或者只是隱含在原則或規則背后的價值或政策；另一方面，國際法效力的實現既要依托其本身的正當性和權威性，也要有可加信賴的實施機制或運行方式加以支撐。

③這類似主流國際法與批判國際法理論之間橫向結構和縱向結構的劃分。縱向結構注重國家作為國際法主體而非立法者的視角，采納“授權結構”而非“限制結構”。參見 Jan Anne Vos：The Function of Public International Law.Berlin：Springer， 2013，pp.1-5.

④例如，批判法律研究（CLS）拋卻對包羅萬象的國際法一般理論的探求，其關注點轉向對國際法體系中持久的不一致和不連貫的分析和研究。參見Malcolm N. Shaw：International Law （6th）. Cambridge： Cambridge University Press， 2008，pp.63.

⑥例如，國際習慣法由國家實踐和法律確信構成，國際條約則是法律理念、具體規則和運行機制的集合體；國際法功能是價值指引、規范約束和強制遵從的結合。

⑥國際法存在非統一性和不確定性本質上反映國家意志和國家利益，其體現的矛盾性是國際法發展的內在動因。參見萬霞：《論國際法的性質與作用》，《外交學院學報》2000年第3期。

⑦“框架公約模式”指國際環境治理領域一般所采用的“多邊公約+議定書+附件”的立法方式。

⑧參見《國際刑事法院羅馬規約侵略罪修正案》第8條之二，第15條之二和第15條之三的規定。

⑨人本化是指人權法和人道法所包含的理念在其他公法領域所具有，或正在具有的反思和改革的影響力。在人本化影響下，國際法整體從國家中心向個人中心轉變。參見Theodor Meron：The Humanization of International Law. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers， 2006， the part of Introduction.

⑩例如，有學者認為系統性（coherence）應當成為法制化的構成要素。參見Amin Alavi：Legalization of Development in the WTO： between Law and Politics. Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International， 2009， pp. 59-64.

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第2篇：法律規則的結構形式范文

1提高建筑結構抗地震倒塌能力的措施

1)提升建筑的施工質量。在建筑進行設計、建筑人員施工、監理人員勘察監督的過程中，各建筑行業有關部門人員應當嚴格執行和遵守國家當前對于建筑工程質量進行規定約束的法律法規，嚴格把關施工過程中的每一個環節，加強自身責任意識，實施國家質量技術監督局規定的有關制度，從而保證建筑的施工質量，保證建筑質量的合格率，提高建筑的質量，更好的抵抗地震。2)消能減震加固。在建筑工程抗震原理中，結構阻尼與地震作用為反比關系。在建筑施工時，主要通過在結構變形較大的部位安裝阻尼器的消能減震方法、控制結構在地震作用下的預期變形使得結構阻尼增加。通過阻尼器可以使建筑結構在水平、豎直兩個方向的地震作用下降，保證建筑物在遭遇地震作用時不會發生嚴重的損壞。3)分析整體結構屈服機制。結合建筑結構抗震系統的相關概念，應當從建筑設計的整體結構屈服機制出發，從而使設計人員確切的了解導致整個建筑物發生倒塌的原因以及破壞方法，也可以清楚建筑系統整體結構中每個結構構件功能的不同作用、建筑結構發生倒塌時的變形情況以及整個建筑物的承載力情況，并且按照建筑的需要，可以設計諸如樓梯和衛生間這種不容易發生倒塌的區域，以確保建筑內的人員在遭遇緊急情況或遇到地震時能夠及時逃脫或者在局部區域躲避，等待救援人員。4)加強建筑結構設計的審查。對建筑結構設計的審查時，應當以建筑結構抗震體系的合理性為基礎，審查時需要遵守每一條規定、一一審查。目前建筑業的相關規范大部分都是對于建筑結構的構件設計以及具體的抗震構造措施的規定，而建筑結構抗震體系的規定所規范的相關規定都具有原則性，操作起來比較不容易。要確保建筑結構的抗震安全，結構體系是首要問題。若建筑結構體系本身存在缺陷，即便是其他抗震構造措施與規范相符合，也無法確保整體結構的抗震安全，更無法保障建筑結構的防倒塌能力。5)嚴格細化管理體制。對于建筑管理制度，應當對其相關法律法規與專業規范之間的關系進行調整并加以完善，嚴格重視對于建筑工程管理中的制度規定，在管理制度中應清楚規定設計人員對其工程結構安全所需要承擔的責任，為工作人員提供參考，從而更加科學靈活的采用規范。同時，應當對監管部門做出明確規定，重視工程監理制度，必須及時向有關部門反映工程中存在的問題。并且，需要工程人員對建筑安全的相關責任和工作范圍加以明確，避免建筑人員隨意設計，建筑造型過于復雜、不符合設計要求，加大建筑結構防倒塌設計的困難。6)完善第二階段抗震設計方法。對抗震有特殊要求或對地震特別敏感、地震時抗震能力較低、容易倒塌的多高層建筑結構，比如純框架結構以及抗震要求較高的建筑結構甲類建筑，要進行易損部位薄弱層的彈塑性變形驗算。并采取措施提高薄弱層的承載力或增加抗變形能力，規定建筑結構薄弱環節的彈塑性變形值保持在不會發生倒塌的范圍內，若層間變形高于許可值范圍，則表明建筑結構受到嚴重的損害或者發生倒塌，因此需要針對薄弱部位采取一定的對策，明確規定變形要求。這一階段設計主要是對甲類建筑和特別不規則的結構。7)外部增加構件。通過在原建筑結構構件外部增設構件，增強結構抗震承載力、變形能力。整體性方法指的是通過增設構件的方法。通過增設構件可以使建筑承載力與變形能力差的構件得到加強，但采用增加構件對構件進行設計加固時，需將重點放在新增設構件對固定后的建筑結構整體抗震能力的影響方面。通常使用的技術方法主要是加設構造柱或者加固圈梁、增加柱子和墻體加固、增設支托和拉桿加固、增設支撐和門窗加固等。8)重視建筑結構體系。科學完善的建筑抗震體系和建筑結構形式是保障建筑整體抗震安全的第一要素。因此，首先要對建筑結構系統的設計加以重視，也就是建筑結構抗震的方法，然后是保障抗震結構設計合理的對策，最后是關于建筑結構的有關計算的問題。但是，建筑施工過程中，建筑結構形式種類和抗震體系種類很多，不能單一的利用一些規范條文來規定。對于建筑結構體系的工程教育層面上，長期以來我國都存在重視建筑構件、忽視建筑結構的問題，導致建筑結構工作人員往往不能從建筑設計的整體結構系統的角度加以分析、采用規范，而且還會受到各種干擾，設計出來的建筑結構系統嚴重缺乏意外安全儲備設計。所以，需要對地震導致的危害進行經驗總結，從中吸取教訓，增強對抗震規范設計中有關結構體系與選型的規定，改善當前對構件設計的規定，以建筑結構整體系統的思想和規范體系為基礎。建筑工程人員要從建筑結構整體設計角度出發，重視整個建筑結構的安全，尤其是發生災害的抵抗能力，使得建筑結構構件設計更加合理可行。9)重視結構系統整體性。建筑平面設計應綜合考慮各方面因素，保持建筑物結構設計簡單、合理對稱以免發生建筑平面不規則的情形。建筑上方縱橫墻布置要均勻對稱，沿平面內對齊，同軸線的窗間墻寬度也要均勻。樓梯間不設置在房屋的盡端和轉角處。墻體不能被削弱，需要采取一定的措施，對稱分散布置抗震墻，將抗震墻橫縱向連接，在外縱軸線部位設置縱向抗震墻，防止發生傾斜或出現低矮抗震墻，保證結構的質心和剛心重合，避免發生地震后使建筑結構扭轉或者出現局部應力集中的情況。豎向布置應使其質量沿高度方向均勻分布，避免結構剛度突變，并應盡可能的降低建筑物的重心，避免抗側力結構的側向剛度和承載力突變產生薄弱層，造成應力集中，以利結構的整體穩定性。加強樓屋蓋的整體性，避免樓板大面積開洞。大幅提升建筑結構的承載力安全儲備，會使得建設成本大幅增加。反之，若重視研究建筑結構系統，能夠合理利用各層次結構構件的作用，使建筑結構整體性加強。

2結語

這幾年，各國都在發生地震，建筑物倒塌狀況時有發生，給人們帶來了很大的經濟損失、對社會也有著不良影響。對于當前的狀況迫使我國急需開展建筑結構抗倒塌方面的研究。文章對我國建筑抵抗倒塌能力的設計方法進行了研究并提出了一些建議，也簡要描述了影響建筑結構穩定的一些問題、建筑結構抗倒塌能力設計有待改善，為我國研究和盡快完善抗連續倒塌設計提供參考。貫徹落實我國防震減災法，促進建筑業的健康發展。

作者：郭振東 單位：山西省建筑科學研究院

第3篇：法律規則的結構形式范文

關鍵詞：QQ名 符號 網絡語言

一、QQ名概述

隨著科學技術的發展，網絡技術日新月異，人們的交流方式也呈現多樣化。以網絡為媒介的交流方式因其方便、快捷等優點不斷受到人們的青睞。BBS（電子公告牌系統）、MSN（微軟網絡服務）、Email（電子郵件）、QQ……都是人們所使用的網絡交流方式，而在所有交流方式中，QQ在中國的使用率最高。QQ的普及使得QQ名在網絡語言中占據很大比重，對QQ名的語言學研究也很有價值。

因QQ名在中國使用人數太多，范圍太廣，很難采集到全面完整的語料，因此為了研究的嚴謹真實，筆者以16至25歲的青年為研究主體，在全國范圍內每周五至周日三天在上網高峰時段19：00～22：00隨機采集QQ名，每天收集120個，歷時一個月，除去重復的，共采集到1000個QQ名。筆者將以此為語料，對QQ名進行語音、語法等方面的研究。

二、QQ名的符號特征

符號包含形式和意義兩個方面。語言符號的形式和意義的結合完全由社會“約定俗成”。在網絡世界中，符號的定義被擴大化了，不再局限于必須表示某種“約定俗成”的意義，任意性較之現實中的語言符號要強的多。網絡中的語言符號也不同于現實中的音義結合體，有些很難甚至根本無法知道讀音，比現實中的語言符號更具多樣性。以下將從符號的來源和組合兩方面來分析QQ名的符號特征。

（一）符號來源

通過對1000個語料的調研，筆者發現QQ名的符號一般來源于以下幾種：

1.簡體漢字。簡體漢字是中國大陸通用的語言文字，此類符號是網民使用頻率最高的一種，它既可以單獨組成QQ名，也可與其他符號一起組合使用，比如“過客”“74露露”。

2.數字。通過調查，網民一般不會單獨使用數字作為QQ名，大多是與其他符號組合使用，表示數量或順序，也常常用于諧音，比如“3號停車”“1抹殘敗的笑”；單獨組合使用時，一般是網民用自己的QQ號作為QQ名。也有例外，比如：“000”這種QQ名無法推知網民的命名動機。

3.外語單詞。一般指英文單詞，可單獨使用，多數情況下英語常常與其他符號配合使用，共同組成QQ名。比如“MJ”“qq愛”。

4.火星文。百度百科上稱“火星文”為“火星人的文字”，是隨著網絡普及，年輕人為了彰顯個性而形成并流行的。“火星文”范圍很廣泛，包括繁體字、冷僻字、韓文、日文、漢字拆分后的部分等非正規文字符號。這種文字在QQ名中出現頻率很高，既可單獨組合而成，也可與其他符合一起組合。比如：“ヾ尐馬鎶ツ”“寶貝：惟愛你/fw”。

5.漢語拼音。出現頻率不高，可單獨使用，也可與其他符合組合。比如：“Fang Fang”“/tiao伊馨”。

6.標點符號、鍵盤符號等。極少單獨使用，多數與其他符號組合而成。比如：“·”“"；忘卻的旋律”。

QQ名的符號來源非常廣泛，以上六種只是筆者在所采集的1000個語料中總結得出的，并不能概括所有的符號。QQ名這種極大的包容性使網民在起名字時有更多的選擇性，不像現實生活中的傳統名字那樣有很高的重復率。這更有利于網民彰顯個性。

（二）符號的組合

符號的組合大致可分為兩大類型：單一型和混合型。

1.單一型

在筆者檢索到的1000條語料中，單一型QQ名共701條，占70.1%。由此看來，網民在起QQ名時，更傾向于使用單一的符號。單一型QQ名還可以細分為多種類型。

表1：單一型QQ名分類使用統計表

類型 數目 占單一型比例 占總數比例 舉例

純漢字型 527 75.2% 52.7% 傷心的我

純數字型 39 5.6% 3.9% 44444444

純外語單詞型 68 9.7% 6.8% Daisy

純火星文型 53 7.5% 5.3% ヾ尐馬鎶ツ

純漢語拼音型 6 0.9% 0.6% Fang Fang

純符號型 8 1.1% 0.8% ？？？？

統計結果顯示，在單一型QQ名的各小類中，純漢字型QQ名占據絕對優勢，由此可以推知，網民在起QQ名時，更傾向于選擇自己最熟悉的語言，這樣才能更好地傳達QQ名所蘊含的思想。純外語單詞型QQ名比例為9.7%，在單一型QQ名中處于第二位，說明隨著中國對外開放的程度不斷加深以及外語教育的普及，使得青年網民的外語素養不斷提高，網民也很愿意在QQ名中展示自己的外語才華。純火星文型QQ名雖處于第三位，但在這個以彰顯個性為時尚的時代仍有很大的上升空間。而純數字型、純漢語拼音和純符號型QQ名由于很難表達思想，故不被網民所廣泛使用。

2.混合型

在筆者所搜集的語料中，混合型QQ名所占比重并不小，共有299個，占總數的29.9%。混合型QQ名融合兩種甚至兩種以上的符號，形式五花八門，深受年輕網民的喜歡，并作為一種時尚逐步發展起來。總結采集的混合型QQ名，共有以下幾種類型：

表2：混合型QQ名分類

類型 舉例

漢字數字型 花3 邱隘鎮23

漢字外語型 Only紫楓 青島MC沉默

漢字火星文型 開心〆快樂 ゞ敏べル

漢字拼音型 港基電YAN ai紛

漢字符號型 請點擊查看 誓言@ 虛偽

數字外語型 Xpnh4745 Averu16024

數字符號型 ___2. 【3】

外語火星文型 queEn ￡Pistachionuts

外語拼音型 Happy Wen

外語符號型 N*B*A */persist in

火星文符號型 寶[=]貝$愛婗 祇洇、囿妳

多種符號雜糅型 Tan戀她de吻<；（）> sea蛇我亓誰

（゜ω゜）=你

雖然混合型QQ名分類復雜多樣，但從檢索的語料來看，使用最頻繁的還是漢字，與漢字組合成的QQ名仍然占多數。除了漢字，“火星文”在混合型QQ名中使用頻率也很高。

綜合上述研究可以看出，無論是單一型還是混合型，網民們傾向于選擇漢字作為QQ名的主要符號，可見，漢字的主體地位是無法撼動的。隨著時代的發展，網絡語言、網絡符號不斷更新，而年輕網民接受外來文化的能力也越來越強，審美性也不斷提高。為了追求個性與時尚，在起QQ名方面，外語、火星文還會有較大的發展空間。

三、QQ名的語言特征

QQ名是網絡語言的成員，更是語言的組成部分。從語言角度對QQ名進行分析，離不開語音、語義、語法。語音方面主要從音節分布、聲調特征來分析，它的形式和格律美；語義方面則集中在理性義和色彩義方面，體現出QQ名的意義范疇廣泛多樣；語法的研究以組合特征和聚合特征為切入點，分析語法結構和詞類的使用情況。下面將具體分析QQ名的語言特征。

（一）語音特征

魯迅先生主張“取名需讀音響亮好聽，易于傳播”。QQ名作為網民在網絡世界的身份標識同樣需要音韻美。音節、聲調的搭配都是影響QQ名是否好聽的重要因素。

由于QQ名存在于網絡世界中，因此有很多QQ名根本無法推知它的讀音，比如：“））））））”。因此，筆者僅選擇語料中的527個完全由漢字組成的QQ名作為研究語音特征的樣本。

1.音節特征

采集的527個語料都是由一個個音節組合而成的，具體到每個QQ名，音節結構長短不一，從一到十幾個不等。通過對527個QQ名的音節分布情況研究，得到如下數據：

表3：QQ名的音節分布表

音節結構 數量 所占比例 舉例

單音節 17 3.2% 磊

雙音節 160 30.4% 賭神

三音節 84 15.9% 苦咖啡

四音節 154 29.2% 冒牌向南

五音節 48 9.1% 緣分的天空

六音節 31 5.9% 在我肩膀上哭泣

七音節 6 1.2% 真的是優勝劣汰

八音節 10 1.9% 往北的地方海未眠

九音節 8 1.5% 愛上你是我今生的緣

十音節以上 9 1.7% 你不想被打擾我安靜的剛好

由上表可知，QQ名音節結構集中在雙音節、四音節，兩者所占比例最大，比例相加高達59.6%，這符合中國人的傳統審美觀念。大多數中國人，不論男女老少都喜歡雙數的概念，注重對稱美。三音節QQ名居第二位，五、六音節的次之，七音節以上的所占比重相對較少，說明網民在起QQ名時，大都喜歡二到六音節的結構形式，這樣的QQ名簡單大方，容易辨認。

2.聲調特征

每個音節都有聲調，這是漢語語音的主要特點之一。聲調的存在使得漢語音節和音節之間界限分明，富有音樂感。下文主要研究QQ名聲調的平仄特征。平仄交替可以使音調抑揚頓挫，悅耳動聽。在527個純漢字QQ名中，雙音節到六音節占絕大多數，比例高達90.5%。現以雙音節到六音節的QQ名為例，列表如下：

表4：QQ名的平仄分析表

音節結構 QQ名

雙音節 小溪（仄平） 云霧（平仄）

三音節 羊騎虎（平平仄） 紫櫻桃（仄平平）

我的愛（仄平仄） 男（平仄平）

四音節 三葉木箱（平仄仄平）自由女神（仄平仄平）

漫步人生（仄仄平平） 水中孤月（仄平平仄）

五音節 沒事別叫我（平仄平仄仄）

永恒的諾言（仄平平仄平）

六音節 陽光下的微笑（平平仄平平仄）

在我肩上哭泣（仄仄平仄平仄）

通過分析可知，大多數QQ名都講究平仄搭配，具有韻律美。少數QQ名例外，如“綠琥珀”（仄仄仄）、“心靈之蕭”（平平平平）、“莎拉”（平平）、“可可”（仄仄）等，這些QQ名沒有平仄的講究，是由一個音調搭配而成。

總體而言，在語音方面，QQ名的音節結構一般集中在雙音節和四音節，講求對稱美，并且大多平仄相間，注重音樂美。

（二）語義特征

“網名如衣服”，“穿”的“衣服”如何吸引人，需要語義的“裝飾”。QQ名所表達的語義內容體現出隨意性、虛擬性的特征。網民可以通過QQ名扮演任何角色，抒發各種情感而不受約束。

1000個QQ名中有很多無法認知的語料，這里僅選擇527個純漢字型QQ名作為本節的研究樣本。

1.語義理性、客觀

根據QQ名所涉及的主要對象，大致集中在以下幾類：

（1）動物類。表達這類語義內容的QQ名相對較多，小型動物、大型動物都有。小動物網名多集中于女性，大動物網名則男性使用較多。如：“瀟灑雪狼”“北極的企鵝”“迷鹿”等。

（2）植物類。主要集中在花、水果、草木之類的植物。如：“紫羅蘭”“玫瑰”“花草”“橘子”“翱翔的竹子”等。

（3）自然風光類。主要集中于山河風景，著重體現意境。如：“漠北飛沙”“寒江獨釣”“江南”等。

（4）自然現象類。此類主要表現風雨云霧、春夏秋冬四季更替等自然現象，這類QQ名也備受網民青睞，使用較多。如：“雨后的彩虹”“笑看冷月”“雷電”“冬日炎炎”等。

（5）食物飲料類。這類QQ名不多，如：“香草奶茶”“苦咖啡”“于湯圓”等。

（6）人物昵稱類。這類QQ名一看就讓人覺得是現實中的人名、某種人物或昵稱，如：“張軍”“泰山小子”“小晨”“娟”等。

（7）娛樂休閑類。這類QQ名囊括范圍很廣泛，包括動漫、歌曲、明星、電影、電視劇等一切與娛樂相關的內容。如：動漫類“小新”，歌曲類“春天里”，明星類“劉德華”，電影類“花樣年華”，電視劇類“冒牌向南”等等。

（9）抒發感情類。此類QQ名主要表達網民的感情，如：“陽關下的微笑”“傷心”“我愛你”。

（10）動作行為類。此類QQ名集中表達行為動作的內容。如：“要努力”“在我肩上哭泣”“忽悠”。

（11）其他。無法歸類或者無法推知其意義的QQ名。如：“羊騎虎”“唐僧愛用飄柔”等。

以上這11類基本上概括了QQ名所表達的理性意義類型。多數網民將QQ名作為抒發感情的載體，即便是動物、植物、自然現象等類型也處處展示出QQ名使用者的感情。例如：“雨后的陽光”可以表達度過困難時的喜悅，“人生勁是坑”表達對自己人生經歷的自嘲。

2.語義主觀、隨意

由于QQ名的隱蔽性、虛擬性，網民們大都愿意用它來描繪事物、抒感、展示形象，因此QQ名所展現的色彩義很全面，無論是感彩還是語體色彩、形象色彩，都應有盡有。

（1）感彩。QQ名可以是任何感彩的詞，它可以讓網民自由地抒感而不受約束。可以起名為貶義詞“鬼”，也可以叫“天使”，沒有人會因此而覺得奇怪。因此，QQ名中既存在大量的褒義詞、中性詞，如：“開心快樂”“自由女神”“幽谷”等，也存在著許多貶義詞，如：“死鬼”“鐵石心腸”等。

（2）語體色彩。QQ名里存在許多書面語色彩的詞，如：“順其自然”“永恒”等，也有口語色彩鮮明的詞，許多方言、口語也被應用到QQ名中，如：“忽悠”“蜜兒”“笨笨”等。

（3）形象色彩。這類詞體現在前文提到的“動植物類、自然風光類及自然現象類”QQ名中，它們可以使QQ名的語義表達更加具體形象，如：“紫菊”“綠琥珀”等。

從理性義和色彩義可以看出QQ名涉及方方面面的內容，能體現網民的感情，語義表達具有很強的自主性。

（三）語法特征

QQ名并不像現實中的交際用語那樣，需要表達相對完整的意思，還要受到語法規則的嚴格規范，它的語法特征并不是很明顯。在我們收集的語料中，存在很多由非漢字符號組成的QQ名，如“∷鍶慕蝦シ”，無法推知它的語法特征，因此筆者僅以527個純漢字QQ名作為語法分析的語料。QQ名主要由詞和短語構成，我們將重點分析詞和短語的組合規則和聚合規則。

1.組合規則

組合成QQ名的詞和短語都是由語法單位構成的。在這里主要分析QQ名的結構形式。對QQ名的結構分析如下表所示：

表5：QQ名的結構形式分析表

結構形式 數量 所占比例 舉例

聯合型 51 9.7% 開心快樂、藍天白云

偏正型 203 38.5% 紅狐貍、哭泣的百合

動賓型 78 14.8% 想你了、聽媽媽的話

主謂型 92 17.5% 我心匪石、癡人說夢

補充型 36 6.8% 花朵、馬群

其他 67 12.7% 海、小妮、嬛嬛、優智美佳

QQ名中，詞和短語的結構形式是多種多樣的，尤以偏正型為多，在527個漢字QQ名中，占38.5%。說明網民在起網名時，更傾向于“修飾詞+中心語”結構。動賓型、主謂型和補充型QQ名最少，其他類則較為復雜，包含所有無法分析語法特征的QQ名，如：單純詞“何”，附加式合成詞“老五”，重疊式合成詞“笨笨”，不符合語法結構規范的詞“我你愛”等。

2.聚合規則

從詞類來看，偏正型QQ名占多數，在偏正型中又以定中關系為主。形容詞多數是用來修飾限制名詞的，構成偏正短語，名詞仍為中心詞，如“隱形的翅膀”“郁悶的寶貝”。代詞、動詞、副詞等多見于主謂短語、動賓短語中，如“我最牛”“為你”等。

QQ名以偏正結構和名詞為主，也有漢英夾雜型，雖然數量很少，但卻是一種新型的網絡語法構造，即：漢語動詞+ing的形式。如：“打工ing”。

四、結語

QQ名作為網絡語言的重要組成部分，具有很高的語言學研究價值。本文從符號、語音、語義、語法等方面對QQ名進行了分析研究，有助于理解QQ名的語言學特征，拓展語言學的研究領域。此外，QQ名中所展示的符號組合、平仄特征等還具有極高的審美價值。

QQ名屬于網絡語言，但我國目前與網絡規范相關的道德與法律體系尚不完善，因此QQ名也不可避免地出現了一些不規范、不文明的現象。比如：消極情緒的網名“死”，不堪的網名“狂人日妓”，不符合語法規范的網名“我你愛”（我愛你）等。這些網名與主流文化相背離，影響網絡語言的健康發展。

（本文是華北科技學院教研項目“對外漢語專業語言類課程‘研究型教學模式’的探索與實踐”的成果之一，編號為[HKJYZD201239]。）

參考文獻：

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第4篇：法律規則的結構形式范文

Abstract: Our constitution preface stipulated the country's basic problem, as a national fundamental law is part of the constitution, as with the constitution has the highest legal authority.

關鍵詞：憲法序言 法律效力 評析

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學界并無統一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統、習慣、理論以“序言”（或“前言”等）的名義所確認的，位于憲法正文之前，具有相對獨立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據這一定義，憲法序言的特征如下：（1）位于憲法正文之前；（2）是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及有關確立意識形態等，在內容上不屬于憲法規范，不適宜寫進憲法正文；（3）憲法直接將其確認為序言，或者該國傳統、習慣及憲法學理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認它是序言；（4）是正式公布的憲法文本的有效組成部分；（5）憲法序言在內容上具有相對獨立性。

二、我國憲法序言的法律效力

我國現行的憲法序言有一千余字，規定的是國家的斗爭歷史和通過斗爭取得的勝利果實、建國的宗旨、國家奮斗的目標、國家活動的指導原則以及制憲的根據和目的等，主要是簡述了國家的斗爭歷史和20 世紀以來具有重大歷史意義的四件大事，規定了社會主義初級階段國家的根本任務，確認了四項基本原則和改革開放，并強調了憲法的地位和作用，《憲法修正案》第2、4、12、18、19 條根據與時俱進和實事求是的原則也在不斷對其進行增進和完善。由于其同時又是采用敘述性的文字，由此產生憲法序言是否是作為國家根本法的憲法的組成部分以及是否具有最高法律效力的問題，我國憲法學界尚未形成統一認識，主要有三種不同的見解：

（1）“無效力說”其認為憲法序言沒有法律效力。我國多數學者認為，憲法序言是憲法的有機組成部分，其存在具有重要意義。我國立憲機關也特別看重憲法序言，一直將其視為憲法的靈魂。主要理由：第一，憲法序言中大多數原則性規定難以成為人們的行為準則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價值觀的表述，其價值主要在于使憲法結構更具完整性，本身不具有法規范的屬性；第三，憲法序言原則性的規定和事實性的敘述，其結構形式不符合也沒有必要符合法律規范的結構要求，因而其法律效力也無從談起。

（2）“有效力說”認為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力；第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現出來，它具有構成憲法規則的規范性基礎。

（3）“部分效力說”認為上述兩種認識都具有片面性，只針對憲法序言的部分內容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結合，憲法序言才具有法律效力。

對于憲法序言法律效力的問題，筆者有自己一些看法。我們不能孤立地理解憲法序言的法律效力，更不能與普通法律的效力混同起來。筆者認為憲法序言應該具有法律效力的，筆者認為應該從下面幾方面來理解憲法序言的法律效力。

（一）從整體角度來考量憲法序言與該憲法的其他部分一樣具有法律效力

憲法之所以要設憲法序言，是因為制憲者需要在作為國家根本法的憲法中，確認已經取得的勝利成果，交待政權的建立過程，并宣布將要實行的有別于之前社會的新的建國綱領和方針政策，以此來表明行政權的合法性。憲法序言中規定的國家的基本制度和政策，基本原則等等內容，在國家的社會生活中是非常重要的，而在我國憲法中，國家的某些基本制度和方針政策是直接規定在憲法序言之中，比如非常具有指導和建設性意義的一個中心兩個基本點的社會主義基本路線，在處理國際關系中發揮重要作用的和平共處五項原則等等，而這些在憲法正文中是沒有重復規定的，可是在我國的國家生活中非常重要不可忽略。

（二）憲法序言對于正確解釋和理解憲法正文的內容有重要的指導和約束作用

序言已經不是純粹的歷史事實的記述, 而應該是憲法產生的根據和源泉,憲法序言是憲法構造中的最高規范,其具體內容是由憲法正文各條款加以具體化的。就我國憲法而言,從規范主義的角度來看,憲法序言的內容和結構在一定程度上表明我國立憲的宗旨和目的、國家體制的理論基礎和政治運行中的一些基本現實慣例,現行憲法序言的法律效力在整體上應該得到肯定。但對于憲法序言是否構成對國家行為的現實拘束而可以在司法審判中直接適用, 則應該看憲法序言的具體部分是否具有明確的規范對象和范圍,是否賦予個人權利等。

（三）我國憲法序言同我國憲法的其他部分一樣，其通過、修改和解釋都遵守嚴格的法定程序

無論是通過、修改還是解釋，憲法序言作為我國憲法的有機組成部分，都必須遵守嚴格的法定程序，由特定的機關依據憲法的程序通過憲法序言以示其法律效力，或者以明示的方法對憲法典中憲法序言的條文或者文具進行補充調整，或者有權機關依法對其內涵做出說明。這些在世界各國都是通例。

參考文獻：

[1]吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年

第5篇：法律規則的結構形式范文

地位。但是,自從進入現代社會以來,由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致,使得規范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時,學術界對該學說的質疑和抨擊不絕于耳,加之一些新興學說的勃興,給傳統意義上的證明責任分配學說體系造成重大沖擊。在理論上,無論是批評者對于規范說提出的改造舉措,還是作為一些新型學說締造者在大刀闊斧對規范說作出顛覆性悖離的闡釋,都是以規范說為坐標的產物,故均可被稱之為修正規范說。鑒于規范說目前尚不能為其他任何一種有力的學說所完全替代,并且傳統的規范說與這些修正規范說之間仍存有協調、互補的余地和空間,從而鑄成了當前“一強多元”證明責任學說體系。

關鍵詞:證明責任學說;規范說;局限性;路徑選擇

一、對“規范說”淵源與學說地位之考察

德國的實體法或程序法并未就一般性證明責任分配法則作出規定,因而如何建立一種普遍性適用的證明責任法則,是德國百余年來證據法學者的努力目標。

臨近19世紀末端年間,由于對德國民法典的設計與制訂所充滿的熱忱與期盼,導致人們對于法律規范本身的重視程度達到了前所未有的境態,從而標志著待證事實分類說的衰退已經達到了無可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法規分類說①取而代之。可以說,法規分類說的脫穎而出,是對證明分配理論的一場重大變革,自此開啟了人們通過法律構成要件作為研究方法創設證明責任規則的先河。在此期間,德國民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,兩者相差十年,當時以韋伯、貝特曼-霍爾韋格和那些主張因果關系說的學者共同倡導的基礎事實說居于支配地位,這一學說所采用的法律要件分類方法對于德國民法的起草產生了重大影響。133229.COm其中,德國1888年的民法第一草案當中第193條至第198條專就證明責任分配作出了特別規定。

時至19世紀與20世紀之交,德國民法典的實施為從法律構成要件這種思維模式來創設證明責任分配規則說開創了現實的空間。在德國民法典于1900年正式實施之后,德國學者羅森貝克①于1900年出版了《證明責任》,德國的另一位學者萊昂哈特(leonhard)于1904年出版了《證明責任》,這兩部專著的面世標志著法律要件分類學說的正式創立,盡管羅森貝克和萊昂哈特在一些具體的理論建構上有重大分歧,但是,長期以來,由這兩位學者和其他學者所共同創立的法律要件分類學說理論體系在德國涉及有關證明責任分配學說上處于支配地位。

在研究證明責任分配的學術觀點上,主要分為學派:一種認為證明責任分配只得就個別具體的事件由法官作出適當的裁量,決定何人應就何種事實負擔證明責任,無法統一在原則上進行分配;另一種觀點認為,證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。羅森貝克持后一種觀點,他認為,作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則,這是因為,立法者在起草法律時將證明責任分配的問題在各法條中已有相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發現證明責任分配的一般原則[1](p·16)。羅森貝克的證明責任分配學說是在德國民法實施之后創立的,因其觀點以民法法條的分析歸類和法條用語的表述為方法,直接由法律條文形式作為證明責任分配的依據,故被德國學界稱之為規范說(dienormentheorie)。羅森貝克的學說因其內在邏輯性強、實務可操作性強以及能夠維持法律形式上的公平,從而有利于增加法律安全適用性等優勢所使然,直到20世紀60年代,以規范說為重心的法律要件分類說在一些傳統的大陸法系國家或地區仍處于支配地位,被譽為通說。

近百年以來,在大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區,大都沿用羅森貝克所創立的法律要件分類說中的規范說以及在此基礎上所產生的修正規范說,作為其證明責任分配的理論依據,所謂通說,主要指的是一種以羅森貝克規范說或為基礎、或為重心、或為側重點的法律要件分類說。

當代德國學者漢斯·普維庭教授于數年前曾指出,在證明責任分配上,最重要的也是最著名的觀點,當屬羅森貝克的規范說。羅森貝克的規范說在德國法上穩居絕對的統治地位[2](p·262)。在德國,其證明責任通說是以規范說出發的修正規范說,其基本原則仍是以羅森貝克的規范說為基礎。②這一學說經羅森貝克提出后,在德國曾蔚為通說,迄今其重要性基本上仍未減弱。雖經學者批判并試圖提出取代一般性的規則,但仍然難以動搖規范說的一般原則性地位[3](p·199)。所謂修正規范說是指,新時期一些學者針對規范說提出了按照某個實質性原則來分配證明責任的命題,這些命題首先是由普霍斯、萊納克和瓦亨多夫推動而發展起來的。對此,有臺灣學者認為,因規范說具有若干盲點,例如,區分權利發生要件與權利障礙要件有困難,并且如僵化地以此規則適用于所有類型案件,可能導致不公平,因此,便有修正規范理論產生。③

據悉,在日本,法律要件分類說曾經被稱為通說,④并且,經過修正之后,法律要件分類說至今仍被日本理論界和司法界奉為通說,而這種法律要件分類修正說是從維護法律要件分類說的需要出發,對權利根據事實和權利障礙事實在實體法上的區別提出質疑,并認為不應僅注重法律條文的表現形式對二者作出區分,而應當綜合實體法的立法宗旨、目的以及方便和確保交易的安全、原則和例外關系等實質性的因素或層面來加以判斷。可見,法律要件分類修正說試圖通過法解釋,尤其是根據實質性考量來修正傳統法律要件分類說的不足,以強調這種學說的實際運用價值[4](p·208)。但是,從更嚴格的角度講,正是因為羅森貝克的規范說,才促使法律要件分類說作為通說的觀點得以確立。

二、關于“規范說”的思想內核

規范說屬于法律要件分類說的一個重要組成部分,稱羅森貝克為該學說的鼻祖一點也不為之過矣,并且在大陸法系的學術界,有許多學者步羅森貝克之后塵對該學說進行勤勉雕琢、精心闡釋,力求使其發揚光大,因此,該學說之集大成也系凝聚了不同國家其他學者辛勤與智慧的結晶。應當說,規范說的基本思想既能夠反映出與法律要件分類說在大體范疇上具有同質屬性的內容,也能夠反映出與法律要件分類說中的其他分支學說在表現形式、基本特征上因存在差異而具有獨特的層面。在此認識的基礎上,筆者認為,規范說的思想內核主要表現在以下諸方面。

(一)關于抽象法律規范類型化的思想

在成文法體系下,通常是以沿循三段論法作為思維方式與裁判方法。經立法者的預先設計與安排,法律的表現形式是從人們日常生活中所反復從事的形形民事行為,通過擬設、塑構,為實現特定的立法意圖,使之成為一種法律上抽象的權利或義務規范。在適用抽象的法規范時,將這種法規范作為形成裁判的大前提,但是,這種法規范的適用效果必須通過法規范的具體化才能得以體現,從個案情況來看,抽象法規范的具體化,只能通過當事人為使其所主張的具體事實達到一定法律效果所進行的證明行為來實現。羅森貝克認為,證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則,這是因為,立法者在起草法律時已將證明責任分配的問題在各法條中作出了相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發現證明責任分配的一般抽象而統一的原則。法院在審判上是以法規范作為大前提,而以要件事實作為小前提,從而導出以產生特定法律效果為目的的認定事實與判決的運用過程。證明責任分配的問題已在民法立法時為立法者所考慮及安排,而證明責任的分配應從法律規范之間的關系中獲得。法律規范應區分為權利發生規范、權利障礙規范、權利消滅規范及權利制約規范四種類型。

(二)關于證明責任發生的成因

關于證明責任發生成因的學說是規范說“活”的靈魂。在受規范說支配的語境之下,至近代以來,各國民事訴訟法所采用的是,通過假定(擬制)該事實存在或者不存在來作出裁判的方式。這就是所謂的根據證明責任作出裁判的方式。嚴格地講,通過證明責任被假定為存在或者不存在的對象是法律要件要素,而不是與法律要件要素相對應的具體事實即主要事實。①按照證明責任理論約定俗成的習慣, 人,還是主張權利受到障礙、消滅以及制約所依據的對立規范的當事人,其試圖所證明的要件事實,在有關當事人負擔主觀證明責任并經法官自庭審對案件事實獲得親身感受之后,在審判上無非會出現以下三種結果:其一,法官確信有關要件事實已被證明,且可作為裁判的基礎;其二,證明導致否定的結果,即法官確信有關要件事實未被證明;其三,有關要件事實是否已被證明或者是否未被證明仍處于真偽不明狀態。而按照實體法的明確指示卻只能是,只有當有關要件事實被證明之后才能作為裁判的基礎,法官只能在此基礎上,才能夠適用相應的法規范并產生相應的法律效果;當有關要件事實未被證明時,法官不能適用相應的法規范,在這些情形下,也不能夠導致相關法律效果的產生。但是,在審判上,當出現第三種結果,即有關要件事實處于真偽不明狀態時,法官無法依據實體法獲得明確的指示來決定如何作出裁判。由此而決定了作為證明責任裁判的法則本身的內部構造分為兩部分:其一,因案件事實真偽不明所涉及的事實構成要件部分,它體現了用來表達立法者意圖的大前提與司法裁判者盡其所能而查明的小前提之間因缺欠相應的對稱性而難以產生預期法律適用效果的危機;其二,為克服這種證明上出現的困境而不得以對作為裁判基礎的小前提作出硬性擬制部分,它體現了法官為了實現裁判的目的而不得不作出一種無奈選擇。

(四)關于“不適用法規(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想

在古羅馬法時期,法官對于案件事實的裁判只限于獲得兩種結果之一即可,它包括案件事實“被證明”和“不被證明”。自近代以來,法官在裁判過程中才開始認識到,對案件事實的認識除了在裁判上獲得“被證明”和“不被證明”之外,還有可能獲得“真偽不明”這種結果的可能。羅森貝克在其有關證明責任經典論著中的觀點①與證明說在真偽不明條件下的法律適用相類似。他明確摒棄了萊昂哈特的觀點,即實體法律規范僅具備訴訟上的內涵。②羅森貝克認為,證明的結果應當是三種狀態而不是僅僅為兩種狀態,也就是在“被證明”和“被駁回”之外,還另外存在的一種獨立結果,即“真偽不明”狀態。自近代社會推行法制主義以來,即使在真偽不明情況下,法院也不得拒絕作出裁判,因此,法院必須對于“是否適用實體法”這一問題作出決斷。按照“不適用法規”原則的觀點,當實體法法律要件被證明時,實體法才得以適用。

(五)關于法規范性質之判明與識別

在涉及“如何判斷是有利法規還是不利法規”的問題上,規范說認為,對此應當從實體法律的相互邏輯關系中求得解決的路徑,因為從法規范之間所存在的邏輯關系來看,這類邏輯關系分別表現為相互補充、相互依從(支持)或者相互排斥的關系。即從實體法的性質出發,實體法律規范可被劃分為,作為權利發生根據的權利根據規定、妨礙根據規定,法律效果發生的權利障礙規定,以及一旦形成就會使權利消滅的權利消滅規定三個類型。并且,對于作為基礎性規定的權利根據規定進行主張的人,就是權利人,相反,如主張性質相反的權利障礙規定與權利消滅規定的人,就是義務人。這兩種主體分別對各自主張的實體規定的要件事實負擔證明責任,因為對于權利人與義務人而言,這兩種性質相反的規定分別就是對其有利的規定。由此而決定了法規范性質的價值取向,即因受當事人利益驅動所支配并為此而劃定了其承擔證明責任的空間領域。

(六)僅以實體法律規范為依歸的證明責任分配原則

按照司法原則與法制理念,對案件事實的認定以及對當事人之間所存在的爭議,法官不得因為欠缺法律規定或者缺乏必要的證據而拒絕作出裁判。這實際上就會在相當程度上和一定范圍內造成制定法與“法官法”之間的摩擦或沖突。所謂“法官法”是指,當法官在訴訟上就個案作出裁判時,如發現缺乏必要的法律規范或者如適用現有的法律規范將損害社會的公平與正義時,享有以立法者的身份對所應凡是單獨談及“證明責任”這一術語時,或者不存在特殊的背景或特定的前提條件下,通常指的是“客觀證明責任”。正像人們自近代以來所認識到的那樣,當某一案件至訴訟終結而由法院作出裁判時,除了作為適用法律的要件事實有可能“被證明”或者“未被證明”之外,還有可能出現既不能被認定為“已被證明”,又不能被認定為“未被證明”的一種特殊事實存在狀態。在審判上,即使面臨這種沒有進一步的證據來確認要件事實是否存在的窘況,法院也不得據此拒絕裁判。因此,在訴訟終結時,當某一實體法上的要件事實在訴訟上作為待證事實處于真偽不明狀態時,是產生證明責任問題的基本成因。在這種情形下,立法者通過預先設定的實體法律規范,告知法院應當通過假定(擬制)該要件事實存在或不存在來作出裁判。由此而帶來的直接后果是,導致其中一方當事人遭受不利益。

(三)關于證明責任規范的適用及其效果

在處理適用有關法律規范與適用證明責任規范問題上,證明責任規范因涉及權利要件事實的產生、障礙、消滅以及制約的內容,因此,它屬于實體法規范。無論是主張權利產生所依據的基本規范的當事當適用的法律作出選擇或進行解釋而形成的規范。而按照羅森貝克的規范說,在證明責任分配上,為了排除每個法官的實質性考慮,以避免造成不同法官作出不同證明責任分配的結果,而只能求助于立法者所預先設定的制定法規范(實定的實體法規)來進行。“每一個在訴訟中主張法規范效力的當事人,應承擔具備該法規范的前提條件的證明責任。需要證明的事實的范圍,只可通過對實體法的解釋來找到。”2(p·122)在實務上,鑒于人們往往會混淆證明責任的分配規則與法官的證明評價之間的界限,羅森貝克的規范說著重強調證明責任規范的存在是以抽象的形態預先設定的,具有某種客觀上的必然性,并且與法官在證明評價上以具體形態為主要特征所表現出的主觀性與或然性具有明顯的不同。證明責任規范貫徹和輸出的是一種立法者的意志,并且獨立于法官的個體行為。可見,作為證明責任規范,無論在其設定的路徑、存在的形態以及發生的方式上均有其獨特的內質與層面。

三、關于規范說缺陷與局限性之基本透析

(一)對規范說的檢討與反思

羅森貝克有關證明責任分配學說長期以來成為德國的通說,即使在日本,該學說在相當一段時間內也被奉為通說。但是,自1966年以來,德國學界開始有人撰文對此學說表示質疑,也就是從規范說的基本思想及學理兩方面進行批駁,至此,其通說地位受到些許撼動。實際上,從此之后,更確切地說,居于通說地位的應為修正規范說。

羅森貝克的規范說提出了證明責任的分配原則,該說為法院提供了在決定證明責任歸屬問題上的裁判準則,這對于法律的安定性具有重要意義。但是,在實務運用上,羅森貝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世紀60年代以前,盡管在實務上及學者之間對于規范說持有某種程度上的懷疑態度,可惜并無學者能夠集睿智與膽識于一體而挑明其學說的謬誤所在,更無人能夠推出較為完善的新興理論借以替代其證明責任分配原則。直到1966年,德國學者萊波爾特(leipold)在其著述①中對羅森貝克的通說理論提出質疑,隨后,布朗斯(bruns)及格輝司基(grunsky)等學者也紛紛撰文②對于規范說所存在的理論缺陷發表批評見解,從而促成了理論界和實務界共同對這一學說進行檢討趨態。在這種情況下,德國聯邦最高法院隨后作出的新判例標志著對這場論戰所表達的直觀反應,端顯出對規范說不得不產生某種動搖的跡象。在此之后,德國學界的爭論波及到了日本,并且對日本學界產生了相當的震撼,日本學者也紛紛撰文剖析這種學說在理論上的缺陷,由此而引發了作為學者的石田穰與實務界的倉田卓次之間有關證明責任分配理論的激烈論戰[1](p·4)。但是,也有一種提法稱,一貫追隨德國民事訴訟理論的日本,在反規范說證明責任分配理論上,卻比德國學者發表相同的學說提前了三年[5](p·208)。

(二)學術界對規范說存在缺陷和局限性的基本認識

縱觀各種批評言論和質疑,筆者認為,羅森貝克的規范說的缺陷和局限性主要表現在以下幾方面:其一,規范說過于注重法條結構形式,難以顧及雙方當事人之間在個案當中所存在的實質上的公平正義。因為權利發生、權利障礙、權利消滅及權利制約規定的分類,以及普通規定與例外規定分類屬于純粹從法律形式上所作出的區分,無法同時顧及證明責任分配對于雙方利益的衡量效果,不能從法律價值的角度來作適當的分配,體現的是概念法學上的證明責任分配形式。③規范說的適用是將成文法的法律規范嚴格分為四種類型,故它的適用只能以成文法為前提,在實務上,這種法律規范所設定的法律要件作為適用法律的大前提,如果立法上缺乏這種大前提,特別是我國有關民事實體法對民事行為的規定有許多空白,在此情況下,規范說的運用就受到了相當的限制。即使存在民事實體法,有時很難對這些實體法律規范就上述四種規范類型進行實際歸類,也影響了規范說的適用效果。

其二,就規范說而言,因其證明責任分配的形式標準對于當事人與證據接近的難易問題以及保護社會弱勢群體的需要來看,均無法考慮其證明責任應當予以減輕的舉措。①按照規范說的觀點,主張有利法律效果的當事人,應就有關規范的法律要件事實負證明責任,但在實際上,卻無法僅憑某一權利發生規范而引出對當事人有利的法律要件事實來提供證據加以證明,這是因為,某一權利發生規范對于主張的當事人是否有利,僅能在綜合所有與此相關的規范作出判斷之后才能獲得,就此而言,規范說的四種規范分類方法似顯多余之舉。②例如,在涉及借款合同糾紛案中,主張權利的一方當事人為證明其權利形成的要件事實時,提出抗辯主張的一方當事人可以分別就權利障礙要件事實(如雙方明知被告的借款合同目的是為了購買走私槍支彈藥或者販賣等)、權利消滅要件事實(如原借款項已經返還)或者權利制約要件(如還款期限尚未屆滿或者原告已承諾延長還款期限)事實負擔證明責任。并且,在理論上,對每一個要件事實雙方,當事人都可以進行爭執,因此,最終的裁判結果并非僅取決于就某一要件事實所形成的證明效果。

其三,規范說的重大缺陷就在于較多地寄托于法律規范的形式要件,而與法律規范本身所確定的價值理念與實質公平有所距離,顯示該學說一味拘泥于法律條文,甚至從形式上對法律規范所涉及的證明責任分配作出牽強附會的解釋。

規范說是以德國民法典第一草案第193條、第194條為依據,認為立法者已采用法律條文的用語作為表達形式,將證明責任分配規則,按照普通與例外、權利發生、權利消滅與權利障礙規定形式納入各法條之中。在實質上,這種對立法者的意圖所進行的解讀并不正確,因為,從法典上所表現的各種用語來看,立法者僅考慮其實際上表達的自然與簡明而已,并未就各條文構造處處考慮其證明責任分配問題。對此,可從立法者將草案第193條以下明文作出刪除的理由中可以見得,這是因為,立法者認為證明分配的標準為公平、合目的性及推理,并不認為另外有形式上的標準。③

其四,規范說無法應付昔日立法者從未考慮過的涉及今日的特殊法律問題,例如公害、醫療糾紛、交通事故、商品制作等損害賠償法所涉及的證明責任分配。此類損害賠償的證明責任分配如果想獲得真正的公平,無法僅憑規范說的法律形式來作出分配,必須重新考慮設計新的證明責任分配標準。④對此,有學者認為,如果根據規范說的論斷來應對所有案件類型訴訟,則就若干現代型訴訟,例如產品責任、公害責任、醫療責任等訴訟類型所發生的證據偏在與武器不平等的問題,均不能提出有效的解決方法,足見如果過于強調規范說,除了無法解決基于理論上的基本缺陷以外,對于個案實質正義所需要的彈性顯然也有所欠缺[3](p·201)。

其五,羅森貝克在涉及“不適用規范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理論時只是在闡述當事實處于真偽不明時如何加以處理,而不能說明為何在此時不能適用法律,或者說不能真正提供不適用法律的根據。當事實處于真偽不明時,在邏輯上并不必然要導致法規的不被適用,而是應當通過某種考慮對法規的適用或不適用進行指導。⑤雖然這種觀點本身也不失為一種抽象論的反映,但在相當程度上對規范說的基礎造成了松動。

羅森貝克及萊昂哈特的理論基礎是建立在“不適用規范”的原理之上,認為主張有利于自己的規范的當事人,應就其法律要件事實提出主張及證明,如主張之人不能證明其法律要件事實存在時,法官不能適用該類規范作有利于該人的判決,也即當事實最終處于真偽不明狀態時,法官僅能視為該法律要件事實不存在,而拒絕適用該方當事人主張有利的規范。這種觀念其實是采用實體法的規定以訴訟作用來作為觀察其狀態的方法。實體法所規定的為當事人生活關系的準則,因此,規范上不考慮當事人的權利將來能否證明的問題。其規定的方式為,法律要件存在,則法律效果發生,如果法律要件不存在,則法律效果就不發生。法律要件是否存在,取決于構成法律要件的一定事實,因此,事實存否決定法律要件的存否問題。一旦事實存否不明,則法律要件也發生存否不明,使得法律效果的發生與否也呈現真偽不明狀態。換言之,在實體法領域,除了事實存在及事實不存在兩種情形之外,另外還有事實存否不明的第三種情形。由此而產生的證明責任分配原則,正是用來指示法官在事實不明時應如何作出裁判的規則。但根據羅森貝克及萊昂哈特的理論,法律效果的發生與否,并非取決于事實的存在或者不存在,而是取決于事實是否獲得證明或不獲證明,因此,事實僅能分為已獲證明與不獲證明兩種情形,并無第三種可能性,既然沒有第三種可能性,則根本不發生證明責任分配規定的需要,因為在審判上,法官并不能產生不能作出判斷的情形。就主張權利的當事人而言,如果不能證明事實,則視為該事實不存在。

其六,權利發生規范與權利障礙規范的區別并無實際的區分標準可言,也就是,在權利發生的觀點上無法區分所謂權利障礙與權利發生兩種概念上的實質意義。對此,萊波爾特(leipold)認為,因權利發生要件事實與權利障礙要件事實在發生的時間上屬于同一時間點,并無先后之分,因此成為權利發生要件的事實,其事實的不存在同時將成為權利障礙要件的事實;成為權利障礙要件的事實,其事實的不存在同時成為權利發生要件的事實。處于此種對立矛盾關系的兩種要件事實,其所形成的兩種法律規范,在實體法內容上并無區別的意義。另外,萊昂哈特(leonhard)在其名為《證明責任》的論著中,干脆拒絕權利障礙規范的存在及其合理性。他僅承認權利形成規范和權利消滅規范,萊昂哈德否認權利障礙規范具有特殊法規范的特性[2](p·138)。

值得一提的是,羅森貝克本人雖然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有關證明責任理論的教科書仍被奉為權威性的標準,該書后來經德國學者施瓦布修訂而不斷重版。1969年,施瓦布對該教科書再次重版時,在討論妨礙抗辯(rechtshindernde einreden)當中誠懇地接受了萊波爾特對羅森貝克權利發生規范與權利障礙規范區別的批駁,最終也不得不承認權利障礙規定與權利根據規定原本在理論上確實無法加以區別。從總體上來看,該教科書對于證明責分配的原則仍然維持其規范說的基本觀念,以法律不適用原則及法律規范的分類法作為分配方法,并不接受普霍斯等學者①所主張的證明責任應當按照危險領域的分配方法所具有可操作性的觀念。但對于證明責任的轉換問題,則以合乎公平的要求為由,表示贊同近年來德國的判例及學說。②后來所出版的版本已經刪除了權利障礙規定的概念,這被認為是萊波爾特在理論上的重大勝利[6](p·239)。1977年該教科書第12版對于證明責任的轉換問題,就證明妨礙、職業上義務的重大違背、生產者責任以及說明義務的違背等詳細情況進行研討,參酌法官自由心證及證明責任分配問題而承認此種特殊問題處理的妥當性,可見,羅森貝克規范說因學者間紛紛提出更具實質意義上的證明責任分配標準發生動搖,并非一成不變[1](p·32)。

其七,羅森貝克認為間接反證事實也適用客觀證明責任的分配原則,不負客觀證明責任的一方當事人也不負證據提出責任(主觀證明責任)。這種觀點在理論上難以找到有力的支撐。

當然,作為一種曾經力挫群芳的杰出學說,能夠在發展的社會中不斷接受社會各方面的挑戰而暴露出一些缺陷亦屬在所難免,因為它畢竟為推動證明責任理論向前發展作出過卓越的貢獻,從歷史發展的角度來看,它確實起到了在特定時期不可替代的承前啟后的橋梁作用。時至今日,在大陸法系的視野范圍之內,尚未出現過任何一個能夠完全取代規范說在理論上所占有支配地位的新興學說。

四、克服規范說局限性的思考與路徑選擇

20世紀50、60年代再次興起的工業浪潮呈現出的是一場前所未有的科技創新,這場工業浪潮中產生的效應所波及的社會領域極為廣泛,不斷為各種法學理論及學說既開辟了新的視野又提出了新的挑戰,使得諸如產品質量責任、交通事故、醫療事故、高度危險作業、環境污染等糾紛的解決,對于運用規范說來設置證明責任分配規則隨即構成嚴峻的挑戰。一些大陸法系國家或地區的法院通過判例的形式借助對一些新興價值觀念的吸納,進而對規范說作為證明責任分配的原則進行大刀闊斧的變通或改造,通過半個世紀司法實務的檢驗,并伴隨著各種新興的社會文化及法律價值觀念的應運而生與不斷滲透,使羅森貝克的規范說面臨著前所未有的歷史考驗,使諸種價值觀念的運用發揮著補充、甚至部分替代羅森貝克規范說的功能。當時,一些順應歷史潮流涌現出的新興學說,如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說等

首先從德國勃興,其共同目標在于克服羅森貝克規范說中日漸顯現的一些局限性。

一些深受制定法傳統影響的大陸法系國家或地區在過去的一百年間,在民事證明責任分配的理論與實務上受到羅森貝克規范說的支配與左右,時至今日,這種影響仍未消彌。隨著時代演化、社會變遷、時間推移,發端于當時歷史背景下的規范說,在當今看來呈現出一些與現實情勢不盡吻合、不相適應之處,這是一種在所難免、不足為奇的現象。筆者認為,之所以要針對規范說的局限性設法予以克服,這是因為,至今我們還無法擁有足夠的智慧與想象力來締造一種足以取代規范說的蓋世學說。因此,我們今天還不得不繼續沿循規范說的基本原理并且對其加以修訂和改造,以便使規范說的生命力能夠不斷得以延續。實際上,我們今天所思考的如何對規范說的局限性進行克服和補救,無非是在延續類似大約在半個世紀或者數十年以前萊波爾特、穆茲拉克、施瓦布、普維庭等學者就開始為對該學說進行修訂而付出的努力。這正是羅森貝克學說的偉大而不朽之處的最佳體現。

筆者認為,在新的歷史背景條件下,從理論上對證明責任分配原則與規范進行梳理和重新整合,是非常必要的,因為它承載著多年來實務界的殷切期盼,因此,在理論上必須突破這一瓶頸,以開辟對實踐具有指導意義的思想路徑。為此,有必要從以下若干層面進行必要的探討。

(一)關于證明責任的基本原則與規范說

自近代社會以來在證明責任分配領域先后經歷過由待證事實分類說、法規分類說以及法律要件分類說交替占據統治地位的歷史場景。自現代社會以來,由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致,導致從近代以來采取單一性的理論學說就完全能夠占據支配和主導地位的局面成為過去,轉而步入了以某一理論學說為重心兼采諸種學說為輔這樣一種格局為特征的歷史階段。這種格局在當代可被稱之為“一強多元”模式。所謂“一強”主要指的是羅森貝克的規范說,而“多元”則是在羅森貝克的規范說不斷受到修正、補充的過程中逐漸形成的、且在一定的空間領域能夠對規范說產生排斥、制衡作用的學說與價值觀念。

雖然羅森貝克規范說在學術上的霸主地位至今仍無人能夠與之相匹敵,但其衰勢卻使人依稀可辨。半個世紀以來,德、日兩國所出現的修正規范說至少能夠說明兩方面的問題:其一,尚未出現巨匠般的大師及其重量級的學說能夠足以替代羅森貝克及其規范說,以至于使得有關學者通常在對羅森貝克學說提出質疑之后,還不得不仍須依賴羅氏學說并在此基礎上進行修修補補,尚未達到完全擺脫羅氏學說而另起爐灶的程度。例如,有學者指出,近年來在德國,也不完全把仍作為通說的羅氏學說予以推翻,只是把其學理上有不足之處加以補充、修正。如果把這套理論廢掉,那就得重新再來,但在德國,大部分學者仍主張羅氏學說有維持的必要,對那些不符合時代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些國家,特別是日本,有一些學者如石田穰、新堂幸司等在否定羅氏學說基礎上所創立的新說尚不足以對抗規范說的整體影響力。①其二,羅氏學說正在日漸喪失其只有在昔日才能展現的那種“四兩撥千斤”般的氣勢與力度。正如有學者所評價的那樣,在實務上,規范說便于利用,可直接由法院就應適用的民法條文來進行分析,借以決定何種事實屬于權利發生要件事實,何種事實屬于權利障礙及權利消滅要件事實,從而以此種形式上的分類來確定證明責任分配的歸屬。但是,依照規范說的方法來對證明責任進行分配,并不考慮當事人之間的實質公平等要素,因此,可能引發實質上無法真正實現符合具體公平或者法律目的的情形。但是,采用羅氏學說所作出的分配結果,并非完全不合公平宗旨,其中大多數也符合公平的結果[1](p·82)。這種評價可謂一褒一貶,褒貶分明。從“褒”的方面來看,羅氏學說雖有弊端,但仍有可取之處;從“貶”的方面來看,從時展的角度而論之,羅氏學說的弊端或欠缺有一個逐漸暴露的過程,然而因目前仍然欠缺一個具有相當重量級的學說來將其取而代之,因此只能對其進行局部改良,尚不存在足以將其完全顛覆的條件。

這樣一來,在我們談及對證明責任分配規則及其體系進行梳理和重新整合時,有一個無法回避的前提條件是,首先要對羅森貝克的規范說不斷進行修正并在此過程中仍仰賴其為證明責任的基本原則,而這種基本原則依然是我們在探求相對真理路徑上的一個重要基石。

(二)關于證明責任分配的單一性原則與多元化原則

就大陸法系而言,作為證明責任分配規則在理論學說上所呈現的基本模式,在近代社會條件下,曾經出現過“一枝獨秀”或者“一統天下”的獨霸格局。這與當時歷史背景下社會經濟形態、文化特質、法制建構不甚發達,民眾的思想不甚開化以及法官的職業化水準較低等因素密切相關。自進入現代社會,特別是在當今社會歷史背景條件下,在證明責任分配的學說領域,由于某一種學說的創設就能夠足以雄踞天下而獨霸的格局模式恐將不復存在。若按此邏輯與思維模式來推展歷史與未來,隨著時間的推移,如果持續性的導致羅氏學說實質要素的日漸淡化與稀釋,目前的“一強多元”模式必將為“同一主題下的多元論”所取而代之。

但是,至少在目前社會條件下,由于修正規范說的強力推動,使得有關證明責任理論在“一強多元”模式的支配下暫時居于一種穩定狀態而難以受到撼動。數十年以來,修正規范說的出現、發展以及所作出的學術貢獻,既是對羅氏規范說的完善,同時又是對羅氏規范說的改造。②所謂對羅氏規范說的完善,是指在羅氏規范說的基礎上摒棄其中不符合現實社會發展狀態的那些缺陷,給傳統的規范說注入新的生命活力,使其能夠不斷適應新的歷史條件下所涌現出的新類型案件以及因社會的不斷發展在解決民事爭端問題上所體現的新的價值取向;所謂對羅氏規范說的改造,實際上是對羅氏正統規范說的悖離,或者是對羅氏傳統規范說的異化。

規范說的一個重大缺陷在于,并未重視其隱含于各種法律規范中的實質價值及實質公平問題。有些反對規范說的學者在基本立場上顯得十分強硬,他們主張應全面放棄規范說的概念法學方法,不再維持統一抽象的形式標準,而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔的更為具體而多元的標準,借以解決證明責任分配問題。③有些認為,規范說的理論及分配方法不妨繼續維持,但對于有疑問的部分應當予以修改,并就若干當今社會所發生的特殊法律問題,例如公害、醫療糾紛、交通事故及商品制造等損害賠償方法上的特殊證明責任分配問題,應另行建立其具體公平的分配方法,不能墨守規范說的分配方法。①但是,筆者認為,從所造成的社會影響以及判例實務來看,對規范說持全盤否定的學者所作出的努力而產生的實際效果卻并不比那些主張修正規范說的學者所作所為顯得更為成功。羅森貝克規范說之所以在當今仍具有生命力的主要原因在于,該學說所體現的思維方式與實體法規范所具有的抽象性相適應,同時也與大陸法系三段論裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法為傳統的立法建構下,雖然規范說過于注重法條結構形式,而顯露其具有濃厚形式主義的色彩,這與羅森貝克本人深受近代古典主義哲學思想的洗禮不無關系。羅氏學說將法律規范從形式和性質上劃分為基本規范與對立規范,并分別將歸屬于這兩種不同類別的規范,相應地設定由主張權利的一方當事人和提出抗辯主張的一方當事人作為負擔證明責任的根據。該學說強調的是,應當由追求某種法律適用效果所依據法律規范而獲得利益的一方當事人,對作為適用該法律規范前提條件的要件事實負擔主張及證明責任。由此可見,總體而言,羅氏學說是采用概念法學上的邏輯語言,將立法者制定法律規范的思想意圖詮釋為一種證明責任分配規則,以便使抽象意義上的公平正義及其價值理念適合于所有類型的案件。但問題是,一方面,這種過于注重法律規范外在形式以及權利規范屬性的學說,在相當程度上忽略了個案的具體情形,特別是忽略了雙方當事人的舉證能力、與證據的遠近距離、是否存在證明妨礙行為等這些與社會公平正義緊密關聯的情事或層面。在進入現代社會以來,由此而暴露出來的一系列社會矛盾,在那些諸如環境污染、醫療糾紛、產品責任等特別領域顯得更為突出。另一方面,羅氏學說也忽視了法官在個案當中當遇有因適用規范說將有損于社會公平正義時他所應當作出的理性判斷。早在數十年以前,德國聯邦最高法院在有關判決中就對有關證明責任的分配所作出的有悖于規范說的做法,②其意義不容小覷,它們不僅僅是對規范說進行修正,更重要的是,它們為新興學說的創立提供了重要的實證源泉與判例根據。例如,危險領域說的問世正是建立在德國長期司法判例基礎上的產物。

在當前社會條件下,在大陸法系主要國家或地區的立法、司法及學說當中能夠就證明責任分配規則起到一定支配地位或者重要作用的“一強多元”模式而言,其中“一強”與“多元”之間的結構關系主要表現為一種基本規則(或規范)與例外規則(或規范)之間的邏輯關系。③所謂“一強”主要是指的是羅森貝克的規范說。但是,也不排除系法律要件分類說當中的其他特別說,或者與羅森貝克規范說相結合的一種綜合說。所謂“多元”,更進一步指的是包括公平原則、武器平等(或對等)原則、誠實信用原則、舉證難易或者證據距離原則、利益衡量原則、危險領域原則、蓋然性原則等理論學說或者價值觀念。在實務上,關于“一強”基本規范與“多元”例外規范之間的應用關系是,在通常情況下,應適用基本規范,例外規范只是起到必要的補充作用,但是,當法官在個案當中認為適用基本規范有違社會公平正義時,有權決定改采例外規范。在學理上,通常認為,作為這種一般抽象性基本規范的規范說因符合法律安定性要求,故此具有可預見性、可預測性的特質,包括使得交易行為或社會習慣的主體對證明責任的法規范能有必要且合理的預見性。只是基于克服和避免其內在的某種僵化性且有利于解決個案的彈性問題,才考慮在必要時采用其他各種新興學說來解決在個案當中所出現的實質性公平與個別正義問題。可見,盡管傳統學說與新興學說之間存在某種彼此不相兼容的齟齬關系,但是,如果從針對不同的具體情形各自所發揮的不同功能角度來觀察,這兩種類別的學說之間仍有相互協調的余地和空間。

(三)關于在實務上對公平地采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)的基本認識

在采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)問題上,鑒于基本規則適用于大部分類型和數量的案件,因此,它所體現的是一種抽象意義上的公平或者概括公平。例如,按照規范說當中所體現的證明責任分配的基本規則(或規范),凡主張適用某一法規范的當事人,應當對適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任,其中,正是因為有關當事人所追求的法律適用效果能夠給其帶來訴訟利益,因此,按照抽象意義上的公平觀念,應當由因適用該法規范而享有預期訴訟利益的一方當事人,對有關要件事實負擔證明責任。假如在這種情形下,由相對一方當事人對有關要件事實負擔證明責任,則不符合抽象意義上的公平觀念。但是,就這種基本規則而言,雖然它符合一般意義上的抽象公平觀念,但是,未必符合個案中的具體公平觀念。因此,在遇有證明責任分配的基本規則不符合個案中的具體公平觀念時,應當由法官據情改采證明責任分配的例外規則,即涉及證明責任分配多元論的原理學說與價值觀念。正如我國有臺灣學者所言,古今民事證明責任分配法則雖有多種,但其基本原理則均在“公平”這一點上。任何一種分配法則的產生,雖然固均有其成為法則的理由,但都僅能適用于多種情況符合公平,無法達到適用于一切情況均符合公平的理想狀態。因社會生活的復雜性及世間無奇不有所決定,以一種證明責任分配法則,斷不能應付萬變的訴訟事實。因此,法官應體察證明責任分配的旨趣,對每一待證事實決定其證明責任歸屬時,宜參酌所有證明責任分配法則,根據一切情況,以公平合理為依歸,詳為考慮后,始為決定[7](p·621)。

在言及前述“多元”論所涉及的諸種學說或價值觀念當中,所謂武器平等原則是公平原則在特定場合或條件下的具體體現。對此,有觀點認為,就武器平等原則而言,它指的是當事人無論其為原告或者被告地位或者訴訟外可能存在的上下隸屬關系,但是,在法庭內應一律受平等對待。①法官在個案中,在認定事實適用法律程序上,應對于雙方以公平無私態度來加以對待,以期作出正確裁判。雖然學說對此理論的認識淵源已久,但是,其在證據法上的重要影響,是在德國聯邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加顯著。該裁判的少數見解,肯認武器平等原則在憲法及證據法上的意義,尤其在后來為德國聯邦最高法院判決產生了頗多反響。②另外,就誠信原則而言,雖然在德國的實務界曾認為,根據一般證明責任分配法則應負證明責任的人無法探查事實,而非證明責任相對人顯然能對該事實作出必要說明時,誠信原則就能夠對證明責任發揮相當作用[3](p·203)。但學說與實務一般采取較為保留的看法。③應當注意的是,雖然誠信原則也容易造成法律不安定性,故難以成為一般證明責任分配法則,但為了克服證明困難而作為證明責任減輕類型設定過程而言,應當視為誠信原則有其重要意義。④上述這些觀點的精辟闡釋,對于多元化價值衡平機制的形成,不無裨益。

(三)制定法原則與法官法原則

在實務上,按照規范說的觀念,對證明責任及其分配基本規則的適用,應當由法官對立法者所制定的法規范按照規范說的基本原理進行分析,然后獲得相應的依據。而對于證明責任及其分配例外規則的適用,實際上是對規范說的悖離,也就是當法官在對個案進行審理過程中,當認為適用規范說有違社會的公平正義時,將尋求采用新興的理論學說或者價值判斷標準對證明責任分配規則作出認定。由此可見,對于有關證明責任分配基本規則的適用涉及到對制定法的解讀與應用問題,因此,可將其稱之為制定法原則。相較而言,對于有關證明責任分配例外規則的適用,則實質上涉及到法官的據情裁量及判斷問題,因此,可將其稱之為法官法原則。

應當注意的是,在實行法官法原則時,涉及到法官針對個案情形,當認為適用基本規則有違公平正義時,有權裁量適用特定的例外規則判案。從具有可操作性的角度來看,對某一類新型案件的類型化,需要有一個逐漸認識、形成和發展過程。從以往的經驗來看,特別是根據德國危險領域說的形成過程來觀察,由此所形成的既定模式為,對個案中反復出現的某些特別情事,借助法官在裁判當中所作出的解釋與闡明,從而成為新學說的形成根據。這種模式似乎已經成為大陸法系創設判例法學說的標準。由此可見,對案件的類型化并從中抽象出一般性的原理,是學者為創設某種學說的方法論問題,并非屬于法官在判案過程中的職責。當法官在對個案進行審理并認為有必要對規范說(即有關證明責任分配的基本規則)進行悖離時,他必須通過尋求有關理論學說上所載明的有關證明責任分配的特別規則(例如,危險領域原則、蓋然性原則、舉證難易原則或證據距離原則、利益衡量原則等)來處理案件。

另外,即使當法官窮盡為他掌握的一切必要理論學說,仍無法對有關證明責任分配問題作出公平、合理的判斷時,在這種情形下,法官應以不得拒絕裁判為由,按照為他所認知的通情達理的公平標準,來對個案中遇有的證明責任分配的疑難問題作出獨立的判斷。當然,在此情形下,由于受到審級制度的衡平與制約,為一審法院所作出的這類判決,應當被視為甘冒被上訴審法院駁回或糾正的風險,但這本來正是審級制度的功能與價值所在。

在此,應當注意的是,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定:“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”按照規范說來對該條進行理解所取得的直接效果是,有關法律或者司法解釋對通常所遇到的證明責任分配問題,一般不會作出具體的規定,而只能作出抽象性的規定,以便能夠涵蓋盡可能多的類型和數量的案件。對于抽象的證明責任分配規則,有必要根據規范說的基本原理,對有關法規范進行分析和識別之后才能得以具體的適用。凡是不能夠被抽象的證明責任分配規則所覆蓋的類型和數量的案件,通常屬于特殊類型的案件,對于某些特殊類型的案件有關法律(包括訴訟法)或者司法解釋會作出具體的規定。例如,我國民事訴訟法第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該司法解釋第5條第1款規定:“在合同糾紛案件中,主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”上述這些法律或司法解釋有關證明責任分配的規定,均屬于抽象性的基本規則,它們能夠覆蓋許多類型或數量的案件,但是,在適用過程中,如果不采用有關的理論學說如規范說等,就無法正確、合理地引伸出具體的證明責任分配規則。而按照規范說的基本原理,具體的證明責任分配規則應當從民法條文中求得,也就是將民法條文所涉及的各種規范分為基本規范與對立規范,由此而派生出不同類型的權利規范,再根據當事人所主張適用的法律規范的性質來決定證明責任的分配。

相對而言,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條有關8種類型特殊侵權訴訟的證明責任規定,則屬于法律對證明責任分配問題的具體規定。上述規定第7條中,“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時”的內容屬于制定法原則的范疇,而“人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”,則屬于法官法原則的范疇。

(四)正確地界定和處理不同證明責任規范(或規則)法源之間的界限與關系

因民事訴訟法通常采取辯論主義,因而證明責任分配的理論向來為各國民事訴訟法所面臨的重要課題,但雖經法學者、實務家常年努力,迄今仍難稱已有一放諸四海而皆準的證明責任法則。但一般認為,證明責任分配原則仍須學說與實務見解作為補充①。包括羅森貝克規范說在內的各種學說,在沿用其相應的方法及觀點時,其所努力的共同目標均系試圖為公平正義地解決實務問題提供一個適當的標準。因此,有關證明責任分配規則的設定與解讀往往受有關理論學說的支配。從構成當今各國證明責任分配規則的淵源來看,它包括實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說,其中,按照實體法的民法條文來判斷和尋求證明責任分配規則,不得不依據有關的理論學說,如規范說。而規范說的局限性則表現在,它所主張的證明責任分配規則基本上僅限于對于有關民法條文本身的理解,即主張某一法規范的適用效果的當事人,應當對因適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任。因此,規范說所涉及的法律適用規范僅指實體法規范,而與程序法規范無關。當今程序法(主要指訴訟法)規范的發展趨勢有與規范說相悖離的傾向,例如,我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條規定:“當事人主張有利于己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯示公平者,不在此限。”可見,我國臺灣地區民事訴訟立法的有關內容既具有對規范說進行修正的功能,也具有與規范說相悖離的功能。我國最高人民法院司法解釋既有對有關民法條文進行解釋的內容,也有對民事訴訟法條文進行解釋的內容。例如,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條、第5條第1款(即合同糾紛案件中有關證明責任的分配規則)系就證明責任分配說設有的概括性一般規定。

但是,筆者認為,鑒于當事人主張的事實相當龐雜,很難以一、二個原則來概括所有證明責任的分配,故此應就個案的具體情形,根據實體法的規定,并參酌有關學說來確定當事人的證明責任。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條(即涉及特殊侵權糾紛案件中有關證明責任的分配規則)、第7條(有關證明責任的例外分配規則)則具有對規范說進行修正或悖離的功能。相較而言,德國、日本等國的民法及民事訴訟法均未就證明責任直接設有概括性或通則性的一般規定,故通常均委由學說、判例補充。可見,在實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說均作為證明責任體系當中有關分配規則淵源的情況下,從克服規范說的局限性的角度來看,有關實體法規范可以體現證明責任分配的基本規則,而程序法、判例法、司法解釋、理論學說則可以體現證明責任分配的例外規則,而這些例外規則之間可以相互協調、互相補充,既能夠發揮對規范說進行修正的功能,也能夠發揮對規范說進行悖離的功能。

參考文獻:

[1]陳榮宗:《舉證責任分配與民事程序法》(第2冊),三民書局有限公司1984年版。

[2] [德]漢斯·普維庭:《現代證明責任問題》,吳越譯,法律出版社2000年版。

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[4] [日]中野貞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553號。轉引自陳剛:《證明責任法研究》,中國人民大學出版社2000年版。

[5]陳剛:《證明責任法研究》,中國人民大學出版社2000年9月版。

第6篇：法律規則的結構形式范文

   工程建設項目投資控制工作是建設經濟的重要工作之一，對國家的經濟建設發展起著舉足輕重的作用。改革開放二十年，在我國經濟建設取得了輝煌的成就的同時，工程項目投資控制工作也取得了令人矚目的成就。實踐證明，搞好工程建設項目投資控制工作 不僅要有業務素質高的建設項目投資控制的專門人才，而且要做到全方位、全過程有重點的控制。筆者結合多年的投資控制工作，就投資控制的優化設計、搞好招標投標、科學管理、加強審計這四個關鍵方面談一談自己的思考，希望能起到拋磚引玉的作用。

一、優化設計

有資料顯示，在項目決策及設計階段，影響工程投資的可能性的30～75％，而在施工階段影響工程投資的可能性只有5％～25％。 顯然，項目的決策及設計階段，是工程投資控制的關鍵階段，在項目決策之后，控制投資的關鍵在于科學的設計。設計圖紙一旦完成。 項目的結構形式、裝飾標準、材料設備選型等就確定了。項目投資額也基本確定了。

長期以來，我國設計單位的設計人員對設計質量、進度、工程技術比較重視，而對工程造價考慮的很少，部分工程設計人員經 濟觀念淡薄，通常以為技術上可行，質量上可靠，就算完成任務，工程造價是概預算人員的事情，與己無關，由于從經濟的角度考慮 ，施工圖濃度不夠，“碰、缺、少、漏、”“肥梁、胖柱、深基礎”等多有發生。長此以往，勢必造成國家建設獎金的較大浪費。為 此，必須強化優化設計工作。

在設計階段，應采用科學地理論方法加強經濟論證，對設計方案進行優化選擇，不僅從技術上，更重要的是從技術與經濟相結 合的角度，進行充分地論證。在方案的比選時，可以采用成本――效益分析方法。在滿足工程結構及使用功能的前提下，依據經濟指 標選擇設計方案。而設計方案一經確定。又可采用價值工程方法，千方百計降低工程造價。價值工程就是通過對產品的功能分析，使 之以最低的總成本，可靠地實現產品的必要功能，從而提高產品價值的一套科學現代化手段。運用這一方法，就可能通過功能細化， 把多余的功能去掉，對造價高的功能實施重點控制，從而最終降低工程投資，實現建設項目最佳經濟效益，社會效益和環境效益。

二、搞好招標投標

招標是控制投資的重要手段，實行工程建設從設計、施工、設備、供應、監理等全方位、全過程的招標、擇優選擇，切實杜絕 工程招標過程中的不正當競爭行為，從而進一步規范建設市場。

招標投標是一種復雜的競爭性貿易方式，是一個嚴肅的法律行為，它要求招標業務人員對招標程序、招標技巧特別精通，還要 了解法律、金融、經濟、外貿等知識，因此必須由專門的人員來執行，否則容易產生法律糾紛，在具體招標投標中應注意做好以下幾 個方面的工作：

1．標底的合理性

標底反映的是建筑工程產品的價格，而不是市場行情價。它主要根據現行的國家定額、費用、設備、材料價格、設計工程量等 規定計算出來的。按照價值規律理論，商品的價格在供過于求的情況下（施工能力作為標底，應該說是體現公平競爭的原則，符合市 場經濟的基本規則。但是我們的實際招投標工程中，標底與建筑產品的價值背離程度太大。糾其原因，主要是由于編制標底時間緊， 工作組粗糙或編制人員素質低，工程量計算不準確。定額與材料價格選用不合理等。因此編制標底必須給予足夠的時間，同時必須由 具有相應資質的單位編制。

2．投標報價的規范性

投標報價是施工企業對工程項目的自主定價，體現了企業的自主定價權。企業自主定價必須建立在企業的自我成本的測算基本 上，反映的是企業的“個別勞動時間”和“社會勞動時間”的有機結合，投標報價應建立在此基礎上。同時，工程招標應體現“統一 量、指導價、競爭費”這一基本指導原則，不能任意壓低工程直接費和背離定額計價依據，否則一旦中標，受損的不僅是承包商，業 主的損失會更大。

3．評標規則的公正性

評標定標是招標工作中最關鍵的環節，要體現招標的公平合理，必須要有一個公正合理、科學先進、可操作性強的評標辦法。 由于部分地區建筑市場的無序競爭，使得招、投標在評標過程中表現出的明顯不規范性及不公正性應加以杜絕。

三、科學管理

隨著社會主義市場經濟的建立，建設項目的科學管理有了很大改善，多年的實踐已證明管理出效益，管理省投資，并被越來越 多的業主，承包商所認識，這樣業主與承包商在建設過程中均自覺地把科學管理放在首位。建設項目的科學管理貫穿于項目從籌建至 竣工驗收的全過程，包括人、財、物的全方位管理。但受利益驅動和拜金主義的影響，建筑工程上也出現了兩種不良傾向，一是部分 承包商一味追求高額利潤，偷工減料，造成低劣或報廢產品以及各種質量事故屢屢發生；另一種是建設過程中管理不善，施工組織不 科學，造成窩工、返工及人、財、物的浪費，非建設性的費用支出過大，造成投資嚴重失控。我相信在業主與承包商認識的不斷提高 下，建設項目的科學管理，必將成為投資控制不可缺少的重要手段之一。

四、加強審價

加強建設項目的審查與審計是控制投資的重要措施。從項目一開始就應加強審查，審計力度，對資金和使用實行全過程動態跟 蹤，做好項目前期、中期和后期三個環節控制，這是解決“三超”頑疾的有效方法。究其建設項目的“三超”原因是多方面的，如在 項目初期階段，設計未到規定深度，工作粗糙，造成項目實施過程中工程量增加或擴大投資規定模或挪作他用。預算人員在編制估算 時，機械地套用指標或調整不當，在編概算時定額、項目選擇不合理，設備、材料價格定位不準，有“長官意識、業主思想”的影響 等。所有這些，都是造成投資失真的重要因素，因此，在項目的初期階段，應審查設計方案，設備選型、投資估算、概算、投資效益 等。在項目中期，即項目實施階段應跟蹤審查設備、材料訂貨、工程預算、工程進度款撥付。在項目的后期，重點是審查工程的結算 與決算。更具體來說，工程預結算的審查是控制投資，提高投資效益的重要階段，同時，工程項目的余款額只有在審查后才能確認。 開放建筑市場以來，建筑單位和施工單位在工程預（結）算方法的糾紛時有發生，有時矛盾還十分尖銳，這就需要委托工程造價中介 機構進行合理審價，被委托的中介機構，必須持有工程造價資質證書沒有資質證書的則不能委托。據本人多年來的實踐，有些送審的 項目，程序不同地存在著高估冒算的現象，有的竟高達30％以上，令人吃驚。只有經過中介機構的公正審價，才能有效地解決糾紛。

總之，投資商應審查估算概算的準確性，工程預結算的真實性，開支的合理性。

第7篇：法律規則的結構形式范文

舉例來說，農民搞個雞舍，他要考慮：養多少只雞———使用者，建在什么位置———環境，需要多大地方———空間，用什么東西———材料，花多少錢———投資，找哪些匠人———建筑師．其實，還有很多問題，比如公雞、母雞、小雞各有多少———這些使用者對建筑都有什么樣的需求：什么樣的環境能使打鳴工作進行得更好、雞蛋得以完好地保持，多大的空間可以使小雞們便于嬉戲……如果主角換成能夠獨立思考、行為不斷變換的人，這個問題就會變得非常復雜．所以，功能的研究是一個項目能否成功的先決條件，功能是否合理也是衡量一個建筑設計是否優秀的必要條件［3］．1932年，勒•柯布西耶為蘇維埃宮國際競賽提供了一個在當時被認為是不可思議的方案．如圖1所示，為建一個能容納14000人的觀演廳，柯布西耶設計了一個約300英尺高的鋼筋混凝土拋物線拱，通過埋在地下的支撐體將其撐起于樂隊的上方，吊著由鋼桁架支撐的觀演廳的屋頂；鋼桁架的另一端則架在從大廳的另一面豎起的支架上；懸在鋼桁架下的天花，由兩層僅幾英寸厚的混凝土薄殼組成，兩層薄殼相距6英尺7英寸，既能作為聲音的反射板又可作為隔熱層．整個大廳，幾乎與協和廣場一樣大，無任何笨重的支撐，絕對的自由．柯布西耶這樣描述他的設計方案［4］：這個觀演廳被設計成一個最純粹的瓶（vase，暗示純粹空間），模仿半開貝殼的雙曲面；相對于觀眾席上的每一個點，在天花上都有一個使聲波產生偏轉反射的點；從觀眾席上的每一個點都能不受阻礙地看到舞臺和大廳中的任何一個點．通過這種方式，解決了聲學中引人注目的難題，消除了舞臺與觀眾之間的任何障礙．柯布西耶的設計及其體現的簡潔純粹的美學觀在當時令學院派的評委們難以接受，但是他對建筑功能的理性思辨卻是顯而易見的：要擁有一個容納14000人的觀演廳視覺不受障礙的大空間鋼桁架吊起屋頂巨大的拋物線形拱；觀眾席上的每一個點都能不受阻礙地聽和看屋頂仿半開貝殼的雙曲面純粹的瓶．在空間和視聽角度，柯布西耶的形式構建邏輯是理性的，充滿了現代主義的理性色彩．

2建筑設計中的形式理性

形式理性可以細分為兩種類型：一種來自項目本身，另外一種來自形式本身．

2．1項目的形式規定性

比如地塊形狀，一個方形的地塊和一個異形的地塊對建筑的形式要求是不一樣的，最終的建筑形式也應當呈現出相應的變化．即使同一個設計項目在不同的建筑師手里會呈現不同的平面形式構圖，但每個方案都需要解決平面與地塊本身的形式關系問題．在與地塊形狀相結合的案例當中，最為著名的莫過于貝聿銘設計的美國國家美術館東館．如圖2所示，該館位于一塊3．64hm2的直角梯形地段上，東望國會大廈，南鄰林蔭廣場，北面斜靠賓夕法尼亞大道，西面正對老館（西館）東翼．東西兩館相隔約100m，附近多是古典風格的重要公共建筑．如何與西館取得聯系，并有效利用這個不夠規則的場地，是建筑師面臨的重要問題．貝聿銘延續了老館的軸線，并用一條對角線把梯形分成兩個三角形：西北部面積較大的等腰三角形，底邊面朝西館，為展覽館；東南部的直角三角形，為研究中心和行政管理機構用房．這樣的處理充滿了理性色彩：軸線與西立面用于統一和協調建筑之間的內外空間關系，不同的三角形適應了不同的建筑功能，同時建筑四面均與基地保持平行，表達出建筑對環境和道路的尊重，其平面形式使得建筑與地塊結合完美，相得益彰，讓人很難再設想另外的形式．不僅僅是地塊形狀，諸如地形地貌、文脈特征等環境氛圍，都會對建筑形式的生成產生一定的影響．王澍在設計中國美院象山校區時，首先考慮的就是一座規模龐大的校園如何與一座不大的先在的山共存．最終，他將新的校園建筑全部布置在地塊的外邊界，使建筑沿山體的延伸方向自然擺動，形成法規所允許的最高密度．如圖3所示，與中國的書法相似，每棟建筑都如同一個漢字，呈現出面對山的方向性，而建筑之間的空白是在暫時中斷時一次又一次回望那座山的位置［5］．從平面看來，王澍的安排有著密不透風、疏可走馬之妙：建筑與山呈現一定的距離，關系是“疏”的，建筑又是集中安排的，是“密”的；山是自然的，建筑平面是“隨意”的．這種處理無疑和象山是融合的，和中國傳統園林也是融合的，頗有一種浪漫的理性色彩．

2．2形式法則的規定性

形式有形式的構成法則，也有它的變化規律．一堵墻，用玻璃建造和用石塊建造，效果不一樣；墻上要開窗，開方窗還是開圓窗，效果也不一樣．同樣尺度的空間，用木頭搭建、用磚石疊砌、用鋼和玻璃構筑，會形成不一樣的形式體驗和空間品質．形式與形式的結合有著內在的架構方式，盡管這些方式有時難以言表．在蘇維埃宮的競賽中，柯布西耶本來是以莫斯科河作為建筑的主導安排各個功能部分的，但后來轉為探討形式自身的構成，最終把大小會議廳安排在建筑群“龍骨”的位置上，使形式本身的構成成為項目的主線，河流的作用則退居其次．設計過程如圖4所示，最終的參賽方案無論是體量的變化還是空間格局的組成都顯得更為嚴謹，形式更有秩序，對仗工整，難以更改．再如圖5所示的一棟集辦公、教學、賓館于一體的高校科技大樓：上部的旗幟感象征物與同樣呈銳角的裙房相呼應，鋒利的銳角表達出凌厲的氣勢；寬闊的門廳和打開的裙房兩翼彰顯了敞開的胸懷；呈點狀均勻排列的窗戶和線狀排列的富有節奏感的立面分隔線令人聯想起整齊的隊伍以及步調一致的行進步伐；墨綠色的玻璃色調沉穩，建筑師用洗練的手筆表達了建筑的身份以及它所承載的精神氣質．銳角是最帶有緊張感的，具有極度的主動性和敏銳性；直角是客觀的、冷靜的，最帶有寒冷感覺和抑制感情的特點．所以，銳角和直角和人們腦海中的軍人形象———客觀、冷靜、正直、威武有著某種程度的關聯，建筑師敏銳地把握了銳角和直角的形式意味并在設計中成功地進行了運用．可以想象，如果這座高校建筑全部采用圓角和弧面的形式，那么它所呈現的精神氣質將會大打折扣，這就是形式本身的構成法則。

3功能理性和形式理性的綜合運用

從現代建筑的經典語言“形式追隨功能”來說，在設計思考當中，功能理性應當是先于形式理性的．不從功能分析的角度來完成建筑最為重要的使用價值的話，那么關于形式的任何思考都可能會落入形式主義的窠臼．成功的設計都是經由功能的分析推導出各個功能區塊的體量及造型，再由這些功能區塊本身的構形特點安排出整體構成．在設計中，功能理性和形式理性是有著前后遞進關系的，假設功能安排當中局部發生了變化，那么隨之發生的就是功能形體的變化，整體構成也會隨之變化，但蘊含在其中的功能理性與形式理性的推導關系是不變的．每個設計項目都會有其自身的特點，最初建筑師并不熟悉項目特點，需要從功能理性的角度出發，仔細分析其內部組成以及組合關系、外部設計條件及法律法規等基本條件，得出項目所需空間體量，然后再進行有效組合，探討這些體量在空間角度的組合關系———這就是形式理性作為主導的設計階段．一旦建筑師對項目所需求的功能安排了然于心，設計就逐漸演變為形式游戲———歷史上由建筑師妙手偶得的建筑形式大多出自這一階段．靈感勃發時的設計很難再用功能理性或形式理性去分析，但設計是不會一蹴而就、憑空出現的，建筑師必定要經過這個分析的過程．對于多樣、復雜的建筑功能和成熟的建筑群落來說，形式本身承載著多重、復雜的因果關系，有時是功能為主導，有時是結構為主導，有時又是材料或技術充當先鋒，有時是各種限制條件和形式因素雜糅交錯，很難將功能理性與形式理性區分得非常細致，正像功能和形式本身難以厘清一樣．以王澍的中國美院象山校區為例，如漢字一樣的建筑散布在象山周圍，與象山保持著一定的距離，這些看似隨機的、無規則的散布，其實是承載著多種含義，建筑師希望校園建筑回望傳統的中國書院，在一種“大合院”的聚落中形成“塔院式”的“面山而營”的布局，合院又被設計者故意打破，隨山體扭轉、斷裂，兼顧著可變性和整體性，糅合著傳統山水的“三遠”透視法和文藝復興的一點透視法，有著精微分辨和差異共存的場所特征［5］．在這樣的規劃平面中，傳統與現代并置，理性與詩性共存，其設計思維呈現出一種混雜的豐富性，并非條分縷析的功能理性和形式理性．在這里，功能理性和形式理性是雜糅并濟、相互交融的．

4結語

第8篇：法律規則的結構形式范文

中圖分類號：F2

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2015）23000303

當前我國經濟進入新常態，要完成穩增長、調結構、促轉型等任務，需要進一步深化改革開放，積極參與全球化，并在此過程中采取有效措施“趨利避害”，充分合理利用外資特別是外資銀行為我服務。因此，研究金融資本全球化對我國經濟發展有何影響具有重要的理論意義及實踐價值。本文深入剖析了促進金融資本全球化發展的影響因素，研究了金融資本全球化對我國經濟發展的雙重影響，最后針對金融資本全球化浪潮下中國經濟發展的策略選擇提出了建議。

1 促進金融資本全球化發展的影響因素

1.1 資本的逐利性

資本的本質是追逐利潤，這是金融資本全球化的最根本原因。為了獲得更高的利潤，金融資本在全球范圍內積極尋找投資機會，只要機會合適，金融資本會迅速在東道國生根發芽，進而不斷攫取利潤。

1.2 相關政府和機構的推動

美英等發達資本主義國家有計劃、有目的的積極推動是金融資本全球化發展的重要因素。為了幫助本國經濟主體獲得較高利潤，發達國家尤其是美國通過經濟、外交甚至軍事手段為金融資本的全球化保駕護航，使得金融資本在全球范圍的活動領域和統治空間迅速擴張。為滿足跨國公司全球化經營過程中的融資需求，跨國銀行在全球范圍內形成了發達的資金流動網絡，大大提高了金融資本的全球化流動效率。IMF、世界銀行、OECD等國際組織與亞洲開發銀行、美洲開發銀行等區域金融集團也都積極推進資本的全球化流動。

1.3 信息技術的發展

上世紀70年代以來，信息技術快速發展，為金融資本全球化提供了技術支持。互聯網的快速發展突破了金融資本流動的地域限制，電子計算機強大的計算功能提高了金融資本的交易效率，金融資本全球化的效率在信息技術發展的過程中不斷提高。

1.4 貿易增長的推動

金融資本的全球化與國際貿易的發展密不可分，二者之間具有一定的正相關性。國際貿易數量增長較快時，金融資本全球化活動頻率也增加；反之，當國際貿易數量萎縮時，金融資本全球化活動頻率也下降。

1.5 國際利率水平

國際利率水平的變動會影響金融資本全球流動的規模與方向。在各國利率出現差異時，金融資本會迅速做出反應，從利率較低的國家流向利率較高的國家，在市場機制的作用下，形成金融資源在全球的最優配置。

2 金融資本全球化對中國經濟發展的影響

從辯證的角度看，金融資本全球化對中國經濟的發展既有積極影響，又有消極影響。因此，應首先弄清具體的影響，以便于國家提出應對策略，發揮積極影響，弱化消極影響。

2.1 積極影響

2.1.1 金融資本全球化成為中國經濟發展的動力

金融資本進入我國后，會迅速被配置到建設資金不足、投資回報較高的相關行業，通過投資乘數效應，使GDP成倍的增長，對中國經濟的發展做出重大貢獻。外資的進入不僅彌補了我國建設資金的不足，而且會形成明顯的溢出效應。國內企業在與外資的競爭中，通過不斷學習吸收，可以有效提高自身的生產技術與管理水平。金融資本的投資還可以培養大批的研發、生產與管理人才，并提供大量的就業崗位。總體來看，金融資本全球化已成為我國經濟發展的重要動力。

2.1.2 金融資本全球化對中國產業發展的正面影響

跨國公司是金融資本全球化的主要表現形式，它們利用雄厚的資本和先進的技術將中國豐富的勞動力資源及自然資源有效整合，充分發揮了中國在國際貿易中的比較優勢，進而促進了我國勞動密集型產業的快速發展，資本技術密集型產業也在外資企業溢出效應的作用下蓬勃發展。金融資本的進入加快了我國融入世界經濟的速度，提升了我國產業發展的水平，尤其是在工業化發展初期，這種積極影響表現得更為明顯。

2.2 消極影響

2.2.1 導致金融資產價格劇烈波動

其一，匯率的波動性加劇。在金融資本全球化的發展過程中，國際資本在在各國金融市場間的進出頻率與規模都不斷加大，這會導致外匯市場匯率的波動更為劇烈，并影響一國正常的金融與貿易秩序。隨著人民幣國際化進程的不斷推進，我國外匯市場面臨的波動風險亦逐漸加大。

其二，股價的波動性加劇。金融資本全球化使得國與國之間的金融市場聯系更為密切，尤其是在股票市場。當發達國家的股票市場發生波動特別是下降時，我國股票市場也會出現相應變化。

其三，金融資產風險的傳染性增強。金融資本全球化使得全球債權債務關系變得錯綜復雜，金融資產如果出現問題，對他國影響的可能性也進一步增加。當某些金融資產出現問題引起價格大幅下降時，與之相關的金融資產會迅速下跌，局部的金融困難會進一步傳染給整個金融市場，甚至引發金融危機，給發展中國家金融與經濟的發展帶來災難。美國次貸危機與歐債危機便是明證，這兩次大的金融危機給中國經濟發展帶來的負面影響至今仍未消除。

2.2.2 金融資本全球化對中國產業發展的負面影響

在中國步入工業化中后期后，金融資本全球化對中國經濟產生的負面影響逐漸顯現并日趨嚴重。

其一，跨國公司在中國實施并購的過程中，目標瞄準了收益率較高行業的龍頭企業，且以控股為并購目的，這種行為會導致中國的重要產業被跨國資本所控制，嚴重威脅中國的產業安全。

其二，在金融資本全球化形成的產業鏈中，中國一直處于低端位置，上游的研發環節與下游的銷售環節被牢牢控制在發達國家手中，這造成我國產業兩頭在外，處處受制于人，威脅著國家的產業安全。另外，中國在產業鏈中所處的位置是附加值最低的部分，附加值最高的部分均為跨國公司掌握，中國的產業利潤率極低。

其三，金融資本全球化是我國現有產業結構形成的重要推動力量，而這種產業結構對國外市場依賴性很強，導致我國經濟發展經常陷入被動。

其四，金融資本在全球范圍內配置產業鏈，低端的高污染、高耗能產業被轉移至中國，導致我國環境嚴重污染、資源大量被消耗，生態環境被嚴重破壞，制約了經濟的可持續發展。

2.2.3 我國作為發展中國家處于利益獲得劣勢

美國和西歐等發達資本主義國家和地區利用其在金融與貿易領域的優勢地位，制定有利于自身的全球化規則，在金融資本全球化過程中攫取了大量的利益。第一，發達國家利用其在金融領域的優勢如發行的貨幣可作為世界貨幣、在國際金融組織的影響力等，制定國際金融規則，方便其在國際資本流動中獲益；第二，發達國家利用其在國際貿易領域的優勢如在WTO的影響力、巨額的貿易量等，制定國際貿易規則，逐漸敲開發展中國家大門，并運用其優勢與發展中國家競爭，在國家貿易中獲得大量收益。總體來看，發達國家作為全球化規則的制定者，在金融資本全球化的利益分配中處于優勢地位，而中國等發展中國家則處于劣勢地位。

3 金融資本全球化下中國經濟發展的策略選擇

金融資本全球化的進程中，我國通過積極參與雖然獲得了較為可觀的收益，但自2008年爆發金融危機后，發達國家通過向發展中國家轉嫁動蕩和危機來達到降低自身損失的目的，也給我國經濟發展帶來了嚴峻的考驗。因此，要在正確、全面地認清金融資本本質的基礎上，審慎確定金融資本全球化趨勢下恰當的經濟發展戰略，以更好地規避風險、把握機遇、應對挑戰。

3.1 加強金融資本的流動監管

3.1.1 對金融機構實施有效監管

通過對金融結構實施有效監管，使金融監管的步伐可以與金融資本自由化、全球化的進程相匹配。在具體實施時，其一，要強化對外資金融機構立法監管的條件準備，健全金融執法體系，完善金融運行規則，同時要與國際上其他金融監管機構密切合作，提升風險防范能力；其二，對外資金融機構進行監管時，著重從三個方面入手：市場準入（包括進入的數量、速度和布局）、經營業務（包括經營范圍、地域等）、異常動向（包括對異動的監測評估和臨機處置）。

3.1.2 控制長期外債規模

要將長期外債的規模控制在合理范圍內，需要根據我國的具體情況，對國際債務進行監督和指導，構建一套指標體系用于監督、分析和評測長期外債，在不犧牲經濟發展的前提下，最大限度地降低債務危機的發生可能性，從而使我國的外債處于良性循環的過程中。

3.1.3 監控短期游資

由于短期游資的流動可能會帶來破壞性，因此對短期游資實施合理、有效的監控是非常必要的，其目的是降低游資的不穩定性對經濟的沖擊。監控短期游資的手段有多種，包括直接手段和間接手段，其中直接調控手段包括貨幣交易稅的征收、游資數量規模的控制，間接調控手段包括財政政策和浮動匯率的調整。具體采用哪種手段，要綜合考慮短期游資的規模、結構以及我國金融市場發育的成熟程度。

3.2 正確處理實體資本與金融資本的關系

適度的金融資本的發展，可以為實體資本服務，從而推動實體資本更好地發展；相反，金融資本如果過度發展，會導致大量資本撤離實體經濟，影響實體經濟的健康發展，并引發泡沫經濟。由于我國的金融體系不如發達資本主義國家完善，我國更要慎重處理好實體資本與金融資本的關系，既要促進金融資本的發展，又要控制其過度發展，同時要大力發展實體經濟。

3.3 引導外資投向，增強企業創新能力和競爭力，促進產業結構優化

一方面，引進外資不僅要看數量，更要看質量，要引導外資投向急需的重點領域，促進我國產業結構的優化升級，為我國經濟發展帶來實在的效益；另一方面，要注重企業自主創新能力的培育和創新水平的提升，通過增強自身技術水平和培育核心競爭力，促進我國產業的發展和產業結構的優化升級，從而在全球化的進程中獲得更多的利潤。

3.4 轉變經濟增長模式，優化調整經濟結構

只有轉變我國的經濟增長模式，促使其從原先的“出口拉動型”向“消費拉動型”加速改變，增強居民的消費欲望和消費能力，有效調整和優化經濟結構，才能更好的規避金融資本全球化所引致的風險。具體來說，可以通過改革收入分配制度、減小收入分配差距和發揮資源配置中市場對于分配資源和利益的基礎性作用來實現。

第9篇：法律規則的結構形式范文

【Abstract】At present， China's construction industry is facing the important task of strengthening the supply side reform， the emphasis is not on the growth of the quantity of reform， but on the upgrading of quality. At present， China's construction waterproof industry is in a period of rapid development， engineering quality has become the key to restricting its development. Practice has proved that the basic reason for the leakage of water in the building lies is the lack of systematic and comprehensive quality control and management system. The paper will proceed from the analysis of building waterproof engineering design and quality control.

【P鍵詞】建筑；防水工程設計；質量；控制

【Keywords】architecture； waterproof engineering design； quality； control

【中圖分類號】TU2 【文獻標志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）05-0015-02

1 建筑防水工程設計質量控制綜述

1.1 防水工程設計的基本概念

我國建筑防水工程設計包括兩層含義：①設計者首先從結構本體出發，對建筑物主體結構進行設防；②設計者從防水構層出發，在建筑本體的基礎上或單獨設立的結構上設置防水層。防水設計以結構本體為主導，充分發揮建筑物的主體作用，最大程度上節約防水成本。

1.2 防水工程設計的要求與原則

①可靠性原則。防水工程要求防水材料在使用年限內不滲漏，有品質保障[1]，因此必須全面考慮設計方案的可適用性、選取材料的合理性以及相應節點的具體處理，同時還要考慮施工的可行性、成品保護和管理維修制度等諸多因素。

②等級制原則。不同種類的防水工程，如果采取相同的防水構造方案，勢必會造成防水工程的大面積滲漏。基于此，根據有關的技術標準、質量與驗收規范，建筑物的性質特征、重要程度、使用功能等諸多要求，以及建筑結構特點和防水層耐用年限，按不同等級進行設防。

③以設防為主，排水為輔，防排結合。排水是防水的一個重要方面，如果能將雨水、污水迅速排走，可以減少防水層的負擔，防止滲漏。有關排水坡度、排水口的內徑以及最大蓄水面積等要求必須在設計中逐步明確。

④板塊分格、剛柔相濟。為了有效防止基層、找平層和剛性防水層的開裂，應事先在剛性層留出相應的分格縫，使大面積變成規則的小板塊，板塊間留出相應的伸縮縫，縫中間嵌填柔性防水密封材料，以使其變形應力轉移到板縫中，形成相輔相成的效果。

1.3 防水工程設計的重要意義探析

設計是防水工程的前提工作，防水方案首先由設計者制定，同時設計者又是防水工程的策劃。制定防水設計方案要根據工程的地質、水文、造型、結構、防水要求、建筑使用性質、房屋等級、耐久年限、氣候特點等因素進行綜合考慮，設計出相對完善的防水方案，防水方案的完善程度是防水質量的保障。設計所選用的防水材料，應是最適合該工程的，能夠充分體現材料的實用性、避開相應不足；防水構造詳圖在構造上要科學合理，施工相對方便。

2 建筑防水工程與設計的類別

建筑防水工程設計按照設防部位的不同，可以分為屋面防水設計、外墻防水設計和地下室防水設計等，以下分別介紹。

2.1 屋面防水設計

①屋面防水的功能和要求

屋面防水層多處于建筑物高處，常年暴露在自然環境中，需要防止冰霜雨雪的侵蝕，并保證室內全年都有適當溫度。所以，屋面一般要求有結構層、保溫隔熱層、防水層和保護層。

②屋面防水工程的類別

屋面防水工程主要依附于屋面基層，受屋面形式的影響較大，屋面形式主要分為平屋面、斜屋面、圓屋面等，形式構造不同，設防和用材也會有很大不同。還有如果要把屋面作為運動場所、停車場、種植綠化植被，其構造和選材差別也就更為復雜。例如一般平屋面防水工程的類別，可按使用性質或防水層位置來劃分，如種植屋面、倒置式屋面。進一步細分，還可按使用耐用年限（防水等級）分為Ⅰ級、Ⅱ級等。

2.2 外墻防水設計

近些年，建筑物的外墻滲漏水情況已經成了嚴重的質量通病。據統計，沿海地區高層建筑外墻滲漏率高達30%以上。墻面滲漏給房主帶來很大困擾，嚴重損壞室內材料與設備，并且非常影響形象。此外，墻面及室內潮濕的空氣利于霉菌繁殖，室內物品在一定程度上會產生霉變，使居住環境變得惡劣，影響人的身體健康和居住心情。

2.3 室內防水工程特征

室內設計一般為埋置式防水構造，防水層與大氣和紫外線沒有進行直接接觸，所以材料的老化期會適當延長。防水范圍相對來說有一定的局限性，防水材料受結構開裂破壞的可能性也比較小，但會受到硬質表面保護層開裂的影響。室內的溫度差異相對較小，防水材料疲勞破壞和溫差應力破壞性能也比較小，當然，受冷熱水交替作用的局部除外。

2.4 地下室防水設計

地下室不僅會受到地下水的影響，還會受到地表水以及人為因素引起的附近水文地質改變的影響。地下工程的防水設計，應根據其使用功能、防水等級、結構形式、環境條件、施工方法、材料性能等因素確定。現行規范要求，地下工程防水設計根據工程的性質和實際應用中對防水的要求來區分防水等級。

在設計地下室防水之前應掌握工程的特征、勘察收集與工程相關的資料，主要資料為：工程所在地含水地層的情況、分布狀況和滲透性能；地下室的分布和規模；填土層、濕陷性土和膨脹土層情況；當地降水量、地層凍結深度；工程所在地^地形、地貌、天然水流以及地表水、洪水和給排水系統的資料等。另外，還要借鑒與收集相鄰地下工程防水設計的資料及其經驗。

3 建筑防水工程設計質量控制的方法

產品在設計過程中的質量控制包括兩個方面：一是產品本身質量，二是產品適用于工作中的質量。其中本身質量是根本，適用于工作中的質量是設計質量的保障。基于此，為控制建筑防水工程設計的質量，構建設計質量控制體系，從控制對象、內容和方法等方面來控制建筑防水工程的設計質量十分重要。

3.1 防水工程設計要嚴格執行國家法律法規

工程設計的最基本要求是建筑防水工程的相關法律法規，因此建筑防水設計要認真貫徹和執行政府相關部門頒布的法律法規，要以合格率作為核定設計單位設計質量的基本指標，同時還要加強對設計單位設計質量的審查及復核工作，以保證設計質量水平。這就要求必須做到：貫徹執行國家建設政策、方針以及相關的技術標準，設計符合要求的方案；設計方案合理，滿足功能性需求，運行安全可靠，技術經濟指標適度；計算完整準確，設計標準恰當，構造措施合理，便于施工、維修及使用；符合設計深度，正確表達設計意圖，設計文件完整；在基礎質量的基礎上，使設計有相應創新，綜合效益顯著等功效。

3.2 防水設計材料施工統籌

確保防水工程質量的重要前提是提高防水工程設計質量，其關系到建筑工程的最終效益及投用。在設計過程中要注意優選方案，即博采眾長，群策群力，采用先進技術，嚴格執行有關法律規范，為客戶提供優質的設計。精心設計是設計者從事設計工作的指導思想，應使其貫穿于設計者的設計全過程。

防水工程設計的質量控制體系作為設計環節的管理基礎，要實現其良好的運行效果，還要做好組織機構、監督機構、質量檢查小組、設計規章制度等方面的工作[2]。

4 結語

本文對建筑防水工程設計質量控制作了綜合描述，研究重點是構建防水設計質量控制體系，從控制對象、內容和方法等方面進行具體分析，并對每部分進行展開和論述。希望以此促進我國建筑防水行業的改革與發展，使得建筑工程防水的先進技術更科學合理地應用于實際工程運營中。

【參考文獻】