人權的法律保障精選(九篇)
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第1篇：人權的法律保障范文
關 鍵 詞：行政相對人； 知情權； 法律保障； 法律限制
公民知情權作為一項重要的憲法權利已逐漸為人們所了解，政府信息公開更是社會各界關注的中心，并且其立法問題也開始受到重視。目前行政法學界主要從信息公開這一點出發，探討行政相對人的信息權利和行政主體的信息義務。而筆者認為，行政相對人的知情權應當覆蓋更廣的范圍，并獲得更多形式的法律制度保障。
一、行政相對人知情權概說
知情權（right to know）又稱為了解權或知悉權，就廣義而言，是指尋求、接受和傳遞信息的自由，是從官方或非官方獲知有關情況的權利，就狹義而言則僅指知悉官方有關情況的權利。從內容上講，知情權包括接受信息的權利和尋求獲取信息的權利；后者還包括尋求獲取信息而不受公權力妨礙與干涉的權利以及向國家機關請求公開有關信息的權利。[①] 可以說，公民知情權是國民主權理念的題中應有之義，是“表達自由”的隱含內容，是公民其他權利得以實現的前提和基礎。這里的“公民”應當包括公民的個體形式和群體組織形式。從范圍上講，公民知情權包括公法上的知情權和私法上的知情權，前者是針對行政、立法與司法機關而言，后者則主要是指在諸如消費法律關系、醫患法律關系、勞動法律關系等中作為弱勢群體一方的公民的知情權。
知情權在中國雖已逐步引起關注并被個別法律規范所接納，但總體上還主要停留在理論層面，缺乏系統的法律支撐，沒有被確認為公民的基本權利，這會給信息社會的普通公民帶來重大消極影響：由于不知與自身利益相關的重要情況，因而無法理性地安排自己的生活，不能很好地保護自己的權利和利益，甚至會遭受重大的人身和財產損失，而這種損失在政府及有關組織與個人真實地公開相關信息的情況下本來是可以減少和避免的。[②] 筆者認為，公民知情權不僅僅是指政府及有關組織與個人做出關涉公民重大利益的行為之后公開相關信息，并給予公民一段適當的緩沖時間，使公民充分知悉；而且應當在做出行為之前和之中尊重并保障公民的知情權。
當公民作為行政行為的一方當事人——行政相對人時，其知情權的保障具有行政法上的特殊性。具體而言，行政相對人知情權是指在行政行為的運作過程之外與過程之內行政相對人獲取信息的權利，對于行政主體而言提供信息則是其義務。
筆者以為，目前國內學者大多僅僅將對行政相對人知情權的制度保障局限于行政信息公開，實際上這僅僅是從抽象行政行為的角度出發，且限于抽象行政行為過程之后而具體行政行為中行政相對人的知情權問題尚未引起足夠重視，后者主要體現在行政程序法律制度中，具體包括諸如告知、說明理由、教示等。另外聽證作為使行政相對人在行政主體做出抽象行政行為（制定法律、法規、規章和各類政策）與具體行政行為決定過程中充分獲取信息與表達意見的主要途徑，也應是保障行政相對人知情權的重要方式之一。
下面本文以行政行為運作過程為研究模式[③]，探討一下行政相對人知情權的行政法律制度保障問題。[④]
二、行政行為過程外相對人知情權的保障
憲法上的公民知情權，其最重要的方面是獲取行政信息，需要行政法上的信息制度予以保障。知情權、信息自由和信息公開這三者，是密切相關的；單有知情權，而沒有信息公開的法律制度，知情權就會落空。[⑤] 對行政相對人而言獲取信息是其權利，而對行政主體而言提供信息則是其義務。在當今行政主導型社會中，保障公民知情權的最重要環節即是行政信息的公開或曰政務公開，對此行政主體理應承擔最主要的信息義務。行政主體除了提供信息的義務外，還有管理信息、加工信息、擴散信息等義務。[⑥] 因此行政行為過程外相對人知情權的法律保障主要體現為行政信息公開制度。
具體而言，行政主體的信息公開包括兩個方面：行政主體的主動公開和應相對人要求而公開。以下從這兩個方面闡述一下信息公開的具體制度：
（一）行政主體主動公開信息
行政主體主動公開信息是指行政主體在不需要任何人請求的情況下，主動將其所掌握的行政信息通過各種渠道向公眾公開。通過主動公開行政信息，可使公眾了解各種法律、法規、政策等，從而采取于己有利的計劃和行動；可使公眾直接監督行政主體，防止行敗；還可使各行政主體之間互通資訊，以便提高行政效率，進行行政協助。詳細而言，行政主體主動公開主要包括兩類：一為行政主體依法必須主動公開信息，這體現為政府公告制度；二為行政主體不必主動公開，而是須將有關文件等放置于指定場所，以供公眾查閱、復制。
第一，政府公告制度。這是強制性要求行政主體定期將行政法規、政策性文件、行政命令等涉及相對人權利義務的信息公布、發表在法定的媒介之上，使得行政信息能夠及時、全面、主動地使公眾知悉，否則這些行政行為不產生效力的制度。1、政府公告的范圍一般來說應當包括：機關的組織、職能、工作方法、程序規則、實體規則、政策和影響公眾權利的法律解釋以及對上述文件的修改等。2、政府公告的有效要件包括：（1）時間。在任何法規或決定生效前，都必須對公眾公告，否則就會使公眾無法確定其行為的預期后果，無法預料自己的行為合法與否。如韓國《行政程序法》第5章第46條：“行政預告之期間應考慮預告內容的性質而定，若無特別理由，定為20日。”（2）法定的公告媒介。對媒介的選擇須考慮到其權威性、固定性和廣泛性，須保證每個民眾都能確切知悉。只有在法定的公告媒介上公告的行政信息才能對相對人有效。一般來說，各國都有法定的政府公報，如美國的《聯邦登記》、中國的《中華人民共和國國務院公報》等。[⑦] （3）標準文本。應當確定標準文本，以避免不同媒介上不同文本之間的誤差給公眾造成信息混亂。3、在政府公告制度中，已在法定媒介正式公告的信息，視為所有相對人已經知悉，不論某相對人實際上是否真正知道，均不影響該公告的效力。
第二，政府公告制度之外的其他須由行政主體主動公開信息的制度。除了以上必須進行政府的信息之外，還有一些行政信息不如上述信息重要，但作為行政行為的依據，仍然需要由行政主體主動予以公開。1、綜觀各國行政法的規定，我們將除政府公告之外的其他須由行政主體主動公開的信息歸納為以下幾個方面：（1）作為先例的行政裁定及其理由。（2）政策說明和解釋。（3）對公眾有影響的政府公務員手冊和指示。（4）重要政府公務員的財產情況。（5）合議制行政機關表決的記錄。（6）合議制行政機關的會議。[⑧] 2、公開方式有：（1）行政主體將應公開的信息整理歸類放置于特定公共場所，供公眾查找、閱覽，并為其提供必要的檢索與復制，可以依法收取適當的成本費用。（2）通過報紙、雜志、電視、廣播、網絡等媒體在符合法律的情況下傳播行政信息。（3）在行政機關舉行會議時，可以在法定范圍內允許公眾旁聽，以獲得有關行政信息。旁聽不包括發言的權利。（4）財產公開申報，是指公務員在任職后、離職前或其他法律規定的情況下向政府如實遞交個人財產情況報告并同時向社會公開，允許公民查閱以及新聞媒體進行報道的制度。
（二）行政主體應相對人要求而公開信息
除了政府必須主動公開之外的行政信息，相對人可以通過向行政主體請求閱覽、抄錄或影印等方式來取得。行政主體這種依請求而公開信息的方式通常也被稱為政府被動公開。行政主體未主動公開的信息，包括本身不屬于應當主動公開的信息和應主動公開而未履行其公開義務的信息。如果公眾沒有法律上行政信息公開請求權，那么在行政主體不須主動公開信息或不履行主動公開的義務時，相對人將無法律依據要求其公開。因此為了使相對人的知情權得到確實保障，應當在信息公開立法中規定公眾的行政信息公開請求權，而相應的行政主體負有應相對人請求而公開信息的義務。
相對人申請行政主體公開信息須依一定的程序和方式。目前各個國家和地區信息公開法都對此作了規定。如美國《情報自由法》中規定：“……每一機關在收到要求提供記錄的申請時，必須對任何人迅速提供他所需要的記錄，但公眾的申請必須：（A）合理地說明所需要的記錄。（B）符合機關公布的法規中規定的時間、地點、費用和應當遵守的程序。”一般而言，申請信息公開的程序為：1、相對人提出申請，應當遵守規定的時間、地點、方式等。2、被申請的行政主體在收到相對人的書面申請后，應于法定期間內做出準許與否的裁決。3、對于符合法定條件的信息公開申請，行政主體在依法核準后應立即將信息提供給申請人。
三、行政行為過程內相對人知情權的保障
相對人知情權在行政行為過程中具體體現為閱覽卷宗權、聽證權、受告知權、受說明理由權以及受教示權（它們之中都包含了請求權），由閱覽卷宗制度、聽證制度、告知制度、教示制度以及說明理由制度進行保障，行政主體在做出行為的過程中，如未切實有效履行與這些權利相對應的義務，都有可能導致其行為的不生效、無效或可撤消。
（一）閱覽卷宗制度
行政相對人在行政程序中有一項重要權利，即閱覽卷宗權，是司法程序中“武器平等”原則在行政程序中的體現。相對人在行政程序中通過抄寫、閱讀或影印卷宗及有關材料，對行政主體所搜集的證據、適用的法律法規、做出決定的動機、意見等有充分的了解后，可以采取有針對性的措施，做到有的放矢，可以與行政主體形成有效的對抗。
閱覽卷宗制度實際上是行政主體對于行政程序中個案性信息的被動公開制度。與一般情況下的政府被動公開相比，閱覽卷宗制度主要有以下特點：
第一，閱覽卷宗制度的對象范圍較小。一般情況下，各國行政程序法中對于閱覽卷宗權人的范圍作了一定的限制，大多是具體的行政程序中的當事人或其他利害關系人，因此閱覽卷宗制度只是行政信息對特定相對人的公開。例如我國臺灣地區“行政程序法”第46條第1款規定：“當事人或利害關系人得向行政機關申請閱覽、抄寫、復印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。”而行政信息公開法中的被動公開所針對的則是一般的公眾。
第二，閱覽卷宗制度所要公開的信息僅限于個別行政程序的卷宗，且公開的內容也要受到限制，如前述臺灣地區“行政程序法”第46條規定閱覽卷宗必須“以主張或維護其法律上利益有必要者為限”。由于當事人或利害關系人在行政程序中當然有主張或維護其法律上的利益的必要，所以這里的“主張或維護其法律上利益”并非是用來判斷當事人或利害關系人的申請，而是用以確定可以公開的有關資料或卷宗的范圍；而行政信息的被動公開作為政府信息公開的一種方式，“以公開為原則，以不公開為例外”，只要不涉及法律限制的情況，一律都得公開。可見，閱覽卷宗制度比“信息公開法”中政府被動公開的范圍要小得多。[⑨]
（二）聽證制度[⑩]
聽證制度是行政程序法中的重要制度，已為現代各國行政程序法普遍采用。西方有關聽證的思想已經有很長的歷史。英國普通法中的“自然公正”原則一般被認為是西方聽證制度最早的法理基礎，以后美國“正當法律程序”又深化了這一法理基礎；在大陸法系國家，法治國理論，特別是依法行政理論的完善，也為這些國家的行政聽證制度直接提供了法理基礎。[11] 如美國學者即認為行政聽證制度是正當法律程序在行政領域的最基本的要求，它包括通知（notice）、聽證（hearing）及理由之稱述（statement of reason），意即行政主體在做出對公民個人權利或財產有不利影響的決定時，應及時通知當事人，必須聽取當事人的意見，給當事人充分稱述自己立場和觀點的機會，并使當事人獲知做出該決定的理由。[12] 可見行政聽證制度提供了一個行政主體與相對人之間進行信息交流的渠道，使得相對人廣義上的知情權（尋求、接受和傳遞信息的權利）得到了保障。
具體而言，聽證制度可劃分為正式聽證和非正式聽證。正式聽證，又稱“審判型聽證”（trial—type hearings），它是一種正式程序（formal procedures），意指“行政機關在制定法規時和做出行政決定時，舉行正式的聽證會，使當事人得以提出證據、質證、詢問證人，行政機關基于聽證記錄做出決定的程序。”非正式聽證，又稱“咨詢型聽證”（reference—type hearings），它是一種非正式行政程序（informal procedures），是指“行政機關在制定法規或做出行政裁決時，只須給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關參考，行政機關無須基于記錄做出決定的程序”。[13]
轉貼于
在實證法上，如我國《行政處罰法》就明確規定，行政主體的案件調查人員應當在聽證會上公開所掌握的確認的違法行為的證據，并應當說明給予行政處罰的理由和依據，使當事人事先知曉行政主體將要作的行政處罰決定的全部內容，以便讓其充分行使陳述權、質證權和申辯權；此法還規定，除了涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，聽證要公開舉行，即使與行政處罰案件沒有利害關系的其他群眾，也可參加聽證會。這些都是為了保障行政相對人的知情權的具體實現。
（三）告知與教示制度
告知與教示都有廣義說與狹義說之分。告知制度廣義說認為告知包括的行政事項主要有：1、擬訂行政行為的依據；2、陳述意見的機會；3、行政救濟的途徑和期限。[14] 此說實際上是包含了狹義的教示制度。另一方面，教示制度廣義說認為教示制度是指行政主體在進行某項行政行為之前、之中、之后對行政相對人享有哪些利、應承擔哪些義務，如何行使有關權利、履行有關義務以及其他有關事項，負有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導的義務，若行政主體未履行該項義務而導致相對人因喪失權利或未履行有關義務而遭受損害，則應承擔相應法律責任的程序制度。[15] 筆者認為，以上這兩種廣義說由于其范圍過于寬泛，均會造成告知制度與教示制度的理論混淆，其結果是反而不利于這兩項程序制度在我國建立和完善。因此筆者以為，對告知與教示宜作嚴格意義上的界定，即采用較為狹義的解釋。具體如下：
行政行為的告知，是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為。[16] 行政行為的告知對行政主體來說是一項法定職責，對相對人來說是一項獲知行政行為內容的法定權利。因此如果行政主體不履行該法定職責時，相對人擁有啟動有關法律程序，要求行政主體履行告知義務或者要求復議機關或司法機關予以救濟的權利，即請求權。可見告知僅是一種使相對人了解行政行為內容，并依法律法規進一步告知做出該行政行為的理由的制度。
教示是指由行政主體就行政程序所涉事項，向行政相對人做出輔導的方式、步驟等所構成的一項法律制度。[17] 它具有如下幾項特征：1、服務性。教示是具體化的服務性程序制度，它促使行政主體給予行政相對人程序知識方面的幫助，減少程序違反或其他失誤而導致的不利后果。2、過程性。教示貫穿于行政全過程：程序之始，教示的運用使行政相對人增強對行政主體及自己行為的預見性以便及時做出有利于自己的行為或計劃；程序之中，行政主體主動或就相對人咨詢為其提供解釋、說明；程序之末，通過教示使相對人了解法律救濟途徑。3、個案性。教示是在個案性的行政行為之中進行，所處程序的特定性與教示對象的有限性使教示制度具有鮮明的個案性特征。
筆者認為告知制度與教示制度之間有以下幾項區別：1、從思想基礎看，告知制度是傳統行政即有的要求，而教示制度是服務理念日濃的現代行政的體現；2、從形式來看，告知制度側重于單方向的信息傳遞，而教示制度側重于雙方面的信息交流；3、從范圍來看，告知制度主要是要求行政主體將行政行為的內容、法律依據等，而教示制度則要求行政主體盡力闡明行政行為的背景、，提示相對人如何行為對己有利且合法、行為將會有怎樣的后果等；4、從立法程度來看，告知制度已普遍被各國（地區）行政程序法接受并得到詳細規定，而教示制度還未被各國（地區）立法廣泛采納。
（四）說明理由制度
行政行為說明理由是指行政主體在做出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，必須向行政相對人說明其做出該行政行為的事實因素、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。[18] 行政決定必須說明理由，是現代法治國家公認的一項基本原則。行政行為說明理由具有如下法律特點：1、附屬性，是指說明理由是附帶在一個法律上已成立的行政行為之上，沒有在法律上已成立的行政行為，也就不存在說明理由之必要。2、論理性，是指說明理由是行政主體就做出行政行為的依據所進行的一種主觀法理上的論證、闡述，從而充分體現現代行政法治下行政行為以理服人之特點，以提高相對人對行政行為的可接受性程度。3、明確性，是指行政主體就行政行為所作的說明理由在內容上必須是確定、清楚的，避免行政相對人對行政行為的理由在理解上產生歧義。4、程序性，是指行政主體在做出行政行為的同時，必須隨附做出該行政行為的理由。[19]
很明顯，設立說明理由制度的一個出發點即是為了在行政行為過程中充分尊重相對人的知情權，使相對人知悉行政行為做出的理由，從而促使相對人對行政行為的了解；另一方面也是要求行政主體證明自己行為的合法性，促使行政主體自律自控，防止恣意擅斷。例如法國1979年頒布了一個專門的《行政行為理由付記法》，其第1條規定：國民具有得知所受“不利益”行政處分之理由的權利，其范圍包括限制人權的處分或警察處置、制裁處分、附條件之許可或賦予義務的處分、撤消或撤回權利設定的處分、對法定權利人駁回受益的處分等。第3條又規定：“理由之記載必須于文書上表示作為處分根據之法律上及事實上之考慮”。
四、行政相對人知情權的法律限制
行政相對人的知情權并非是絕對的，而要受到一定的法律限制。這種限制應當由高位階的法律規定。限制相對人知情權主要取決于某類信息的性質。這些對相對人知情權的法律限制具體包括以下幾個方面：
（一）本身性質決定不能公開的信息
這一類信息主要是針對涉及國家秘密的行政信息而言。這些信息會影響國家安全和重大社會公共利益，因此各國對這類信息基本上都不予公開。具體來說，因其本身性質而不能公開的信息包括以下三個方面：
第一，政治、經濟、國防和外交等領域中符合國家保密標準的信息。這些信息的公開都有可能造成國家利益和社會公共利益的損害，其最終也將損及廣大公眾的權益。世界各國皆對此做出嚴格規定。但是也應防止行政主體隨意設定保密范圍，借維護國家利益和社會公共利益之名行不公開之實，而與法治精神和要求相悖。為此，各國紛紛通過立法制定了一系列的標準，劃定保密等級與范圍。如美國《情報自由法》規定，免于公開的國防、外交信息必須符合兩個條件：一是符合總統為了國防和外交政策的利益，在行政命令中規定的保密標準；二是行政主體根據總統行政命令，實際上已經把某一文件歸屬于國防或外交政策利益需要保密的文件。
在實證法上，《中華人民共和國保守國家秘密法》對如何確定某項信息是否屬于國家秘密及其密級、保密期限、接觸范圍等做了詳細規定。《中華人民共和國刑法》對泄露國家秘密的刑事處罰做出了規定。另外還有《審計法》、《仲裁法》等法律對涉及國家秘密的信息不得公開做出了規定。
第二，行政執法記錄信息。這主要是針對行政主體對違法行為的預防、調查和裁決等行為過程中的記錄。許多行政主體擁有對主管之下的刑事違法、民事違法和違反行政法規范進行預防、調查、裁決的權力。為了行政職權的有效行使，必須對行政執法記錄在一定范圍和期間內保密，以避免有關信息過早地公開，使行政主體的執法目的能得以順利實現；以及防止被違法犯罪人員利用，改進其違法犯罪手段、躲避執法，甚至危害執法人員的安全。
第三，行政主體內部及主體之間的信息，可稱之為備忘錄。這里所說的備忘錄是指行政主體在作決定之前，在準備過程中的文件，包括政府內部產生的文件，如機關職員提出的文件，也包括機關之間的文件，如外機關向本機關提出供作決定的參考文件，即使沒有被采納，仍然包括在免于公開的文件范圍之內。[20]
（二）公開可能產生不良后果的信息
這一類信息是針對涉及私人利益的個人隱私與商業秘密而言。這些信息并非是由其本身性質決定不能公開的信息，而是公開后有可能對私人利益造成不利后果，因此法律對其限制行政相對人的知情權，不予公開。
第一，涉及個人隱私的信息。隱私是指公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密。[21] 個人隱私范圍很廣，包括諸如教育經歷、經濟狀況、醫療記錄、工作履歷，以及個人所受的紀律處分、刑事記錄等其他一切關于個人信息的記載。個人信息的記錄并不一定作為單獨檔案而存在，其他包含個人信息的記載，也是個人隱私。例如行政主體關于公務員的記錄，可能在同一文件中包含若干人，但只要該記錄能識別出某個具體個人，則其就屬于個人隱私，該被記載者即可對此部分主張隱私權。
保護隱私權的法律制度首先是在美國建立起來的。美國于1970年制定了《公開簽賬賬單法》，1974年制定了《隱私權法》、《家庭教育及隱私權法》、《財務隱私權法》等。隨后，其他國家也相繼開始通過立法保護個人隱私。我國《民法通則》雖然沒有對公民的隱私權作明確規定，但是憲法、刑法、民事訴訟法的有關規定和相關司法解釋都表明了對公民隱私權的態度。
當然，具有特殊地位的國家公務員的隱私權應當受到限制，因為他們的個人隱私，諸如學歷、出身、個人品德、財產狀況、工作能力、行為記錄、甚至生活作風等，與重要的公共利益相關。對這一類的隱私權，我們不得不加以限制，即應有限滿足公眾的知情權，促進政府公務員廉潔高效地工作。在處理隱私權與知情權的關系時，應根據情況適用社會公共利益優先原則和平衡利益、寬容協調原則。[22]
轉貼于 第二，涉及商業秘密的信息。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條，商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。行政主體所掌握的某些與商業秘密有關的信息，可能是該行政相對人所獨有而不為他人知道的信息，其對所有者往往具有很大的經濟價值。行政主體公開商業秘密會產生兩種后果：1、公開商業秘密會使他人可以利用原所有人的信息，使其權益受損，從而導致這些相對人失去對政府的信任；2、公開此類信息不利于營造社會公平競爭的氛圍，破壞正常的經濟秩序，從而也損害政府的行政目的。
當然，商業秘密不予公開也不是絕對的，當各種利益發生沖突時，一般遵行國家利益與公共利益優先的原則。
（三）顧及行政效率原則而無須公開的信息
行政效率是行政程序法律制度的重要原則之一。不論是效率模式（效率優先、兼顧公正）還是公正模式（公正優先、兼顧效率），各國行政程序法皆重視行政效率原則，并通過具體制度保障行政效率的實現。具體來講，為考慮行政效率而無須公開的信息主要有：純粹行政主體內部的規定，如食堂規定、衛生條例、停車規則等；公開后會影響行政主體執法工作的信息，如政府機關活動規則、指導方針、調查程序等。
（四）程序外接觸的禁止
程序外接觸的禁止，是指行政主體及其公務員不得在法定程序之外與相對人以書面或口頭形式進行意見交換或信息溝通。之所以法律要禁止這種程序外接觸，主要是為了維持行政程序的公正性與透明性。一方面是防止行政主體受到不法干預或侵擾，另一方面則是要避免公務員與相對人的程序外私下接觸，導致行政偏頗，以致損害公共利益或影響其他相對人的權益。目前程序外接觸的禁止已經被一些國家和地區作為行政程序法的重要原則，例如我國臺灣地區“行政程序法”第47條第1款規定：“公務員在行政程序中，除基于職務上之必要外，不得與當事人或代表其利益的人為行政程序外之接觸。”
前面三項都是從信息本身的性質角度出發的，而這一項則是對各類行政信息皆適用的程序性原則。以程序外接觸禁止原則，任何沒有法定主動公開程序或請求公開程序的行政信息，皆屬于不可公開的信息。然而根據“以公開為原則、限制公開為例外”，信息公開法及行政程序法等法律、法規對所有須公開的信息都應當規定主動或被動公開程序，因此程序外接觸禁止原則并不影響相對人知情權的實現。
結語
綜上所述，我們關注行政相對人知情權的法律保障問題時，不能僅僅從行政公開這一個方面出發，而應當注意到行政行為過程中的閱覽卷宗制度、聽證制度、告知制度、教示制度和說明理由制度都是對相對人知情權的具體保障，行政主體在這些方面負有相應的法律義務。而我國目前在這些行政法律制度不同程度地存在著不足甚至缺失之處，對相對人知情權的司法保護也嚴重缺失。因此我國在今后建立與完善這一系列制度時應當充分考慮相對人知情權的因素，使公民知情權在行政法領域能夠得到有效實現。
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[①] 張慶福，呂艷濱：《論知情權》，《江蘇行政學院學報》2002年第1期，第106頁。
[②] 參見汪習根、陳焱光：《論知情權》，《法制與社會發展》2003年第2期，第73頁。
[③] 為了研究的方便，這里作為研究模式的行政行為過程不包括下文行政主體主動公開信息和應行政相對人要求而公開信息所做出的行政行為。
[④] 抽象行政行為與具體行政行為的劃分是否科學值得繼續探討，這種劃分是源自我國并不完美的現行法律（1989年《行政訴訟法》）的提法，正是這一劃分方法造成了現行行政法律制度中的幾個難解的“癥結”（如行政訴訟受案范圍狹窄）。因此，筆者更傾向于認為應當淡化這種分類。故而本文在研究思路上不突出抽象行政行為與具體行政行為的區分。
[⑤] 參見郭道暉：《知情權與信息公開制度》，《江海學刊》2003年第1期，第127頁。
[⑥] 所謂行政主體的信息義務是指行政主體在行政權行使中所承擔的提供信息的義務。參見關保英：《行政主體信息義務的行政法理析解》，《法律科學》2003年第2期，第21頁。
[⑦] 現在各地、各級政府紛紛建立政府網站，以網絡方式公告其信息。然而筆者認為就我國目前的國情而言，信息公開仍應以傳統媒介為主（如報紙），網絡只能作為輔助方式；否則有可能造成許多公眾受條件限制而無法知悉行政信息的情況。
[⑧] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第126—128頁。
[⑨] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第141頁。
[⑩] 聽證制度中也存在本文下面即將闡述的告知、教示及說明理由。基于聽證制度作為一種行政程序制度，對于保障行政相對人知情權的重要性與特殊性，因而此處單獨進行闡釋。
[11] 參見楊海坤：《關于行政聽證制度若干問題的研討》，《江蘇社會科學》1998年第1期，第74—76頁。
[12] 汪全勝：《美國的行政立法聽證制度探討》，《行政法學研究》2001年第3期，第79頁。
[13] 應松年主編：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第518頁。
[14] 參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期，第18頁。又如，臺灣地區學者湯德宗也持廣義說，認為告知可分為事先告知、決定告知及救濟途徑教示，參見翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年9月第1版，第1083頁。
[15] 黃學賢：《論現代行政程序法中的教示制度》，《東吳法學》1997年號，第49頁。
[16] 章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期，第16頁。
[17] 方潔：《論行政程序中的教示制度》，《浙江社會科學》2000年第6期，第55頁。
[18] 章劍生：《論行政行為說明理由》，《法學研究》1998年第3期，第121頁。
[19] 參見章劍生：《論行政行為說明理由》，《法學研究》1998年第3期，第123頁。
[20] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第178頁。
第2篇：人權的法律保障范文
從廣義的角度來看，人權和人權保障涉及道德、政治、法律以及人的主觀精神活動等諸多方面，本文僅從法律與人權和人權保障的相互關系的層面上來談及這一問題。為了深刻認識這一點，我們在這里運用從一般到個別的演繹推理的方法，從法律和人權的關系，即法律對人權的確認、維護和保障方面來作一理論上的分析，從而說明勞動法對人權保障的意義。
第一，人權作為一種社會關系，必須由法律來調整和保護。
人權是人的本性或本質的必然要求。一方面，人人都要求生存，要求自由，要求物質豐富和精神愉快，要求成為幸福的人。另一方面，人的本質是“一切社會關系的總和”，因為人不是孤立地生活在世界上.人和人之間、群體和群體之間及個人、群體和社會之間都存在著各種錯綜復雜的社會關系，這就必然存在著人與人之間的各種利益沖突與矛盾，需要用法律規定的權利與義務這種形式去加以調整。
第二，記載和保障人權的工具。
法律通過權利、義務這種法律規范去調整人們之間的相互關系，實現人們對各種利益的追求方式對人權加以確認、維護和保障。因此，我們就可以得出這樣的結論：人們所追求的人權實即法定權利。法律是各種主體對于人權追求的記載的保障工具，列寧所說憲法是“一張寫著人民權利的紙”。
二、勞動法對勞動者人權保障實現的過程與條件
勞動者人權是勞動者在勞動關系領域內所享有的廣泛的權利，是以國家的強制力來保障的向
弱勢群體和個人傾斜的權利，同時勞動者人權也是一種合乎道德的權利、普遍的權利、對抗權力的權利。因此，其在社會生活中的實現，將是一個系統化工程并需要相應的社會政治、經濟、法治、文化等諸多條件。
第一，勞動者在勞動關系領域中人權的實現的過程。
一般來講，應然理想的人權和法定人權的實現是一個處于變動中的事物，是一個過程，必然受到社會的、政治的、經濟的、法律的等多種條件的制約或限制。在現實社會生活中，人權劃分為應然權利（或叫應有權利）、法定權利和實然權利（即實際享有的權利），其中人權的本義是靜態的、理念上的“應有權利”，法定權利則是人們運用法律這一載體、工具使“應有權利”以法律的形式使其制度化并使其實現能夠得到最有效和強有力的保障，而“實有權利”是指人們已經享有或能夠實現的權利。
第二，人權需靠法律從靜態規定到動態執行的過程實現。
法律確認了某項人權，某項勞動者的人權，但這并不等于人們就已經或實際能夠享受到這一人權。我們在勞動法律法規中對勞動者的人權作出較廣泛全面的規定并不是十分困難的，而通過勞動法律的遵守、執行來保證勞動者人權的實現，才是最困難也是最主要的過程，現實和實踐告訴我們，把紙上的權利變成現實社會生產活動中勞動者的物質和精神利益是一個更復雜、艱苦的過程。這就必須維護勞動法律的權威，并使其得以堅決地貫徹執行。
三、勞動者人權實現的條件
勞動者人權的實現、需具備以下四個方面的條件：
第一，商品經濟、市場經濟的發展狀況，即生產力的發展水平。
第二，社會民主政治和法制等正式制度要素的發展水平。
第三，經濟文化發展水平。社會的經濟發展水平越高，社會的物質產品與精神產品越豐富，勞動者的科學文化水平和素質越高，人們享有并實現人權的可能性就越大。
第四，勞動者人權意識的發展水平。這也是勞動者人權實現的極為重要的一個條件。權利是要權利人去主張才能實現的，如果勞動者毫無權利意識，或不敢、不能、不會主張自己的權利，那么就是對權利的放棄，就是人權的被侵害，
四、我國《勞動法》中的人權保障具有如下特點：
第一，勞動法對人權保障的廣泛性與真實性。我國《勞動法》對勞動者基本的保障是極為廣泛的，從內容上看，它涉及勞動者的人身人格權、社會、經濟、文化權利，政治權利和集體人權等四大類人權及其在勞動領域里的方方面面。
第二，實現勞動者人權保障的過程中還有諸多的問題、情況等待我們去研究，解決，特別是以下一些方面尤應引起我們的注意：
加快與《勞動法》相關配套的勞動法律法規的制定，當前尤應加速《社會保險法》、《社會保障法》、《集體合同法》、《勞動合同法》、《勞動安全衛生法》、《勞動監督監察法》、《勞動爭議處理法》、《反歧視法》以及《反不正當勞動行為法》的制定，盡快建立起一個強大、科學、有效的勞動關系方面的人權保障體系。
執行《勞動法》中規定的勞動標準問題。
當前我國經濟體制改革正在向縱深發展，特別是國企改革和產業結構調整正在加大力度并處于攻堅階段，加以我國現階段勞動力供大于求，就業壓力大，勞動者明顯處于弱者的不利地位，因此，要堅決貫徹執行《勞動法》，保護弱者的合法權益。
要加強執法監督力度，盡快構建和完善；盡快制定《集體合同法》完善集體合同；加大《勞動法》的宣傳力度，普及勞動法律知識，提高勞動者的人權意識和依法自我維護的能力和水平。
第3篇：人權的法律保障范文
【關鍵詞】公安執法 人權保障 解決途徑
1.公安執法過程中人權保障的緊迫性
人權是指人在其所生活的環境中應該享受到并且能夠得到有力保障進而可以實現的各種權益的總稱，人類社會發展過程中始終沒有停止對人權自由和保障的追求。隨著我國經濟的發展和社會的進步，我國對人權的保障也進入了全新的階段，隨著人權相關內容被寫入憲法，人權的保障更是成為相關部門工作中引起極大關注的問題。基于公安機關執法對象和執法內容的特殊性，執法過程中對人權的保護顯得更為關鍵和敏感，因而亟待以人權保障為準繩全面審視并改進公安執法過程。
2.公安執法中人權保障現狀
面對人權保障對公安執法過程提出的新要求，我國長期以來對公安執法過程進行了持續不斷的改進，取得了顯著的效果。但是，在個別地方，公安執法過程中仍十分容易忽略對人權的保障，進而引發矛盾激化甚至，超期羈押、非法刑拘、刑訊逼供等現象不時見諸報端，此類現象不僅與現代司法理念相違背，更是與公安機關立警為公，執法為民的基本要求相左。公安執法實踐中的人權侵犯主要表現為：
2.1超期羈押
超期羈押是指被依法刑拘或逮捕的犯罪嫌疑人、被告人等，在偵查、審查、審判階段的羈押時間超過有關法律規定的羈押時限，是一種嚴重的違法行為。此類行為不僅嚴重侵害犯罪嫌疑人等主體的人權，嚴重違背了法律程序和法律理念。在我國當前公安機關執法過程中，由于立法進程滯后和執法程序不嚴，部分公安機關執法人員急功近利等制度性和非制度性因素的存在，超期羈押事件時有發生，社會反響強烈，民眾意見很大。因此，必須采取有效措施，對超期羈押現象予以堅決的糾正和根除。
2.2非法拘禁
非法拘禁是指以拘押、禁閉或者其他強制方法，非法剝奪他人人身自由的行為。公民的身體自由是人權的基本組成部分，是公民正常生產和生活的基本保證。非法拘禁嚴重侵犯了他人的人身自由權，是對公民人權裸的踐踏。西方各國法律均嚴格保障公民人身自由權利，任何人不得隨意侵犯。然而，在我國司法實踐中，一些公安執法人員無視公民人身自由權，越權執法，對執法對象實施非法拘禁，影響極為惡劣，嚴重損害了公安機關的形象和公信力。
2.3刑訊逼供
刑訊逼供是指司法工作人員采用肉刑或變相肉刑折磨被訊問人的肉體或精神，以獲取其供述的一種審訊方法。我國刑事訴訟法第四十三條、我國最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋中第六十一條以及人民檢察院刑事訴訟規則第一百四十條等法律條文均有明確規定，嚴令禁止使用刑訊逼供。但在司法實踐中，刑訊逼供仍普遍存在并不時見諸報端。刑訊逼供相對前述兩種公安機關執法過程中的人權侵犯行為更加嚴重和惡劣，因為它不再是僅僅對被執法對象人身自由的束縛，而且可能直接威脅到被執法人的生存權，后果極其嚴重，影響極為惡劣，與建設社會主義法治社會的目標背道而馳的。刑訊逼供的存在主要源于制度的疏漏，因為我國缺乏相應的事先防御制度，嫌疑人一旦被司法機關控制，往往陷于被動的地位，得不到外界有效的幫助。此外執法人員執法觀念的偏差也是導致刑訊逼供的重要原因
3.強化公安執法過程中人權保障的對策建議
3.1推進立法進程，完善人權保障的法理基礎
有法可依是依法治國的首要內容，加強公安執法過程中的人權保障，首先必須推進立法進程，使公安執法過程中的人權保障有法可依。公安部門及其工作人員可以依法使用武力限制人身自由，這種特殊性使其極易在人權保障方面極易發生越界，稍有不當即構成人權侵犯。對此，我國應深入、細致地研究現有法律、法規的可操作性，明確界定各種執法行為和狀況下人權保障的界限，在加強人權保障的同時確保公安部門能夠依法執行公務。
3.2嚴格法律程序，樹立人權保障的執法理念
現代法治的重要標志就是對法律程序的苛刻追求。現有研究表明，法律程序是法律的生命，也是依法治國的基本體現，因此，如何在執法過程中保障被執行人的人權就成為公安機關執法過程中的首要目標。在當前社會人權意識日益復蘇的中國，公安機關在執法過程中必須嚴格執法程序，樹立嚴格的法律程序意識和人權保障一是，時刻注意使用人權保障的紅線和準繩衡量自己的執法行為和法律程序，實現保障人權和嚴格執法的有機統一。
3.3加大政府投入，優化執法環境
健全的法律法規和嚴格的法律程序構建了公安執法過程中人權保障的基本架構，形成了基本的法律依據和法理保障。但是作為執法過程之不確定性因素最大的方面——公安機關執法人員，亦應該加強對其執法過程中人權保障行為的工作力度。有了健全的法律法規和嚴格的法律程序固然可以強制公安機關執法人員加強對人權保障的關注，但是當前我國公安機關執法工作缺乏工作環境、工作條件、人員待遇等方面的有力支持和保障，公安部門經費緊張、設施落后，給執法人員和基層機構自謀生路、借機變通留下了后門。因此，要想使執法人員積極主動地加強執法過程中的人權保障，國家的財力支持是必不可少的重要條件。
完善和健全有關執法方面的人權法律法規，既是保障人權的法律依據，是中國法治建設和國際接軌的需要，也是警察隊伍規范化、制度化建設的根本保證。人權保障涉及人民生活的方方面面，相關法律法規、督察、投訴機制需要進一步的健全、完善。
3.4加大執法監督力度，打通執法監督反饋渠道
第4篇：人權的法律保障范文
【關鍵詞】人權 限制 平等 同性結合
中圖分類號：D902
文獻標識碼：A
文章編號：1007-9106(2012)02-0078-03
人權的核心是個人肉體不受侵犯，基本自治，免受酷刑的自由，免受奴役的自由，免受任意監禁的自由，在個人問題上的自治。之于性取向、同性結合都是個人問題自治的表征。
一、人權的普遍性、特殊性與同性結合
人權的普遍性基于人類的共同屬性，以人類生存和發展的共同利益為依托。人權的特殊性是人權的社會性和階級性，人權價值排列的特殊性和人權實現方式的特殊性。從人權普遍性來說，同性戀者享有同性結合的權利，不因其性別取向異于異性戀者而受到限制。從人權特殊性來說，同性戀者相對異性戀者而言是特殊的群體，享有特殊人權。人權的普遍性與特殊性之間存在矛盾，這是人權自身固有的矛盾。人權的普遍性以人類的共有本性為基礎，全人類除了利益和道德存在一致外，也存在矛盾和差異。人權的實現要受政治、經濟、文化等種種條件制約；它的內容與形式也受一個國家的歷史傳統及宗教和民族特點的影響。正因為此，人權作為人類的普遍權利，其實現是具有多樣性的。
(一)不同權利觀人權觀對人權普遍性與特殊性的認識
自由主義權利觀和集體主義權利觀，以及以此為基礎的自由主義人權觀和集體主義人權觀對人權普遍性與特殊性的理解不同。兩種權利觀和人權觀爭議的核心是對“人”的理解以及由此而產生的對“人”的要求。自由主義權利觀下的“人”是絕對的個體，與他人、國家存在對抗的、外制的、索取的、利己的關系。集體主義權利觀下的“人”與社會、家族、國家具有本體意義上的同一性，個人從屬于群體，服務于群體，應當遵守在群體中的責任和義務。“人”理解的不同導致對個人與群體關系的不同要求，反映在人權中，就是對人權普遍性與特殊性關系的不同理解。自由主義的人權觀則突出個人人權訴求，這是自由主義權利思想在人權中的體現。集體主義的人權觀強調群體人權，重視普遍性人權，對個人行為的約束更多以群體的利益以及整體的社會效應為前提。
(二)不同權利觀與人權觀對同性結合的認識
不同的權利觀、人權觀對人權普遍性與特殊性的不同認識在同性結合的問題上顯現出來。自由主義權利觀強調保護同性戀者自由結合的權利。認為自由不受法律侵犯的自由主義權利觀更是注重保護同性自由結合的權利，“人權要求本質上是超法律的；它的主要目的是向現存的制度、實際活動或者規范，尤其是法律制度挑戰，或者改變它們。”需要說明的是，“這并不是說，人們不能夠或者不應該在國家、地區或者國際法的法律中規定人權是可以進行司法判定的。恰恰相反，對于這些權利施以有效的法律力量正是爭取人權斗爭的最終目標。不過，當人權真正被規定為應受司法判定時，那些權利遭到侵犯的人們通常會要求法律權利而不是人權(雖然他們繼續擁有一切相同的人權)”。認為權利和自由是根據法律的自由主義權利觀則依據法律保護同性戀者自由結合的權利，通過法律規定的權利幫助同性戀者實現自由結合。因此，同性戀者的自由結合是否能夠實現以及在多大程度和范圍內實現均有賴于法律的規定，或者說有賴于政府所提供的權利和利益以及對權利和利益的許諾。集體主義的權利觀更多將社會、群體、國家利益的需要作為是否賦予同性自由結合之權利的重要考量。“個人享受有意義的、充分的利益和機會——這些被稱為自由和權利；但是，這些并不是相對于社會的自由和權利，而是作為—個社會的成員，在社會中的權利和自由”。
二、同性戀者人權的國家保障與限制
(一)人權的實現機制
人權的實現機制主要有兩種。一種人權實現機制與人類的潛能直接相關，“要求個人在進行人類固有的活動時不受阻礙。為了保障這些權利，國家的角色應阻止這些權利受到侵犯。從國家的角度看，保障就意味著將這些權利置于法律的保證之下，即依法預防權利遭到侵犯，不同機關在權利遭受侵犯時介入。人及其蘊涵的自由、安全等權利以及諸如思想、觀點、言論等自由，都屬于這類權利的范疇，這些權利禁止任何人傷害人之為人的價值。”明一種人權實現機制直接依賴國家給予的保障。人人平等享有的基本權利屬于每個人類個體，只能間接得到保障。“這些要求關系到每個個人發展自身潛能的可能性前提，如獲得食物的權利、健康的權利、受教育的權利等等。它們依賴于其他由國家給予個人的權利——社會權利和經濟權利，并且依賴公共機構和組織，雖然不—定永遠是，但大都取決于政治決策。”在第二種人權實現機制下，人權的實現有賴國家給予的權利。同性結合的權利需要通過第二種人權實現機制來實現。國家究竟在什么范圍內劃定給予權利的界限是同性結合以及相關的其他權利能否實現的關鍵。
(二)同性戀者人權的國家限制
人權的實現極大程度上依賴政治權力的保障，政治權力的確立是人權實現的根源性保障，國家作為政治權利的實現機器通過法律為人權的實現提供條件。馬克思和恩格斯認為，“必須這樣安排周圍的世界，使人在其中能認識和領會真正合乎人性的東西，使他認識到自己是人。……既然人的性格是由環境造成的，那就必須使環境成為合乎人性的環境。”對同性戀者同性結合權利的國家限制就是為同性戀者提供合乎人性的環境。任何權利都應當受到限制，沒有無限制的權利，為同性戀者提供合乎人性的環境，對同性戀者人權進行保障也需要給予一定的限制。
第5篇：人權的法律保障范文
一、國際法與國內法的關系
縱觀兩個多世紀學者對國際法與國內法關系的爭論，大致有二元論、一元論、自然協調論、法律規范協調論、利益協調論1幾個觀點，筆者更傾向與法律規范協調論及利益協調論的觀點：國際法與國內法都是法律規范，雖分屬于不同的法律體系之中，但卻因為其所調節的關系的關聯性而相互協調。
1、法所調整的對象是特定的法律關系，法律關系的客體是特定的利益價值形式
國際法與國內法都有著各自的調整對象及相應的法律關系客體即特定的利益價值形式。國內法與國際法所涉及的利益價值形式包括：個人利益，國家利益以及國際社會的利益。其中，個人利益可以分為兩類：一類是個人與生俱來的利益即人權，;另一類是依賴于國家的個人利益。國家利益是指“主權國家為其生存和發展而應當具有和獲取的各種利益”2，即以國家主權為根本利益，包括經濟利益、軍事利益、文化利益等。國際社會利益則也可以分為兩大類：一是為了全人類的共同權利而追求的利益，即人權，;二是為各國更好的發展為目的而謀求的利益，這類利益我們也可將其歸入到國家利益之中。因此，國內法與國際法所調整的主要是兩方面的利益，即人權和國家利益。
2、追求國家利益是直接要求，保障人權時最終目的
人權和國家利益是國內法與國際法調整的兩個方面，兩者并不是對立的，也不是同一的。人權是全人類追求的生存與發展，是明確的;國家利益卻并不是明確的，國家利益以國家主權為根本利益，同時受制于國家主權的。國家是以人民組成的，一國以人民利益做為自己國家發展的動力，其國家利益是與人民利益即人權同向的，此時更多的是國內法與國際法的融合;而一國如果無視人民的訴求而肆意追求統治者的利益作為國家利益，這樣的國家利益是與人權背道而馳的，則會產生國內法與國際法的沖擊。
3、無論國內法與國際法的融合或沖擊，都會產生國際法與國內法適用的沖突
在二者產生沖擊之時，毫無疑問應以保障人權為指導，選擇最能體現人權、最有利于人類發展的法律適用，應當注意的是，國內法與國際法都有可能成為有利于人權的法律，例如對發達國家對發展中國家的技術要求并不能全部按照發達國家的標準。二者融合之時，也會產生法律選擇問題，但由于國家利益與人權的同向性，即國家利益最終是以維護人權為目標的，國家利益是實現人權的必經階段，所以應以追求國家利益為出發點。在國內法與國際法產生因人權和國家利益相背的沖擊之時，則要注意在追求全人類利益的大環境下，違反人權的國家利益的法律會最終會讓步，從而實現國內法或國際法的更新換代。
二、法律全球化
(一)法律全球化的概念
對于法律全球化的概念，學者們有諸多不同的理解，其中最主要的兩種是“非法化”和“法治化”。筆者認為：經濟的全球化勢必帶來法律的全球化，目前國際法的國內化，國內法的國際化正是全球化的表象3，任何否定法律全球化的理論只不過是在給這種正在發生的現象安一個新的名詞而已。筆者通過上述對國內法與國際法關系的探討，認為法律全球化是法律在保持其內容多元化的基礎上，法律價值觀逐步趨同，各國法律與國際法相互融合的過程。
1、法律全球化并不是法律內容的相同
通過上述對國內法與國際法關系的分析，可以發現國內法與國際法的協調是以全人類的共同利益即人權為根本目的，以追求國家利益為直接要求的，人類的根本利益固然相同，但國家利益卻各有不同。各國的文化背景、歷史傳統會或多或少的體現在各國立法之中，各國的立法更是要維護這些屬于各國的文化。保護世界文化的多元性是整個世界努力的方向，因此，各國的法律內容并不可能相同，出現一部適用于全世界各國的法典并不現實。
2、法律全球化是法律價值觀的趨同
國際法與國內法是在以保障全人類的共同權益——人權的基礎上加以協調的，即使在協調過程中會出現國家利益與人權相悖的情形，但最終結果只能是一國最后選用與保障人權想協調的法律，否則會因其違背人權而承擔責任，其國家適用的法律也最終會被修改或廢止。在這種不斷的融合過程中，正是法律價值觀趨同的體現。法律全球化是以國際法與國內法的相互協調融合為表象的，其產生正是因為法律價值觀的不斷趨同。
3、法律全球化是各國法律及國際法相互融合的過程
在法律價值觀不斷趨同的動力下，國際法不斷國內化：通過直接適用、轉化、并入等手段，體現國際法精神的條款不斷出現在國內法中;國內法不斷國際化：一些先進的國內法，隨著國際經濟的發展、國際交流的增多，不斷的成為國際條約中的重要內容，同時也會被其他國家移植到本國。通過各國法律與國際法的相互融合，法律不在是只禁錮于一國國界之內的法條，而成為推動全球化進程，特別是推動經濟全球化發展的動因之一，同時這種融合更是法律全球化的體現。
(二)法律全球化是正在進行的過程
法律全球化是一個正在進行的過程，并非一個即將發生或者已經完成的過程，這個過程的開始并不能簡單的定義為理論上的普遍的自然法的出現，也不能將國家間移植或傳播法律的開始作為法律全球化的開始，但可以肯定的是法律全球化的真正興盛是從二戰之后，而其會伴隨著全球化的存在一直進展著，不能簡單的界定其將在何時結束。國家間法律的互相借鑒、國際法精神不斷出現在國內法中、國內法上升為國際法作為法律全球化的諸多表象，也體現著法律全球化正在發生。而法律全球化的發展方向卻是確定的，即在不斷追求各國的國家利益的同時，追求全人類的利益，保障人權的實現。
三、總結
國內法與國際法因其調整的利益間的聯系而協調，以人權為最終目標、以國家利益為直接要求，二者沖突時適用保障人權的法律，協調時適用國家利益優先，同時涉及其一則以最根本利益為出發點，國內法與國際法在相互協調中融合，實現國家利益并最終實現全人類的利益。鑒于此，法律全球化則是一個正在發生的，在保持法律內容多元化的基礎上，法律價值觀不斷趨同，并以追求人類利益、保障人權、發展國家利益為目標，各國法律與國際法相互融合的過程。我國應樹立堅持全人類利益及堅守國家利益的價值取向，從保障人權、捍衛國家利益等多方面積極開展立法，積極參與國際活動，并培養國際法律人才及跨學科的法律人才，以應對正在進行中的法律全球化。
第6篇：人權的法律保障范文
對外國人權利的保障人權的普遍性原則要求所有人享有所有人權。此外,聯合國核心人權條約以及主要的區域性人權文件,無一例外地包含了平等和非歧視條款,這一條款明示或默示地禁止基于國籍的歧視。這意味著,外國人應當受到與居留國公民平等的對待。與此同時,國際法允許國家在某些特定情況下在本國公民和外國人之間做出區分,這種區分具有嚴格的界限。
(一)國家依國際人權法承擔平等保障外國人權利的義務人權的普遍性原則是國際人權法的基石。據此,各國有促進和保護每一個人的所有人權和基本自由的義務。這一原則首先由1948年的《世界人權宣言》予以明確,此后又被各項國際人權公約、宣言以及人權文件反復強調。《世界人權宣言》第2條明確規定:“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別”。此后,所有的聯合國核心人權條約均明白確認了所有人權(僅有極少數例外)的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權大會再次確認了所有人權和基本自由的“普遍性質”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領》重申:“所有國家莊嚴承諾依照《聯合國》、有關人權的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權和基本自由的義務。這些權利和自由的普遍性質不容置疑”。⑦與人權的普遍性原則密切相關的另一項原則是平等和非歧視原則。
該原則適用于所有人,也適用于所有人權和基本自由。它禁止基于一系列事項,其中包括國籍,而在人權的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據此,國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權條約所貫徹。例如,《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款即規定:“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別。”《經濟、社會及文化權利國際公約》也規定“本公約締約各國承擔保證,本公約所宣布的權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充。《世界人權宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等”;第7條規定:“法律之前人人平等,并有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”根據國際人權法的上述原則和規定,國際人權條約的所有締約國都有義務平等地促進和保護在其管轄范圍內的所有本國公民和外國人的人權。因此,根據國際人權法,外國人的權利和自由的范圍,應當與本國公民的權利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權法也明確規定了極少數例外情形。
(二)國際人權法允許對外國人權利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權文件所反復申明的,人權源于人的固有尊嚴,因此每個人,無論國籍,均應享有所有人權。另一方面,根據國際法,各國有權界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區分。事實上,國際人權法也明確允許,在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區別對待,或者對外國人的權利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權法普遍性原則的例外。梳理“國際人權”,⑨我們可以挖掘出以下例外規定。這些規定僅在其明確規定的范圍內,可以成為國家對外國人權利提供較少或有限保障的合法理由。
1.政治權利《世界人權宣言》第21條規定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權利;人人有平等機會參加本國公務的權利”。從這一條規定可以看出,選舉權、被選舉權以及參加公務的權利被保留給了各國本國的公民,個人不得據此主張加入外國政府或者參加外國公共事務的權利。國際人權法的這一規定明確允許國家在保障政治權利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規定在《公民權利和政治權利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務,都是“每個公民”的權利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權利主體的規定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規定,一些學者仍然主張,對長期居住于一國境內的非公民,應當在一定范圍內賦予其參加地方事務以及公共生活的權利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應。例如,《葡萄牙共和國憲法》規定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權和被選舉權”。11實際上,國際人權公約規定的是締約國應該達到的最低標準,它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權保護。12各締約國完全可以根據自己的經濟、社會發展水平和條件,給予外國人更加全面的權利保障。
2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項自由須受某些限制。首先,合法進入一國領土者的移徙自由受保障。根據《公民權利和政治權利國際公約》第12條第1款的規定,“合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規定可以推斷出,非法進入一國領土的人,或者在一國境內非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家原則是一致的。根據國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進入本國,這是權利的固有內容,毋庸置疑。《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定也應證了這一點。該公約第12條第4款規定:“任何人進入其本國的權利,不得任意加以剝奪”。因此,進入一國并不是外國人的權利,亦不是東道國的義務。隨著實踐的發展,對《公民權利和政治權利國際公約》第12條第4款出現了某些擴張性的解釋。聯合國人權事務委員會就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時,某人甚至可以依據《公民權利和政治權利國際公約》,要求進入某一外國或在某一外國居留的權利。
3.經濟權利《經濟、社會及文化權利國際公約》第2條第3款在外國人的經濟權利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規定的:“發展中國家,在適當顧到人權及它們的民族經濟的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經濟權利,給予什么程度的保證。”據此,對于發展中國家而言,在保障經濟權利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經濟權利保護。作為對平等權利的一項限制,上述條款應當作從嚴解釋。首先,該條款只針對“發展中國家”,因此,“發達國家”不得援引該條款作為克減外國人經濟權利的理由。其次,即便是發展中國家,可以做出限制的也僅限于“經濟權利”,即不得據此對非本國公民的社會權利或者文化權利提供低于本國國民的保障。
4.“保留”中的權利限制大多數國際人權條約并不禁止國家在成為人權條約的締約國時提具保留,前提是所提的保留不與人權條約的目的和宗旨相沖突。15實際上,許國國家在加入或批準人權條約時都會提出保留,包括對涉及外國人權利的條款提出保留,以此排除或者修改人權條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留:“在關于外國人準入瑞士市場的事項上,瑞士保留適用本國法律規定的權利”。16事實上,瑞士關于外國人市場準入的法律規定是基于所謂的“三層次”政策(
后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規定依外國人的國籍將他們區分為不同的群體或層次,不同群體或層次的外國人受到不同的待遇。這種做法不僅是區別對待本國人和外國人,而且是區別對待不同國籍的外國人,被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產生的效果是進一步縮小了外國人權利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會挑戰或質疑其他國家對人權條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權條約的目的和宗旨相違背的機構。監督締約國實施人權條約狀況的條約機構雖然反復敦促國家撤回對人權條約所作的各類保留,但是條約機構只是專家機構,它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續用其國內立法或政策來削減它們國際根據國際人權條約保障外國人權利的應然義務。 二、中國法對外國人權利的保障
中國保障外國人權利的法律依據主要來自中國憲法和法律的有關規定。此外,中國是多項國際人權條約的締約國。作為締約國,中國有義務通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權條約在國內得到實施。
(一)中國依國際人權法承擔保障外國人權利的法律義務中國已經批準了20余項國際人權條約,其中包括《經濟、社會及文化權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權條約。同時,中國也簽署了《公民權利和政治權利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權條約的締約國時,中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權利密切相關。2001年,在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》時,中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項在中國的適用應該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規定的范圍內適用人權公約,很可能會縮減國家依據人權條約所承擔的義務。值得指出的是,中國在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》后不久,便對《工會法》作出了一些實質性的修改,從而進一步縮小了中國國內法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款:“在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業、、教育程度,都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內工作的外國人組織工會和參加工會的權利。與此同時,修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責任制度,違反該法的行為將承擔相應的法律責任。在中國境內合法獲得就業的外國人可以據此主張自己的權利。2008年,中國在批準《殘疾人權利公約》時做出了如下聲明:該公約中關于殘疾人移徙自由和國籍的規定在適用時不應影響香港特別行政區有關移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構成對公約的保留。據此,進入香港特別行政區或者在香港特別行政區居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區的法律而不是《殘疾人權利公約》的相關規定。除上述保留外,中國在批準其他國際人權條約時,并未提具涉及外國人權利的實質性保留。因此,中國有義務保障在其管轄范圍內的外國人根據中國所接受的國際人權條約所享有的權利和自由;在中國境內的外國人的權利應當僅在國際人權條約明文規定的例外以及中國政府提具的保留范圍內受到限制。中國批準的國際人權條約能否構成中國法律的組成部分,這些人權條約在中國國內是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權條約所承擔的保障人權,包括保障在中國管轄范圍內的外國人權利的法律義務。從中國的既有實踐來看,中國主要通過國內立法將國際人權條約的有關規定轉化為國內法來實施。例如,《婦女權益保障法》是保障婦女權利的核心法律,也被認為是集中轉化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內法;與之類似,《兒童權利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關法律予以實施,《殘疾人權利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內法轉化適用國際人權條約,并不一定制定專門的轉化立法。當一國認為本國現有法律的有關規定,可以是散見于多部法律中的規定,已經足以保障國際人權條約所規定的權利時,則無須制定專門的法律。在外國人權利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權利的法律保障主要源自憲法和法律的有關規定。
(二)中國對外國人權利的憲法保障與大多數國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權利法案。《憲法》第三章“公民的基本權利和義務”較為全面地列舉了公民享有的基本權利。但是這一章無一例外,規定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權利。2004年的憲法修正案將“人權”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權”的規定。一些學者認為,“人權入憲”意味著中國憲法中的基本權利主體已經從“公民”擴展到中國領土內的“每一個人”。22然而,證實這一推論必須破解一個條文結構上的難題,即“人權條款”規定在“公民的基本權利和義務”一章,并且出現在規定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權”主體突破了“公民”的界限。事實上,中國憲法對外國人權利的規定出現在“總綱”部分,而不是規定權利法案的章節。具體規定如下:“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權益和利益,在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權利的具體內容,而是用“合法權益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規定,盡管沒有采用“權利”的措辭,卻是后來中國國內立法中規定外國人權利的根本依據。
(三)中國對外國人權利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權利作了原則性的總體規定,但是外國人權利在中國的許多立法中均有具體規定。中國現行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規定外國人、無國籍人權利的條款。所涉權利范圍非常廣泛,包括政治權利、經濟、社會、文化權利,訴訟權利等等。與此同時,也有一些條款對外國人權利作出了明確的限制。
1.外國人與中國公民一體享有的權利有些法律明確規定,在某些事項上,外國人和中國公民享有相同的權利,適用相同的法律。在政治權利方面,外國人在中國境內舉
行集會、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關規定。在訴訟權利方面,根據《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權利,承擔同樣的法律義務。例如,《行政訴訟法》第71條規定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國人認為中國行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時,有權提起行政復議。根據《行政復議法》,外國人、無國籍人在中國境內申請行政復議的,與中國公民享有平等的權利。在民事權利方面,根據《民法通則》第8條,關于中國公民的人身權利和財產權利的規定,適用于在中國領域內的外國人、無國籍人。外國人在中國境內參與拍賣活動,與中國公民一體適用《拍賣法》的有關規定。在經濟、社會、文化權利方面,在中國境內就業的外國人,參照《社會保險法》的有關規定參加社會保險。中國境內的外國人的知識產權依法受保護。例如,《著作權法》第12條為外國人享有著作權提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規定的:“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權,受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版社的,依照本法享有著作權。未與中國簽定協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時出版的,受本法保護。” 2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權利有些中國法律規定外國人享有或行使某些權利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準入的行業而言,《注冊會計師法》規定,外國人申請參加中國注冊會計師全國統一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權利,有些也設置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償的情形。當外國人、外國企業和組織在中國領域內要求國家賠償時,根據《國家賠償法》的有關規定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償的權利不予保護或予以限制,中國將實行對等原則。
3.外國人權利受到嚴格限制的領域外國人在中國境內從事監測、考察活動,必須事先獲得批準。未經批準,外國的組織或者個人不得在中國領域內和中國管轄的其他海域從事地震監測活動;24不得在中國境內進行考古調查、勘探、發掘;25不得進入中國管轄水域從事漁業生產或者進行漁業資源調查活動;26也不得擅自在中國境內對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉時,也受到法律的嚴格限制。根據《文物保護法》,非國有不可移動的文物不得轉讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉讓、出租、質押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案,嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權利的規定,雖然沒有一部規定外國人權利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權利條款,使得外國人在華權利的保障和救濟基本實現了有法可依。而外國人權利受到明文限制的領域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會重要利益的事項,符合以國家利益為由對外國人權利作出限制的例外情形,并無可厚非。
三、小結與建議
外國人背井離鄉前往異國,一方面面臨陌生的語言、生活習慣、社會環境的困擾,另一方面也面臨權利保障不足的潛在風險。在全球范圍內,外國人已經成為一個法律上的弱勢群體。正如聯合國人權高專所指出的,保護外國人權利“是一項緊迫的并且不斷增強的人權挑戰”。隨著綜合國力的不斷增強,中國從單純的移民輸出國逐漸轉變為外國人的目的地國,在中國境內長期居住、工作、生活的外國人與日俱增。中國同樣需要迎接如何充分有效保護外國人權利、履行國際人權義務的挑戰。近些年在全球范圍內出現了一個可喜的變化。許多國家的憲法在基本權利的保障方面展現出一些積極的動向,將基本權利的主體范圍從過去的“公民”擴大到“每個人”或“所有人”。例如,印度尼西亞2000年修正憲法時,增加了第10A章“基本人權”的規定,其中規定的都是“人人享有”的權利。還有一些國家的憲法賦予了外國人與本國公民相同的權利和自由。
第7篇：人權的法律保障范文
【關鍵詞】罪刑法定;民主主義
一、罪刑法定主義的歷史演變過程
1.傳統上的罪刑法定主義
就傳統意義而言,罪刑法定主義的思想淵源是自然法理論、三權分立思想和心理強制學說
洛克認為,法律產生之前,人類生活在比較完備的自然狀態下擁有不可剝奪的自然權利,但這種自然狀態存在一些缺陷:缺少一種明文規定的、眾所周知的法律,缺少一個有權依照法律來裁判一切爭端的公正的裁判者一,缺少一種權力來保證判決的執行:因而不能保障自然權利完全實現。洛克正是從自然法理念上提出了罪刑法定思想,因而其自然法理論就成為了罪刑法定主義最初的思想淵源。
繼洛克之后,又一位思想家進一步為罪刑法定主義鋪砌了理論基石這就是法國思想家孟德斯鳩。他通過研究政治自由、法律和政體的相互關系,得出了國家權力劃分的結論。孟德斯鳩的三權分立理論為罪刑法定主義奠定了政治制度基礎,因而也成為了罪刑法定主義的思想基礎
洛克和孟德斯鳩分別從自然法理論和三權分立思想出發,初步構設了罪刑法定思想。當然,思想不等于原則,而是對事物的觀念構建,是一種理念,而原則是理念的現實化,是理念在現實社會運作的基木準則罪刑法定思想就是指蘊含在罪刑法定之中的價值內容,而罪刑法定原則則是罪和刑運作的基本準則,思想上升到原則是一個抽象到具體的過程,不可能自動完成,這里需要一個契機只有在一定契機的刺激下,才能激發提煉出罪刑法定原則的動因
這一契機就是費爾巴哈的心理強制學說的提出字費爾巴哈正是從心理強制說出發推導出了罪刑法定原則心理強制說。認為人人生具有趨樂避苦、計較利害的本性,實施犯罪行為之前,總要考慮實施犯罪行為會帶來多人的快樂,同時還要考慮因實施犯罪行為而帶來多人的懲罰,也即痛苦如果人們認為實施犯罪行為的快樂超過其受刑罰所帶來的痛苦,那么就實施犯罪:如果人們認為實施犯罪的快樂小于其受刑罰所帶來的痛苦,那么就不實施犯罪。因此,有必要事先明文規定犯罪的法律后果,告知人們犯罪后會受到某種刑罰處罰,而且犯罪與刑罰必須相適應,使人們認為犯罪后所帶來的快樂不可能,人們犯罪后所帶來的受刑罰處罰的痛苦。由此出發,罪刑法定思想是心理強制學說推導下的必然結果。所以,費爾巴哈罪刑法定原則表述為:無法律則無刑罰、無犯罪則無刑罰、無法律規定的刑罰則無犯罪。這一表述宣告了罪刑法定原則的誕生。
2.對傳統罪刑法定主義之評價
作為罪刑法定主義思想基礎之一的自然法理論遭到了德國歷史法學派的主要代表人物薩維尼既否認有自然法的存在他認為法既不是理性的產物,也不是人意志的產物法同民族語言一樣有自己產生和發展的歷史法律是民族意識的有機產物,是自然而然逐漸形成的薩維尼指出,在每個民族中,逐漸形成了一些傳統和習慣,而通過不斷使用這些傳統和習慣,它們便逐漸形成了法律規則。
作為罪刑法定主義思想基礎之一的三權分立思想也遭到抵制。首先,三權分立思想要求立法機關制定法律,審判機關依照法律定罪處刑,這雖然否認了罪行擅斷,為罪刑法定中的“無法律則無刑罰”奠定了基礎,但卻沒有為“無犯罪則無刑罰”、“無法律規定的刑罰則無犯罪”奠定基礎。
而作為罪刑法定主義思想之三的心理強制學說遭到了更尖刻地攻擊心理強制說從功利觀念出發強調一般預防,崇尚“心理強制”的威嚇論,對此,黑格爾指出:“法和正義必須在自由和意志中而不是在威嚇所指向的不自由中。
二、當今罪刑法定的價值取向
民主主義是啟蒙思想家提出的理論,根據在民說,國家的一切權力屬于人民,人民通過社會契約,轉讓出自己的一部分權力,因而結合成國家,人民是國家的主人,可通過自己的代議機關即議會或代表人會制定法律,法律因而是全體公民也即人民意志的反映這一國民集體意志可防止國家權力的恣意行使,從而保障自身的權利。就刑事法律領域而言,為了防止國家權力的濫用而侵犯人權,必須由民主制定的刑法規定犯罪和刑罰。由此,罪刑法定原則也就是民主主義不言而喻的內在要求民主主義,從而成為了罪刑法定主義新時代的思想基礎之一。
尊重人權主義的基木內容是,為了保障人權,不致阻礙國民的自由行為,又不致使國民產生反感,就要使國民事先能夠預測自己行為的性質與后果。因此,必須事前向國民明示什么行為是犯罪,且只能在預告的范圍內適用刑罰。同時,禁止以事后的法律處罰行為人。從尊重人權主義推導出罪刑法定原則,也可以說是水到渠成。從而,尊重人權主義成了罪刑法定主義的又一新時代基礎
因而,民主主義和尊重人權主義就構成了罪刑法定原則新時代的兩人思想支柱很明顯,不管是民主主義還是尊重人權主義,都只是在重復著罪刑法定主義一條古老而經久不衰的金規戒律,那就是保障人權民主主義是從法律的制定上保障人權,而尊重人權主義則是既從法律的制定上又從法律的運作上保障人權而一覽無遺地表達了保障人權的強烈要求。由此可見,人們越來越認識到了罪刑法定主義保障人權的真諦,而罪刑法定主義保障人權的功效也越來越得到了社會的認同。所以,隨著罪刑法定思想基礎的演變,罪刑法定主義絕不是減弱了,而是增強了,因為它保障人權的神韻更加飽滿豐厚,保障人權的觀念更加刻骨銘心,保障人權的基礎更加牢不可破自然法理論能夠被解構。
【參考文獻】
第8篇：人權的法律保障范文
[關鍵詞]老年人權益保護法第十七條；理解；完善
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）08-130-01
一、立法背景
據民政部統計，目前我國已經步入老年型年齡結構國家行列。與此同時，我國平均每個家庭只有3.1人，家庭小型化加上人口流動性加劇，使城鄉空巢老人不斷增加。隨著人們生活水平的提高、生活節奏的加快，日益忙碌的腳步將探望老人的時間壓縮得越來越少。
針對當今社會空巢老人和獨居老人比例越來越高的現實，為了更好地保障老年人的合法權益，除了社會道德的約束外，立法機關也對此作出了相應的規定，新修訂的《老年人權益保護法》第十七條規定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人。用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利。”由此，立法機關期待以法律制度來喚起公眾關心老年人的精神需求。
二、對于第十七條的理解
（一）優點
在立法中設置“常回家看看”條款，可以說是我國《老年人權益保護法》的一大創新之舉。其主要有以下幾個方面的優點：一是順應當前國內外關愛老人的潮流，通過立法的方式保障老年人的權益，使得老年人權益的保障具有法定性、強制性，符合社會發展的需求，是立法民主化和科學化原則的體現；二是擴大老年人權益保障的范圍，第十七條不僅規定了對待老年人的物質方面要求，而且在精神需求方面也給予保障性規定，較為全面地保障了老年人的生活質量；三是充分發揮了法律的指引、教育作用，應對目前社會上對老年人關愛不足的問題，社會道德已經不足以有效調整與老年人有關的社會關系，這就需要法律發揮其指引、教育的作用來加以規范。
（二）缺點
首次將子女探望老人納入法律領域的“常回家看看”條款確有其可取之處，但在實踐中仍然存在這不足之處，主要表現在以下幾個方面：
一是可操作性不高。首先，相關法律法規不健全。落實《老年人權益保障法》，應當與保障勞動者權益類法律法規的落實步調一致。其次，第十七條尚未明確老年人權益保障的范圍和標準，對于子女以何種方式探望老人以及探望時限的衡量標準也沒有明確規定。相反卻設置了較多鼓勵和倡導性的條文，規定過于空泛，在司法實踐中也難以認定。最后，缺乏完善的責任制度，導致子女相關違法行為的法律后果不明。另外，由于沒有明確規定相關部門的責任，對于不作為的部門難以追責。
二是關于探親休假的規定不合理。首先，目前我國立法中規定的職工享有探親假并不具有強制性，難以真正保障勞動者亦即贍養人的探親休假權利。其次，按照規定，對于已婚職工探望父母的，每四年給假一次，假期為20天。對于已婚職工四年只給于假期一次以探望父母，因此存在已婚職工用于探望父母的探親假時間較短、次數較少的問題。最后，《關于職工探親路費的規定》第四條規定，已婚職工探望父母的往返路費，在本人月標準工資30%以內的，由本人承擔，超過部分由所在單位負擔。這一規定同樣難以執行。總之，在現實生活中勞動者處于相對弱勢的地位，難以與用人單位平等協商，探親假名存實亡。
三是對于未履行第十七條規定之義務的證據認定方面存在問題。首先，取證存在問題。證據難以固定，如果一個子女在探望老人履行第十七條義務的同時，還需考慮如何保存以及保存何種有利于證實自己履行義務的證據，這必定會與社會道德及家庭倫理相違背。其次，法官對證據的判斷存在困難。現實生活中這種家庭內部關系沖突牽涉到隱私，因而往往隱秘性較高，他人很難據此確認證據的效力。
三、完善
如前所述，第十七條之規定在司法實踐中存在著些許問題。解決好這些問題，需要做到一下幾個方面：
一是增強可操作性。首先要完善相關法律法規，提高老年人權益保護立法的整合性，形成一個完整的老年人權益保障體系，從而為更全面、及時、有效地保障老年人權益提供法律基礎，從法律制度層面排除阻礙老年人權益保護的因素。其次要明確第十七條的具體內容。在倡導性條文的基礎上，明確老年人權益保障的范圍和標準，以量化的方式具體規定了子女與父母的居住距離、探望時間和次數。另外，還需增強行為后果的可預測性，完善法律責任制度。
二是完善探親休假制度。一方面，要賦予探親假以強制性，使其與年休假處于相同的法律地位，單位如果不安排職工休探親假亦須承擔相應的法律責任，保障探親休假得以切實貫徹與實施。另一方面要修正20世紀80年代初頒布的《關于職工探親路費的規定》，使其適應當今社會的實際情況。
三是創造良好的法實施社會環境。國家要加大宣傳和教育力度，以增強老年人及子女的法律意識和企業的社會責任意識，并制定相應的政策，鼓勵子女探望老人，如給予經常探望老年人的子女以稅收的優惠等等。另外，要充分發揮基層組織在保障老年人權益中的監督、調解的作用，及時有效的解決因為較少或不探望老人而引起的家庭矛盾。
第9篇：人權的法律保障范文
摘 要:處于偵查階段的職務犯罪嫌疑人的人權最易遭到來自于國家公權力的侵害，因而偵查階段是刑事訴訟人權保障的重點環節。本文認為要從根本上消除犯罪嫌疑人權利被侵害的現象，就必須更新司法觀念，牢固樹立現代司法理念，并以此去指導構建犯罪嫌疑人的人權保障機制。
關鍵詞：職務犯罪 犯罪嫌疑人 人權保障
人權是人依其自然屬性和社會屬性所應享有的權利。其核心是使每個人的人性、人格、精神、道德和能力獲得最充分的發展。 正確處理懲治犯罪與保障人權的關系，和諧地調和人權保障與法益保護之間的關系，嚴厲打擊是前提，但嚴厲打擊應以保護人權為基礎。追求懲罰犯罪，就不能忽視保障人權，而保障人權也不能脫離開懲罰犯罪。貫徹寬嚴相濟刑事司法政策，從本質上講，就是要實現打擊與保護并重，維護公平正義，這也是現代法治理念的要求。
一、偵查階段職務犯罪嫌疑人的人權保障存在的問題
近年來,面對日益嚴峻的職務犯罪形勢,職務犯罪偵查機關面臨著前所未有的壓力,有的在法律規定不明確的情況下,采取與紀檢紀委、公安機關、國家安全機關協調辦案的形式 ,增加了濫用職務犯罪偵查權和侵犯人權的危險,受到了質疑。因此,職務犯罪偵查實踐迫切需要我國法律改善目前在職務犯罪偵查措施尤其是在特殊偵查措施問題上沒有涉及或者規定得過于籠統的狀況,合理選擇職務犯罪偵查措施的設置,通過法律規范的形式同時予以授權和限權,對職務犯罪偵查措施的恣意行使予以防范,更好地實現懲治犯罪和保障人權的平衡。
（一）犯罪嫌疑人自我辯護的權利得不到有效保障
自偵案件強制措施的采取缺乏有效審查和監督,辯方申訴權得不到應有的重視。刑事強制措施是對犯罪嫌疑人人身自由權、財產權、隱私權的侵害,理應給予他們有效的救濟以對抗強大的國家公權力，然而,由于偵查階段缺少中立裁判者的參與,偵查不過是偵查機關針對犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事實進行的單方面調查活動,帶有極強的行政活動的特征，犯罪嫌疑人、被告人對強制措施基本上不能行使申訴權、控告權,即使律師在偵查階段可以提前介入,為犯罪嫌疑人提供法律服務,但其參與的范圍也極其有限。
（二）律師在偵查階段的諸多權利難以落到實處
我國的偵查模式屬于一種超職權主義的偵查模式，偵查是偵查機關的單方面行為，處于一種封閉狀態，而我國的各偵查機關偵訊權力強大且偵察活動中不存在有效的司法監控。而在這樣的現實條件下，由檢察機關承擔的職務犯罪偵查一直面臨著“誰來監督監督者”的尷尬境地。遺憾的是，多年的司法實踐證明，律師在偵查階段無法行使法律規定的上述權利。雖然目前《律師法》已經作出修訂，對律師會見犯罪嫌疑人作了更有利于犯罪嫌疑人的規定，但是，情況依然沒有得到有效的改善。
二、完善偵查階段犯罪嫌疑人的人權保障
在現行憲法所確立的公民權利是被追訴人個人權益得以充分實現的有力保障。職務犯罪的被追訴人所享有的憲法權利具有較為特殊的性質和意義。在職務犯罪案件偵查過程中，被追訴人的權利已不是一般的生命、自由、財產、人格尊嚴、個人隱私等實體性權利，而主要是防止檢察機關任意行使追訴權的程序性權利；被追訴人的權利也不再是一般意義上侵權行為的客體，其威脅來自檢察機關行使公權力可能的恣意行為。
（一）賦予犯罪嫌疑人沉默權
沉默權，是指犯罪嫌疑人、被告人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。沉默權規則與無罪推定原則是緊密相關的。根據無罪推定原則，任何人在未經法院宣布有罪前都認為無罪，因此，證明犯罪嫌疑人有罪而提出充分證據的責任由追訴機關承擔，犯罪嫌疑人無此義務，也就對偵查人員的提問有保持沉默的權利。
（二）強化和保障當事人的辯護權利
辯護權是犯罪嫌疑人的核心權利，而獲得律師幫助的權利是實現辯護權的基礎。然而，如前所述，律師在偵查中的刑事辯護活動卻因種種限制后困難重重。針對這種現狀，應排除各種障礙，使律師的自由會見權、調查取證權和訊問犯罪嫌疑人時的在場權成為現實。
（三）以法律的形式確立“非法證據排除規則”
實踐中刑訊逼供大量存在的最直接原因是由此獲得的證據在審判中有效，即法院仍然認為這些證據具有可采性而用作定案的根據，這無疑是縱容刑訊逼供行為。試想，如果對刑訊逼供所獲得的證據從法律上加以排除的話，那么職務犯罪偵查部門調查取證只有另辟蹊徑了。
（四）規范偵查活動
