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一、指導思想
以黨的十七大精神為指導,認真貫徹落實科學發展觀,按照構建社會主義和諧社會要求,根據國務院糾風辦2010年糾風工作的實施意見和省、市委有關精神,堅持“清理、整頓、規范、發展”的工作原則,深入開展律師行業專項治理工作,全面規范律師和律師事務所執業行為,切實解決律師和律師事務所損害服務客戶及當事人利益的問題,促進律師事務所規范化、法制化、制度化建設,有效維護健康、公平、有序的律師法律服務市場,努力實現我市律師業又好又快的發展。
二、工作重點
重點對律師事務所規范管理、執業行為等方面存在的突出問題進行治理。包括律師事務所變更事項、收案收費、收費票據、審批登記、委托、案件討論、結案歸檔等是否符合法律法規、制度規范的要求,清理、整改管理不規范、制度不落實的問題,糾正違規執業行為,查處違法執業案件,制定整改措施,完善律師管理工作長效機制。
三、組織領導
成立全市律師行業專項治理工作領導小組,負責領導、組織和協調律師事務所開展專項治理工作,市司法局副局長任組長,市法律援助中心主任、公律科科長、政工科科員、公律科科員為成員。局公律科具體負責組織、督導和檢查工作,協調全市律師行業專項治理工作有關事宜,指導各律師事務所在律師隊伍中開展律師行業專項治理工作,向上級主管部門報告律師行業專項治理工作信息和工作總結,宣傳報道專項治理工作中的典型事跡。
各律師事務所主任專門負責組織本所專項治理工作,并指定1名聯絡員負責向局公律科隨時報告工作信息。
四、方法步驟
(一)動員部署階段(2012年1月7日至14日)
根據市司法局的部署要求,成立市律師行業專項治理工作領導小組,制定《市律師行業專項治理工作實施方案》,召開全市律師事務所主任工作會議,對開展律師行業專項治理工作進行動員部署。各律師事務所要結合各自實際制定本所的具體落實方案,召開全所律師和工作人員會議進行專題動員部署。各律師事務所要及時制定本所開展律師行業專項治理實施方案,于1月20日前報局公律科。
(二)自查自糾階段(2012年1月15日至2月28日)
自查自糾以律師事務所為單位組織實施,首先應組織律師學習律師管理法律法規及司法行政機關有關文件規定、本所管理制度,然后組織律師開展個人自查自糾。在此基礎上,召開律師事務所管理會議或合伙人會議對本所進行自查自糾,認真分析查找本所執業活動、教育管理等各項工作中存在的問題。自查自糾階段結束時,各所應將自查自糾階段的基本情況及自查出來的問題于2月28日前報局公律科。
律師自查自糾要以《律師法》第四十七、四十八、四十九條規定的違法處罰行為為重點內容進行自查自糾。律師事務所的自查自糾的主要內容:一是律師事務所住所、章程、協議是否符合法律法規的規定要求,律師事務所資產、設立人數是否符合法定數額,律師事務所辦理變更名稱、負責人、章程、合伙協議、住所、合伙人等重大事項是否符合法定程序;二是律師事務所建立的執業管理、利益沖突審查、收費與財務管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等23項制度是否落實,案件審批、文書登記、公章、出庭函等是否符合管理規定,對律師的執業活動是否做到隨時跟蹤監督、指導;三是律師事務所是否有除從事法律服務以外的其他經營活動,本所律師有否掛靠、兼任其他職業問題;四是律師事務所是否有違反規定接受委托、收取費用,以詆毀其他律師事務所、律師或者支付介紹費等不正當手段承攬業務,違反規定接受有利益沖突案件等違法違規執業行為;五是律師事務所是否存在拒絕履行法律援助義務和向司法行政機關提供虛假材料或者有其他弄虛作假行為;六是本所律師是否存在《律師法》第四十七、四十八、四十九條規定的應受到行政處罰的執業行為。
(三)集中整治階段(2012年3月1日至7月30日)
對律師事務所教育管理、執業活動等律師工作進行深入分析,全面梳理,查找存在的突出問題,集中力量進行整治。我局將采取組織律師管理人員到律師事務所進行實地檢查、考核等方式,監督指導律師事務所對自查出來的問題進行整改,協調解決律師事務所在辦案過程中遇到的實際問題;通過查閱有關文書登記、歸檔案卷和實地考察了解律師和律師事務所執業狀況,檢查各項管理制度的建立與落實情況。集中力量、集中時間查處投訴舉報律師和律師事務所違法執業案件。
市局擬將集中全市律師管理科長分組到全市13個法院抽查部分屬于律師辦理歸檔的案卷,對全市律師執業再進行一次專項檢查,堅決打擊違法執業、損害當事人利益的行為,同時,對查處的違法違規執業問題進行通報。
(四)建章立制階段(2012年8月1日至9月16日)
各律師事務所針對存在的問題,依據律師管理法律法規和規章規范的要求,制定整改措施,修訂完善本所律師管理制度和律師執業規則。我局將根據司法部、省司法廳、市局《關于進一步加強和改進律師工作的意見》的要求,制定完善我市律師管理制度和措施。
(五)檢查總結階段(2012年9月17日至10月15日)
各律師事務所對本所開展專項治理工作進行總結,總結報告于2012年9月30日前報局公律科。局公律科將我市律師行業開展專項治理工作總結報告于10月15日前報市司法局。
四、工作要求
認真做好全市律師行業專項治理工作,是今明兩年司法行政機關的一項重要任務。各律師事務所要加強領導,統籌安排,精心組織,確保活動取得實效。
(一)統一思想,提高認識。開展全市律師行業專項治理工作,有利于增強廣大律師法律法規和服務為民的意識,提高依法執業、誠信執業的自覺性;有利于完善律師行業監管機制,促進律師事務所規范化建設;有利于整改不規范執業問題,打擊違法執業行為,確保律師法律服務市場規范、有序。各律師事務所要高度重視,深刻認識開展全市律師行業專項治理工作的重要性、必要性和緊迫性,切實增強抓好律師行業專項治理工作的責任感和使命感。
關鍵詞:食品安全監管 法律法規 執行力 探究
民以食為天,食以安為先。食品是人類賴以生存和發展的最基本的物質條件,其質量的優劣直接影響到人們的生活質量和健康水平。近年來,我國在食品安全監管上取得了一定的成績,食品安全狀況總體上有了明顯的改善。然而,現實生活中食品安全問題接連不斷發生,給人們飲食生活和身體健康造成威脅,同時也凸顯出我國在食品安全監督管理工作中還存在一些問題。因此,提高食品安全監督管理工作中的執行力是當務之急。
1.影響食品安全監管中法律法規執行力的主要因素
1.1 食品安全監管中適用的法律法規系統性和完整性較差
我國現已頒布的涉及食品監管的法律法規數量多達十幾部,總體性法規《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國農業法》等這些法律僅對食品質量作了一些概要性規定,由于出臺時間早,標準要求低,覆蓋面窄,難以充分顯示新形勢下消費者對食品安全的需求。此外,有些法律法規在制定時,并沒有充分考慮食品安全問題。當食品安全問題成為突出問題時,就顯得很不適應。我國現行的《中華人民共和國標準化法》就是如此,該法在總體上偏重于工業產品標準和強制性標準,而農產品的產品質量標準多為推薦性標準,而要解決食品安全問題,必須制定強制性標準。1998年機構改革之后,我國已形成了由國家食品藥品監督管理局、農業部、商務部、衛生部、國家工商行政管理局、國家質量技術監督檢驗總局等多個部委共同按職能分段監管的體系,2004年9月,國務院再次對有關部委的職責分工加以調整和明確。
1.2 食品安全監管中適用的法律法規條款籠統,可操作性差
一些法律法規規定的比較原則和寬泛,缺乏清晰準確的定義和限制。如《刑法》對于生產銷售假冒偽劣產品金額5萬元以上有相對明確的處罰措施,而對于銷售金額5萬元以下算不算犯罪就沒有明確界定;有些法律條款只定性不定量,或者法律概念有歧義;有些條款已經不能適應變化了的新形勢、新情況,甚至完全過時,對當前復雜的市場經濟條件下的實際問題約束力較低,可操作性不強。
1.3 食品安全監管體系的權限不明、職能不清
一是多頭執法,影響監管效果。由于食品監督管理部門多,部門之間自行其事,部門之間不能形成有效合力,監管責任就難以落到實處。因此,出現問題相互推卸責任;二是執法部門以罰代管、以罰代刑,影響法律的嚴肅性;三是執法部門立法、執法、判罰三位一體,影響公正性。即執法部門既是法律法規的起草者,又是執法者和判罰者,因此會不可避免的滲入執法部門的利益,影響法律法規的公正性。
1.4 食品安全監管過程缺乏規范化和持續性
我國目前在打擊假冒偽劣食品,保證食品安全的執行過程中缺乏規范化和持續性,往往在出現重大食品安全事故后,有上級行政機關命令,進行一陣風式的檢查、處理,當這陣風過后,假冒偽劣商品又會重新泛濫。這種缺乏規范化和持續性的打假過程,無法從根本上解決食品安全問題。
2.提高食品安全監管中法律法規執行力的有效對策
有關食品安全法律法規和標準體系是管理和監督食品安全的基礎和依據,完善的法律法規標準體系將在食品安全管理和監督方面起到不可替代的作用。因此,食品安全法律制度應當涵蓋從土地到餐桌的全過程,應當按照社會分工和社會協作的辨證統一關系來設計食品安全法律法規的保障體系。
2.1 因地制宜制定食品安全管理辦法,整合現有法律資源
《中華人民共和國食品安全法》是我國食品安全最高效力的食品安全基本法,規定食品安全的基本問題,并對現有的有關食品安全的法律法規、條例、標準、規范等進行認真清理、補充和完善,將散存于各法律法規中的有關食品監管的內容進行有效整合,盡可能減少和避免立法和執法上的相互沖突,解決法律體系的混亂,保持法律的同一性;同時,食品安全立法還覆蓋“從土地到餐桌”的食品鏈的所有環節,確保食品安全的完整性。各地要因地制宜制定食品安全管理辦法,不要留有盲區,以確保食品的安全性。
2.2 參照國際食品安全法典,完善食品安全法律法規體系
以國際現有的食品安全法典為依據或參考建立我國食品安全法規體系,建立與時俱進、重在防范,科學、全面的食品安全法律體系,以食品安全基本法為龍頭,其他具體法律相配合的多層次的立體框架的食品安全法律體系。其中食品安全基本法規定食品安全的基本問題,各種部門法對基本法的某一方面進行更加明確的規定。這些方面應該包括:標準化、產地環境認證、質量體系認證、產品認證、標簽管理、投入品(農藥、獸藥、飼料、肥料、激素、添加劑等)使用,質量監督檢查、食品安全評價和質量召回等方面的法律法規。
2.3 采用等同等效的國際標準和技術法規,消除綠色技術壁壘
在整個與食品質量安全有關的領域,首先,大力推行目前CAC(食品法典委員會)、ISO(國際標準化組織)等已經開始使用的食品安全法規、標準、技術規范、指南和準則,加快在標準體系上與國際接軌;其次,在整個食品產業(從土地到餐桌)推行HACCP,ISO9000,ISO14000及有機食品標準認證認可工作,從食品安全的全程監控著眼,把標準和規程落實到食品產業鏈的每一個環節,消除綠色技術壁壘。
2.4 建立強制性的食品安全標準化體系,提供食品質量安全技術保障
加強與國家質量監督檢驗檢疫總局標準化委員會的合作,以統一協調管理,推進我國食品安全控制技術規范與標準的制訂和修訂工作。從整個食品產業鏈的全過程對我國現有的非強制性標準、行業標準、地方標準等進行重新制定或修訂,從保障人體健康安全的角度,統一各類食品強制性標準條款內容,消除現有標準互相矛盾和抵觸或者有些食品生產環節根本就無標準可依的現象,為檢驗檢測部門提供強有力的技術依據,從根本上杜絕不法廠商利用國家標準的漏洞牟取不正當利益,切實把不符合強制性國家標準的食品拒之于流通領域之外,保障人們的身體健康。
2.5 強化法律法規懲罰力度,賦予食品監管部門更充分的權力
堅持貫徹“從源頭抓質量”的方針,對食品生產加工及相關企業(包括食品添加劑、食品包裝材料等)實行強制性管理是提高食品安全水平的基礎。為此,要擴大執法部門的檢查權,加大對違反食品質量安全法律法規制定的懲處力度,強化對食品生產加工企業的日常監督管理,確保食品安全法律法規的執行力和可操作性,做到令行禁止、政令暢通。目前,在我國實行對米、面、油、醬油、醋等類食品實行食品安全市場準入制度,從運行情況來看,普遍存在著執法不嚴,違法不究或處罰較輕等問題,對食品安全獲證企業未能實行連續持久的監管,許多中小食品生產質量管理制度名存實亡,產品出廠基本上不檢驗,檢驗設備常年不使用。因此食品安全是比其他任何一種與健康相關的政府活動更需要連續的和強制性的管理,對于那些生產、制造、銷售有毒有害的食品的企業或經銷商,無論其生產或銷售數量的大小,都要移送司法機關追究刑事責任,并罰其傾家蕩產,使其永無東山再起的基礎和條件;財產刑和人身刑同時執行,在一定程度上可以限制假冒偽劣商品的泛濫。
基金項目:黑龍江省教育廳科學技術研究項目(項目編號11525083)。
參考文獻:
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關鍵詞:案例教學;概率論與數理統計;可行性
中圖分類號:G642.4?搖 文獻標志碼:A 文章編號:1674-9324(2013)51-0087-02
一、引言
隨著21世紀信息時代的到來而發生的技術經濟變革,人作為人類社會的主體正在向著兩極發展:一類掌握著技術資本,控制著大量的資源和廣泛的號召力,他們的成功有目共睹;另一類人應該說是享用產品的普羅大眾(如:微軟的用戶),僅僅是終端的一個用戶,這類人只是享用,代價是對產品的負面作用一無所知,并直接承擔著一切負作用。事實上,人們正在為這樣的無知支付成本,如:廢棄電池的污染如何消除、汽車在帶來快速的同時產生的尾氣污染怎么辦、操控資源分配的人肆意掠奪破壞千萬年來人類社會形成的分配機制會帶來怎樣的惡果,等等,這些問題目前都是無解的。
產生這種困境的根本原因在于知識壁壘形成的障礙。從古至今,知識一直是掌控在少數人手中的,但彼時人類社會運行的速度是緩慢的,大眾能夠用行為檢驗知識的后果,能夠用較小的代價為錯誤買單,至少人類不會為錯誤支付生存的基本條件。現在,我們已經創造了足以毀滅自己的核武器,我們在為自己能夠改變自然的能力沾沾自喜之時,也埋下了毀滅的種子。破解困境的根本途徑只能且僅能在于讓知識和創造知識的方法被越來越多的人所掌握,這不僅表現在對新事物的創新開發上,同樣表現在對新事物的審慎接受上。
事實上,由于將客觀現象與規律納入現代數學的理論框架,進而進行邏輯演繹和檢驗是當前知識創新的主要途徑之一,我們稱這樣的過程為“科學思考與研究的一般思維過程”。顯然,培養人的“科學思考和研究的一般思維過程”是破解知識創新聚集的關鍵,另一方面,由于現代數學是理解、探索當代社會經濟規律和科學本質的基本鑰匙,因此,大學數學教育對培養學生“科學思考和研究的一般思維過程”有不可推卸的責任。
本文余下部分將研究如何做的問題,組織方式為在第二部分里簡述案例教學法的歷史背景與特點,在第三部分里分析《概率論與數理統計》課程實施案例教學的可行性,在第四部分中提出實施案例教學法的配套措施及注意事項。
二、案例教學法及其特征
1.案例教學法的發展。案例教學法的起源有說源于19世紀70年代的美國哈佛大學法學院和醫學院的案例教學[1,7],有人說可追溯至2000多年前古希臘蘇格拉底的問答教學法[6],但是作為教學法得以認可和推廣,哈佛商學院功不可沒。1910年克普蘭德(Malvin T.C.Opeland)教授最先使用討論法進行工商管理教學,1920年在當時商學院院長的支持下出版了第一本商業方面的案例集。1955年至1965年,在福特基金會的資助下,哈佛商學院每年暑期舉辦一次客座教授案例法項目(The Visiting Professors Case Method Program),使得案例教學在美國商業教育中廣為普及。1980年起,我國引入案例教學法,并在MBA教學中得以廣泛普及。目前,案例教學在我國仍處在探索研究的階段。
2.案例教學法的起點。哈佛法學院朗德爾教授最先提出案例教學時是為了克服“德懷特法”(Dwight Method)的弊端,該法以美國哥倫比亞大學德懷特教授之名命名的,是一種“講授、背誦和練習相混合的方法”,它要求學生在課前必須對專題論著進行閱讀、背誦,其考試就是靠記憶力的背誦。這樣的教學方法使學生處于被動的狀態,無法調動學生的積極性,因此培養出來的學生也無法勝任復雜案件的處理。朗德爾的教學理念深受當時盛行的經驗主義(empiricism)的影響,他認為:作為科學的法律是由原則和原理構成的,每個原理都是一個漫長的、通過眾多的案例取得發展的,因此,有效地掌握這些原理的最快和最好的途徑就是學習那些包含著這些原理的案例[6]。他認為掌握某種原理或原則最好的發展途徑是通過對法院判決的案例進行學習。而這樣的教育理念也是遵循于當時科學教學與研究領域中的試驗與驗證的理念。
3.案例教學法的特征。案例教學法作為一種對講授法的超越,其最大的特點在于在教學過程中調動了人(學生)的主動認知的功能,顛覆了傳統意義上教師占有絕對正確知識的師生關系。在案例教學過程中,學生的知識來源于三個方面:自我、同學和教師[2]。源于“自我”,指的是學生在課前對案例的研究和準備。為了在課堂上的發言,學生必須在課前花4~8小時進行資料的研習,從而得出課堂上的發言內容;源于“同學”,指的是兩個方面,一個是在案例研習的準備階段,在3至4人組成的討論小組中,知識源于組內同學間的討論,另一個是,在課堂討論上,不同組間同學們觀點的碰撞與交流;知識的第三個來源在于“教師”,在案例教學的過程中,教師并不是如電視節目主持人一樣的旁觀者或話題引導者,教師在這基礎上還要進一步地實施對學生學習的幫助,包括:參考資料及其來源的提供、總結案例所蘊含的原則和原理、展示發現這些原則的思考框架。與傳統意義上的課堂不同,案例教學中,課上發言的主體是學生,每個討論小組要派一名代表在課堂上宣講本組同學們的觀點結論和論據,同時全組同學要對其他小組同學的質疑給予解答。在這個過程中,教師是一個節目主持人,把握課堂的節驟,給每個小組和每個同學充分展示自己觀點的機會。此外,在案例教學的課堂總結中,教師要對學生觀點進行點評,這個點評不是評判對錯,而是對學生是否遵循了學習的原則和原理,優缺點分別是什么,以及怎樣進一步完善自己,并提供為此還需學習的參考資料。與知識學習的教學目標不同,采取案例教學的教師不會用考卷的方式對學生進行考核。在案例教學中,學生的學習效果與其參與教學的程度、課堂發言的表現息息相關,是對學生學習實效和協作能力的評價。
綜上所述,案例教學是基于“人的認知源于經驗的學習”這種的認知理論,所以,它的教學特點是通過案例創建經驗過程,使學習者通過浸入的方式獲得對待學習的知識、理論的認識,并體驗到展示案例中的理論或原則的程序。
三、《概率論與數理統計》課程實施案例教學的可行性
自1978年恢復高等教育之后,我國大學數學教育一直處在不斷的發展改革之中,早期是學習內容的變革,從向蘇聯學習逐步向歐美學習,從知識內容學習的教學向運用知識能力的教學,一直不斷地進行著探索和實踐,雖然數學建?;顒雍驼n程的引入,使得一部分學生從實踐中獲得了很強的運用數學的能力,但是,也出現了由于學習內容的高深莫測,致使絕大部分學生放棄了對數學建模的學習,這是有違引入數學建模課程及活動的初衷的。2005年之后,廣大教師自發地開始探索在數學課堂上培養學生運用數學能力的教學實踐,也取得了一定的成果。如文獻[8],[9],[10]的作者,通過對《概率論與數理統計》課程教學中的例題的改編,試圖培養學生運用現代數學的方法,但這樣的嘗試效果是有限的,因為這種教學還沒能將學生的學習主體地位突出出來,它仍屬于講授法的教學范疇?,F在的關鍵問題在于:我們要在數學教學中完成怎樣的教學目標?
在我國,困擾現代數學教育的問題應該是“怎樣用”的問題,換句話說,是“為什么科學家們能將客觀現象用數學公式加以表示”的問題。案例教學法是將學生置于案例的環境之中,讓學生通過自己的知識和學得的知識找出處理案例的方法,得到處理問題時思考問題的方式和解決問題途經的經驗,從這種經驗中自我總結出運用原理和準則的方法。因此說“案例教學法”是解決上述困境的一條途徑。在工科大學本科教育中,《概率論與數理統計》課程是繼數學分析、高等代數(或高等數學和線性代數)之后,開設的以隨機現象為研究對象,用現代分析數學的方法揭示隨機規律的一門數學應用課程。盡管《概率論與數理統計》課程是一門數學課程,但其教學目的是通過本門課程的學習,構建隨機現象的數學模型,掌握分析隨機現象的數學方法,模仿和學習由問題導引數學理論的科學思考與研究的一般思維過程。案例教學剛好是通過浸入的方式,使學生掌握發現知識、原理或原則過程的一種教學模式,因此,在《概率論與數理統計》課程中實施案例教學不失為是一種選擇與突破。
四、《概率論與數理統計》課程實施案例教學的建議
將客觀現象納入現代數學框架并不是一件顯而易見的事情,而這又恰是理解現代科學、社會和經濟等領域中規律、原則和原理的關鍵所在。《概率論與數理統計》是研究隨機現象統計規律的一門科學,隨著現代信息和經濟社會的快速發展,本門科學中的科學思想和處理問題的方法受到越來越廣泛的關注和認可。人們希望掌握揭示客觀世界中的隨機規律的方法,從而進行有效的決策。所以,案例教學法應用于《概率論與數理統計》課程的教學之中,既是課程知識體系本身的需要,也是大學數學教育的要求。那么,該怎樣在本門課上進行案例教學呢?
首先,要進行案例準備,通過組織任課教師進行認真的研討(這個研討應該是指讓每個教師對案例教學的概念有深入的、統一的理解和認識),找出適合案例教學的專題,然后針對所提出的專題分別收集相關的案例材料;其次,教改的起始階段應該在小范圍內進行試點,并通過對照組進行評估,然后再進行不斷的改進,直到有了成熟的案例集和授課組織模式,再將這種授課方式進行推廣;再次,教學管理層的支持,案例教學是對傳統講授法教學形式的根本性的變革,一名教師到完全把握案例教學的特點并能運用自如地進行授課需要至少3至5年的時間,實際上哈佛大學案例教學法的產生、發展至推廣先后經歷了100年的時間,僅是案例教學法在管理課上的教學實踐就經歷了1910年至1920年10年的準備,到1920年才出版了第一本案例集,在1940至1950年代的十多年里,探討研究案例的準備、編寫和使用的一攬子問題,在1955年至1965年在福特基金的支持下才得以推廣[7],因此,沒有教學管理層耐心的人力、物力、評價方面的支持,這樣的改革都只是形式的、轉瞬即逝的。管理層該怎樣支持案例教學的教改實踐呢?
1.制度支持:在教師個人申請和管理層選拔的基礎上,形成一個案例教學改革研究團隊,這個團隊的任務是:編寫案例、進行案例教學的實踐和對案例教學效果進行比對研究,逐步形成可操作和推廣的方案和辦法。注:團隊成員應該是由有教學改革經驗的教授加上3至4名講師共同組成;案例教學實踐要有實驗班,為了便于比較,至少要有3個不同層次學生組成的實驗班:數學成績優秀的學生、數學成績一般的學生和這兩類學生的混合;每年的任務除了編寫案例和進行教學實踐外,還要和有經驗的一線教師、教學管理層至少進行一次案例教學效果的研討工作,既是工作經驗總結和匯報,又是專家學者共同研討、質疑和提建議的場合。
2.資金支持:案例教學已經是在法學、醫學、管理及其他許多學科得到了很好的應用,但在數學學科的教育中還沒有真正的案例教學出現,這與數學學科的教育側重理論知識的學習有關,這樣的學習方式,使得大多數學生會認為數學是死板、枯燥且是與實用無關的,不過,現代科學的發展使得任何學科都變得越來越仰賴數學的刻畫和表述,因此,在數學教育中應用案例教學法,使學生盡早進入科學思考的訓練之中,這有利于創新人才的培養。因此,為了早日普及“案例教學法”,我們需要足夠的資金支持。資金的支出應該包括:對參與此項工作的教師基于工作補貼和成果購買、案例編寫的調研和教學效果比對研究、每年的研討會等。
3.鑒于《概率論與數理統計》課程是一門基礎性的數學課程,因此實施案例教學要采取反復論證,小心實踐,逐步推廣的原則。在論證階段要解決案例的編寫工作,避免將案例編成例題的形式,而且,實施案例教學改革試點的班級,學生成績考核方式必須改變,并且要堅持進行對比測評研究和執行教學效果學生、同行和專家評議。
綜上,為了使案例教學法能夠在數學學科領域中得以應用(這也是教育理念的發展趨勢),并取得好的效果,必須進行艱苦的實驗和研究,只有取得可靠的成果之后才應進行大范圍的推廣,而且,在這個過程中,教育主管部門應該持有信心、恒心和耐心,相信教師們的教研團隊的努力;持之以恒地給予資金、政策和教師待遇的支持;耐心細致地進行教學改革研究的指導,不做簡單的高高在上的評估人,因為我們的目標不是評價對錯和好壞,而是找到實施案例教學法的途徑,從而使學生受益,達到為創新人才培養服務的目的。
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【關鍵詞】胺碘酮;穩心顆粒;心力衰竭;室性心律失常
心力衰竭并發室性心律失常,如果不及時治療,可能出現室顫,威脅生命,及時正確應用藥物治療,可以消除惡性心律失常,降低猝死率。本文就胺碘酮聯合穩心顆粒治療心力衰竭并發室性心律失常的臨床療效及安全性進行探討。
1 資料與方法
1.1 一般資料 全部病例為我院2007年1月至2010年6月住院患者。按心電圖結果確認心律失常類型:頻發多源性室早33例,室早伴短陣室速18例,持續性單形性室速9例。用藥前查肝功、甲狀腺功能及X線胸片,無電解質紊亂,無甲狀腺功能改變及慢性肺疾病。
1.2 給藥方法 給予胺碘酮(可達龍)150 mg加入0.9%氯化鈉注射液20 ml靜脈滴注,15min注完,繼之給予1.0 mg/ml靜脈持續滴注6 h,再以0.5 mg/ml持續靜脈滴注18 h。同時口服步長穩心顆粒9 g,3次/d,服用4周。同時積極治療原發疾病,常規抗心力衰竭治療。
1.3 觀察方法 應用胺碘酮期間給予心電監護,口服穩心顆粒常規行心電圖檢查,監測血壓、心率、心律變化,觀察患者的胸悶、心悸、呼吸困難等病情變化。
1.4 療效評定標準 顯效:室性心律失常24 h內轉為竇性心律及頻發室性早搏轉為偶發室性心律失常。有效:快速室性心律失常48 h內轉為竇性心律或心律減慢;無效,室性心律失常無轉復或心率無減慢。
2 結果
本組60例,顯效32例,占53%;有效24例,占33.3%,無效4例,占6.6%。
由于城市綠地指標(包括綠地率和人均綠地指標)受城市邊界的主觀性和可變性以及城市中綠地的空間分布的影響而有很大差異,這些指標很難或不足以衡量城市綠化和環境質量。為此,筆者提出以景觀可達性作為評價城市綠地系統對市民的服務功能的一個指標。這一指標不但可以完善綠地(或其它服務設施)實際效用的評價體系,同時,為實現以人為本的城市規劃思想提供了一個有力的依據。以中山為例,文章討論了如何利用地理信息系統(gis)技術進行景觀可達性評價。
一、引言
綠地作為城市景觀的一個元素,是城市中唯一接近于自然的生態系統,它對保障一個可持續的城市環境,維護居民的身心健康有著至關重要的作用,最近有人把這種作用歸入"生態系統的服務功能"或稱為"自然的服務"(nature's service)(daily, 1997),而居民是否能夠方便地(特別是步行就近到達)和平等地享用這種自然的服務是城市環境可持續性的重要指標,即所謂的資源享用的公平性和社會平等性(如: peter jacobs, julia gardner and david a. munro, 1987), 也是生態城市的必由之路和重要原則(tony dominsk,1992; roseland, 1997), 。
日下創建"園林城市"、"山水城市"的活動迭起,但評價指標卻始終未能有圓滿的解決。人們習慣于用人均綠地面積,城市綠地率等來衡量城市的園林綠化水平,這些指標在實際的應用過程中有很大的缺陷。其中兩種明顯的缺陷是:
1它們因為建成區紅線劃分的方式或基數面積的大小變化而有很大的差異(圖1a ~ 1c)。
“張家川事件”中,發帖少年先抓后放,刑事案件轉為行政拘留,無疑讓2013年9月9日剛剛公布的《解釋》引起了更廣泛的社會關注和討論。在“人人擁有麥克風”的網絡世界,如何保證公民依法積極行使表達權和輿論監督權,亟需有一個明確清晰的是非邊界?!督忉尅返某雠_順應了新時期廣大人民群眾對依法懲治信息網絡犯罪、規范信息網絡秩序的普遍期待和迫切要求(引致最高人民法院、最高人民檢察院有關部門負責人就《解釋》答記者問)。
本文就《解釋》的內容作進一步分析和闡述,以表達一些粗淺看法。
一、《解釋》新增亮點
(一)順應新形勢下同網絡犯罪作斗爭的需要,充分結合新型犯罪方式的特點
《解釋》 順應了當前社會的發展趨勢,在短短的十條條文中明確了利用信息網絡實施誹謗犯罪的行為方式、入罪標準、適用公訴程序的條件;明確了利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪、敲詐勒索犯罪、非法經營犯罪的認定問題;明確了利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪的;明確了利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營犯罪與其他犯罪的數罪問題及其處罰原則。
(二)支持網絡反腐,雖部分內容失實,非主觀不入刑
如今“網絡反腐”已成為輿論監督的一個重要途徑,在我國防腐倡廉工作中發揮了重要作用?!督忉尅穱栏窠缍恕爸饔^故意”和“非主觀故意”兩種不同主觀要件,并予以區別對待。從《解釋》第一條的規定我們不難看出即使網絡反腐中檢舉、揭發的部分內容失實,只要不是故意捏造事實誹謗他人的,或者不屬明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網絡上散布的,就不應以誹謗罪追究刑事責任。故而,并不會因《解釋》打擊面過廣而阻塞言路,抑制網絡反腐。
(三)明確誹謗罪公訴程序條件,完善自訴轉公訴的銜接機制
根據我國《刑法》第二百四十六條規定,誹謗罪屬“告訴的才處理”的案件,但“嚴重危害社會秩序和國家利益的”除外。對此《解釋》第三條為了準確界定“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形,列舉了七種情形,完善了信息網絡誹謗案件自訴轉公訴的銜接機制,嚴密了我國法網,既充分的尊重公民自訴的權利,又對嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗案件給予嚴厲制裁,保障社會秩序,維護國家利益。
(四)尋恤滋事罪適用空間范圍擴展至網絡空間
尋釁滋事罪,在《刑法》中其適用空間范圍為在公共場所起哄鬧事。造成公共場所秩序嚴重混亂。兩高剛在7月出臺了《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》,仍把尋釁滋事罪構成中的適用空間范圍,理解為在傳統的車站、碼頭等的物理空間里起哄鬧事,并沒有涉及網絡空間。
本次的《解釋》直接將尋釁滋事的范圍擴展到網絡空間,使得網上、網下的公共空間適用同一條罪名,完成了對于刑事立法的“突破”,用法律約束治理網絡的不正之風,并指引網絡將更加健康、文明、安全、有序的發展。
二、《解釋》存在之問題
(一)相關規定不合理
《解釋》的出臺顯然是為打擊相關網絡犯罪提供了明確的法律標尺,這也是《解釋》符合罪刑法定下明確性原則的重要體現。然而,其相關規定卻存在一定的不合理之處,并不能很好適用現實的實際。
如《解釋》第二條“利用信息網絡誹謗他人,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“情節嚴重”:(一)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上,或者被轉發次數達到五百次以上的;…”。被點擊、瀏覽次數和被轉發次數得到了明確性規定,但該標準太低,未盡到合理性。生活中,新浪微博、騰訊微博等如果一位擁有超過萬人粉絲的博主轉發了一條信息,其被瀏覽次數極易超過五千次,更不提那些擁有數萬,數十萬,甚至百萬粉絲的博主。其次,當一條信息被轉發數十次,無須超過五百次,其被瀏覽量同樣極易超過五千次。此外,網絡上點名氣的人物,就有很多粉絲,點擊率自然就高,他(她)的出發點并不是要誹謗,難道就能以此定罪。對此,極易對社會產生一系列負面影響:將未到達應負刑事責任的行為入罪,甚至直接違背了罪行適應原則,進而公民由于害怕追究刑事責任而不敢發言,限制公民在網絡的自由言論權。
(二)相關條款籠統,易在實際操作中侵害公民權益
被告人胡鐵平,男,38歲,原深圳市華壽投資發展有限公司經理。被告人胡鐵平因在生意上出現較大虧損,便準備以非法手段牟利。經過分析報章資料,他發現北京居民習慣于把手里多出來的錢存入銀行,而不象深圳人喜歡用于炒股或進行其他投資,于是預謀在北京設立一家儲蓄所,騙取存款后再用這筆錢進行投資牟利。
1999年3月下旬, 被告人胡鐵平來京開始進行非法設立儲蓄所的準備工作。首先,是要選擇一家銀行并以其名義“開辦”儲蓄所。胡注意到,如果選擇工商行、建行等商業銀行,就必須具備通存通兌的業務條件,而這對他來說是根本不可能的。結果,他選擇了一家政策性銀行-即國家開發銀行,避開了很易使其露出馬腳的問題。其后,他選擇了復興路22號丙9號內70余平米的房屋作為私設儲蓄所的地點。 這里鄰近長安街沿線,附近有大片的居民區和一家商品批發市場,但卻沒有什么儲蓄機構,這些條件使附近的居民易于上勾。最后,胡鐵平私刻了“中國開發銀行儲蓄所管理處”和“中國開發銀行行政專用章”印章,偽造了姓名為“王京成”的假居民身份證。一切準備工作就緒后,胡鐵平便以“中國開發銀行儲蓄管理處副處長王京成”的身份,以“中國開發銀行儲蓄管理處”的名義開始非法設立儲蓄所的犯罪活動。
1999年4月初,被告人胡鐵平與復興路22號丙9號的房屋產權單位簽定了租房合同,同時交付三個月的租金2.7萬余元。 胡鐵平找來裝修隊,要求按照儲蓄所的通常樣式對該處房屋加以設計、裝修。他又通過人才市場,招聘何某為營業部主任、邱某為儲蓄所會計,繼而讓何、邱二人招聘了保安員、營業員、出納員、儲蓄員等工作人員若干名,并購買大量辦公用品,訂購儲蓄機構專用電腦軟件,還安裝了監控專用的攝像頭(但沒有連接真正的監控設備)。胡鐵平自己根據商業銀行票證的樣式,設計了一套適用于其開辦的這家儲蓄所的存折、定期存款憑條、利息支取憑條等10種銀行專用憑證,并委托北京盛華印刷廠印制。他還訂制了一塊“國家開發銀行總行營業部萬壽儲蓄所”銅牌并懸掛起來。當有人問及印章與銅牌的銀行名稱為什么不一致時,他謊稱銀行名稱本來是同一個,只不過在英文翻譯上出現了差異等等。為了盡快騙取存款,胡鐵平一方面給招聘來的工作人員布置吸納儲蓄的定額任務,一方面多次向他人宣稱,這家儲蓄所的儲蓄利率比其他銀行高,并有一定鼓勵存款的措施。
就在胡鐵平籌備開業的時候,國家開發銀行保衛處根據群眾反映的情況,向公安機關舉報了胡鐵平的犯罪活動。4月20日, 胡鐵平被公安機關抓獲。
1999年9月2日,北京市海淀區人民檢察院以被告人胡鐵平犯擅自設立金融機構罪,向北京市海淀區人民法院提起公訴。
「審判
北京市海淀區人民法院經審理認定,被告人胡鐵平未經中國人民銀行批準,非法設立銀行的儲蓄分支機構,私刻印章、偽造身份證明、印制金融票證、租賃房屋作為經營場所、招聘工作人員、懸掛儲蓄所標牌,其行為已構成擅自設立金融機構罪,且情節嚴重,但系犯罪未遂。該院依照《中華人民共和國刑法》第174條第1款、第123條、第53 條之規定,于1999年9月29日判決:被告人胡鐵平犯擅自設立金融機構罪, 判處有期徒刑三年零六個月,罰金人民幣十萬元。判決后,被告人胡鐵平沒有提出上訴。
「評析
本案在審理中的主要問題有兩個,分別作如下分析:
(一)對胡鐵平之行為如何定性?
被告人胡鐵平實施的一系列行為,構成一罪還是數罪,應如何適用法律定性,是本案應當首要解決的問題。根據我國刑法的規定及有關理論,行為人觸犯罪名的數量以其犯罪事實具備犯罪構成的數量為準。本案被告人胡鐵平前后所實施的行為,符合數個基本或修正的犯罪構成要件,觸犯了數個罪名?,F分述如下:
第一,構成非法吸收公眾存款罪。胡鐵平的行為目的是“在北京設立一家儲蓄所,吸收存款后,再用這筆錢投資牟利”,而不是以占有為目的詐騙錢財,這一故意符合非法吸收公眾存款罪的主觀構成要件。在這一故意支配下,胡鐵平實施了偽造身份證明、設立假金融機構、高息攬蓄等一系列行為,雖然他的行為在籌備階段被迫停止,尚不具備非法吸收公眾存款的基本物質條件,但已構成了對國家金融管理秩序的破壞,符合非法吸收公眾存款罪的客體要件和客觀方面要件,構成非法吸收公眾存款罪。鑒于尚未著手實施非法吸收公眾存款的行為,可認定為犯罪預備。
第二,構成擅自設立金融機構罪。胡鐵平出于非法吸收公眾存款的目的,故意不經中國人民銀行批準,擅自設立“國家開發銀行萬壽儲蓄所”,破壞了國家關于金融機構的審批管理制度,構成擅自設立金融機構罪。只是由于其意志以外的原因,胡鐵平擅自設立金融的行為沒有得逞,使其犯罪行為停止于正在實施的階段,故應認定犯罪未遂。
本案在討論中,有人認為擅自設立金融機構罪為舉動犯,只要行為人一開始實施該罪客觀要件所規定的行為,就構成既遂。我們不同意這種觀點。舉動犯在我國刑法分則中,一般是針對那些一旦進一步著手實行,就會造成很大的社會危害,危及國家政權的犯罪活動,如分裂國家罪、顛覆國家政權罪、間諜罪等;或者是那些帶有教唆煽動性質的社會危害性非常大的犯罪,如煽動分裂國家罪、傳授犯罪方法罪等。而刑法分則規定的破壞金融管理秩序犯罪不應被理解為舉動犯,因為該罪行并不直接危及國家政權,也不帶有教唆煽動他人犯罪的廣泛之危害,其社會危害性顯然不如前述犯罪行為大。擅自設立金融機構,需要一個由籌備到開始非法運作的過程,也就是“設立”的過程,所以此罪應當屬于行為犯的范疇,只有“擅自設立”行為完成,非法金融機構能夠開始運作,才是該罪的既遂。這樣理解更符合刑法第174條的立法精神。
第三,構成偽造企業、事業單位印章罪和偽造居民身份證罪。胡鐵平為設立其非法金融機構,先后私刻了“中國開發銀行儲蓄管理處”和“中國開發銀行行政專用章”印章、偽造了姓名為“王京成”的假居民身份證,并將印章、身份證用于大量示金融的設立活動,符合這兩罪的犯罪構成,且屬犯罪既遂。
綜上所述,胡鐵平實施的偽造居民身份證和偽造企業、事業單位印章的行為,是在為其開辦儲蓄所制造一個假身份,為擅自設立金融機構準備條件。條件成熟后,胡鐵平即實施了以開發銀行的名義租房、招工、訂牌匾、印單劇等等一系列設立非法金融機構的行為。一旦這些行為得逞,所謂的“國家開發銀行萬壽儲蓄所”設立起來,具備對外營業的條件,胡鐵平必然開始著手實施非法吸收公眾存款的犯罪行為??梢钥闯?,這些犯罪行為之間具有手段與目的的內在聯系,它們分別表現為手段行為或目的行為(偽造企業、事業單位印章和偽造居民身份證是擅自設立金融機構的手段行為,而擅自設立金融機構又是非法吸收公眾存款的手段行為),相互間形成一個有機整體,具有牽連關系。依據有關司法解釋,對于牽連犯除了法律有明確規定的以外應擇一重罪處斷。相比之下,偽造企業、事業單位印章罪和偽造居民身份證罪是輕罪,可不予考慮。對非法吸收公眾存款罪之預備或擅自設立金融機構罪之未遂進行比較,這兩個罪名的法定刑一致,但前者的從寬幅度顯然大于后者,依照牽連犯擇一重罪處斷的原則,本案應定性為擅自設立金融機構,且屬犯罪未遂。
(二)本案能否認定情節嚴重?
在認定犯罪未遂的情況下還能否認定情節嚴重,是司法實踐經常遇到的問題。
通說認為,情節加重犯不存在未完成犯罪的形態,因為這類加重構成犯的加重結果、情節不可能存在犯罪的未完成形態,而其構成特征是在具備某一具體犯罪基本構成的基礎上,又出現了基本構成條款不能包括而為加重刑罰的條款所特別規定的嚴重結果或情節。
我們認為,犯罪構成依不同的標準可作多種分類:所謂犯罪的既遂、未遂或預備,即基本的犯罪構成和修正的犯罪構成,是以單獨犯的既遂狀態為標準作出的劃分;而普通的犯罪構成和加重的犯罪構成,是以犯罪的社會危害程度作出的劃分。依據這兩種標準劃分的犯罪構成并不矛盾。例如,在公共汽車上持刀搶劫,但剛一實施搶劫行為就被制服。這樣一個行為不可能完全具備搶劫罪的基本犯罪構成,但它符合法定的搶劫罪加重構成。所以應當看到,有的犯罪在基本構成上屬于未遂,但其社會危害性(主要是人身危險性)已經達到相當嚴重的程度,具備刑法分則規定的加重情節的客觀構成要件。這種法定加重情節的存在,對于既遂犯來說,它反映了行為的實際社會危害程度;對于未遂犯(甚至是預備犯)來說,它更多地明示了犯罪人的人身危險性,而這種危險已足以危及刑法所保護的各類社會關系。因而將不同種類標準劃分的犯罪構成結合起來,更能充分反映行為的社會危害性,更能體現罰當其罪的刑罰原則,更有利于解決司法實踐中的問題。
這是電視直播的一起案例。因為只看了法庭辯論部分,對整個案情了解的不夠,所以不便對該案的實體問題妄加議論。但筆者注意到,在該案審理過程中發生的程序問題還是值得探討的。
上述案例中,法院的判決顯然變更或超出了公訴人的指控。中央電視臺直播的重慶虹橋垮塌一案的審判也有類似情形,原來被公訴人指控犯玩忽職守罪的某被告人在法庭宣判時,被確定為工程重大安全事故罪。這里,法官的判決也與公訴人的公訴請求不符。
文章無意指責這兩起判決的違法性,因為這兩起案例的主審法官是有法可依的。最高人民法院1998第23號司法解釋“關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”第176條第(二)項規定,起訴指控的事實清楚,證據確實、充分,指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的,應當做出有罪判決。根據這一司法解釋,上述兩案例的法官,可以按照自己審理后確定的罪名直接判決。
于是,我們不得不探討上述司法解釋第176條第(二)項的合法性問題。根據訴訟法律的有關規定,訴訟程序的啟動,必須有原告人的起訴,無論是民事訴訟還是行政、刑事訴訟。人民法院的法定職責應該是,通過審理確認有關案件事實是否存在,并根據法律規定做出支持或者不予支持原告(含公訴人)訴訟請求的判決或裁定。
《刑事訴訟法》第3條規定,對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審,由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴,由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外,其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。據此,對被告人提起公訴是人民檢察院獨有的職能,人民法院在審理刑事案件過程中的權限,僅限于審判而不能包括追訴。在審判過程中,人民法院只能根據控辯雙方提供的證據,確認公訴請求指控的犯罪事實是否存在,在此基礎上判決或裁定公訴人的訴訟請求是否成立。成立者支持,不成立者駁回。而不應當行使不屬于自己的權力,即公訴人的權力。毫無疑問,變更和增加公訴請求的權力,應當屬于人民檢察院。
《刑事訴訟法》第162條規定,在被告人最后陳述后,審判長宣布休庭,合議庭進行評議,根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定,分別做出以下判決:(1)案件事實清楚,證據確實、充分,依據法律認定被告人有罪的,應當做出有罪判決;……。以上司法解釋的第176條,正是對本條的解釋。比較《刑事訴訟法》第162條,我們難以發現司法解釋對《刑事訴訟法》的違反;比較《刑事訴訟法》第3條也即刑事訴訟的基本原則時,就會發現,最高人民法院1998第23號司法解釋第176條顯然超出了《刑事訴訟法》的規定。這是對刑事訴訟基本原則的違反。
關鍵詞:刑法案例分析;刑事訴訟法案例分析;司法考試
如何對刑事疑難案例進行分析,是法律教學、司法考試和司法實踐中經常遇到的問題,也是法律專業在校學生和司法工作人員應當掌握的基本方法。案例分析的方法,從實質上說,是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來,案例分析在司法考試、法律專業自學考試、檢察官素質考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢,考試中不僅有專門的案例分析題,而且選擇題也常以案例的形式出現,要求應試者從所給的數個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法,無論對在校生還是應試人員以較好的成績通過司法考試,還是對司法工作人員搞好業務工作,都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析,是指根據所給案例,對行為是否構成犯罪,是否應當追究行為人的刑事責任,以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面:一是行為人的行為是否構成犯罪;二是如果構成犯罪,構成什么罪;三是闡述定罪量刑的原則(如果是司法考試,只需闡述定罪量刑的原則,不用指出具體適用的刑罰)。具體又可分為以下幾個步驟:
(一)定性
首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪??隙ú煌夂鮾煞N結果,構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪,必須說明不構成犯罪的理由和法律依據。例如:行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果,但行為人在主觀上既不是出于故意,也不是過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致,屬于意外事件。意外事件,不是犯罪。根據我國刑法,不構成犯罪的情況主要有:
1、刑法第3條規定的罪刑法定原則,即“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為,但在法律上找不到任何相關規定,就必須按照罪刑法定原則來處理,不能以犯罪論處。例如,1979年刑法第160條流氓罪中規定的“其他流氓活動”,包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名,并取消了原流氓罪的法條,但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中,都找不到有關行為的規定。因此,對1997年刑法生效后發生的行為,就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規定的“但書”,即“但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”?!暗珪彼f的情況,主要是指刑法分則中規定的一些罪名,如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪,在犯罪數額、犯罪情節、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時,不能以犯罪認定。
3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據刑法第17條的規定,不滿14周歲的人,屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此,不滿14周歲的人實施的危害社會的行為,不能構成犯罪,也不能追究刑事責任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人,實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪以外的犯罪的。即:“已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的,應當負刑事責任。”換句話說,已滿14周歲不滿16周歲的人,僅對實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責,如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的,則不負刑事責任。但需要注意的是,根據刑法分則的規定,已滿14周歲不滿16周歲的人,實施下列犯罪的,仍應當負刑事責任。它們是:奸幼女的(第236條第2款);搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪(第127條第2款);非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的(第238條第3款);聚眾斗毆,致人重傷、死亡的(第292條第2款);攜帶兇器搶奪的(第267條第2款);犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物,抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的(第269條)。
5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據刑法第18條的規定:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為,如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪,或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的,應當負刑事責任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規定的:“行為在客觀上雖然造成了損害結果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不是犯罪”。但在案例分析時,應當注意區分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。
7、正當防衛的。即:刑法第20條第1款規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任”;和第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外,屬于刑法第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任”。
8、緊急避險的。即刑法第21條規定的:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,屬于避險過當,應當負刑事責任。
9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規定的追訴期限的,不再追訴。需要注意的是,在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的,不受追訴期限的限制。
(二)定罪
如果認定行為人的行為構成犯罪,需要進一步確認構成什么罪,并說明構成該罪的理由和法律依據。在案例分析中認定犯罪的程序一般是:
1、根據所給案例,確定行為人的行為構成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據案例所給的事實,依據犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件,證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成,因此構成該罪。
4、注意罪名的轉化。某些犯罪行為,從表面上看,完全符合刑法規定的某些罪名,但刑法分則對這類犯罪在發展到某種程度時又規定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉化的案例,近年來在考試中經常出現,應當引起考生的注意。這類轉化的罪名主要有:刑法第238條非法拘禁罪;第247條刑訊逼供罪;暴力取證罪;第248條虐待被監管人罪;第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照刑法第263條的規定定罪處罰,等等。
5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪,而不構成彼罪的根據,即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經程序,但有時案例分析題要求應試者回答。所以,考生在復習時,也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。
目前,刑法分則中規定的罪名共有413個,如果要全部記住,難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質考試中,都有考試大綱,在考試大綱中,一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中,要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題。考試時,也就不難確認所給案例的罪名性質以及對此展開分析了。
(三)定罪和量刑原則的運用
司法實踐中,完全根據刑法分則定罪和量刑的情況極少,通常還要根據犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規定的原則。作為考試案例也同樣如此,在案例所給的各種事實中,肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規定。迄今為止,筆者還從未看到過僅需依據刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此,在審查所給的刑事案例時,需要特別注意以下事實和刑法的相關規定:
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況:一種是直接注明行為人的年齡;另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期,此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上,一律以公歷的年、月、日計算;行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起,才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段,這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如,對不滿18周歲的人實施了犯罪的,必須闡明行為人具有刑法規定的從輕或者減輕處罰的情節,以及犯罪的時候不滿18周歲的人,不適用死刑的原則。
2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪,并在1997年10月1日前判決未生效的,都要根據刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的,應適用刑法總則中關于共同犯罪的規定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態。行為人在實施故意犯罪的過程中,有可能會因為客觀或主觀上的原因,使犯罪停止下來,從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔細分析行為人在犯罪的什么階段,是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來,從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。轉貼于
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等,不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如:貪污罪和職務侵占罪的最主要區別就在行為人是否為國家工作人員。此外,國家工作人員實施某些犯罪時,雖不影響定罪,但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的,從重處罰;國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的,從重處罰,等等。
如果犯罪主體是單位的,也要闡明根據刑法的規定,對單位犯罪應當適用兩罰制,即:對單位判處罰金;對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
6、行為人是否實施了數個犯罪。如果行為人實施了數個犯罪,需要分清是在判決宣告前一人犯數罪的;還是判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又發現漏罪的;或是判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況,然后分別根據刑法第69條、第70條、第71條數罪并罰的規定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑,且刑罰執行完畢或赦免的時間不滿5年,又再次實施故意犯罪的,有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰,累犯不適用緩刑,累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實施犯罪后,是否有自首、立功的情節。如果有,也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運用總則的情況。如:精神病人犯罪的;聾啞人、盲人犯罪的;防衛過當、避險過當的;緩刑、假釋期間實施犯罪的;行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的,等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析,是指根據所給案例,對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查起訴、法庭審判、刑罰的執行過程中是否符合刑事訴訟法規定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看,主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說,錯誤主要來自以下幾個方面:
(一)主體不當
主體不當,是指權力行使人無權行使法律規定的該項權力,或者雖有權行使,但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如:刑事訴訟法第205條第3款規定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定,如果發現確有錯誤,有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴的,屬于主體不當。再如,原審人民法院對于發回重審的案件,應當另行組成合議庭,依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員,在發回重審時,又參加了另行組成的合議庭的,亦屬于主體不當。
(二)適用的對象不當
適用的對象不當,是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發生錯誤。例如,刑事訴訟法規定的5種強制措施,其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人,對其他任何人都不能適用。司法實踐中,即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動,也不能對證人、被害人適用強制措施。
(三)時間或日期不當
時間或日期不當,是指權力主體在行使法律規定的權力時,超過了法律規定的時間或日期。在刑事訴訟法中,有許多法條都規定了相應的時間或日期,以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如:對犯罪嫌疑人拘傳持續的時間不得超過12小時或者連續拘傳;對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月;監視居住不得超過6個月,等等。權力主體在行使法律規定的權力時,超過法律規定的時間或日期,也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
(四)適用程序不當
適用程序不當,是指權力主體在適用法律時,未按法律規定的程序進行。例如:逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必須經過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,由公安機關執行。公安機關逮捕人的時候,必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如:人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴,必須通過原審人民法院向上一級法院提出,不得直接提交到上一級法院。再如:二審人民法院對于事實清楚、證據充分,但適用法律有錯誤的,不是依法改判而是發回重審的,等等。
(五)犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中,對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規定。其中,對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規定。司法機關在辦理案件時,應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的,也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有:刑訴法第14條第2款:“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件,在訊問和審判時,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”;第34條第2款:“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的,人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”;第152條第2款:“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件,一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件,一般也不公開審理”;第213條第3款:“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有:刑訴法第60條第2款:“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有嚴重疾病,或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女,可以采用取保候審或者監視居住的辦法”;第105條第3款:“檢查婦女的身體,應當由女工作人員或者醫師進行”。第112條第2款:“搜查婦女的身體,應當由女工作人員進行”;第152條第1款:“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件,不公開審理”;第214條第1款:“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暫予監外執行:(一)有嚴重疾病需要保外就醫的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”;第211條:人民法院執行死刑時,發現罪犯正在懷孕的,應當停止執行,并且立即報告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定有許多,例如刑訴法第11條:“被告人有權獲得辯護,人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”第34條第3款:“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的,人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護?!钡?6條:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?!贝送猓缸锵右扇?、被告人還享有一項重要的權利,即:公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外,不負有提出證據證明自己有罪或者無罪的義務,偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
(六)律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中,對律師、辯護人應當享有的權利也作了規定。律師、辯護人在行使法律規定的權利時,司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有:刑訴法第96條第1款:“犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為其申請取保候審”;第96條第2款:“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”;第36條:“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料,可以同在押的被告人會見和通信”;第37條:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料”。