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    民法典的重要性和意義精選(九篇)
    
					
    
						
					
    
				
    
				 
     
    前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的重要性和意義主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
     
    民法典的重要性和意義
     
    第1篇：民法典的重要性和意義范文
     
     一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度
     
     (一)民法與商法調整的法律關系的差異性
     
     盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。
     
     民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。
     
     (二)民法與商法倫理基礎的差異性
     
     民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。
     
     相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。
     
     (三)民法的兼容性限度
     
     民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。
     
     然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。
     
     從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。
     
     二、民商合一與民商分立的域外考察
     
     民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。
     
     從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。
     
     法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。
     
     英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征。基于判例法的傳統，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。
     
     到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。
     
     在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。
     
     然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。
     
     三、民商合一可行性的異議
     
     在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。
     
     (一)對立法技術可實現性的異議
     
     就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。
     
     從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。
     
     從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。
     
     (二)對立法實踐可行性的異議
     
     在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。
     
     從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。
     
     從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。
     
     盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。
     
     從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。
     
     四、當前我國民商法關系的再定位
     
     無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。
     
     從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。
     
    第2篇：民法典的重要性和意義范文
     
     內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。
     
      
     
      
     
         黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。
     
         一、中國民法體系化必須走法典化道路
     
         法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。
     
         我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
     
         (一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑
     
         法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。
     
         體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。
     
         (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
     
         作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:
     
         第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
     
         第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
     
         第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]
     
         第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。
     
         第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。
     
         民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
     
         二、我國民法典的體系構建
     
         在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
     
         筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。
     
         按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:
     
         第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。
     
         第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。
     
         第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。
     
         第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。
     
         第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。
     
         第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。
     
         第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。
     
         三、民法典制定中的若干重大問題
     
         早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。
     
         (一)民法總則制定中的若干重大問題
     
         盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:
     
         第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。
     
         第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。
     
         第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。
     
         第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。
     
         第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。
     
         第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。
     
         (二)人格權法制定中的若干重大問題
     
         盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。
     
         在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。
     
         在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:
     
         第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。
     
         第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
     
         第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。
     
         第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。
     
         (三)債法總則制定中的若干重大問題
     
         如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:
     
         第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。
     
         第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。
     
         第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。
     
         (四)婚姻家庭法、繼承法的修改
     
         《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。
     
         四、結語
     
         制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!
     
      
     
      
     
      
     
      
     
     注釋:
     
     [1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．
     
     [2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。
     
     [3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．
     
     [4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
     
     [5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。
     
     [6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。
     
     [7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。
     
     [8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．
     
     [9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。
     
     [10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。
     
     [11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。
     
     [12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．
     
     [13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。
     
     [15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。
     
     [16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。
     
     [17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。
     
     [19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。
     
     [20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。
     
     [21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。
     
     [22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。
     
     [23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。
     
     [25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。
     
     [26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。
     
     [28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
     
     [29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．
     
     [30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．
     
     [31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。
     
     [32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。
     
     [33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
     
     [34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。
     
     [35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。
     
    第3篇：民法典的重要性和意義范文
     
         關鍵詞：高危險民事責任 立法體例 民法典
     
         高危險民事責任即高度危險作業致人損害的民事責任，是指“因從事對周圍環境具有高度危險的泥動造成他人損害時，依法應承擔的民事責任。” 它在大陸法上稱“危險責任”，在普通法中屬于嚴格責任的一個分支。高危險民事責任作為19世紀中期以來民法為因應科學技術的進步而形成發展的一項新的侵權責任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學技術的進步使得高度危險活動在社會中不斷拓展，高危險民事責任取得了長足發展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發了學界不同層次的爭論，其中包括高危險民事責任的基本結構設計。不少學者主張在民法典的框架內整合一個包括所有高危險民事責任類型的侵權行為法體系，并據此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現狀分析相結合的角度，探討高危險民事責任與民法典的關系。
     
         一、歷史的錯車：高危險民事責任的產生與近代民法典的編纂
     
         19 世紀，隨著工業革命的開展，西方各資本主義國家相繼進入了所謂的“機器和事故年代”，頻繁的工業事故使得以過錯責任為核心的傳統侵權行為法難以為繼。為回應現實的挑戰，以無過錯責任為基礎的高危險民事責任便應運而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業法》以特別立法的形式開倉！了具有現代意義的高危險民事責任的先河，該法第25條規定：“鐵路公司運輸的人及物，或因轉運之事故對別的人及物造成損害，應負賠償責任，容易致人損害的企業雖企業主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償的理由。”這一條關于鐵路交通事故的規定被1871年《帝國責任法》采納而成為聯邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點燃了嚴格責任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續的，提出的侵權之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責任規則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔風險。如果他不能抑制損害的發生，那么表面證據證明所有損害是其物品失控的自然結果，他就要承擔責任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責。在英國上議院，這一廣受引用的規則得到了肯定，但Caims法官對這一規則作了限制，認為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。
     
         囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險民事責任的表現形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價Rylands v.Fletcher案發展起來的高危險民事責任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統的基礎上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險民事責任發生歷史的機緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。
     
         作為法國大革命產物的1804年《法國民法典》編纂時，工業革命伊始，機器大工業尚未發展，高度危險活動在社會上也鮮有發生，“對意外事故救濟的社會問題遠沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險民事責任作出規定，整個法典以過失為其最基本的歸責原則，從第1382條到1386條，整個侵權行為一章依照當時的立法思想都貫徹了這一原則。
     
         19世紀末，近百年科學技術的發展使得各種高度危險活動致人損害的事故在社會上頻有發生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險民事責任是否應規定于民法典發生了爭論，部分學者認為，在此之前的特別法中已有高危險民事責任規則的運用，法典的編纂應該對此作出反應，但由于民法典的起草人深受損害賠償的責任是基于過錯而發生的理論影響，認為以無過錯責任為基礎的高危險民事責任應在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規定。所以，這部編纂于“機器和事故年代”的法典沒有將高危險民事責任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”。《德國民法典》對侵權行為的規定只是19世紀過錯責任“一個歷史現實的審慎終結”，而非以無過錯責任為基礎的高危險民事責任這樣一個“新的未來的果敢開端”，
     
         高危險民事責任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：
     
         首先，近代民法典的編纂是羅馬法復興運動的產物。在19世紀歐洲大陸產生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優秀的近代法典中，占絕大部分的規范都是羅馬法規范，這些規范或者在羅馬法中已經制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個19世紀和20世紀的法典編纂來說，現代立法機關在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機關的翻版，前者只不過是適應時代的需要，披上現代語言的外衣而已。” 而羅馬法中，關于侵權行為的規定只有私犯與準私犯的劃分，根本未言及高危險民事責任，在簡單商品經濟和科學技術極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險民事責任萌芽的土壤。高危險民事責任這一新興的侵權行為法上的制度未能進人傳統民法典的體系實屬必然。
     
         其次，當時法律的使命是為發展經濟提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀初還是《德國民法典》編纂時的19世紀末，雖然那時的工業較之于18世紀已取得了很大發展，但對于現代工業而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權行為法中即要求取消無限的責任風險來鼓勵人們為提高生產率而去冒險。“當時決定侵權行為法發展方式的，并不是倫理學概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們為實現發展生產的目的而去冒險的責任制度。” 由于以理性哲學為基礎的過錯責任原則符合這種社會需求，因此其在侵權行為法中的地位不斷上升以致在19世紀“無過錯即無責任”已成為侵權行為法的基本格言。在這種盛行的責任制度下，要從事高度危險活動的企業和個人在不存在過失的情況下承擔由他的活動造成的損害被認為是極不合理的，并且認為這種責任承擔的結果必然是使“幼年時期”的工業走向覆亡，阻礙經濟的發展和科學技術的進步，最終將極大地損害一個國家工業的發展。“一種產生于意外事故的損害，或者產生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構成法律上責任的基礎。”  18以年的《法國民法典》就是這種責任制度的創立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠，兩者均以過錯責任為核心構建了各自的侵權行為法。這樣，在過錯責任盛行并處于上升時期的19世紀，以無過錯責任為基礎的高危險民事責任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。
     
         二、制度的創新：現代民法典對高危險民事責任的接納
     
         20世紀以來，隨著科學技術的日益進步，高危險民事責任的類型與內容都得到了極大的豐富，其基本規范不斷完善，一體化、現代化的趨勢明顯加強。大陸法系的一些國家嘗試將高危險民事責任納人本國的民法典，并在20世紀如年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。這是民法典編纂技術的一大進步，反映了當代民法適應新科技革命的新趨向，彌補了近代范式民法典的不足。
     
         1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯邦民法典》）在20世紀的蘇俄，實現了民法典中以過錯責任為基礎的傳統侵權責任與以無過錯責任為基礎的高危險民事責任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創了現代以民法典方式規定高危險民事責任的先河。該法第4以條規定：“經營的業務，對于附近有高度危險的個人和企業，如鐵路、電車、工礦企業、販賣易燃物品的商人、豢養野獸的人、建筑或設備的施工人等，對于高度危險來源造成的損害應當負責。”修改后的1964年《蘇俄民法典》重申了這種責任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險的組織或公民（運輸組織、工業企業、建筑工程部門、汽車占有人等）……應當賠償所造成的損害。”前蘇聯解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯立法的基礎上在第1079條對高危險民事責任作了具體設計。該條共三款，第一款規定了高危險民事責任的適用范圍、免責事由及責任主體，第二款規定了在造成損害的“高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責任承擔問題，第三款規定了兩項以上的高度危險活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責任以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自損害時的處理原則。
     
         2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險民事責任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險民事責任作了概括性規定：“在進行危險活動時給他人造成損害，根據危險的性質或運用手段的特征，在未證明已采取全部適當措施以避免損害的情況下，行為人要承擔賠償責任。”除此之外，該法典還在第 2054條規定了非軌道車輛的運送責任。
     
         3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險民事責任作了一般性規定：“在從事類型上屬于危險活動或因使用的工具而具有危險性的活動中給他人造成損害的，應承擔賠償責任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外。”葡萄牙同時還在其民法典的第503一508條規定了道路交通事故責任，在第 509條規定了因電、氣裝置導致損害時設備經營者的責任。
     
         4.《西班牙民法典》在以民法典方式規定高危險民事責任的國家中，西班牙的情況有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910條對一些特殊的高度危險物和高度危險活動（如動物、建筑物、機器、易爆物質、樹木及被污染物質的貯藏處）作了特別規定，而沒有規定關于高危險民事責任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進行創造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規定：“對條文應根據其語意、同時考察內在邏輯、歷史和立法的環境及其適用的時代的社會現實進行解釋，在這一過程中應以法律的精神和目的為基礎。”因此，西班牙最高法院以“保護受害人原則”為指導發展了遠離過失原則的高危險民事責任的一般條款，通過司法實現了高危險民事責任的一般化。
     
         5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎上獨具自己風格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數的法條規定均以法國藍本的逐字翻譯為基礎，” 但“危險責任在舊民法典中不是沒有規定，只是局限在雇員致的轉承責任，建筑物倒塌的責任及輪船和嚴格限制下的汽車責任。”  1992年的《荷蘭民法典》對高危險民事責任重新作了建構。該法典在第173條規定了高危險民事責任的一般條款：“動產的占有者已知該動產對他人的人身或財產構成特別危險，如果達不到在當時特定條件下可能為此等物品設計的標準，該占有者在危險實際發生時應承擔責任。”該法典還在第177條規定了礦害責任和鉆探孔經營者的責任，在第八編《運送法》中規定了航空事故責任、輪船事故責任等高危險民事責任類型。
     
         6.《越南民法典》越南也是在民法典中規定高危險民事責任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運動的產物，該法典在相當程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯邦民法典》的影響，在高危險民事責任立法上也是如此。《越南民法典》在第627條對高危險民事責任作了規制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規定了高危險民事責任的適用范圍；第二款規定了高危險民事責任的責任主體；第三款規定了高危險民事責任的免責事由；第四款規定了在高度危險來源被非法占有、使用時造成損害的責任承擔問題。
     
         7.我國臺灣地區民法典我國臺灣地區的侵權行為法深受德國法的影響，原來的高危險民事責任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規制。臺灣在世紀之交修訂民法典時增設了高危險民事責任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規定：“經營一定事業或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害于他人危險者，對他人之損害應負賠償責任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。”根據其立法理由書，認為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規定的高度危險活動造成他人損害時，均應依該條承擔責任。另外，該法典還在第191條第二款規定了無軌動力車輛事故責任。
     
         產生于19世紀中期的高危險民事責任在民法典外徘徊了近一個世紀的歷程才得以被傳統民法典體系所接納。以民法典方式規定高危險民事責任的立法體例自蘇俄開創以來，在經歷八十多年的風雨后，似乎已成為高危險民事責任的發展潮流。造成這一現象的原因，主要有以下幾個方面：
     
         1.特別立法的立法體例無法因應時代的需求
     
         高危險民事責任完全由特別法加以規定的立法體例，雖然對高危險民事責任依據各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應個別需要而制定，其發展前后長達百年，法律之結構、責任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義。” 其次，在這種立法體例下一般認為不能從特別法中推導出高危險民事責任的一般原則，只有特別法規定的高度危險活動事故才能適用高危險民事責任規則，而特別法未規定的高度危險活動，仍應適用一般侵權行為的規定，這對于當今科學技術飛速發展、新型高度危險活動層出不窮的社會現實來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟。再次，高危險民事責任的內容并不只限于歸責原則，它與責任保險、限額賠償及社會保障等方面也息息相關，完全采取特別立法的方式，內容上難免重復。最后，由于隨著科學技術的發展，高度危險活動的類型不斷增多，與此相適應，規制高危險民事責任的特別法的數量不斷增加，導致高危險民事責任體系過于龐大，內容特別零亂。由于傳統高危險民事責任的立法體例存有上述不足而無法因應時代的需求，因此，通過系統化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統的大陸法系國家，尋求民法典對高危險民事責任進行規制以消除傳統立法體例的弊端，滿足現代社會的需求便是順理成章的事情。
     
         2.現代高度危險活動事故的嚴重性
     
         自人類進人20世紀以來，隨著科學技術的不斷進步和工業化的飛速發展，高度危險活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現代社會一個嚴重的社會問題。在嚴重高度危險活動事故籠罩下的現代工業社會里，對受害人提供救濟就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因為在這種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩定和經濟的發展。“在這個工業化、機械化、車輪機動化和已出現航空旅行的社會中，僅僅有關事故數字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補救，無過失則由慈善機關向受害人提供救濟的制度。” 因此，在嚴峻的事故面前，將高危險民事責任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟便成為大陸法系國家自然而然的選擇。
     
         3.主流哲學的轉向
     
         19 世紀末到20世紀初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學也發生了轉向，以孔德為代表的實證哲學取代了原先盛行的理性哲學并取得了統治地位。實證哲學認為，“人的認識只局限于對現象范圍內東西的認識，至于造成現象的原因是什么，在現象之后的事物的本質是什么，事物的客觀因果律、規律性是什么都是無法認識的。”“真正的實證精神用對現象的不變規律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何。”“只有現象是可信的，因為現象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實的，只有真實的東西才是科學的。” 將這種哲學觀運用到侵權行為法領域，就是研究責任的承擔問題，即研究承擔責任的主體而不研究為何承擔責任，因為在實證哲學看來，在侵權行為法中，人的行為、損害結果是人們能夠感覺到的，是實證的，因而也是科學的；而過錯則是人的主觀狀態，是他人難以感覺到的，是無法實證的。所以，侵權行為法的重心應是人的行為和損害后果這些實證因素而非人的主觀心理狀態這些無法實證的因素，只有擯棄這些不能實證的因素才是研究侵權行為法的科學方法。這樣，實證哲學在否定過錯責任為侵權行為法核心的基礎上，為以無過錯責任為基礎的高危險民事責任引入民法典提供了哲學上的向導。
     
     P>    4.法學思潮的改變
     
         隨著主流哲學的轉向，在20世紀初，法學思潮也發生了改變，以實證哲學為基礎的社會法學取代了以理性哲學為基礎的自然法學的主導地位。社會法學的杰出代表龐德從強調法律的社會作用和效果這一核心思想出發，認為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀的抽象平等過渡到根據各人負擔能力而調整負擔，法律的重點從個人利益轉向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權行為法上就是要求實行“無過失的損害賠償責任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負賠償責任”。這樣，伴隨著新法理學的形成，20世紀初，法國學者約瑟朗午提出了侵權責任中一個新的學說，即“風險分攤”理論。該理論認為，事故是在追求利潤過程中產生的，而獲得利潤就應當對由此造成的所有損害承擔賠償責任，而不能只對過錯責任負責，這是因為加害人比受害人處于更有利的地位，他可以將事故造成的損失反映到企業成本之中，并通過價格機制予以轉移而最終分攤在消費者身上，實現損害賠償的社會化。風險分攤理論的提出給高危險民事責任進人傳統民法典體系提供了法理學上的依據。
     
    第4篇：民法典的重要性和意義范文
     
     與法國民法中某些財產的分類（如公產與私產）不同，動產與不動產的分類標準毫無疑問具有物理性（一般而言，所謂動產，是指易于被移動的財產；所謂不動產，則指不能被移動的財產）。但財產的物理屬性與財產的社會屬性之間顯然不存在必然的因果關系，而動產與不動產在其各自的社會屬性即法律地位方面所具有的巨大差異又是如何產生的呢？換言之，這種從表面看來“純粹”僅具有物理意義上的分類何以會導致兩類財產在政治上、經濟上和社會意義上如此重大的不同后果？這是法國學者著重研究的問題。顯然，這一問題的解決不可能單純通過對這種分類的物理標準的分析而完成，或者如法國學者菲。馬洛里（Ph.MALAURIE）和洛。動作勒斯（L.AYNES）所言，“這種分類的重要性并不有以其分類本身加以解釋，而只能從歷史的角度予以解釋。”〔1〕亦即只有通過歷史的考查，方可明白動產與不動產的分類在《法國民法典》編撰時期的價值及這種價值在法國現代社會中所發生的變化或者衰落，并由此揭示動產與不動產不同之法律地位。
     
     一、動產與不動產的分類標準
     
     《法國民法典》對動產與不動產作了明確劃分。該法典第516條首先規定：“一切財產均為動產或不動產。”接著，法典對于不動產和動產的確定方法作了明確表述：“財產為不動產，或依其性質，或按法律的規定。”（第527條）
     
     除某些例外的情形，《法國民法典》對動產與不動產的分類標準基本上是物理性的。但是，由于動產與不動產的確定是根據法律而非所有人的意志，所以，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志通過確定財產的目的而將之不動產化，或人為地將財產動產化。
     
     （一）分類的基本標準：純粹的物理標準
     
     法國民法對于不動產的具體種類作了限制性的列舉規定（這種規定不可避免地帶有封閉性）。對財產分類的這種物理標準不僅能夠方便地適用于物，而且也可以通過一種人為的方法而方便地適用于各種權利。
     
     1.物
     
     依純粹的物理標準，土地及其定著物為不動產，亦即不動產實物包括土地及其一切定著于土地的建筑物、植物等或“滲入”土地的物。〔2〕而動產實物則為可自行移動或能被移動的財產。〔3〕2.權利
     
     法國民法對權利的分類同樣根據的是其客體的物理屬性。
     
     （1）物權
     
     一切物權的性質均系于其客體物的性質。如此，所有權為動產的或為不動產的，系根據其客體而定。對于他物權則應加以區別：某些他物權因只有設定于不動產，故其只能具有不動產性質，如地役權、抵押權、用益權、居住權。相反，某些他物權只能是動產性質，如質權，其只能設定于動產。
     
     （2）債權
     
     債權的性質同樣假定于其客體物，但這一作法更具人為性。因為在法國民法理論中，確切地講，債權的客體不是物，僅是一種對人的權利。這里應區別債務的客體：
     
     第一，為特定行為與不為特定行為的債為特定行為或不為特定行為的債務不可能具有不動產性質，即使其債務產生于不動產，如建筑人（修建房屋的承攬人）的義務或房屋承租人的義務只具有動產性質，雖然其基于不動產產生。
     
     第二，給付義務給付義務為轉移所有權的義務（法國民法中，“給付義務obligation de donner”指轉移所有權的義務，“交付義務obligation de livrer”則是指交付標的物的義務）。與為特定行為的義務不同，只要給付義務涉及到不動產，即具有不動產性質。
     
     但由于法國民法規定，當涉及特定物的給付義務時，合同一旦成立，所有權即行轉移，〔4〕即給付義務一經產生，即因履行而歸于消滅，而受讓人是否獲得標的物于此無關緊要（交付標的物的義務屬于為一定行為的義務）。故給付義務確定為不動產性質是不常見的。
     
     不過，在具備以下兩項條件的情況下，給付義務也可具有不動產性質：第一，存在一個僅僅“產生”給付義務即轉移所有權的合同；第二，該合同不能“自動地”轉移所有權（否則，義務將在產生時即履行），即作為標的物的不動產應為種類物。當然，種類物的不動產并不多見。但不妨設想，依合同的效果，受讓人僅有權獲得在一定范圍的財產（如分為1公頃一份的土地）中一定數量的不動產，而這些不動產相互間是可以替代的。事實上，可以從法國司法實踐中少量的判例中發現這種屬于種類物性質的不動產：如法國最高法院第三民事法庭1968年7月17日判決：“出賣人同意向買受人交付特定范圍中的一定面積的土地，對此，上訴法院認為該買賣合同的標的是確定的。”〔5〕（3）無形財產權
     
     在法國，傳統觀念認為無形財產所有權（proprete incorporelle指所有物為無形財產的所有權）具動產性質，因其非土地的定著物，如營業資產以及各種知識產權（版權、商標權、發明專利權、專有技術等）。而在現在，人們承認這些無形的、“在紙上”的權利為不動產權利。〔6〕（二）修正的分類標準：不完全的物理標準
     
     為適應經濟生活的要求，法國民法根據財產的用途，對動產、不動產分類的物理標準在某些情況下進行了修正。
     
     基于財產的用途，法律賦予其有時與物理屬性不同的法律屬性。其主要有三種情形：一是依照財產在未來的狀態，“提前”賦予不動產以動產的法律地位，即所謂“預置動產”；二是在動產因“附屬”于不動產而與不動產居于“同一體系”時，依財產“現在”的用途，將動產稱為“不動產附著物”；三是當財產的用途發生變化從而導致動產代替不動產時，讓動產在某些情況下發生原不動產的同樣效果。
     
     1.預置動產（meubles par anticipation）
     
     預置動產指一定的財產依其物理性質應為不動產，但在某些情況下，財產于不久的將來將變為動產，故法律“預先”將之納入動產的法律體系。〔7〕例如，即將收割的莊稼、被砍伐前的樹木、尚未開采的礦石、即將拆毀的房屋的材料等，上述財產在“目前”依其物理屬性應為不動產，但其未來將成為動產的事實使財產的物理屬性發生了改變，即不動產變成了動產。很顯然，法律與當事人意志均可預先確定這類不動產的動產法律性質。
     
     從歷史的角度看，在法國古代法上（至少在法國北方的某些習慣法中），莊稼成熟到一定程度即視為動產。相反，《法國民法典》似乎不承認性質上為不動產的財產可預先視為動產。例如，《法國民法典》第521條規定：“定期采伐的大小樹木，只有當在被伐倒時方為動產。”同樣，第520條第2款規定：“谷物、果實只有在被收割或摘取時，方為動產。”但盡管有這些規定，法國司法審判實踐和某些法律條文仍然承認預置動產的地位。
     
     事實上，法國物權法上有關預置動產的理論是根據《法國民法典》和《法國民事訴訟法》的一些分散的條文和某些判例而建立的。按照這一理論，買賣標的將可以被區分，扣押也可針對將被拆開的不動產的分出部分（動產）。法國學者指出，在預置動產的法律適用上存在的主要困難是預置動產所導致的“不動產之動產化”這一事實對第三人的對抗力問題：例如，按照預置動產的理論，出售尚待砍伐樹木的買賣合同具有動產性質（因為該合同的標的物為預置動產）。但如此一來，買受人與對該森林享有權利（不動產權利）的第三人（如抵押權人或不動產受讓人）之間就有可能發生爭議：誰有權獲得標的物？是對動產享有權利的人抑或對不動產享有權利的人？對于這種情形，學說上認為，假若被出售的待砍伐樹木為全部樹木，則買賣合同只有在買受人為善意且其在第三人未公示其權利證書之前“占有”該樹木的情況下，該買賣合同才能對第三人產生對抗力。在這種情況下，買受人對標的物的“假定占有”（possession fictive如用標記錘在樹木上打標記）是不夠的，亦即買受人對于標的物（樹木）的占有須以砍伐為前提（這一理論為法國司法審判實踐中的一些判例所采用）〔8〕。這就是說，當涉及到抵押權人時，預置動產的理論便無濟于事：對于就該標的物（森林）享有抵押權的當事人而言，只有已被砍伐的樹木才是動產（因已不再定著于土地）。
     
     此外，被視為動產的某些不動產也有可能因法律規定的改變而在性質上發生變化。例如，在法國，債權人可扣押已成熟但尚未收割的農作物，其方式是，將繞有麥桿的木棍（對之，法國人稱為“布郎冬brandon”）插在田間兩端，表明農作物已由法院扣押，故此種扣押稱為“布郎冬式扣押”la saisie—brandon〔9〕。長時期內，法律未將這類扣押列入不動產扣押的范圍，而將之作為一種特殊的扣押，賦予其動產扣押的特點（參見法國舊《民事訴訟法》第626條及以下各條的規定）。但這種扣押被1991年7月9日法律取消，該法律第74條規定，“假扣押”（lasaisie conservation即以保全為目的扣押）僅適用于動產。
     
     總之，理論上一般認為，在預置動產的情形，不動產的“動產化”于第三人不具有實質意義，因此，對第三人而言，不動產之“預先”的動產化缺乏對抗效力。〔10〕2.不動產附著物（immeubles par destination）
     
     《法國民法典》第524條規定：“不動產所有人為使用及經營該不動產而設置的物，按其用途為不動產。”此外，所謂按其用途為不動產的物，即不動產附著物。不動產附著物在物理屬性上屬動產，但因不動產與之具有不可分割的聯系（“附著”于不動產），故法律將之視為不動產。有關不動產附著物的規定是法國民法保護財產的整體性的手段之一。
     
     《法國民法典》將下列因所有人為使用及經營不動產而設置于不動產的物認定為不動產附著物：“用于耕種的牲畜、農具、供給佃農或分給佃農的種子、鴿舍中的鴿、兔園中的兔、蜂巢中的蜂群、池塘中的魚、壓榨機、鍋爐、蒸流器、釀酒桶及大桶、經營鑄造場、造紙工場及其它工場必需的工具、稻草及肥料。”（第524條第2款）事實上，在判例（尤其是從前的判例）中，涉及農業經營的不動產附著物的范圍還被擴大到麥種、花莖、各種植物塊莖、灌葉腐蝕土、啤酒花（植物）的稈、釀酒工具、花園及菜園種值工具、以及織布、養蠶、捕魚、打場等等工具（可以說，一切農業經營的附屬物均被視為不動產附著物）。法國學者認為，這一規則因其易于適用而具有適當性：因為主物與從物應被視為一個整體（從物依附于主物）故農莊的牧畜存欄數及全部農具等依農莊的種類不同而有所不同。事實上，從價值上講，附屬于不動產（土地）的動產的價值從來都大于其他動產。為此，應將之用假定的方法視為不動產。
     
     同樣的情形也存在于農業之外的其他經營類型。如商業中，旅店的設備（床、墻飾等）屬于營業資產（旅館）的一部分，與此相同，餐廳的設施（桌、椅、杯、盤）、海濱浴場的設施（游船、太陽傘、帆布折凳）、醫療診所的設施（醫療設備）、劇場的設施（裝飾品）等，均屬餐廳等營業資產的一部分。只不過在這方面，判例表現得不如農業經營那樣“有聲有色”。〔11〕除上述不動產附著物之外，還存在著所謂“永遠附著物”。
     
     當動產永遠附著于不動產時，亦即當“動產如以石膏、石灰或水泥附著于不動產時，或如非破壞或毀損該動產本身或其所附著的不動產部分不能與之分離時，所有人被視為以該動產永遠附著于不動產”。而“房間中的鏡子，如其所附著的護鏡板與護墻成為一體時，視為永遠的附著”。“畫副及其他裝飾品亦同”。（《法國民法典》第525條第1、2、3款）此外，永遠的附著物還包括其一旦離開，不動產即不完整的動產，如“雕像如安裝在特備的墻壁之凹處，雖不破壞或毀損亦能移動者”，也視為不動產附著物。（《法國民法典》第525條第4款）。
     
     很顯然，鑒于《法國民法典》編撰時期法國尚未完全脫離農業社會的特征，法典對于涉及農業經營的不動產附著物作出的極為詳盡的規定并不完全適應法國現代農村（或者說，這種規定在今天更多的效果是勾起人們對于過去富有詩意的法國鄉村生活的懷念而并無太大的實用價值），而該條就房屋所“描繪”的上述古典住宅的不動產附著物與移放于現代條件的房間內的動產的情形是大不相同的。因此，法國學者對于不動產附著物應具備的一般條件作了分析：〔12〕動產之成為不動產附著物應具備兩個條件：
     
     （1）不動產與動產同屬于一個所有人，否則，動產的不動產化將毫無意義。這是因為，不動產的所有人無權扣留不屬于其債務人的動產（如法國最高法院第三民事法庭1980年3月5日判決認定：“依民法典第524條，只有在一種情形，作為動產的物才能具有不動產附著物的特點，這就是，所有人同時對不動產及其設置于不動產并為之服務的動產同時享有所有權。”在該案中，抵押權人不能對裝備于作為抵押物的不動產的營業設施行使優先受償權，因為該營業設施系抵押債務人即抵押物的不動產的所有人租賃的，該債務人并非其所有人）。
     
     （2）動產須“用于”不動產的經營或使用。這就要求，所有人須有使動產“不動產化”的意思。〔13〕但僅有所有人的意思仍是不夠的，除所有人單方的意思之外，“不動產附著物的性質還要決定于法律所確定的條件。”〔14〕亦即有關動產必須是獨立地被用于營業而非僅僅“有用”于特定的營業。〔15〕上述動產的不動產化在三種情形中發生效果，表現為三方面的支配行為：（1）抵押擴大適用于不動產附著物（《法國民法典》第2118條）。〔16〕（2）在不動產扣押的情形，行使抵押權的債權人有權扣押不動產附著物（《法國民法典》第2092條第2款）。（3）在不動產的買賣、贈與、借貸或共有物分割時，如果權利證書未明確規定具體范圍，應包括不動產的附著物。（《法國民法典》第1615條）
     
     法國學者認為，這種不動產化是虛構的，它無法從根本上改變動產的自然屬性，故其效果不能不受到一定限制：對不動產欺詐性地竊取構成盜竊，雖然盜竊行為并不適用于不動產。同時，所有人也可通過分割財產的方式使不動產化予以終止（實物分離或將不動產及其附著物分別轉讓不同的第三人），尤其是動產所產生的某些重要權利并不能因其不動產化而歸于消滅。例如，附著于土地的牲畜的買受人未支付價款，該動產盡管已不動產化，出賣人仍有權行使其優先權（同時履行之抗辯權）。《法國民法典》第2092—2條第4項：“不動產的附著物在用于清償其價金時，可單獨扣押。”這里，不動產附著物的動產物理屬性得以顯現。〔17〕3.物的替代
     
     當一項新的財產代替原有財產時，為物的替代。在某些情況下，原有財產上設定的權利繼續適用于新的財產。
     
     作為一項普遍適用的原則，它不僅適用于財產的分類。如在夫妻共有關系中，在婚姻存續期間，當自有財產出賣時，如果雙方就財產“再使用”達成一致意見，則出售原個人財產所獲價值重新購買的財產仍為個人財產。（《法國民法典》第1434條）盡管依一般原則，婚姻存續期間，一方所獲財產應為共同財產。這就體現了物的替代制度。
     
     某些情形，物的替代制度可能修正財產的物理特性，將不動產的效果適用于作為替代物的動產。例如，當作為抵押物的不動產損毀時，抵押債權人的權利適用于該不動產所有人所獲得的補償（保險賠償或侵權賠償），盡管其賠償金為動產，而動產通常是不能設定抵押權的。此種情形，被損毀的作為抵押物的不動產的賠償被置于不動產體系之中。
     
     二、動產與不動產分類的法律意義
     
     法國學者認為，動產與不動產的分類意義主要有兩方面：一是這種分類揭示了動產與不動產在物理上的區別。一般而言，鑒于物的自然屬性，這種區分不因時間的經過而發生變化（雖然事實上已經發生了某種改變）。二是揭示了動產與不動產在價值上的區別，這一點是此種分類在價值上最為古老之處，相應地，也是現代社會動產與不動產因價值上趨于同一因而使其分類的效果得以減弱之處。
     
     （一）物理上的區別
     
     不動產與動產的區別是，不動產固定于一地，在法律上，這一區別涉及三個問題：公告、擔保與占有。
     
     1.公告
     
     對財產的公告，目的在于使一定范圍的人知曉系于特定財產上的物權之所在，知曉權利人（如所有人）為何人。基于物的不同屬性，公告制度對不動產與動產的適用方法不同。
     
     對不動產歸屬的確定涉及土地測量問題。這種確定可以采用設立標記的方法，也可采用注冊登記方法。這是法國土地公告制度（la pubilicite fonciere）的基礎（1955年1月4日法令）。對之，又稱為“地產登記”（la trancription）。
     
     相反，涉及動產的公告難以建立于動產所在之特定地點，對之，僅可設置某些有關動產所在地的假定。
     
     （1）有形動產
     
     有形動產的可移動性使法律不可能將有關規則依據其所在地。因此，就法國民法的一般規則而言，只能將占有視為動產所有權的標志，如同《法國民法典》第2279條第1款規定：“對于動產，自主占有〔18〕具有與權利證書同等的效力。”
     
     然而，許多重要的、流動性大的動產如船舶、飛機等交通工具，因其必須進行行政管理，故也因此而設置了一種公告制度：在法國，這些財產被稱為“注冊動產”（meubles immatricules）〔19〕（2）無形動產
     
     法國學者認為，無形動產的存在方式是較為特殊的：某些無形動產可占有一定空間位置（如營業資產），但另一些無形動產則不可能確定其空間位置（如著作權：假定一本文學作品寫作于英國，出版于法國，印刷于瑞士，出售于瑞典，則該作品著作權的“所在地”便無法確定）。不過，這種權利發生地的確立可采用人為的方法。例如，著作權產生于作品首次出版的地點。
     
     2.物的擔保
     
     如同其他許多大陸法系國家，在法國，物的擔保的效力系于其公告，否則便不可對抗第三人。在此，也存在動產與不動產在法律體系上的不同。
     
     不動產可在無須剝奪債務人對該不動產的情況下設定擔保，這樣于一切人均為有利。這種擔保形式為抵押權（I‘hypotheque）（《法國民法典》第2118條），但其須經地產公告。
     
     動產則不同，擔保的公告只能由剝奪債務人被對動產的占有而引起。這種擔保為質權（legage）。但注冊動產除外，由于注冊動產的公告可在其注冊地進行，故其設定擔保可不剝奪債務人的占有。
     
     3.占有
     
     依照法國民法的規定，對于動產和不動產，占有的效果也有所不同。
     
     對于不動產，只有當占有達到法定期間（原則上為30年），占有人方可取得所有權，此為取得時效（I‘usucapion）。亦即不動產的非所有人不可能通過即時取得而成為所有人：所有人的確定以所有權證書的記載為準。不動產的真正所有人有權要求占有人返還不動產。對此，存在一條古老的法律格言：“任何人不得將一項不屬于他的權利轉移給第三人。”（mo plus juris transfere potest quamipse habet）即民法著重保護不動產所有人的利益，以對抗占有人，除非其占有持續了30年。
     
     但根據《法國民法典》第2279條第1款的規定，對動產的占有一般即可取得其所有權，即排除了返還義務。這表明，民法對于動產所有人的保護是較弱的。
     
    第5篇：民法典的重要性和意義范文
     
     一、法國表見理論的確立
     
     法國法上的“權”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我國學者所稱的“權”。按照發生原因及特征的不同，法國學者一般將法國法上的權區分為下述幾類：第一，“合意權”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，監護權（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻間權（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人權（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法國法上的權，無論是上述哪一種，其性質均屬于“權力”，即：“權”從本質上講是人對被人所享有的一種“權力”[2]。
     
     在社會生活中，常常發生權表象，這一方面源于“權力”自身的規范性，一方面源于“合同溯及無效原則”。[3]對于權表象問題，拿破侖民法典設置了一些調整規則，但存在明顯不足。此后，法國法官曾嘗試通過民事責任制度以強化善意第三人保護，不過仍顯力度不夠。直至20世紀中期，法國最高法院將表見理論運用于權表象領域，確立了表見理論，最終完善了對善意第三人的保護。[4]
     
     （一）拿破侖民法典的規定
     
     為規制權表象問題，拿破侖民法典設置了一些表見規則。拿破侖民法典第2005條即是關于撤銷委托的表見規則；此外，拿破侖民法典第2008條、第2009條還就終止委托的表見問題作出了規定。
     
     拿破侖民法典關于表見的上述規定，顯然很不完善：一方面，對于公司管理人的表見問題，拿破侖民法典未設置任何規則；另一方面，在委托領域，對于沒有權、超越權的表見問題，拿破侖民法典也沒有作出規定。為了彌補拿破侖民法典的上述遺漏，在早期，法國法官主要通過民事責任制度以保護善意第三人。
     
     （二）民事責任的保護方式
     
     1．過錯責任
     
     拿破侖民法典頒布之后，對于沒有權、超越權的權表象問題，法國法官長期援引民法典第1382條關于過錯民事責任的規定，以實現對善意第三人的保護。具體說來，如果被人具有過錯，那么對于人沒有權、超越權而為的行為，應對善意第三人承擔責任。這里被人所承擔的民事責任，不同于一般的侵權賠償責任，而是所謂的“自然賠償”責任（reparation en nature），即：行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。
     
     過錯責任的保護方式，以被人具有“過錯”為核心要件。在當時的司法實踐中，由于法國法官傾向于對“過錯”概念作主觀解釋，因此，被人具有過錯的情形并不多見。實際上，法國法官只確立了三種情形的被人過錯：第一，被人向第三人隱瞞了權受到限制的事實；第二，被人起草的授權委托書表述不清，使得第三人很容易產生理解上的錯誤；第三，在人是雇員的情況下，被人未盡到相應的監管義務。
     
     對于上述過錯責任的保護方式，法國學者提出了很多批評。[5]在他們看來，這一保護方式將“過錯”作為被人責任的必要要件，要求過于嚴格，并不能充分保護善意第三人。事實上，在司法實務中，由于被人的“過錯”常常難于證明，為了保護善意第三人，法國法官常常“假造過錯”[6]。
     
     2．他人責任
     
     為了彌補過錯責任保護方式的不足，在當時的司法實務中，法國法官有時會援引民法典第1384條關于“雇主責任”的規定，通過“他人責任”方式以保護善意第三人。
     
     雇主責任緩和了對“過錯”要件的要求，[7]有利于善意第三人保護。然而，這一保護方式也存在明顯不足：“雇主責任”以“雇傭關系”的成立為前提，因此，如果被人和表見人之間不存在雇傭關系，或者雇傭關系已經終止，那么這一規則就無法適用；此外，“雇主責任”以“雇員的職務行為”為要件，因此，對于表見人的越權行為，也無適用的可能。[8]
     
     3．風險責任
     
     除過錯責任、他人責任的保護方式之外，法國學者還曾主張以風險（risque）為基礎以確立被人的責任。這里的“風險”，即是指商業風險。倡導風險責任的學者認為，商事活動的快捷性特征，免除了參與者的核實義務，授權他們可以未經核實而信賴交易相對人，由此，相對應地，參與者也應該承擔因核實義務的免除而產生的風險。[9]
     
     風險責任不以“過錯”為要件，因此較之過錯責任，更有利于善意第三人保護。然而，風險責任僅僅適用于商事領域，無法為民事領域的第三人保護提供途徑。
     
     4．小結
     
     上述過錯責任、他人責任以及風險責任的保護方式，盡管構成要件有所不同，然而從本質上講，都屬于民事責任的保護方式。與傳統意義上的民事責任相比，這種民事責任的特殊性在于法律效果：傳統意義上的民事責任，其法律效果主要是損害賠償；而這里的民事責任，屬于“擴大的責任”，[10]其法律效果如上文所述為“自然賠償”，即：表見人的行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。
     
     然而，從本質上講，這種“擴大的”民事責任仍然屬于民事責任范疇。它與傳統意義上的民事責任相同，都以“可歸責性”為構成要件。所謂“可歸責性”(l’imputabilite)，是指基于某種法律事實，例如過錯、識別或意志能力、管理的物或人等，而將某種法律效果歸屬于某人。[11]具體說來，在表見中，被人之所以對善意第三人承擔義務，過錯責任認為歸責的基礎是被人的“過錯”；他人責任認為歸責的基礎是被人與表見人之間的“雇傭關系”；而風險責任則認為歸責的基礎在于被人所從事的商事活動具有“風險”。
     
     采用民事責任的方式以保護表見中的善意第三人，無論是過錯責任、他人責任還是風險責任，都以權外觀可歸責于被人的某種法律特征（過錯、雇傭關系或者風險）為要件，都是從被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全問題。法國學界認為，這種思考角度具有先天的缺陷，不能充分保護善意第三人，主張另辟途徑以保障交易安全。法國最高法院最終放棄了民事責任的保護方式，轉而發展出了獨立于民事責任體系的表見理論。
     
     （三）表見理論的確立
     
     20世紀中期，以規制公司管理人的越權行為為契機，法國最高法院通過判例確立了表見理論，這就是著名的1962年“加拿大國家銀行案”( banque canadienne nationalec. directeur general des impots )。這一案件的案情大致是：加拿大國家銀行是一家隱名公司，其公司總經理為了替一家窮困潦倒的公司擔保債務，在1957年7月以公司名義向資產管理公司提供了價值70萬法郎的連帶責任保證。然而，加拿大國家銀行的章程卻規定：這樣的保證需要由兩個以上的公司管理人簽字同意才有效。資產管理公司要求加拿大國家銀行承擔連帶擔保責任，在遭到拒絕后，至法院。
     
     一審法官認為在本案中資產管理公司對公司總經理有權作出保證的信賴是合理的，并以“表見”為依據支持了其請求。加拿大國家銀行認為自己并無任何可歸責的過錯，相反，是作為債權人的資產管理公司沒有履行自己的注意義務，不服一審判決，上訴至地方法院。由于審議中地方法院法官沒有能形成多數意見，本案被移送至法國最高法院。
     
     法國最高法院支持了一審法院的判決，駁回了加拿大國家銀行的上訴。最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人并沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務。”[12]
     
     可見，法國最高法院認為，只要善意第三人的信賴是合理的，即使被人沒有過錯，他也應當承擔對第三人的債務。由此，表象得以獨立于民事責任體系，成為被人債務的發生根據，一般性的表見理論最終在法國法上確立。
     
     在“加拿大國家銀行案”之后，[13]法國法院很快將表見理論拓展適用于無權等眾多領域。至今，表見理論在法國法中“保持著相當的重要性，特別是在通過公證人或人為中介的不動產交易”。 [14]
     
     較之民事責任的保護方式，表見理論對善意第三人的保護，不以被人具有過錯（甚至“可歸責性”）為要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意義。正如法國學者亨利·加比唐（henri capitant）所言：“這是一種思考角度的轉變，從被人角度思考問題的方式，轉向了從相對人保護角度思考問題的方式。”[15]
     
     二、法國表見的構成要件
     
     法國最高法院對“加拿大國家銀行案”的判決，在法國法上具有雙重意義：一方面，它首次確立了表見理論，以獨立的“表象”為基礎以保護善意第三人，從而使表見擺脫了民事責任體系，強化了交易安全；另一方面，也正是在這一判例中，法國最高法院明確了表見的構成要件。
     
     如前所述，法國最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務。”可見，在法國法中，表見的構成要件有二：第一，存在權外觀；第二，第三人為“合理信賴”[16]權外觀，表征了權存在的可能性；而合理信賴，則說明了第三人信賴權外觀為真實合理的。將“合理信賴”區別于“權外觀”，作為獨立的表見構成要件，是法國表見制度的顯著特征。
     
     （一）權外觀
     
     1．含義
     
     在法國法中，表見適用的前提要件，是“存在權外觀”。按法國學者的解釋，所謂“權外觀”是指表征權的客觀的、可見的事實。[17]
     
     在現實生活中，“權”總是會表現為某些客觀的、可見的事實，例如授權委托書、公司公章、甚至行為人自己的宣稱等等。一方面，這些客觀事實是權的具體體現和實現手段；另一方面，這些客觀事實，也表明了有權存在的可能性。
     
     在社會交往中，人們往往依據這些客觀事實，推論行為人享有權，從而為特定的交易行為。然而，由于這些客觀事實僅僅表明了權存在的可能性，而非必然性，因此，人們據此作出的推論，有可能合理，也有可能不合理，有可能正確，也有可能錯誤。然而，不管人們的推論合理與否、正確與否，權外觀的存在，是其推論的物質前提。沒有權外觀，第三人對權的推論就沒有物質基礎，更談不上其推論的合理性、正確性問題。可見，權外觀的存在，是表見適用的前提要件。
     
     2．要素
     
     （1）物質要素和行為要素
     
     在現實生活中，權外觀總是由一定的要素構成。這些要素的表現形式紛繁復雜，法國學者一般將之區分為“物質要素”（les objets）和“行為要素”（les comportements）兩大類。
     
     人的行為、舉止、態度往往具有某種象征性意義，因此，行為是重要的權外觀。這里的行為既可能是作為行為，也可能是不作為行為；既可能是人的行為，也可能是被人的行為。例如，行為人在交易中聲稱自己是人，就屬于權外觀。
     
     除行為外，物質也是表征權的重要法律事實。具有特定法律意義的文書（法律文書），例如授權委托書、委托合同等，都是表征權的重要事實。其他的物質，例如公司印章等，也是判斷權存在的重要依據。
     
     （2）明示要素和默示要素
     
     如前所述，權外觀總是由一定的要素構成，然而，并非所有的要素都能構成權外觀。一定的要素要構成權外觀，必須具有“表征性”，即“要素必須能表征權”，[18]并且這種“表征是清楚、準確的”。[19]
     
     依據要素表征權的方式不同，法國學者將要素區分為明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能夠直接、明確表征權的要素，如授權委托書等；而默示要素則是指那些間接表征權的要素，如公司公章等。默示要素只有具備“公開性”、“持續性”，才能“表征”權外觀的存在。[20]
     
     注釋:
     
     [1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真實：表象狀況下的第三人保護問題研究》，尼斯博士論文，1974年，第92-155頁（arrighi, apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974, p:92-155）。
     
     [2]［法］讓•卡赫伯尼：《民法：導論》,puf出版社第27版（jean carbonnier, droit civil: introduction, puf, 27ed,2002）。
     
     [3]羅瑤：《法國民法表見理論研究》，法律出版社2011年版。
     
     [4]表見理論在法國法中的適用范圍非常廣泛，“私法中沒有哪一個領域能排除它的適用”（雅克•蓋斯旦）。在民法中，除表見外，法國表見理論還有兩大重要適用領域：表見所有權和表見身份。同注[3]引書。
     
     [5]v. arrighi, apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de is. protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz;laurent leveneur, situations de fait et droit prive, 1ed, lgdj, 1990。
     
     [6]［法］亨利•加比唐、弗朗索瓦茲•泰雷、伊夫•勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）, dalloz出版社2000年版，第267頁（henri capitant, francois terre, yves lequette, les grands arri ts de la jurisprudence civil, tome 2, 11ed,dalloz, 2000, p. 267）。
     
     [7]傳統法國法中，雇主責任適用過錯推定原則；近來的判例逐漸將雇主責任嚴格化，采用無過錯責任原則。
     
     [8]五：《法國實證法上的權利外觀理論與制度》,lgdj出版社2000年版（chen, chung-wu, apparence et representation en droit positif francais, 1ed, lgdj, 2000）。
     
     [9][法]米歇爾•布杜：《表象》, dalloz大百科全書，第6頁（michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz, p. 6）。
     
     [10][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第887頁。
     
     [11][法]熱拉爾•科爾尼：《法律辭典》，puf出版社第7版，第463頁（gerard cornu, l’ imputabilite, vocabulaire ju-ridique, puf. 7ed. 2005 ,p. 463 ）。
     
     [12]同注[6]引書，第267頁。
     
     [13]這里需要補充說明的是：在這一案件之后，法國頒行了1966年、1978年兩個公司法，直接規定“公司章程中有關公司機構權限的規定，不能用以對抗第三人”。由此，表見理論不再適用于公司管理人越權領域。但是，這并不妨礙它在其他領域的適用。
     
     [14][法]雅克•蓋斯旦、吉勒•古博、繆黑埃法布赫-馬南：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第793頁。
     
     [15]同注[6]引書，第267頁。
     
     [16]表見理論是貫穿法國法的一項基本理論，在不同的領域，其構成要件雖然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通說，表見所有權的主觀構成要件為“共同錯誤”(l’ erreur commune)，而表見的主觀構成要件則為“合理信賴”。同注3引書。
     
     [17]v. jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp, 1982; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz.
     
     [18]［法］讓-路易斯•蘇賀尤：《合理信賴》,jcp,1982年，邊碼6 (jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp,1982, n°6)。
     
    第6篇：民法典的重要性和意義范文
     
     在意大利，人們經過長期的等待，經過無數次有關公司法的理論論戰之后，
     
     民法典中公司法內容的最終得到修改，并且于2004年1月1日起生效，形成歐盟成員國修改本國公司法的又一個小。
     
     1942年意大利民法典中的公司法內容，經歷了60年的風風雨雨，為意大利經濟的發展提供了有效的制度保障。但是，該法的內容與20世紀下半葉經濟的迅速發展、歐洲經濟一體化的趨勢有著日漸明顯的不吻合現象，因此，雖然在此過程中意大利公司法律制度也多有零星修改，但是至90年代，對民法典中公司法內容進行系統修改和理論探討成為意大利民商法學界的主流聲音。為了進行公司法修改，專門設立了由民商法學者組成的委員會，一方面，學術界就公司法的修改舉辦了多次專門研討會。這些討論為修改公司法提供了較為充分的理論準備；另一方面，企業家協會、公司管理者協會和企業協會等團體對修改公司法的意見也被認真聽取和接受。著名商法學教授卡爾卡諾評價說：“這次公司法的修改，實際上是一場意大利民法典誕生60年來最為巨大的和最有組織化的變革。”
     
     修改的原則
     
     私權自治原則
     
     堅持私權自治原則在參與修改的學者、官員和其他領域代表那里獲得了共識。公司法修改委員會主席VIETTI在《公司法修改的指導思想》一文中對此有一番表述：“新公司法展現出了私權自治的全新作用，體現出私權與法律之間辨證關系的特征。我認為這值得認真進行解釋與說明，以免弱化了任何一種正確的解釋與判斷。關于公司法修改中私權自治的重要性，有人說這是自由主義的泛濫，因為這一修改可能表現出了在文化上和意識形態上的倒退，是19世紀那些為了自身利益的個人對自由的錯誤理解的產物。但是，令我感到欣慰的是，很多人對私權自治原則都持有支持與贊同的觀點。本來我們可以選擇一種從未放棄過的意大利式的過多、過細的家長作風習慣來規范公司，但是由于我們堅持了私權自治原則，使得我們這次所做的修改是一次近乎完美的修改。現在可以說，反對之聲在漸漸平息。我們已經試圖從私權自治的概念出發，找到了立法者的那份從容和冷靜，以及在滿足了公共利益之后的那份肯定。這種私權自治既不是19世紀的那種旨在沒有規范可循的自由主義，也不是那種只能在一定規范內，在一定數量內，在一定范圍內的管制經濟。實際上，我們的想法產生于對利益自由流動的規范進行補充的前提，同時闡明：只有在履行了保護共同基本利益職能的情況下，只有在對這種利益的保護能夠以一種非虛幻的和不容回避的技術手段來實現的情況下，這種規范才是公正且有意義的。”
     
     透明原則
     
     透明原則是使公司的設立、變動和公司事務必須要讓人們可以得知與監督。在修改公司法的過程中，為了與市場相適應，立法者們經過深思熟慮后作出了一個強調“公開”制度的價值判斷，即突出強調公司事務的公開義務和變更事項的公開義務。例如，單一股東應當在企業登記處將自己的詳細信息進行注冊，以確保第三人能夠充分了解一人有限責任公司股東和公司的信息并因此能夠對該公司的可信度做出正確判斷。再如，由于以集團公司形式進行經營的大企業日漸增多，為確保第三人利益，立法確定了這些集團公司所負有的必須公開有關公司歸屬、所隸屬集團公司的性質、集團內不同公司之間存在的經濟關系、集團中各公司變動情況等信息的法定義務。
     
     靈活原則
     
     由于社會經濟生活中的公司之間差異類型越來越多，等級越來越細密，所以，一方面必須要維持一定的不可放棄的控制需求以及公共利益的保護，另一方面，私權自治原則的實現必須要改變公司法中管制經濟的不合時宜的制約。因此，在新公司法所設計的在新自由模式下，增加規范措施的多樣性，強調公司在其活動中，可以根據不同的情況和需要，在法律規范所許可的范圍內遵循了其能夠適用的規則即可。
     
     給我國的啟示
     
     第一，通過對經濟管制觀念的檢討而關注擴大公司自治的空間
     
     1942年民法典中的公司法內容，體現了那個時代的立法缺陷，即由于當時的經濟管制觀念占據主導地位，立法者基于管制觀念而對制度設計是否有利于企業作出價值判斷，導致立法催生了一個高度強制性的、企業章程自治空間狹小、活動自由權被強力束縛的規范體系。在修改公司法過程中，參與立法的人特別對此進行了檢討，并且作為公司法改革中的重要手筆之一而對于公司章程自治、在限定的法定優先權中給予更多的選擇權、公司結構的自主選擇如集團公司的選擇、以自治原則為宗旨極大地擴大股份公司能夠提供給投資者的投資方式的類型等方面給予了更為廣泛的空間。
     
     第二，強化對股東期待權的保護
     
     作為公司股東，保值權和收益權是股東很重要的權利。保值權是指股東對自己所持股票保持投資價值的法定期待權利。股東如果要獲得投資回報，主要的途徑就是通過對自己的股票保持合理現金價值或者在適當時機出售變現來實現。收益權則是股東對公司盈利的法定期待權利。修改后的公司法對股東的保值權和收益權特意強化了保護的內容。
     
     第三，強調公司只是一種運營手段的理念
     
    第7篇：民法典的重要性和意義范文
     
     關鍵詞：意思表示法律解釋自然解釋規范解釋補充解釋
     
     中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0049-09
     
     引言
     
     當法律與語言聯系在一起時，為了確定其真實意義，便出現了法律解釋的需要。普遍認為，法律解釋學肇始于古羅馬帝國時期，最早的法律解釋是對法律規范的解釋。現代法律中的解釋包括法律解釋和意思表示解釋，私法領域所稱“解釋”則是指對意思表示的解釋。意思表示的解釋不但是一個民法理論問題，也是法律適用的技術問題，①其重要性不言而喻。法律法典化的進程中，很多立法例都規定了意思表示的解釋規則，比如《法國民法典》第1156條以下規定了合同解釋的一般原則為“真意解釋”、“有效解釋”、“合目的解釋”、“習慣解釋”、“整體解釋”和“有利于債務人解釋”，《德國民法典》第133條和第157條亦規定了“（對意思表示的）真意解釋”和“（對合同的）誠實信用解釋”，中國《民法通則》未設關于意思表示的解釋規則或方法，《合同法》第41條和第125條規定了合同解釋規則，可以概括為“文義解釋”、“整體解釋”、“目的解釋”、“習慣解釋”、“誠信解釋”和“公平解釋”。②
     
     《法國民法典》和中國《合同法》僅就合同的解釋予以規定，而且這些規定與其說是合同解釋的方法，毋寧說是解釋應遵循的基本原則。《德國民法典》雖然對意思表示和合同的解釋都進行了規定，但其規定過于籠統。另一方面，這些法條本身并未規定如何具體適用，意思表示的解釋是一個非常復雜的過程，很難用法律條款完全概括，因此，解釋意思表示時，應當將法律條款和傳統理論、規則結合起來。
     
     一、 解釋的對象
     
     （一）從法律行為到意思表示
     
     私法領域法律解釋的對象是意思表示還是法律行為？提出該問題的原因在于，一方面法律行為和意思表示是民法中極易混淆的概念，另一方面學者在論及私法領域中的解釋時，措詞不統一，有時是意思表示，有時則為法律行為，因此，有必要先確定解釋的對象是法律行為還是意思表示。
     
     毋庸置疑，法律行為和意思表示是民法領域的兩個核心概念，關于法律行為和意思表示之間的關系，經歷了三種觀點的變化：意思表示就是法律行為;意思表示是法律行為要件的組成部分;意思表示是作為法律后果的法律行為的要件。
     
     在馮? 薩維尼（Von Savigny）的表述中，“意思表示”和“法律行為”的意義完全相同。③德國普通法時期的理論接受薩維尼的觀點，同樣認為意思表示和法律行為一致，溫特沙伊德（Windscheid）稱，法律行為就是旨在形成法律上的效果的當事人的意思表示。④有觀點認為，因為受溫特沙伊德的影響，《德國民法典》也將意思表示等同于法律行為，至少這兩個概念是“近義詞”，⑤德國民法典草案動機（Motiv zum BGB）中的表述存在矛盾，一方面認為“意思表示是法律行為的要件的組成部分”，另一方面則認為“意思表示和法律行為的表述通常意思相同” 。⑥在最終頒布生效的《德國民法典》中，“意思表示”和“法律行為”交替出現：根據《德國民法典》第119條、第120條和第123條，有錯誤的“意思表示”可撤銷，而第142條的表達是“可撤銷的法律行為”;第116條以下條款使用的是“意思表示”，而第125條、第134條和第138條則用了“法律行為”。這種兩個概念交互使用的現象并不表示《德國民法典》認為兩者意思相同，只能說明兩者間的差異微乎其微。⑦《德國民法典》第一編第三節的標題是“法律行為”，該節第二部分標題是“意思表示”，從體系上看，“意思表示”是“法律行為”的下位概念。因此，當時的通說認為，意思表示是法律行為要件中的事實。此后，關于意思表示和法律行為的關系進一步發展，從之后發表的文獻看，意思表示后來則被理解為要件，⑧相應地，法律行為則是包括意思表示在內的多個要件產生的法律后果（Rechtsfolge） 。⑨
     
     理清法律行為和意思表示的關系后，可以確定，現代民法需要解釋的是意思表示，即解釋要件，作為法律后果的法律行為不能通過解釋確定，因為法律后果沒有具體的現實性，既沒有物理世界的現實性，也沒有心理世界的現實性，法律解釋的目的在于確定含義（或稱意思），而法律后果本身就是確定的，無需借助解釋再來確定。⑩因為法律行為和意思表示的關系的變遷，法律解釋的對象也經歷了從“法律行為”到“意思表示”的發展過程，這從多篇文獻資料的標題就可以看出，以前大多用的表達是“法律行為的解釋”，而現在的表達則是“意思表示的解釋” 。盡管“意思表示”在1910年前后的文獻資料中就被認為是法律行為的要件，但是該觀點在幾十年后才被普遍接受，因為丹茨、拉倫茨等人在上世紀70年代以前仍然用“法律行為的解釋”，80年代以后的文獻中才普遍采用“意思表示的解釋”這一表達。
     
     （二）回答的問題
     
     構成意思表示的兩個要素是內部世界和外部世界的事實事件，即“意思”和“表示”，也可以被稱為主觀要件和客觀要件。“意思”的要件因素又包括行為意思（Handlungswille），法律約束意思（Rechtsbindungswille）或稱表示意識（Erklaerungsbewusstsein）和交易意思（Geschaeftswille）。主觀的意思需要通過語言或其他行為向外表示，無論是語言還是其他行為，可能意思單一，也可能有多重意思，甚至是意思模棱兩可;即使意思單一確定時，也可能出現客觀表示與主觀意思不一致的情況，此時解釋就有發揮作用的空間――解釋之目的在于確定意思表示的內容。
     
     通過對意思表示進行解釋，可以回答以下問題：確定是否存在意思表示，換言之，確定表示人表達的語言或做出的行為是否為法律上的“意思表示”，通常需要通過解釋查明的問題是，意思表示的上述三個要件因素是否存在，特別是法律約束意思（或稱表示意識）和交易意思;存在意思表示時，確定意思表示的具體內容;在合同中，補充雙方未約定之內容。
     
     二、理論爭議
     
     傳統民法關于解釋意思表示向來存在兩種理論的分歧：意思主義理論（Willenstheorie）和表示主義理論（Erklaerungstheorie）。早在羅馬法時期就存在關于這兩種意思表示解釋理論的萌芽，《學說匯纂》中記載：“當文字不存在多重意思時，則不允許詢問真意” ，這就是著名的“清晰時不得解釋（in claris non fit interpretatio）”原則。該原則的出發點是所使用的文字，只要文字所表達的意思明確，當事人內心的意思如何在所不問，它可以說是表示主義在羅馬法中的體現。另一位羅馬時期的法學家帕比尼安（Papinian）則作出相反的表述：“在契約中正確的做法是，考慮真意比考慮語句更多” ，這可以說是意思主義理論的萌芽。當然，羅馬法并未將這兩種方法作為意思表示解釋的理論或原則提出來，到了19世紀下半葉，德國民法學界提出了此兩種理論，后世的拉倫茨則在總結意思表示解釋論的基礎上，提出了第三個解釋理論。
     
     （一）意思主義理論
     
     意思理論由薩維尼（Von Savigny）提出，他的學生溫特沙伊德（Windscheid）是該理論的支持者。薩維尼認為，在意思表示的兩個要素中“意思”處于核心地位，“意思表示的基礎就是意愿的實在”，而“表示”的作用僅在于使內在的意思得以公之于眾，換言之，表示不過是意思的證明或通知。因為意思如此重要，意思理論主張，意思表示解釋的關鍵在于表意人的內心意思（或稱意愿），與意思不一致的表示不產生法律效果。意思主義理論的本質在于探尋表意人的內心意愿，至于他在表示內心意愿的過程中使用了哪些詞句，它們是否恰當，是否會引起歧義等，則在所不問。該理論過分夸大了意思因素在意思表示中的地位，形成了所謂的真意信條（Willensdogma），其結果就是，意思明確但是有錯誤的意思表示并非無效，而是根據表意人的真實意思有效。該理論體現了意思自治原則，表意人因此受到過分的偏袒，接受人的利益則被置若罔聞。
     
     （二）表示主義理論
     
     羅馬時期的解釋方法受意思現實主義影響，只要言語意思明確，則不必為了查明“表示”所傳達的內容而探究表意人的內心意思。該解釋方法的出發點是客觀使用的語言文字，并非表意人內心的意思，因為“雖然意思先于表示，它也更重要，但是我們不能認為，人可以不用語言說話” ，當語言文字意思明確時，解釋的目的僅在于確定意思的錯誤，進而使表示無效。因此該時期并沒有“內容的解釋”或“意思的解釋”，實際是“錯誤的解釋（Mangelsauslegung）”。另一方面，羅馬人并非忽略意思，他們認為，意志的對外公布（表示）不是獨立的法律后果意思的證明手段，因此，他們相信意思對權利空間能夠產生影響。但是產生于19世紀70年代的表示主義理論則夸大了羅馬時期的表示主義理論，把意思表示的兩個因素――“意思”和“表示”――降為一個因素，即“表示”，根據該解釋理論，做出意思表示者的意思只能是他對外所表示的，是表示人想使人周知的意思，即使沒有相應的真意，“意思表示”也能按其外觀產生法律后果。與意思主義截然相反，表示主義的出發點是對接受人的信賴保護，因此，走向了另一個極端，表示人的內心真實意愿被完全忽略。
     
     （三）效力主義理論（Geltungstheorie）或接受人視角理論（Empfaengerhorizonstheorie）
     
     關于意思表示解釋的理論爭議實際是傳統的自由主義私法和自由社會主義私法間的爭議。無論意思主義理論還是表示主義理論，其實都是一種極端的解釋方法，為了終止這種爭端，拉倫茨（Larenz）提出了效力主義理論。他指出，意思和表示不能割裂，實際構成功能上的一體，表示的意義應當是（客觀）接受人根據上下文所能理解的意義，要考慮到具體情況中的所有因素，特別是說話的場合、時間、地點、表示人使用的語言等等，因此，解釋意思表示不是為了探究表示人的“真實意思”，而是為了探究“合理意思”。
     
     該理論不同于表示主義，因為表示主義認為表示人對外做出的表示就是其意思，其解釋的視角仍然是表示人，它的目的是為了保護接受人的信賴，但是完全忽略了表示人內心的真實意思。效力主義理論可以說是“緩和”的表示主義，因為其出發點仍然是表意人作出的“表示”，但視角則變為接受人。根據該理論探究的表示人的“合理意思”未必是其內心的“真實意思”，此時表示人方面出現了意思表示錯誤，可以撤銷意思表示，這樣，表示人的利益也得到保護。后來的民法學者把拉倫茨的理論稱為（客觀）接受人視角理論。
     
     三、現代民法的解釋方法及規則
     
     《德國民法典》中關于意思表示的解釋規則在第133條和第157條中予以規定。根據第133條“意思表示的解釋在于探尋表意人的真實意思，不必拘泥于所使用的文字”;第157條則規定“合同應當依誠實信用原則解釋”。這兩個條款看似簡單，第133條采真意解釋原則，適用單獨的意思表示的解釋，第157條則規定了合同解釋的原則是誠實信用，實際上關于這兩個條款的具體適用頗為復雜。
     
     有觀點試圖把第133條的與意思主義對應，第157條與表示主義對應，但是該解釋論并不符合這兩個條款的目的，因為第133條的目的有二：其一是警告法官不要采用基礎性的解釋論的錯誤的做法，忽略上下文，僅僅從死的字母中尋找意思，另一方面禁止雙方當事人簡單地僅從字面上理解意思表示。從德國現行法上看，不能認為第133條是意思主義的延續。第157條的目的在于提醒法官和當事人，要處理的是“交易習慣”中合同雙方理性期待的意思表示所傳達的意義，同時也禁止當事人主張根據誠實信用不允許主張的意義，該條款并沒有表達，解釋的標準是“表示”，非“意思”，因此，也不能簡單地把第157條視為對表示主義的承認。
     
     有觀點認為，第133條適用單方意思表示，第157條則適用合同的解釋，這種解釋論并不正確，因為需受領的單方意思表示也會引起接受人的期待。又有觀點將第133條的適用僅限于無需受領的意思表示，實踐中通常是遺囑，但是該理論又無法與《德國民法典》第116條第1句“真意保留的意思表示不當然無效”的規定和“誤言無害真意（falsa demonstratio non nocet）”原則契合。能夠確定的僅僅是，第133條解釋的基礎是當事人經驗上的真實意思，第157條的解釋視角則是客觀的表示意思，這種解釋方法可以被稱為雙元制的解釋方法：主觀解釋方法和客觀解釋方法，至于這兩種解釋方法在具體適用中的關系則并無確定的答案。隨著民法解釋理論、方法、規則的發展，意思表示的解釋在現代民法實踐中通常遵循以下方法和規則：
     
     （一）簡單解釋（einfache Auslegung）或自然解釋（natuerliche Auslegung）
     
     簡單解釋法，又稱自然解釋法，是指按照表示人的內心真實意思解釋意思表示，可以說是意思主義的體現。自然解釋僅從意思表示人的利益出發，未顧及接受人的利益，只有當意思表示中除了表示人的利益之外沒有其他人的利益需要保護時，或者雖然接受人一般情況下需要保護，但是在具體情況下無需保護時，才得適用自然解釋法，比如下文的“誤言無害真意”的情況。
     
     1無需受領的意思表示――遺囑
     
     無需受領的意思表示在沒有其他需保護人的情況下采簡單解釋方法，實踐中采此解釋方法最常見的意思表示是遺囑。遺囑不經受領即生效，即使繼承人也不是意思表示的接受人，因此不產生對受領人的信賴保護，解釋的過程中只需要考慮意思表示人（遺囑人）的真實意愿，包括他的理解能力、內心的想法，語言習慣等，自然解釋法可以說是表示人視角的解釋方法。
     
     自然解釋方法的出發點是意思表示（遺囑）的文本，一般情況下，遺囑中使用的詞語按照一般語言習慣解釋其中包含的意思，只有特定的情況顯示，某個詞語在遺囑中的意思偏離該詞語的一般意義時，才可以將其解釋成其他意思。對公證過的遺囑中的意思表示進行解釋時，一般認為意思表示的客觀內容與訂立遺囑人的真實意思一致。
     
     另一方面，解釋遺囑時不能限于簡單地分析文本，因為訂立遺囑人內心的真實意思只有借助對外部線索的推斷才能查明，因此，解釋時也要考慮遺囑外部的因素，比如遺產的來源、數量，取得遺產的方法，訂立遺囑人受教育程度、工作職位、生活經驗、其他被撤回的和形式無效的遺囑，訂立遺囑時其他參與人的表述。此外，訂立遺囑前或之后遺囑人的口頭言語和行為也可以作為解釋遺囑時參考的因素，因為它們至少是遺囑人在訂立遺囑時內心真實意思的征兆。當然，在借助這些遺囑文本之外的因素解釋遺囑時，必須十分謹慎，因為遺囑是要式的意思表示，要求書面形式或者公證形式，解釋時除了探尋意思表示人內心真意，還要遵循暗示說（Andeutunstheorie），即只能考慮那些在形式中以某種方式表達出來的因素（具體原因見下文）。比如：一對夫妻意欲設立共同遺囑，首先擬了份草稿，其內容為：彼此是各自獨立繼承人，他們的子女是最終的繼承人。在正式遺囑中因為疏忽漏寫了“彼此為各自的單獨繼承人”。若根據真意解釋，則該夫妻內心真實的意愿是先在彼此之間設立排他的繼承關系，子女是后去世的一方的繼承人。但遺囑是要式意思表示，“彼此為各自獨立繼承人”未在要式的遺囑中表達出來，即未出現任何“暗示”，在解釋此類要式意思表示時就不能考慮形式中沒有暗示的因素，也有觀點稱“真實意思沒有符合形式要求地表達” ，此時該遺囑的內容就只能是“其子女是他們各自的繼承人”。德國學者埃伯哈德（Eberhard）認為，在這種情況下，因為意思表示的形式要求，對它的解釋實際并非是《德國民法典》第133條意義上的“真實意思”解釋，而是“真實或實際理解（wirkliches oder tatsaechliches Verstaendnis）”解釋，探尋的是意思表示人實際應當對意思表示的理解。
     
     2需受領的意思表示――誤言無害真意（falsa demonstratio non nocet）
     
     需受領的意思表示涉及兩方面的利益：表示人和接受人，當表示人的內心意思與接受人所理解的意思一致時，只需要通過自然解釋法探尋意思表示的真實意思即可，即使表示人使用了與其內心真實意思不符的表達――這就是所謂的誤言無害真意（falsa demonstratio non nocet）規則，這種情況下我們也區別非要式意思表示和要式意思表示。
     
     （1）非要式意思表示
     
     誤言無害真意（falsa demonstratio non nocet）規則在羅馬法和普通法時期就已經存在，對于非要式意思表示，現代民法也將該規則作為一項基本原則予以承認，如德國民法、我國臺灣地區的民法，至于承認該原則的原因，則并無準確的答案。falsa demonstratio 的意思是“錯誤表述”，屬于意思表示錯誤問題，即表示人作出的客觀表示偏離其內心的真實意思，根據民法的一般規則，此類意思表示至少屬于可撤銷的意思表示，但是根據falsa demonstratio non nocet原則，如果接受人所理解的意思（通常因為誤解）恰好符合表示人內心的真實意思，則意思表示的內容按表意人的內心真實意思，他向外表達的客觀意思不再重要。關于該規則有一個著名的德國案例――鯨魚肉案 （Haakroeringskoed-Fall）：
     
     雙方當事人就買賣鯨魚肉磋商，他們在整個交易的過程中都使用了挪威語中鯊魚肉（Haakroeringskoed）一詞，因為買方和賣方都以為Haakroeringskoed是鯨魚肉，最后締結的合同中用的也是Haakroeringskoed（鯊魚肉）一詞，此時根據“誤言無害真意”原則，意思表示的內容是鯨魚肉。
     
     該案例并非嚴格意義上的“誤言無害真意”，因為從整體情況和之前的磋商看，雙方的意思明確――買賣鯨魚肉，一個客觀的接受人在特定情況下也應當把Haakroeringskoed理解為鯨魚肉，根據客觀接受人視角原則我們也可以得出相同結論。
     
     真正的“誤言無害真意”的情況實踐中非常少，為了準確解釋該原則，魏靈設計了這樣一個案例：
     
     表示人想賣10公擔（Doppelzentner=100公斤）的貨物，但是在要約中卻錯誤地寫成10擔（Zentner=50公斤）――因為Zentner在德國表示50公斤，在奧地利和瑞士則表示100公斤――接受人卻將擔（Zentner）理解為100公斤予以承諾。
     
     此時適用“誤言無害真意”，接受人偶然性的錯誤理解恰好符合表示人的真實意思，則解釋意思表示時無需考慮外在的“表示”，僅以真實意愿為標準。
     
     現代民法將“誤言無害真意”作為一項原則予以承認，其考量在于：民法一方面保護意思自治，另一方面保護信賴，當接受人理解的意思表示恰恰符合表示人的內在真意時，則意味著意思表示的客觀外在價值對接受人沒有產生信賴，自然談不上信賴保護，此時僅按表示人的真實意思解釋，對接受人而言并不存在不合理之處。
     
     （2）要式意思表示
     
     “誤言無害真意”是否適用要式意思表示，則不無爭議。對于要式意思表示，falsa demonstratio non nocet在羅馬法中僅適用于遺贈：確定遺贈標的物時，附加的、不重要的錯誤言詞無害。比如遺贈人書面表示“將X贈與我的xx房產遺贈給B”，但是實際上該房產是他從Y處購買的，“X贈與的”在這里就是無害的“附加”言詞。普通法時期該原則沒有固定的意思，大多認為僅適用于遺囑，其涵義與羅馬法時期相同。也有觀點認為，當真意從具體情況中顯示出來時，該原則可以適用合同，但是普通法時期要式合同極少，即使不動產交易也并非要式。
     
     對此問題，現代民法中的觀點如下：
     
     有觀點主張“誤言無害真意”在要式意思表示中完全適用：按雙方當事人內心真實意思達成的合意的內容與要式合同中記載的內容不同時，合同的內容以雙方真實意思為準。按該觀點，“誤言無害真意”規則不僅克服了客觀性的瑕疵，而且克服了要式瑕疵，這顯然違背了法定要式之目的，意思表示要求形式――通常是書面，甚至公證形式――是為了防止當事人締結倉促的、未經深思熟慮的合同，保證當事人得到足夠的勸導、咨詢，使訂立的合同意思明確，此外要式還可以對合同的締結和內容起到證明的作用，避免訴訟或使訴訟簡單化。當事人的內心真實意思在要式合同中沒有記載，如果也根據“誤言無害真意”原則使雙方當事人內心真意有效地成為意思表示的內容，要式的目的何以得到保證呢？因此該主張不足采納。
     
     暗示說（Andeutungstheorie）則認為，在要式意思表示中，當事人的意思只有在符合形式的表示中以任何一種方式有所體現時，才可以在解釋時予以考慮，如果連“暗示性”的表達都未曾出現，則不得考慮，這符合要式法律行為的目的。此時，當事人內心真意因為不符合形式的要求無效，而在符合形式的法律行為中所“表示”的內容因為缺乏真意無效。
     
     （二）規范解釋（normative Auslegung）
     
     1需受領的意思表示
     
     自然解釋法僅以表示人的內心意思為解釋的標準，忽略接受人的利益，我們將意思表示區分為需受領的和無需受領的意思，后者只有經對方受領后方產生效力，此時意思表示不僅觸及表示人的利益，也觸及接受人的利益，接受人雖然也要借助一切合適的材料探尋意思表示人的真實意思，但是有時接受人因為各個方面因素的限制，沒有能力探尋真實意思，此時解釋意思表示就必須考慮受領人對它的理解。通常受領人對意思表示都有自己的理解，而且他可以信賴自己對意思表示的理解是正確的，否則意思表示就無法實現其作為人際交往工具的目的。
     
     當表示人的真實意思與接受人所理解的意思不一致，甚至是沖突時，自然解釋法則無適用余地，取而代之的是客觀規范解釋法（objektiv-normative Auslegung），換言之，解釋意思表示的時候適用的是自然解釋優先于客觀規范解釋的原則。規范解釋法適用于一般的需受領的意思表示，根據之前的通說，規范解釋不僅要回答接受人如何理解意思表示，還要回答表示人自己如何理解，當兩者的理解不一致時，拉倫茨認為表示人理解的意思應當有效。這種理解完全忽視了接受人的信賴，與規范解釋的含義不符，現在的通說認為，意思表示人在做出表示時行使了自我決定的權利，他在做出意思表示時有能力以對方能正確理解的方式表達，如果在自我決定中出現錯誤，做出不恰當的、令人誤解的表達，理應自己承擔責任;另一方面，接受人在理解意思表示時主觀也可能出現錯誤，此類錯誤同樣不值得保護。因此客觀規范解釋要求解釋意思表示時既不考慮表示人主觀的真實意思，也不考慮具體接受人主觀的理解，考慮的是客觀的第三人的理解，這就是它的客觀性;借助該解釋方法要回答的問題是，一個謹慎的接受人應當如何理解該意思表示，因此具有規范性。謹慎的接受人在理解一個意思表示時會注意交易習慣和誠實信用原則，我們可以把客觀規范解釋方法所探究的意思表示概括為：意思表示是一個謹慎的接受人不拘泥于文字意思，根據誠實信用原則，考慮交易習慣和其他具體情況時應當理解的表意人做出的表示的內容。
     
     意思表示借助客觀規范解釋方法可能出現三個結果：解釋結果與意思表示人的理解一致，解釋結果與接受人理解的一致，這兩種情況下意思表示都沒有問題，當解釋結果與兩者的理解都不一致時，意思表示則無效。
     
     現代民法通說認為，在解釋是否存在意思表示時，也可以適用規范解釋方法，比如德國著名的教學案例“特里爾葡萄酒拍賣（Trierer Weinversteigerung）”案：
     
     某外鄉人A進入特里爾市某葡萄酒拍賣會現場，舉起手向其朋友B示意。他不知道在當地拍賣會舉手意味著加價100馬克的購買要約，拍賣師對A的舉手行為落錘。
     
     該案例中首先要回答的問題是，A的舉手行為是否構成意思表示――“要約”。 A沒有表示意識（Erklaerungsbewusstsein），即A不知道他的行為構成法律上重要的表示，一般情況下，意思表示的三個要件――行為意思、表示意思和交易意思――缺一則意思表示不成立 ，但是根據規范解釋方法，一個謹慎的客觀第三人在當時的情況下有理由把A的舉手行為理解為加價100馬克的要約，A的行為引起客觀第三人――拍賣師的錯覺，應當保護他的信賴，因此意思表示――要約有效成立。但是A在做出意思表示時存在錯誤，他可以撤銷其意思表示。
     
     聯邦法院在一次裁判中確認了該解釋規則：“如果表意人具備了民事交往應有的注意謹慎，那他就應當或能夠意識到，他的表達根據誠實信用原則和交易習慣可以被理解為意思表示，此時即使欠缺表示意識，意思表示仍然成立” 。
     
     需受領的意思表示中最典型的就是合同中的意思表示，解釋合同時要先對它的各個意思表示分別進行解釋：先適用自然解釋法解釋一方的“意思表示”，即探尋意思表示人的內心真意，然后看表示人的真意與接受人的理解是否一致，若無理解上的一致性，則采客觀規范解釋法確定一方做出的“意思表示”;然后解釋另一方的“意思表示”，順序同上。對兩方的意思表示進行解釋后，才能確定是否存在要約和承諾，哪個意思表示是要約，哪個是承諾，這兩個意思表示是否形成合意（Konsens），還是形成不合意（Dissens）。不能立即解釋“合同”，這樣會忽略“不合意”的情況，只有通過解釋各個意思表示確定合同成立后，才開始進入解釋合同的階段。當然，如果已經確定合同有效成立，可以直接解釋合同的內容。
     
     2向不特定多數人做出的意思表示
     
     盡管向不特定的多數人做出的意思表示沒有特定的受領人，比如懸賞廣告，此類意思表示雖然大多屬于無需受領的意思表示，但是并非實際無受領人，只是受領人可能是任何人或者某個特定范圍內的任何人，實際接受意思表示人也會對意思表示產生信賴，甚至會基于意思表示做出一定行為，他們的信賴應當受到保護，因此適用客觀規范解釋方法，即按照社會平均接受人在具體情況下客觀理解的可能性確定意思表示的內容。
     
     （三）補充解釋（ergaenzende Auslegung）
     
     所謂“補充解釋”，實際指確定合同或單方的法律行為（如遺囑）存在后，對其內容進行補充，目的是填補合同或單方法律行為的漏洞，其中以對合同進行補充為主。所謂“漏洞”，意即合同當事人就某法律關系達成協議，但是未考慮到某特定問題，而該問題恰恰是有必要在合同中規定的。補充解釋補充的對象是“合同”的內容，不是合同的意思表示，也不是當事人意愿。不可以借助補充解釋限制、擴大或變更已經表示了的當事人意愿，當然也不得改變合同的內容，不得通過補充解釋設立第一性的主合同義務，因為它屬于合同不可缺少的部分（essentialia negotii ），如果沒有主義務，則未形成合意，更談不上補充解釋。補充解釋合同的視角有二，其一是當事人的假設意愿（hypothetischer Wille），即如果雙方意欲在合同中規定該漏洞，他們將怎樣規定，要探尋的不是當事人締結合同時的真實意思，而是客觀第三人理解的意思，也屬規范解釋的范圍，解釋時要考慮一系列因素，所謂的“假定意思”其實是“理性的延續思考”的合同內容;其二是誠實信用、交易習慣等因素。
     
     補充解釋的條件是確定合同存在漏洞，即存在應當協議而未協議的內容，如果雙方當事人締結合同時已經知道有未規定的事項，則可以認為當事人不想對此協議，此類內容不屬于漏洞。合同中雖未予以規定，但是可以適用任意法律規定加以補充的內容，亦不屬于需要進行補充解釋的漏洞，比如買賣合同中未對物之瑕疵予以協議，但是可以適用瑕疵擔保責任的相關條款。合同的漏洞是在締結合同時還是事后才產生，則不重要。關鍵是在確定當事人的假定意思時，以合同締結時客觀第三人的理解為標準，還是以當下――解釋合同時――客觀第三人的理解為標準。合同的效力具有持續性，合同的適用也具有現時性，一般都是在具體適用合同時才發現漏洞，而且既然把假定意思理解為理性的“延續”思考，以當下的因素作為解釋的標準更具合理性。
     
    第8篇：民法典的重要性和意義范文
     
     一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評
     
     1.羅馬法和法國民法典
     
     據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。
     
     如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一。現代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）
     
     透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩定狀態，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。
     
     在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統一法制、創制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業尚不發達，這在一定程度上限制了市場經濟的規模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發展要求法律思想及法典詮釋與時俱進。現代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規不如說采于新說。現代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。
     
     2.德國民法典
     
     與法國不同，德國民法典以明確、具體的規定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。
     
     針對民法典關于合同解除的規定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第112頁。）相反， 對履行不能的規定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）
     
     通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統的研究。其次，僅規定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。
     
     德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第103頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統研究的。
     
     3.英美法
     
     一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。
     
     在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展。”（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款。“（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）
     
     英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。
     
     在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。
     
     在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。
     
     4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。
     
     《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。
     
     《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。
     
     小 結
     
     （1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。
     
     （2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。
     
     （3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。
     
     （4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。
     
     總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！
     
     二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題
     
    第9篇：民法典的重要性和意義范文
     
     [關鍵詞]人格權，一元理論模式，多元理論模式，權利的邊界，民法典編纂
     
     一、問題的提出
     
     在民法發展史中，法典編纂往往是各種理論的產生、發展和相互角逐的重要時刻。近來民法學界對人格權理論問題的高度關注以及圍繞人格權制度而展開的學術辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰中過于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會導致理論說明的膚淺和空泛，所謂的學術論戰淪為一種“表態”和“站隊”性質的說法，這實際上不會推動理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰中注重研究方法的嚴謹和說理的通透，只有這樣才能夠讓人格權的理論研究在民法典編纂中得到切實的發展和深化。人格權的基本理論研究自19世紀末期發軔于德國法學界以來，已經有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運用這樣的路徑和分析方法對其理論脈絡進行梳理，并在此基礎上嘗試對中國的人格權立法問題給出相應的解決方案。
     
     形象地說，人格權理論的基本入口由一個選擇題構成：“存在一系列人格權還是一個統一的人格權”？答案可以是前者：“存在一系列人格權”，也可以是后者：“存在一個統一的人格權”。這兩個不同的答案就構成了人格權的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。
     
     馬上有人會問：這有什么特殊，這不就是我們已經非常熟悉了的具體人格權和一般人格權的區分嗎？問題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習以使用的術語“具體人格權”和“一般人格權”在西方的法學語境中具有一種很特殊的，并沒有被我們所真正認識的內涵。在術語移譯中出于漢語的語用習慣所選擇的“具體-一般”這樣的對偶修辭法，導致我們對這兩個術語產生了望文生義的理解：認為這二者是具體與一般的關系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實這些說法都經不起推敲。在民法中，任何一種“權利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內涵，這既為權利保護機制所要求，也是權利本身的一種基本特征。從權利的內涵-受到法律保護的利益來看，私法不可能對同一種利益采取賦予不同類型權利的方法來進行重疊式的保護。這不只是因為沒有這樣做的必要，而且是為了避免權利體系以及與之相關的請求權規范的混亂。難以設想，一種“權利”（甲）被包括在另外一種“權利”（乙）之內的同時，甲仍然可以被認為是一種獨立的“權利”。我們對“所有權”這一術語的使用方法正反映了這一點。雖然在私法中也存在使用權、用益權等權利類型，但是當它們成為所有權的內容時，我們說的是所有權中包括了使用、收益等權能，而不是說所有權中包括了使用權、用益權等權利。如果某所有權人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權”受到侵害，而不是“使用權”受到侵害。②因此不能說所有權與使用權、用益權之間存在著一種一般與具體的關系，因為從民法規范的邏輯來看，所有類型的權利都是相互平行和獨立的。③同樣的邏輯也應該運用于人格權體系的分析中。如果接受一般人格權與具體人格權并存的說法，比如說，名譽權構成一種具體的人格權，那它與一般人格權的關系如何界定？如果它構成一般人格權的一個組成部分，那么在一般人格權中就已經包括了名譽權所試圖保護的利益，當名譽受到侵害的時候，是一般人格權受到侵害，受害人可以援引一般人格權進行主張，這樣就沒有必要存在一個特殊的名譽權，名譽只是一般人格權保護的人格利益中的一個方面而已。如果我們認為名譽權獨立于一般人格權，也就是說，法律規定在名譽受到侵害的情況下，受害人必須依據名譽權的規定提出訴求，而不得依據一般人格權提出訴求，那么我們必然得出這樣的結論：一般人格權的客體中不包括名譽利益。④同樣的說法也可以針對所有的具體人格權，經過這樣一系列的排除之后，一般人格權事實上根本不可能是一個一般性、概括性的權利，充其量只是一個補充性的權利。
     
     這樣的推理其實是不必要的，因為所謂一般人格權與具體人格權，在其原來的語境中，指的就是兩種人格權的基本理論模式。一元模式認為只有一個統一的、以整體的人格利益為客體的人格權，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽等只構成這個具有統一性的人格利益的一個方面，因此也處于這個統一人格權的涵蓋之下。多元模式則認為不存在一個以統一的、整體的人格利益為客體的人格權，存在的是一系列的具體的人格權，這一系列的人格權保護的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構成了不同的人格權存在的基礎。這兩種理論模式產生于不同的歷史環境，有各自的價值取向和優缺點，在歐洲主要國家也產生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細論述的內容。
     
     二、多元理論模式與一元理論模式的產生與發展
     
     （一）多元理論模式：民法傳統分析框架下的產物
     
     從產生的時間來看，人格權理論上的多元模式是一種依循了傳統分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰之后出現的新生事物。這里首先論述前者。
     
     私法層面上的人格權理論研究始于19世紀末期的德國法學。⑥法學家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國私法》一書中，用了近200頁的篇幅詳細地論述了“人格權”（Pers nlichkeitsrechte）這一權利類型，認為它涉及生命、身體完整、自由、名譽、社會地位、姓名和區別性的標志以及作者和發明者的權利等。⑦這一著作被歐洲法學界認為是人格權的基礎理論研究方面的奠基之作。基爾克理論的重要性不僅在于他分別探討了人格在各個方面的具體體現（可以認為是一種多元論模式的起源），同時還在于他對人格利益的雙重性質的確認：他認為人格既具有精神性的價值，也具有物質性的價值。⑧
     
     在私法體制中塑造人格權這一權利類型，在一開始就遇到一個法律邏輯上的難題。問題來自于人格利益的特殊性質與民法上的權利客體之間的兼容性。傳統民法中的權利構造的原型是所有權，它是一種財產性的權利，針對的是一個外在于主體的客體，權利主體可以根據自己的意志支配客體。⑨但是人格權所要保護的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內在地相結合，表現為主體獨特的身體、精神生活和社會生活的經歷等等。⑩
     
     由此產生的問題是：人格權的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內在于主體自身，那么人格權就是一種針對自己的權利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對自己的權利從邏輯上來講是說不通的，[11] 而且在實踐中也會產生問題：如果說人格權的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認存在著一種針對自身的權利。由于這些問題的存在，傳統民法理論在很長的時間內拒絕人格權這一范疇的存在。[12]
     
     難題是這樣得到解決的：擴大傳統民法概念中的“財產”（bene）范疇的內涵，無論是外在于主體，還是內在地與主體相結合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認為是一種財產（omniabonameamecumporto），并且即使財產是內在地與主體相結合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護。所以，人格利益可以采用賦予權利來進行保護的形式，人格利益可以成為權利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權利主體與權利客體相互重合的問題。權利主體是一個法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權的客體針對的則是一個具體的人（Mensch，Uomo）的內在于自身的利益。[14] 人格權針對的不是一個人的自身的身體，而是針對一系列的典型的、個別性的、具體的人格利益。這種從受到保護的典型的、個別的人格利益的角度對人格權的理解，與傳統的權利理論相一致。在這樣的分析中，事實上就已經顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來看，可以認為多元論模式是民法傳統分析框架下的必然產物，也自然是與傳統民法理論體系相契合的。
     
     在傳統民法中，一種受到保護的利益要獲得“權利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對它進行這樣的處理：（1）確定需要設立的權利類型的內涵和邊界，這就是確定該權利的客體的過程。根據利益法學的理論，這也是確定該權利所保護的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結果反映在一定的法律規范條文中，使有關權利具有規范層面上的依據。由于受到保護的利益是典型的、具體的，所以保護該利益的權利也是典型的和具體的，它具體就表現為相應的確權條款以及救濟條款。
     
     這種思路反映了傳統民法在法律價值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預測性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預測的。法律設立權利來保障個人利益的同時，限制了別人的自由空間，因此，只有當設立的權利的內涵和邊界是確定的，個人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產生一種具有可預測性的社會秩序。[15] 因此，一種內涵不確定、客體不清晰的權利是需要避免的。這種思路也反映了傳統的立法和司法職能分離的法制原則。一種內涵在立法上不明確的權利類型，勢必要求在司法過程中由法官來進行具體的判斷，這不符合傳統的立法-司法分離的原則。
     
     以這樣的框架來分析人格權問題，必然要求建構一系列的、以特定的人格利益為保護對象的人格權。這些人格權所指向的客體具有相對的獨立性和典型性，并且與一定的社會觀念相對應。這樣的對象包括姓名、肖像、名譽等。
     
     不可否認，這樣的理論導致以下的后果：（1）人格權的客體范圍上的限制性傾向。根據前面提到的權利的典型性以及所保護的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權制度的保護范圍之外；（2）人格權的類型和范圍上的實證法傾向，也就是說，民法對人格權的保護以民法規范明文確認有關權利的存在為前提，對于法無明文規定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權利的方式來進行保護。對于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進行比較的時候再進行細致的分析。
     
     （二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物
     
     一元理論模式起源于第二次世界大戰之后的德國。在第二次世界大戰以前，人格權理論中沒有所謂的一元論模式。在《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有條款規定一種統一的一般人格權。《德國民法典》的起草者從個人主義和自由主義原則出發，為了追求法律規范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內涵不容易確定的問題。[16]
     
     就具體人格權而言，第二次世界大戰以前的德國法并沒有提供一個完整的權利體系。《德國民法典》第12條規定的姓名權是《德國民法典》中惟一被明確確認了的人格權。另外一個特別法上規定的人格權是《德國藝術家和攝影家作品著作權法》第22條所規定的肖像權。至于《德國民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時可以給予損害賠償的保障，這并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，它們不能與法律承認的人格權并列。《德國民法典》第823條第1款甚至沒有明確指出人的名譽，因此，名譽原來只是由《德國民法典》第823條第2款結合刑法中有關侮辱和惡意誹謗的規定而間接地受到保護。從這個角度看，具體人格權的規定在第二次世界大戰前的德國民法中是非常粗疏的。
     
     一元理論模式發展的最重要的推動力是德國在第二次世界大戰之后于1949年通過的《基本法》。出于對納粹時期踐踏人權的極權統治的憎惡，《德國基本法》特別強調對人的基本價值的尊重和保障。該法第1條第1款規定，人的尊嚴不得被侵犯，保護人的尊嚴是國家的任務。第2條第1款規定，任何人都有權自由發展其人格；第2款規定，任何人都有生命和身體完整的權利。第5條第1款規定，任何人都有通過語言、文字和圖像的方式自由地表達和傳播其思想的權利；第2款規定，思想和信息自由不得造成對名譽權的損害；第3款規定，藝術、研究和教育是自由的。
     
     其實不僅是德國，在歐洲別的國家也在憲法層面上強調對基本人權的保護。擺脫了法西斯統治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認了公民的一系列“不得被侵犯的權利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢也具有國際性的特征。1948年聯合國《世界人權宣言》、1950年《歐洲人權公約》都是其明確的表現。這種現象甚至被歸納為人格權的一種憲法化和國際化的趨勢。[18]
     
     但是，有的學者因為這樣的說法就聲稱人格權是一種憲法上的權利，不是民法所能夠確認的。[19] 這樣的觀點其實是一種誤會。我們仔細考察《德國基本法》和《意大利憲法》有關條文的表述，所謂人格權的憲法化趨勢，更準確地是指憲法中出現的強調人格利益保護這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關系，可以滲透到整個民法的立法、司法和法律解釋活動中。至于民法以何種立法技術來落實這一憲法原則，那是在民法體系內部進行的事情。我們將看到，人格權基本理論上的一元論模式就是德國民法學界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構造出圍繞某一民事權利的民事制度體系（它一般要包括概念構成、客體認定、救濟方法等）。雖然我們在公法和私法層面都同時使用“權利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。憲法上的權利概念更多地指向的是對國家權力的行使方式的限制（比如，憲法規定公民有健康權、受教育權、勞動權等，這些憲法規則指向的是國家有義務通過一定的財政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴大就業機會等），但是，不存在與這些“憲法權利”相對應的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因為憲法規定了勞動權就可以起訴要求國家給分配一個工作）。[20] 而民事權利則不同，它指向的是他人的確定的義務，并且有一種民事權利，就必然有一種與之相對應的采用普通訴訟程序的救濟方法。從這個角度看，辨析一種權利是民法上的權利還是憲法上的權利沒有什么意義。它們之間的聯系更多的是表現在，對民法基本原則的解釋要根據憲法的精神來進行。
     
     第二次世界大戰后的德國法官們發現自己處于這樣的一個處境中：民法典中以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄；通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開；指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發揮了司法能動性，試圖來彌合社會需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說服力，德國法官援引德國《基本法》的有關規定作為判決依據，實現人格保護的目標。這是一個精彩的創造性司法的例子，其中經過已為中國學界熟悉，在此不再重復。[21] 但是，問題的關鍵在于德國民法學理論在此基礎上發展出的人格權的一元論學說。一元論模式仍然借用傳統的民事權利的制度構造，認為人格權不是一組以典型的人格利益為客體的權利，而是一個統一的、普遍的權利類型，它被稱為一般人格權，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個別的人格利益，比如說肖像、名譽、姓名等，只是這個整體人格中的一個方面，人格利益的所有方面在這樣的一個權利范疇中得到完整的、全面的保護。
     
     馬上可以看出，這一模式以一種絕對的方式在民法上落實了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認和保護上的典型性原則，從而潛在地將人格權的客體進行了巨大的擴展。[22] 因為在這樣的理論模式下，這個統一的人格權的客體并沒有一個明確的內涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價，一勞永逸地解決了實證法在人格利益保護上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會存在某種人格利益在民法的保護上“法無規定”的情況。從這個意義上說，可以認為它克服了法律形式主義和權利實證化的傾向。（3）因為它放棄了一種必要的事先的規范構成，因此在人格保護的問題上，它永遠要依賴于司法活動中的法官對案件的個別解釋和判斷。換言之，這一領域不可避免地將呈現出判例法化的傾向。
     
     在建構了這樣一個統一的一般人格權的范疇之后，必然要拋棄原來的多元論模式。因為與其說這些仍然是獨立的權利，不如說它們只是一般人格權的一些要素，對它們的考慮只是一種依據一般人格權的思路所進行的個案考察而已。相對于一般人格權，這些曾經作為獨立的權利類型的具體人格權，已經失去了法律上的獨立性。[23]
     
     經過戰后半個世紀的發展，現在德國法律界認為一般人格權已經成為法律體制中的一個確切無疑的部分，屬于“法律認可的其他權利”，因此，某些涉及一般人格權的司法判決就只引用《德國民法典》第823條第1款，而不再援引《德國基本法》的有關原則了。[24] 但是，習慣了嚴謹的法律邏輯的德國法學界，從20世紀50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個一般人格權尋求一個實證法上的規范基礎，也就是說將一般人格權納入民法的實在規范體系中，但是直到現在這一嘗試仍沒有獲得成功。[25]
     
     因此，我們在談論一般人格權的時候，必須注意，這樣的一個權利范疇，嚴格來講，即使在它的發源地也還沒有得到民法規范層面的確認，它只表現在一系列的司法判決和對這些判決進行理論整理的法學家的論述中。
     
     三、對比與選擇：多元模式與一元模式
     
     從前文的論述可以看出，在人格權的基本理論上，無論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時期，對應于一定的社會觀念和法律思想，因此都有其合理性的內核。這里所進行的對比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯誤，而是通過對比分析來進一步揭示它們的內涵。只有在對二者的理論內涵全面了解的基礎上，我們才能夠進行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。
     
     （一）個體權利與他人自由的邊界
     
     正如德國有些法學家所指出的，德國司法界和學術界以《德國基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據，通過判例法發展出一般人格權理論，這在某種程度上可以看做是對以前的立法者頑固地拒絕承認一些基本人權的傾向的激烈對抗。[26] 這種理論態度也受到第二次世界大戰后德國社會輿論的強烈影響。
     
     人格權的一元理論最重要的特征就是對人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權的客體-人格利益是一個統一的整體，而且更為重要的是，這是一個開放的整體，它的內涵可以根據不同時代的觀念進行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠不會存在民法層面上的人格利益保護的遺漏問題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對保守，因為在這樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規定的人格利益才得到以賦予權利方式給予的保護，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現一些遺漏以及新的人格利益不能及時被歸納提煉為一種典型的權利而得不到保護的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在方面無一遺漏地包括進來。因為人們不可能無遺漏地認識到可能出現的所有沖突。”[27] 這是人類認識能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時無法避免的一個遺憾。
     
     但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現出明顯的缺陷。在社會生活中，對某個人的自由和利益的保護總是以對他人的自由和利益的限制為代價。一元論模式在實踐上的結果就是以整體的人格利益為客體形成一個針對所有其他人的概括性的絕對權，他人負有消極的不作為的義務。[28] 我們可以把這樣的絕對權比喻為一種法律上的保護性屏障，對于這種性質的屏障，我們并不陌生。在物權法中，特別是在所有權制度上，也存在類似的保護性屏障。但是正如有學者指出的，一個具有絕對權性質的一般性人格權與一個一般性所有權在界定權利邊界上所遇到的問題是根本不同的。[29]
     
     對于一種針對外在的物而建構的權利來說，它所設立的自由與利益的邊界是相對清晰的，因為物是客觀的物質性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據的范圍。正常的社會成員面對“不得侵犯他人所有權”這一規范，根據直觀的理解就可以知道這種權利的邊界在哪里，因此可以明確地預見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區”。[30]
     
     但是，對于“人”來說，情況就要復雜得多。因為人格權保護的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動在外界的投射、人的獨特心理感受。對人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會有心理的痛苦。一組發表于受害人千里之外的文字并不觸動受害人一根毫毛，但是也許會導致其極度的精神痛苦。所以，大多數的人格權規范（針對身體保護的規范除外）所設立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規范建立起來的保護性屏障也是無形的、不直觀的。如果說以具體的、典型的人格利益為保障對象的人格權在進行權利類型化的時候借助了普遍的社會觀念（比如說一般的人都能夠認知名譽、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會大眾從這些具體的規范中獲得相對直觀和清晰的對自己行為后果的預測，但是一個抽象的統一的一般人格權卻幾乎完全取消了進行這種預測的可能性。面對“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規范，如果對這樣的人格內涵又沒有一個哪怕是相對具體的界定，[31]這樣的一種權利即使它是出于保護個體的自由和利益的目的而設計，它在實踐上的效果卻是導致所有人的自由和利益處于一個不穩定的狀態中。
     
     由于這樣的原因，有學者認為一元理論模式的支持者雖然受到了保護人格思潮的影響，卻簡單地對人格權采用了與所有權相同的處理方法，因此對于人格權與人性的獨特屬性之間的聯系關注不夠，對于蘊涵在人格權中的人性的多樣性需求與蘊涵在財產權之中的同質性的經濟需求之間的差別沒有給予足夠的關注。[32]
     
     （二）人格權類型化的局限性和可能性
     
     一元模式批評多元模式的一個重要理由是，對人格利益進行類型化的劃分是很困難的， [33]因為人格-它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來就是一個有機的整體，人不應該被看做是各種物的結合。而且即使進行類型化的劃分，由于立法者認識能力的局限性，也會產生許多的遺漏。
     
     但是，多元論模式的支持者認為，對人格利益進行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個已經由民事主體制度解決了的問題。人格權制度不是一個指向民事主體的資格構成的制度，因此人格權不是一種“針對人格的權利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會性存在中所產生的需求的滿足問題。這種需求的滿足就表現為一定的人格利益。因此，并不存在一個先驗的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產生于一般社會觀念，也受到一般社會觀念制約的人格意識，以及與這種意識相對應的人格利益的觀念。基于這樣的考慮，對人格利益進行類型化是可能的，因為它畢竟有一般的社會意識背景。
     
     但是，更重要的問題在于，對人格利益進行類型化的保護是必須的。前面已經提到，從法律調整技術的角度看，對人格利益進行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩定性。這是一個方面，另外的理由在于，人格利益的保護涉及的問題非常復雜，不同的人格利益的性質和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當然可以無條件地保護自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽和隱私的問題上則要認真地考慮它與出版自由與公眾知情權的協調問題。因此不同性質的人格利益的保護需要法律上更為精細的調整。同時，傳統的人格利益觀念也在發生變化。當我們談到人格利益的時候，傳統的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權的傳統理論也反映了這樣的觀念，認為人格權具有不可轉讓性之類的特征。但是，社會觀念已經在發生轉變，人格利益在某些方面已經包含了一個積極的方面，也即利用它來獲取經濟利益。[36]這特別表現在對一些公眾人物的姓名權和肖像權的商業利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務就不只是保護人格權不被侵犯的問題了，而是也要承認、調整和保護這種合理的商業利用。在遇到這一情況時，一個很實際的問題就出現了：如何來界定這種交易活動的客體？對多元模式來說，這不是一個問題，因為它們涉及的正是某種人格權中典型化了的人格利益，但是對一元模式來說，問題就不太容易解決。
     
     類型化的要求還來自于對不同的人格利益的民法保護方法并不相同。因為不同的人格利益來自于人的不同社會性存在所產生的需求，因此對不同的人格利益的侵害形態也是不同的，民法必須因應這樣的差別，對不同的人格利益施加不同的保護方法。即使采用同樣的保護方法，也要具體體現出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟，對于侵犯身體的行為來說，是停止一個行為，但是對于侵犯名譽的行為的禁止，對于出版業來說，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒有對救濟所要針對的利益的性質和特征有一個明確的界定，那么也會導致適用救濟方法上的隨意和不可預測性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問題則更加突出。因為人格利益既有財產性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對此民法必須針對具體的人格利益的特征和相應的損害形態來確定賠償方法。一元理論模式對此根本無法給出一個統一的答案。雖然可以辯解說，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態來進行具體的調整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個統一的人格權范疇有什么實踐上的價值呢？
     
     （三）立法的取向還是司法的取向？
     
     在這一方面，首先需要強調的是，在一元理論的起源地-德國，無論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒有明確規定一般人格權這樣的權利范疇。有的只是一系列的德國法院運用《德國基本法》中確立的人格保護的憲法原則，進行創造性司法而保護一些新類型的人格利益的判例。一般人格權這樣的范疇只是法學上對能動司法的成果進行論證和說明的理論模式。
     
     雖然德國的法律實踐中已經確認這樣的司法創造的結果，但是它仍然沒有獲得立法規范層面上的確認，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因為筆者認為這一政治原則與民法層面上對人格利益保護的關系不大，正如法典法和判例法都可以用來保護民事權利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環境。
     
     因為抽象的人格利益需要根據具體的案件來進行解釋和確認，所以以司法的取向來落實對人格權的保護是一元理論模式的一個必然后果。德國法學家清楚地認識到，一般人格權的主要問題在于它的不確定性。因此，德國聯邦最高法院早就指出，在對一般人格權作界定時，必須“在特別的程度上進行利益權衡”；聯邦國最高法院的另一項判例則表達得更為清楚：“一個人的一般人格權與另一個人的一般人格權具有同等的地位，一個人自由發展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發展。考慮到這一事實可能產生的沖突，在發生爭議時，必須進行界定，而在界定時，利益權衡原則必須具有決定性意義。”[38] 如果這樣的利益衡量沒有一個形式上的法律規范的標準，那么法官就承擔著進行利益衡量的重大責任。
     
     我們當然不能臆斷法官會濫用這樣的權力，但是如果沒有司法判決自我論證的深厚傳統，沒有學理對司法判決的密切關注甚至是苛刻的評判，更主要的是，如果法官根本不理睬來自法學共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來懷疑這種方案的可靠性和安全系數。如果我們沒有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統的“合法性”原則去制約司法權的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來。這正是傳統的多元理論模式的出發點。第二次世界大戰后，德國在人格權的保護問題上的這一發展趨勢并不說明德國法制產生了根本性的變革。事實上，第二次世界大戰之后的50多年來，德國法學界曾經三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規定，為一元論模式尋求一個實證法上的基礎。第一次是在20世紀50年代末期，提出一個叫做“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案，建議修改《德國民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過失不法侵害他人的人格，或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害。”同時廢除《德國民法典》第825條，簡化第824條，在第847條增加一項關于侵害人格權的精神損害賠償的規定，在第12條中增加一系列的關于人格權的各個具體方面的規定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認為會嚴重影響新聞自由，沒有被采納。在20世紀70年代的末期又進行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒有獲得成功。在20世紀80年代初期，又進行了一次沒有結果的嘗試，這一次的主事者是聯邦德國司法部，修改的理由是，在這一領域過于依賴個案判斷的方法，而且沒有能夠將傳統絕對權的規定與一般人格權的規定區別開來。為此，提出的方案是修改《德國民法典》第823條以下的規定，并且在第825條規范有關侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問題。草案的內容是這樣的：“（1）因故意或過失不法侵害他人人格的人要賠償由此導致的損害；（2）對于人格的侵害只有根據對有關利益和財產的權衡后也表現為一種侵害時才具有不法性。在進行權衡的時候必須考慮侵害的方法、原因和動機以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴重程度之間的關系”。[39]
     
     第三個方案雖然失敗但無疑相對更為合適。不過，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實際上并不能對個案性的解決方法有什么實質上的改變。因為它的內涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因為這一點，德國的立法者不想多此一舉地修改現行法律。
     
     （四）如何對待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別
     
     的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發展的角度看，人格權理論上的兩種基本模式的對立已經是一個久遠的話題，現在仍然歷久彌新，這一方面是因為學者們對理論思辨的愛好，但更主要的原因是不同國家的法學家在考慮這些問題時所面臨的制度環境并不相同。一元論模式在德國具有壓倒的優勢地位。[40] 但是在法國，這一理論模式則幾乎沒有什么影響，在那里多元論占有絕對的優勢地位。[41] 在意大利，理論和判例的態度一直處于搖擺之中，但是多元論占據優勢地位。[42]
     
     有學者認為，這兩種模式的對立可以概括為：在侵犯他人人格的問題上，是法無明文許可即禁止，還是法無明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文禁止即自由。通過這樣的對比把二者之間的差別進行了戲劇性的渲染。
     
     但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進行這樣的歸納，那么我們甚至要來認真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權制度保護的范圍？為什么只保護那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護問題于不顧？不過，實際情況并非如此。
     
     實際上，大量的研究已經揭示，現代的民法典已經通過一定的立法技術在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對不同利益的保護機制是多樣的。賦予權利只是保護方式的一種，它當然是最完備的保護。但是除此之外，仍然有其他的機制來對一些不表現為權利的利益進行直接的或間接的保護。比如說在侵權行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權行為體制的有效保護。民法對行為的調整也不僅僅依據實證主義的“合法性”概念。在民法中，對行為的正當性的判斷標準不只是機械的合法性標準，也有彈性的誠實信用和公序良俗原則。所以不能說多元理論模式就意味著“法無禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過這樣的方法也可以說是間接地保護了一種非典型的人格利益。面對這些一般條款，審理個案的法官也要發揮能動司法的功能，根據時代的觀念，通過適用民法中的一般條款和一般原則來保護一些非典型的人格利益。
     
     從這個角度看，多元模式其實并沒有否認保護非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護方法而已。在保護人格利益的態度問題上，兩種模式不存在戲劇性的對立。
     
     至于多元論的支持者為什么仍要堅持自己的觀點？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問題。從最絕對的意義來說，立法不可能預見社會生活的所有問題，因此，法無明文規定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過立法活動對典型問題的規范，可以在最大的限度內將絕大多數案件轉化為“例行案件”，也就是說法官只需要根據法條進行形式性的推論就可以得出結論，而不必總是進行個案判斷。這既符合思維的經濟性原則，也有助于節約司法資源，而且能夠通過“例行案件”建立社會大眾穩定的法律預期。
     
     在涉及人格利益的保護問題上，一元模式在相當的程度上模糊了“例行案件”與“疑難案件”的劃分，過于寬泛地授權法官進行個案的衡量（前面提到的《德國民法典》的第三個修改方案就是一個證明）。堅持多元理論模式實際上也就是仍然堅持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權的案件成為“例行案件”，限制法官進行個案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據法的一般原則基于利益衡量來進行靈活的保護。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對法官運用一般原則來處理“疑難案件”施加更嚴格的控制。[44]
     
     四、兩種理論模式與中國的人格權立法
     
     如果能夠清楚地意識到我們所面臨選擇的性質和意義，做出合適的選擇就不會太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應的在立法上規定一系列的具體人格權類型。主要的理由如下：
     
     （一）立法時代的考慮
     
     我們正處在一個立法的時代甚至是更大規模的法典編纂時代。立法的時代就應該優先考慮采用立法的技術來解決問題。要形成一個富有邏輯性的權利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來看，人格權制度經過20世紀后半期以來的巨大發展，積累了許多實踐經驗，可以為建立一個相當完善的人格權權利體系提供借鑒。
     
     （二）國情的考慮
     
     一元理論模式對高質量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國，民法典中的一系列具體人格權的規定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護的理念在民法上的具體闡釋和落實。通過憲法確定人格保護的憲法原則，然后通過合憲性審查機制落實到民法層面，這樣的機制對我們也許還過于遙遠，那么更為現實的選擇是通過民法保障的方法，為人格利益的保護提供明確的規范基礎以及與之相應的普通民事訴訟程序保障機制。我們的國情是，在中國，與其抽象地拔高某種權利（說它是什么憲法權利、基本人權、不可侵犯等）的性質，不如在具體的法律中把這種權利寫得詳細而又具體，讓普通的人主張權利時有明確的依據。
     
     （三）配套民法制度的考慮
     
     如果說未來中國民法典中的侵權行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權行為體制，如果中國民法典采用嚴格的實證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過一般原則和一般條款，對民法外的規范打開窗口，那么人格權的多元理論模式的確會導致人格利益保護上的重大缺陷。德國法上之所以發展出一個統一的“一般人格權”，并且想方設法把它界定為《德國民法典》第823條第1款所規定的“其他權利”，這在很大程度上是由德國封閉的典型化侵權行為體制所造成的。法國的情況就是一個例子。《法國民法典》中的侵權行為體制是非典型的、開放的體制，因為其第1382條沒有要求相反的受到損害的必須是一種權利，所以在法國，人格權的一元理論模式就幾乎沒有什么影響。
     
     但是，根據現在強有力的學說，我們的侵權行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權行為體制，一些非典型的合法利益也會受到這一制度的涵蓋。由此也可以預見，我們未來的民法典不可能是一種嚴格的實證主義和形式主義的民法典，通過一般原則與法外規范進行溝通和協調。由于這些因素的存在，可以認為多元理論模式在中國民法典中的運用不會產生人格利益保護上的重大缺陷。
     
     （四）人格權立法上的原則宣告與具體權利規范的并存以及立法體例問題
     
     經過前面的分析，可以澄清這樣一個問題：在人格權立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護的原則宣告與具體人格權規范則是可以并存的。關于人格權的一般規定是可以存在的。一般規定可以涉及人格利益保護上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟方法等對各種人格權共通的規定，但是這樣的一般規定不能被混淆為一般人格權，這二者是截然不同的兩種事情。
     
     （五）立法體例問題
     
     根據上面的分析，筆者認為關于人格權的規定在結構上設立為民法典的單獨一編是一個合理的選擇。因為在中國民法典中，我們需要通過這一制度建立一個相對完整的權利體系，要通過人格利益保護之具體的、細致的規定來凸現民法典所張揚的尊重人格和保護人格的時代精神。人格權獨立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結構上的強調。
     
     雖然在規范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結構處理可以獨立地表達出一定的信息。并且通過前文對人格權基本理論脈絡的梳理應該能夠認識到這一誤解。人格權制度與民事主體制度并不存在必然的聯系。民事主體制度所解決的權利能力、行為能力與責任能力， 什么時候視為已經出生、什么時候成年，在什么狀態下具有責任能力等，這些狀態不影響該具體的人所享有的人格權。民事主體制度關注的是什么人在具備何種條件時可以登上法律的舞臺，成為一個演員（法律上的人）；人格權制度要解決的則是設定這些演員之間的某一類型的行為規則，調整他們之間的某一特殊類型的利益關系。這二者有什么必然的聯系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權，所以從邏輯上看，把人格權問題僅僅處理為自然人的人格保護問題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現在人格利益的概念也在發展中，出現了商業利用的問題，這既說明人格權問題不只是在受到侵害時才有意義，也說明人格利益與主體不可分離的說法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護更是與傳統的權利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權規定在權利主體制度中，那么這些問題都不太好處理。但是如果人格權制度單獨成編，在其中對這些問題做出例外和變通規范就顯然更順理成章一些。至于人格權獨立成編是否有先例可循，筆者認為，無先例不應該成為一個反對理由。在筆者正在組織的意大利學者關于中國民法典的筆談中，就已經收到的回答而言，均認為關于人格權的規定應該獨立出來，沒有必要放在主體制度中。有學者甚至認為，如果中國采取了這樣的立法模式，在將來會成為歐洲國家仿效的對象。
     
     注釋：
     
     [1]參見王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期；尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應該單獨設立人格權編》，《法制日報》2002年8月4日。
     
     [2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.
     
     [3]也許有人會問，難道物權與所有權之間不是一般與具體的關系嗎？問題是，物權是一種學理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權利，它不是一種規范層面上的權利。因此，我們不能以“我的物權受到侵害”為由提出請求，而必須明確指出是哪一種權利受到侵害。
     
     [4]這里不涉及規范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權利的選擇性適用問題。因為一般人格權不是關于人格利益受法律保護的一種原則性宣告，而是一種權利類型，具有權利的一切法律特征和要件，例如具體的權利客體。卡爾·拉倫茨也指出一個絕對權僅僅是依附于一個具體的權利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。
     
     [5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.
     
     [6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.
     
     [7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.
     
     [8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.
     
     [9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.
     
     [11]這個問題在19世紀德國法學中被反復討論。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.
     
     [12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.
     
     [14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.
     
     [15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.
     
     [16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.
     
     [17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規定：“共和國認可和保障自然人的不得被侵犯的權利，無論是作為個體而存在還是處在發展其人格的社會團體中……”
     
     [18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.
     
     [19]參見尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期。
     
     [20]普通訴訟程序發生的必要前提是存在明確的義務人，并且存在明確的具體義務，但是在憲法上，與一種“權利”相對應的不是針對一個具體的人的具體義務，而是一系列國家行為必須符合“權利”宣告中所體現的指向。所以，在憲法上，“權利”的內涵更多地是對國家權力的制約。
     
     [21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁；[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。
     
     [23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.
     
     [24]具體的例子可參見聯邦德國最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.
     
     [25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.
     
     [26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.
     
     [27][德]爾卡？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。
     
     [29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.
     
     [30]See Paolo Vercellone，loc.cit.
     
     [31]卡爾·拉倫茨也認為，《德國民法典》之所以在法典中沒有規定一般人格權，是因為難以給這種權利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財產或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。
     
     [36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.
     
     [37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.
     
     [38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁。
     
     [39]SeeSomma，op.cit.，834ss.
     
     [40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.
     
     [41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.
     
     [42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.
     
     [43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.
     
    
			
    
			
			
			
    
				
			
    
			
			
			
			
    
			
			
			

		
    
		
		
    
			
			
			
			
			 


    
	
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