關于民法典的解讀精選(九篇)

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第1篇：關于民法典的解讀范文

【英文摘要】The ownership of water resource is the key issue in the reform of water right. During the proceeding of from the planned economy to market-based economy， the Real Right Law accept the mainstream idea， that the state ownership of water resource is the ownership in civil law. In fact， in the history of the state ownership of water resource， civil law never bring it into private ownership system.， it has more public law characteristics. So we should correct the unsuitable regulation of Real Right Law on the state ownership of water resource ， reture to it’s public law， especially pay more attention to the idea owned by whole people and the responsibility of the state.

【關鍵詞】水資源國家所有權;民法所有權;憲法所有權

【英文關鍵詞】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution

【正文】

在水權改革中，對水資源所有權的關注和探討遠沒有利用權充分。所有權“是民法權利體系的邏輯起點?？梢哉f，缺少所有權概念，大陸法系物權法制度便無法建立起來?！盵1]可以說，關于水資源有償使用和市場化配置的任何努力都不可能繞過水資源國家所有權而獲得真正的、長久的解決方案。

一、水資源國家所有權的民法解讀

根據(jù)《物權法》第45條和第46條的規(guī)定，我國民法上確立了水資源的國家所有權，即全民所有權，由國務院代表國家行使所有權?！段餀喾ā返?23條還將取水權納入用益物權的體系?！段餀喾ā返倪@一規(guī)定，是我國在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉型中，在民法法典化的過程之中，民法學界主流觀念的反映。就是“可以通過民法體系自身的調適，通過各種擴張解釋”，[2]將包括水資源在內的自然資源國家所有權納入民法體系之內，使之改造成純粹的物權法意義上的私權。

水資源國家所有權物權化改造，除了對所有權的客體作出擴張解釋外，還建立在以下理論基礎之上：

（一）“全民論”的謬誤

水資源國家所有權主體是國家，即全民，其主體的模糊性不符合物權法的要求。正如捷克民法學家凱納普所言，“人民所有權是一個經(jīng)濟意義上的所有權概念，是在社會意義上所使用的概念，全體人民在法律上并不是一個所有者?！盵3]因為，在民法理論上，作為一個集合體，人民并不具有法律上的獨立人格，不是民事主體。在民法的理論框架下，顯然無從解釋國家所有權“全民論”，于是全民被視為一個過時的政治概念在法律上的殘留，遭到了猛烈的批判。民法學者普遍認為，國家所有權“全民論”是存在謬誤的，“人民并不是一個法律范疇，不是法律上的主體，即使全體人民作為所有權主體，也無法落實所有權的權能行使?！盵4] 因此，水資源國家所有權的主體，作為一個法律范疇，只能是國家，而不是全民。

（二）國家雙重法律人格的剝離

國家是一個特殊的民事主體，它具有雙重法律人格：作為政治實體，國家具有公法人格，以行政主體的身份來行使國家權力；國家同時又具有私法人格，以法人這一民事主體身份參與民事流轉。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，國家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成國家對水資源行政權與所有權不分，水資源國家所有權完全行政化。此時，國家的私法人格是缺失的，水資源國家所有權不是民法所有權，而表現(xiàn)為行政權。

市場經(jīng)濟條件下水資源國家所有權的物權化，首要目標就是區(qū)分國家的公法人格與私法人格，將國家的行政主體與民事主體身份進行剝離，“把國家所有權主體的性格從公法中解脫出來”。[5] 厘清了國家的民事主體身份后，國家就以民事主體而非公權力執(zhí)掌者的角色，來享有水資源所有權。但是，國家作為一個抽象的法律主體，要參與民事關系，行使所有權，必須設立一定的意思機關和執(zhí)行機關。“國家所有權的最大特點在于國家是一個抽象或集體的主體，雖有政治權利和財產(chǎn)權利，卻不能像公民那樣親自為之，必須通過一定的機關或法人的活動才能實現(xiàn)國家所有權?！庇谑?，通過確定國家所有權的行使主體，國務院成為國家行使水資源所有權的人，完成了物權法主體的改造。既然國家在行使水資源所有權時，是以私法人格出現(xiàn)的，那么，國家所有權與其他所有權的主體并無根本區(qū)別，對其進行平等保護也就理所當然。

（三）國家所有權的分類行使

鑒于國有財產(chǎn)的復雜性，學者們還進一步提出，有必要根據(jù)客體的性質和功能對國有財產(chǎn)進行分類，國有財產(chǎn)的屬性與功能相異，國家所有權的權利行使模式及保護規(guī)則也因此有別。“二分說”將國有財產(chǎn)劃分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，后者包括國家所有的自然資源；“三分說”則主張公用性國有財產(chǎn)、經(jīng)營性國有財產(chǎn)和資源性國有財產(chǎn)的分類；“四分說”認為存在資源性財產(chǎn)、經(jīng)營性財產(chǎn)、行政性財產(chǎn)以及公益性財產(chǎn)的區(qū)別。無論是“二分說”、“三分說”還是“四分說”，都考慮到了包括水資源在內的國有自然資源的特殊性，承認其行使應符合社會公益，以及可持續(xù)發(fā)展的要求。但是，上述分類完全是在民法的框架內進行，其共同的理論基礎是承認國家所有權為私法上的概念，具有私法特性。依此邏輯，水資源國家所有權即“國家作為民事主體（以私法人格），在法律規(guī)定的限度內，所享有的對水資源的全面支配權”。[6]

二、水資源國家所有權民事權利論的困惑

通過上述改造，包括水資源在內的自然資源國家所有權在法律上獲得了物權法意義上私權的形式。但是，“民法上的所有權，系以物為客體，指私的所有權而言?！盵7] 所有權是一個具有強烈個人主義和自由主義色彩的概念，無論是在功能設計，還是在制度規(guī)范上，均以私有制為基礎。傳統(tǒng)的所有權觀念在解釋公有制基礎上的水資源國家所有權時存在著天然的障礙，因為“近、現(xiàn)代民法關于所有權的本質的認識并不是沒有假設的，這個假設的前提就是所有權的私人性質，或者說個體性質，以及經(jīng)濟制度上的市場經(jīng)濟體制”。[8] 鑒于水資源的特殊性，國家作為所有權人的作用格外復雜，直接套用傳統(tǒng)民法個人所有權的概念，拘泥于民法的框架內來解讀水資源國家所有權并不現(xiàn)實。

（一）水資源的公共性與國家私有的矛盾。

雖然自然資源都兼具公共物品和私有物品的雙重屬性，服務于經(jīng)濟、社會、生態(tài)等多種用途，但水資源的社會生態(tài)價值無疑是特別突出的，較之其他自然資源有著更為強烈的公共物品屬性。水還是所有自然資源中最復雜的一種：第一，水具有流動性和循環(huán)性。水是唯一能夠通過水文循環(huán)而再生的一種資源，水系以流域為單元，地表水、地下水、土壤水、大氣水在水系中不斷運動轉化，因而水資源產(chǎn)權的精確界定幾乎是不可能的。第二，利害兩重性。水是人類生存和發(fā)展的必需品，過多則會形成洪澇災害。第三，時空分布不平衡性。自然界的水循環(huán)在空間上分布不均，在時間上的變化也很不穩(wěn)定。

農業(yè)社會及工業(yè)社會早期，水資源相對充裕，水制度變遷缺乏產(chǎn)生單獨所有權的激勵機制。無論在法學觀念上，還是在法律制度上，均沒有獨立的水資源概念，水資源一般都作為土地的附屬物而存在，主要受私法上的土地所有權制度、相鄰關系制度的調整。油氣礦產(chǎn)資源、水資源和土地是一個物，成為土地所有權的客體。[9] 法國民法典賦予土地所有權以無限的空間范圍，土地所有權包括該地上及地下的所有權。德國民法典第905條規(guī)定：“土地所有人的權利擴展至地表上的空間和地表之下的地殼?！庇⒚榔胀ǚㄒ舱J為土地所有權人的權利上及天空，下達地心。原則上，土地可以是無限的，附屬于土壤的任何東西都是土地的構成部分，不但生長著的樹、莊稼是土地的構成部分，而且地上的湖泊與河流亦然。[10]這一時期，水的公共物品屬性主要表現(xiàn)在為航行、捕魚等公共使用的所謂“公水”之上，這是它們不能成立私人所有權的根本原因。如羅馬法上的河川分為公有物之河川與非公有物之河川兩種，前者指供全體羅馬人共同使用的大川巨流，后者指屬于沿岸土地所有人的細流。西班牙自7世紀以來最早的成文法之一Fuero Juzgo更強調水的公有性和用益權，而非水的私人性質：“任何人不得為其個人私利而違背公共利益，阻斷重要的河流，也即那些有鮭魚和其他海洋魚類進入，或有漁網(wǎng)撒布，或有商業(yè)目的的船只出沒的河流”。[11]在英美法系國家，普遍在可通航的河流、湖泊上設立公共信托，以此對抗水資源的私人所有權，保證其公共利用。

水資源國家所有權的產(chǎn)生，是20世紀中期以來水資源稀缺性持續(xù)上升，水資源公共物品屬性日益彰顯的結果。這一時期，世界各國的水資源被廣泛開發(fā)利用，用水量迅速增加，許多國家和地區(qū)相繼出現(xiàn)水危機，日益惡化的生態(tài)環(huán)境也喚醒了人類對水生態(tài)價值的關注。水資源開始從土地中獨立出來，成為單獨的所有權客體。如果說在此之前，將水資源歸于國有，是以前蘇聯(lián)為代表的社會主義陣營的專利，政治制度、意識形態(tài)的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范圍內通過立法限制水資源的私有，宣布水資源的國家化，就是一種極為普遍的現(xiàn)象，其中還包括許多至今仍實行土地私有制的國家，這與政治制度、意識形態(tài)，乃至法律傳統(tǒng)并沒有必然的聯(lián)系。在西方公、私法分立的傳統(tǒng)之下，民法上的國家私有是一種排他的，可轉讓的權利，與個人私有并無本質區(qū)別。既然個人不可以私有，國家又何以能對水資源私有呢？何況我國是公有制國家，根本就不存在傳統(tǒng)民法私有意義上的水資源。水資源所有權誕生之后，普遍歸于國家而非私人，顯然不是因為國家具備私法人格，而恰恰是由于國家的公法身份！水資源越是稀缺，其公共物品屬性就越強，對國家公共干預的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商業(yè)等傳統(tǒng)用途外，人們對水資源的生態(tài)環(huán)境需求日益凸顯，在追求水的供需平衡過程中，必須優(yōu)先考慮維系生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)性，保持水資源的質與量；在私人利用方面，不僅許多地區(qū)的基本生活用水存在供給困難，而且水在工業(yè)、農業(yè)等各種經(jīng)濟用途之間也存在廣泛的矛盾和沖突。水資源的分配不單單是經(jīng)濟資源的分配，更是涉及人的基本用水權益，是關乎人權保障、社會公平、國家穩(wěn)定、生態(tài)安全，影響人類生存和發(fā)展的社會基本制度。因此，水資源的分配成為當代社會最重要的公共決策之一，需要國家以公法身份來保證水資源的可持續(xù)利用和公平分配。

（二）國家雙重身份剝離的不可行

在持水資源民法所有權理論的學者看來，國家所有權和國家行政權，分別是國家私法人格和國家公法人格的體現(xiàn)，兩者之間互不錄屬，也不存在任何派生關系。實際上，在水資源國家所有權的行使中，這種涇渭分明的區(qū)別根本不存在。

水資源的初始分配是水資源所有者作為出讓方直接向作為水資源利用者的受讓方第一次轉讓水資源使用權的分配行為。通過初始分配，國家實現(xiàn)了水資源的分散利用。在水資源稀缺擴展到跨省區(qū)全流域的情形下，水資源利用權的分配，體現(xiàn)為一個從國家、地方、社團、用戶等各個層次上的層級系統(tǒng)，即科層結構。[12]水資源的初始分配，既有水資源在流域間、流域內各地區(qū)、地區(qū)內各社團到社團內各最終用戶之間在縱向上的分配，也有水資源在生態(tài)用水、生活用水和各行業(yè)用水之間的橫向分配。

水資源的初始分配機制可以歸納為基于行政和基于市場的兩類方式。然而，在兩種初始分配方式中，行政權在水資源國家所有權的行使中不僅揮之不去，而且發(fā)揮著主導功能。根據(jù)《水法》第12條、第44條的規(guī)定，我國的水資源管理與調配均由國務院及其相關部門負責，而縣級以上地方政府水行政等主管部門負責本境內的水資源調配和管理。水資源的初始分配首先應遵循的是行政分配的原則，即由國家作為水資源的公權代表，行使水資源公平分配的權力，這也是國外流域水資源初始分配的習慣做法。國家還可以通過市場機制進行水資源的初始配置，如拍賣、租賃、股份合作、投資分攤等，但彼時國家也絕不僅是一個剝離了公權屬性的民事主體。相反，市場化的水資源初始分配處處離不開行政權的配合。第一，水資源利用的目的是社會公益，還是商業(yè)利益，由行政審批決定。第二，關于是否需要通過市場配置水資源、哪些水資源應由市場配置，以及選擇拍賣、招標等何種市場方式來配置水資源的決定，都是國家通過過行政程序作出的，是國家行使行政權力的表現(xiàn)。第三，在水資源初始分配市場中，交易雙方的地位是不完全平等的。國家作為水資源的絕對所有者，具有壟斷性，處于水資源權利出讓的主導地位，受讓方則處于從屬地位。第四，水資源一級市場的利用權交易，通常是由水行政部門或流域管理機構代表國家簽發(fā)各種許可證的形式來進行，[13]如取水許可證等。

水資源初始分配中，行政權之所以能發(fā)揮主導功能，既有公平的原因，又有效率的考慮。水資源的公共物品屬性決定水資源的初始分配不僅是一個效率問題，更是一個公平問題，不僅是一個經(jīng)濟問題，更是一個社會問題、生態(tài)環(huán)境問題，其配置方案不僅考慮技術上可行、經(jīng)濟上合理，更重要的是考慮政治上可行，考慮水資源配置方案實施后對社會政治、經(jīng)濟、文化、環(huán)境等因素的影響。以效用最大化為目標的市場，對水資源分配中的代內、代際公平性問題，很難發(fā)揮基礎性的作用。并且，由于水資源的分配涉及到大規(guī)模的集體行動，伴隨著大量的沖突，在特定環(huán)境的約束下，市場方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]

三、水資源國家所有權公法屬性的回歸

水資源國家所有權民事權利論的根本誤區(qū)，在于將《憲法》有關自然資源國家所有權的規(guī)定，直接等同于民法所有權。“民法為私法，所有權是私法上的概念，性質上為私權。國家所有權也是私法上的概念，具有私法的特征”的認識[15]，以及“一切涉及所有權的社會關系必須納入物權法的體系框架內調整”[16]的論斷，存在相當大的局限性。實際上，現(xiàn)代國家對包括水資源在內的自然資源國家所有權的規(guī)定并不局限于民法領域，而是大量出現(xiàn)在憲法、自然資源單行法中，需立體、理性地看待之。

（一）民法中水資源國家所有權的理性解讀

通過規(guī)定公用物或者國家所有權的方式，許多屬于大陸法系的國家和地區(qū)在民法典中直接或間接規(guī)定了水資源國家所有權。這其中，既包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿爾及利亞、荷蘭、危地馬拉、委內瑞拉、哥倫比亞、巴拿馬、哥斯達黎加、烏拉圭、多米尼加、美國的魁北克州、澳門等實行資本主義的國家和地區(qū)，也有蒙古、俄羅斯、阿爾巴尼亞等曾經(jīng)實行社會主義制度的國家。[17]不同國家和地區(qū)的民法典對水資源國家所有權的規(guī)范程度存在較大差別，有的只是個別條款，有的則有著較為系統(tǒng)的規(guī)定，如《智利民法典》等，這些民法典都沒有明確規(guī)定水資源國家所有權的具體內容，其條款限于：（1）確定水資源國家所有權的主體是國家、政府或人民；（2）宣告國家所有的水資源的范圍；（3）明晰國家所有的水資源的類型，即是否為專供公眾使用；（4）規(guī)定水資源國家所有權的法律適用，即是否適用民法。這些規(guī)定展示的是水資源國家所有權不同于民法典中私所有權的異質性，以便劃清民法的勢力范圍，將屬于公用物的國有水資源交由其他法律調整。民法典的規(guī)范，不但不能推導出水資源國家所有權是民事權利的結論，而且恰恰證明民法典對水資源國家所有權的無能為力。

（二）水資源國家所有權的立法趨勢

現(xiàn)代國家通常在水資源單行法中宣告水資源歸屬國家或人民所有。綜觀各國水資源單行法的內容，絕無將水資源視為國家“私有”，以剔除國家的公法因素，按民法方法行使的規(guī)定，而是反復強調國家在水資源保護和分配中的特殊作用，授予其對國有水資源的管理權。1976年國際水法協(xié)會（IAWL）在委內瑞拉召開“關于水法和水行政第二次國際會議”，提倡“一切水都要公有，為全社會所有，為公共使用，或直接歸國家管理，并在水法中加以明確”。它清楚地表明，國際社會認為水資源歸于國有的意義在于國家的公法人格，而非國家的私法身份。

更值得注意的是，20世紀以后，特別是20世紀中期以來，許多國家都在憲法中設立專門的自然資源國家所有權條款，成為水資源國家所有權立法的新趨勢。在憲法中，水資源國家所有權一般被視為社會的基本要素，基本經(jīng)濟制度或公民的基本權利，其主要模式有：（1）宣布其領土內的所有水資源都由國家專有，排斥私人所有。這種最為普遍的做法。（2）在憲法中宣告包括水資源在內的自然資源是國家的財產(chǎn)，但在國有的水資源上還可以成立私人所有權。1917年的墨西哥憲法最為典型，第27條規(guī)定，國家領土邊界以內的土地和水源為國家所固有，國家過去和現(xiàn)在均有權將其所有權轉讓給個人，成為私人財產(chǎn)。（3）概括性地宣告包括水資源在內的全部自然資源是國家的公共財產(chǎn)，但并不明確是否為國家專有。如1971年的阿拉伯聯(lián)合酋長國臨時憲法、1996年的尼加拉瓜憲法。

從客體屬性分析，憲法中自然資源國家所有權的客體迥異于民法中的“物”。 首先，憲法上的自然資源是抽象的，不具備特定性。它們要么是各種自然資源的總稱，要么是對“水資源”、“礦產(chǎn)資源”、“能源資源”等某一類自然資源的泛稱。它們是生態(tài)系統(tǒng)循環(huán)運動中，不斷與周圍的物質世界發(fā)生交流的自然資源，不存在具體的空間范圍，也不是單個的、特定的有形客體。其次，憲法上的自然資源類型多樣，范圍廣泛。除了傳統(tǒng)的土地、礦產(chǎn)、山林、江湖等自然資源外，越來越多的憲法還將空氣、領海、領空、大陸架、近陸海域、專屬經(jīng)濟區(qū)或其中的重要資源、海岸、領海的底土、所有地下的有機物和無機物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然資源都規(guī)定為國家所有。這些自然資源的類型，遠遠超越傳統(tǒng)民法中的“物”，而專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架等，甚至還在國家領土、領海和領空之外。再次，憲法上的自然資源是非傳統(tǒng)財產(chǎn)。“憲法上的財產(chǎn)不僅包括民法上的物，而且也包括一國主權管轄下與權利主體相聯(lián)系、尚未被人們所認識、暫時不能被利用來滿足人類需要的一切自然資源和社會財富。”[1] 暫不具備稀缺性，沒有經(jīng)濟價值的空氣資源、尚未為人力所控制，無法開發(fā)利用的冰山、荒漠、海底資源等都是憲法上的國家財富，可以成為自然資源所有權的客體。

雖然各國憲法對于自然資源國家所有權的表述千差萬別，其模式也不一而足，但其共同的特征是與民法所有權存在較大差別。因此，我國憲法中的所有權與物權法中的所有權概念絕不能劃等號，憲法中的自然資源國家所有權也絕不能直接等同于民法中國家的民事權利。

（三）水資源國家所有權公法屬性的回歸：全民所有與國家責任

在現(xiàn)代社會，“所有權不是為民法所壟斷的概念”[18]。“在自然資源領域，國家所有權恰恰同時蘊涵著權利與權力的雙重因素，在大多數(shù)情況下無法進行二元肢解?！盵19]目前《物權法》對水資源國家所有權極不恰當?shù)乃綑喽ㄎ?，很容易使正在進行的水資源的有償使用和市場化改革偏離社會公平和可持續(xù)發(fā)展的既定方向，從而面臨巨大的風險。國有土地使用權市場化改革中的教訓還歷歷在目：一方面是土地拍賣價格不斷創(chuàng)下新高，地方政府高度依賴賣地財政，開發(fā)商幾乎全行業(yè)暴富，房地產(chǎn)市場投機盛行；另一方面是廣大老百姓望樓興嘆，“居有屋”成為社會多數(shù)成員的沉重負擔，甚至是可望而不可及的美夢。對于公共性更強的水資源，要想對其進行公平分配和有效保護，《物權法》不應將水資源國家所有權納入私權體系，而應形成以憲法為龍頭，以自然資源單行法為主的規(guī)范體系，實現(xiàn)水資源國家所有權公法屬性的回歸。

1、水資源國家所有權歸屬于全民的合理性。在自然資源領域，國家與全民在一定程度上是密不可分的。在各國憲法或水資源單行法中，宣告水資源屬于人民或全體國民所有，已成為一個基本的范式。全民不但沒有隨著社會主義陣營的解體而在法律上銷聲匿跡，反而為資本主義國家普遍采用。1998年的《南非共和國水法》在序言中鮮明指出：“人們認識到水是一種稀有的，且時空分布不均衡的國有資源”、“人們還認識到水是一種屬于全體人民的自然資源”。國有的自然資源是生息在這片土地上的國民的共同財產(chǎn)，是負載著全體人民公共利益的資源，而不是國家可以自由處置，排斥國民公共使用的“私有物”。正如馬克思指出的那樣，“從一個較高級的社會經(jīng)濟形態(tài)的角度來看，……甚至整個社會，一個民族，以至一切同時存在的社會加在一起，都不是土地的所有者。他們只是土地的占有者，土地的利用者，并且他們必須象好家長那樣，把土地改良后傳給后代?！盵20]其實，只要我們走出“國家所有權即私權”的誤區(qū)，水資源國家所有權歸屬“全民”在法律上并無荒謬之處。全民所有的觀念，可以防止水資源國家所有權偏離其公共性，異化為政府或政府職能部門的私有財產(chǎn)，或侵犯人民水資源公共福利的擋箭牌。

2、水資源國家所有權是國家的義務和責任。在我國自然資源國家所有權物權化的過程中，“實化”的是國家的權利和利用者的義務，國家作為所有者的義務和責任則被不恰當?shù)亍疤摶薄Ｒ虼耍霈F(xiàn)梁慧星教授指出的國家享有水資源民事主體的權利，卻不承擔洪水造成的侵權損害賠償責任等民事主體應盡的義務的悖論不足為奇。在自然資源領域，私人所有權與國家所有權功能設計的立足點存在根本差別。私人所有權以追求私人利益為目的，體現(xiàn)著所有人的自由意志，“法無禁止即許可”。國家所有權則天然以公共利益為目的，體現(xiàn)的是國家對于國民和國際社會的責任，即為全體國民提供福利、維護自然界的和諧與平衡。自然資源由國家所有，而不由私人所有的意義在于，自然資源不僅能為個人帶來經(jīng)濟利益，而且具有重大的非財產(chǎn)價值。這些非財產(chǎn)價值承載著社會的公共利益，是社會共同生活所不可或缺的，必須用法律加以嚴格保護。所以，自然資源國家所有權，是國家功能的一部分，是國家的義務，國家的責任。例如，20世紀90年代以來，許多憲法還將自然資源國家所有權作為公民基本權利中經(jīng)濟權利的一種，加以保障。就水資源國家所有權而言，其產(chǎn)生發(fā)展的歷史表明，強調在水資源保護和水資源公平配置方面國家責任，是將水資源歸于國有的初衷。在我國，水資源具有空間分布極為不均，降水量和徑流量年際間的懸殊差別和年內高度集中的特點，水資源短缺和洪澇災害均十分嚴重，水資源保護和公平配置面臨著異常嚴峻的任務，國家作為全部水資源的唯一主體，更應勇于承擔國家責任。

【注釋】

[1] 周林彬《物權法新論—種法律經(jīng)濟分析的觀點》，北京大學出版社2002年3月第1版，第333頁。

[2] 崔建遠《公共物品與權利配置》，《法學雜志》2006年第1期，第42頁。

[3] 轉引自王利明《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第454頁。

[4] 周林彬、李勝蘭《試論我國所有權主體制度改革與創(chuàng)新》，《云南大學學報法學版》2001年第3期，第86頁。

[5] 黃軍《國家所有權行使的現(xiàn)狀與展望》，《理論月刊》2007年第9期，第51頁。

[6] 參照黃軍《國家所有權行使論》，武漢大學博士學位論文，第頁。

[7] 王澤鑒《民法物權（一）通則.所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第373頁。

[8] 張里安《所有權制度的功能與所有權的立法》，孟勤國、黃瑩主編《中國物權法的理論探索》，［M］武漢：武漢大學出版社2004年版，第172頁。

[9] 崔建遠著《土地上的權利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36頁。

[10] [英]F.H.勞森、B.拉登著，施天濤、梅慎實、孔祥俊譯《財產(chǎn)法（第二版）》［M］.北京：中國大百科全書出版社1998年版，第20－21頁。

[11] 托馬斯.思德納著，張蔚文、黃祖輝譯《環(huán)境與自然資源管理的政策工具》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第93頁。

[12] 參見王亞華《水權解釋》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第122－123頁。

[13] 參見曹明德《論我國水資源有償使用制度―――我國水權和水權流轉機制的理論探討與實踐評析》，載《中國法學》，2004年第1期。

[14] 參見王亞華《水權解釋》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第161－164頁。

[15] 黃軍《國家所有權行使論》，武漢大學博士論文第7頁。

[16] 錢明星《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第134頁。

[17] 參見尹田，《論國家財產(chǎn)的物權法地位——“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不寫入物權法的法理依據(jù)》，《法學雜志》2006年第2期，第頁；高富平高富平著《拉美國家所有權制度的形成與演變―――當代大陸法系所有權變遷之透視》，中國政法大學博士論文1998年，第142－144頁；《阿爾及利亞民法典》第682條、第688－689條、第692條；《荷蘭民法典》第24－27條；《澳門民法典》第1228條；《蒙古民法典》第101條、第143條；《俄羅斯民法典》第124條，第214條；阿爾巴尼亞民法典》第152條、第180條；《魁北克民法典》第300條、第913條、第916－920條，第951條，第980－982條，第1011條。

[18] 趙紅梅《中國物權法自然資源所有權缺失論―――兼論物權法與自然資源專門立法之關系》，《法大民商經(jīng)濟法評論（第二卷）》，王衛(wèi)國主編，中國政法大學出版社2006年版，第48頁。

第2篇：關于民法典的解讀范文

首先來看纂民法典的重大意義。這第一部分大家就只了解一下就行，第二部分學習民法典的重要作用，我們先從一個案例來入手，

項某（52歲）和徐某（54歲）于1990年3月24日登記結婚，婚后生育女兒徐一、兒子徐二，均已成年。2018年3月項某發(fā)現(xiàn)徐某于何某（34歲）存在不正當男女關系，并且徐某多次向何某贈送錢財。2018年10月16日，三方當事人簽署《協(xié)議書》，載明：徐某于何某自2014年開始發(fā)生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某雙方斷絕情人關系，從此互不來往，互不聯(lián)系；因徐某多次向何某贈與大額資金，金額累計80多萬元，何某同意向項某返還10萬元，此款何某于本協(xié)議簽訂之前一次性付清；如果今后何某仍與徐某任何方式聯(lián)系，或者何某做出其他破壞項某和徐某夫妻感情的行為，項某有權要求徐某返還80萬元。協(xié)議書簽署后，項某發(fā)現(xiàn)何某仍在與徐某聯(lián)系交往，且徐某贈送何某的錢財價值超過80萬元。鑒于此，雙方發(fā)生了糾紛，而且在糾紛中，項某和徐某于2020年4月22日訴訟離婚了。

問題一：徐某贈送給何某的錢財是什么性質？是否有效？項某如何維權？

問題二：兩人離婚了，這個錢怎么算？

這個問題我們先放這里，等我們把下面的內容學完了，大家再來回答這些問題?，F(xiàn)在我們就重點學習民法典第一編-總則主要內容。

這一部分共分為十章，二百零四條。內容主要有基本規(guī)定，民事法律關系的主體，自然人、法人、非法人組織、和民事權利、民事法律行為，，民事責任，訴訟時效，期間計算。

關于基本規(guī)定，主要規(guī)定了民法典的立法目的和依據(jù)。民法的基本原則。民法典第四條至第九條規(guī)定了有平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、綠色原則。這里面我們重點講一下公序良俗、綠色原則。民法典第八條　民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。意思就是說從事民事活動不能違法公共秩序和善良風俗。不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德道德習俗。綠色原則，是在　第九條　民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。這個原則是我們中國獨有的，比如說這個光盤行為等。比如說自助餐廳里面的你拿多了出不完要罰錢，不要浪費節(jié)約資源。

關于民事法律關系，我們說民法調整的是平等主體之間財產(chǎn)關系和人生關系。這個關系在法律上就叫民事法律關系，它的構成要素主要有主體、客體（行為、權力、物、智力成果等）、內容（民事權利和民事義務）。

民事法律關系產(chǎn)生的原因就是法律事實。也可以說是民事法律行為造成的事實。民事法律行為后面我們再講，現(xiàn)在主要講民事法律關系的主體。民事主體是民事關系的參與者、民事權利的享有者、民事義務的履行者和民事責任的承擔者。民事主體的范圍是（自然人、法人、非法人組織）。

一、自然人從三個方面來講。

自然人的民事權利能力。（也就是民法賦予的參與民事活動的資格）自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這里面有兩個特例。就是胎兒和英雄烈士。我們說胎兒還沒有出生不能稱為人，，英雄烈士已經(jīng)死亡了也不是活著的人。他們應該說不具有權利能力的，但是在民法典第第十六條　涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在?！〉谝话侔耸鍡l　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。

死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明滿4年，意外事故滿2年的，利害關系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人）向法院申請。這里面大家注意，和以前法律相比，厲害關系人沒有了順序限制。也就是說誰都能到法院申請，不要求必須按照順序。

宣告死亡后的法律效果有1、人格消滅。2、事實人未死所為的法律行為有效。3、婚姻關系解除4、繼承發(fā)生。5、單方可以決定送樣子女。

“死去活來”的后果。撤銷死亡宣告，本人或者利害關系人均可申請，無順序限制?；橐鲫P系，自行恢復，已婚的，不能恢復，未婚的，書面表示不愿意恢復的，不能恢復。收養(yǎng)關系，不能以自己沒有同意為由主張無效。財產(chǎn)關系。被撤銷死亡宣告的人有權請求依照本法第六編取得其財產(chǎn)的民事主體返還財產(chǎn);無法返還的，應當給予適當補償。

利害關系人隱瞞真實情況，致使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應當返還財產(chǎn)外，還應當對由此造成的損失承擔賠償責任。

自然人下落不明滿二年。利害關系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人）向法院申請。宣告失蹤， 民法典第四十、四十一條講時間和起算，四十二、四十三、四十四講代管人以及職責、代管人變更。四十五條講宣告失蹤的撤銷，大家可以自己看一看。

二、自然人的行為能力。（民法確認通過自己的行為參與民事活動之能力）判斷標準：年齡和精神狀態(tài)

1、行為能力的類型。

完全民事行為能力（18周歲以上且精神完全正常例外，16周歲以上的未成年人以勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力）、限制民事行為能力（8周歲以上未成年或者不能完全辨認自己行為的成年人）、無民事行為能力（不滿8周歲或者其他完全不能辨認自己行為的人）。

三、監(jiān)護。

民事行為能力受到限制，那么就要由監(jiān)護人來幫助事實。民法上的監(jiān)護分為四類。法定監(jiān)護，指定監(jiān)護，兜底監(jiān)護，委托監(jiān)護。重點講一下法定監(jiān)護，它是由順序的。1、未成年人。監(jiān)護人的順序，一、父母。第二十七條　父母是未成年子女的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

2、無或者限制行為能力的成年人。監(jiān)護人是第二十八條　無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近親屬;

(四)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

監(jiān)護人的職責撤銷與恢復、終止等問題再民法典第二節(jié)大家可以自己看以看。

四、法人。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。法人有獨立人格，獨立承擔責任。法人民事權利能力和民事行為能力都與自然人不同。這一點今天就不作為重點，重點講一下法人的分類，我國對法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。咱們重點說特別法人。機關法人、農村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。機關法人從成立之人起，具有法人資格，無需登記。

保護民事權利是民事立法的重要任務。第一編第五章規(guī)定了民事權利制度，包括各種人身權利和財產(chǎn)權利。

民事法律行為的概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。、1、以意思表示為要素。設立變更終止為目的。同時不再強調“合法”

民事法律行為可以分為六大類。如單方法律行為、雙方法律行為、財產(chǎn)行為、身份行為、實踐行為、諾成行為等等。

民事法律行為的成立。一般成立有主體、有意思表示、有標的即可。不要求當事人具有行為能力。民事行為的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要買衣服）。明示包括口頭形式、書面形式、身體動作（肢體語音）等等。和默示（行為推定，默示只有法律明文歸檔或者當事人雙方有約定時）。意思表示的生效時間，無相對人 自意思表示完成時生效。有相對人 1、即時生效，對話的意思表示，自表示為對方了解時生效。2、非對話。自到達相對人。電子系統(tǒng)接收，數(shù)據(jù)電文進入特定系統(tǒng)，未指定的，知道或者應當知道該數(shù)據(jù)進入起系統(tǒng)的。

民事法律行為的生效。具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

成立是生效的前提，多數(shù)情況下，二者是同步的。重點講一講民事法律行為的效力類型。

無效民事法律行為。1、行為能力缺失，無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。2、標的違法。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效、惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。因欺詐脅迫訂立的損害國家利益的合同無效。3、以虛假意思表示實施的民事法律行為，虛假行為無效。

全部無效和部分無效。第一百五十六條　民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（舉例24頁）

可撤銷的民事行為。撤銷前，成立并且生效的，撤銷后，自始無效。主要類型有1、重大誤解。誤解方自身的過失導致，不是對方欺詐，也不是誤解方自身的故意或者中重大過失2、顯示公平3、欺詐、脅迫。

效力待定的民事行為。1、限制民事行為能力人。限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效;實施的其他民事法律行為經(jīng)法定人同意或者追認后有效。2、無權處分人。主要是無權、超越、表見等。3、無處分權的行為。當事人一方以出賣人在締約時對標的物滅有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持，出賣人未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人 承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?012年買賣合同司法解釋第3條）1、無權處分合同有效。2、處分行為(交付或登記）效力待定。物權法里面會有學習。

相對人可以催告法定人自收到通知之日起三十日內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

在第七章內容比較多，基本原理 分類 、無權 表見 今天就不學了。

是指人基于被人之委托為被人之利益以被人之名義而于第三人之間為一定的法律行為。屬于法律行為。

權的發(fā)生。第一百六十五條　委托授權采用書面形式的，授權委托書應當載明人的姓名或者名稱、事項、權限和期限，并由被人簽名或者蓋章。

第一百六十六條　數(shù)人為同一事項的人的，應當共同行使權，但是當事人另有約定的除外。

中的連帶責任

1、通謀。　人和相對人惡意串通，損害被人合法權益的，人和相對人應當承擔連帶責任。

2、涉嫌違法事項。向第三人承擔　第一百六十七條　人知道或者應當知道事項違法仍然實施行為，或者被人知道或者應當知道人的行為違法未作反對表示的，被人和人應當承擔連帶責任。

無權?！⌒袨槿藳]有權、超越權或者權終止后作出的行為。 效力待定。1、追認。權得到補正。明示和默示。2、催告權。

相對人可以催告被人自收到通知之日起三十日內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。3、撤銷。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。4、拒絕追認。

行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被人追認時相對人所能獲得的利益。（無過錯責任）

（惡意）相對人知道或者應當知道行為人無權的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。）9過錯責任）

表見。行為人沒有權、超越權或者權終止后，仍然實施行為，相對人有理由相信行為人有權的，無權+權外觀+帶三人善意且無過失的相信。（1、持有蓋公章空白的合同書和介紹信。2、無權人權限尚未結束，權實際已經(jīng)終止。

法律后果。第三人可以主張有權，直接要求被人承擔后果，被承擔后果后，可以向人追償。

復轉。自己，

民事責任是民事主體違反民事義務的法律后果，是保障和維護民事權利的重要制度

重點學一下訴訟時效

1、訴訟效力：是以抗辯權為中心的。

2、使用范圍，僅使用于請求權，一般主要是債權請求權。但是民法典第一百九十六條規(guī)定　下列請求權不適用訴訟時效的規(guī)定：

(一)請求停止侵害、排除妨礙、消除危險;

(二)不動產(chǎn)物權和登記的動產(chǎn)物權的權利人請求返還財產(chǎn);

(三)請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費;

(四)依法不適用訴訟時效的其他請求權。

3、時效期間。

普通訴訟時效：3年。自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。這個應當知道就是針對躺在權利上睡大覺的人來說，因為自己重大過失不知道也推定你知道。

最長訴訟時效：20年。自權利受到損害之日起計算

特殊訴訟時效：4年。國際貨物買賣合同和技術進出口合同糾紛。 5年 人身保險合同的被保險人或者受益人請求保險支付保險金的債權。

4、起算。一般表達或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算特殊表達 再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的，從發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)之日起計算訴訟時效。

1、定清償期的，清償期屆滿之日。 2、未定清償期的 ，寬限期滿之日，但債務人在債權人第一次主張權利之時明確表示不履行的，自表示不履行義務之日起計算。3、分期履行的債務：最后一期屆滿之日。4、合同被撤銷后返還財產(chǎn)、賠償損失請求權，自合同被撤銷之日。5、人身侵權賠償，當時發(fā)現(xiàn)，侵害發(fā)生之日。當時未發(fā)現(xiàn)，傷勢確診之日。知道傷勢和侵害人之日。6、不當?shù)美颠€請求權， 知道或者應當知道不當?shù)美氖聦嵰约皩Ψ疆斒氯恕?、無因管理。管理人的費用損失請求權， 無因管理行為結束并且管理人知道或者應當知道本人之日。被管理人的損失請求權知道或者應當知道管理人以及損害事實之日。8、未成年人遭。 自受害人年滿18周歲之日起。9、無或者限制行為能力人對其法定人的請求權，自該法定人終止之日起。

5、訴訟時效的中止和中斷。

中止是由原因是，不可抗力，其他是由。發(fā)生的時間是在最后六個月。訴訟時效中止，從中止時效的原因消除之日起計算。

中斷，是時效進行時，因一定事實發(fā)生，時已經(jīng)進行的時效期間歸于消滅，代該事實結束后重新計算時效。

權利人請求 ，權利人向義務人提出履行債務的請求。義務人承認。義務人同意履行義務（，包括全部、分期或者部分履行。義務人提供擔保。義務人請求延期履行，制定清償債務計劃。）權利人起訴 ，提起仲裁。申請調解或者其他途徑向有關機關主張權利的。

5、時效屆滿的后果。

抗辯權。實體權利不喪失。第一百九十二條　訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。

訴訟時效期間屆滿后，義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯;義務人已經(jīng)自愿履行的，不得請求返還。

第3篇：關于民法典的解讀范文

內容提要: 法律人格是時代背景的產(chǎn)物，時代背景的變化必然要求變革人格立法以滿足權利主體的正當性需求。以羅馬法為代表的人格立法向以《法國民法典》等為代表的人格立法的發(fā)展，確立了以人之生命的保全和促進為目的的倫理性法律人格制度。這種法律上對人的倫理關懷，在遭遇現(xiàn)代科技特別是生命科技等因素的時候，使得單純以生命的保全和促進為目的的人格立法不再與人的實現(xiàn)這一法律命令相一致。于此，個體主張其享有的人格權不應僅限于防御性的權利而應內涵積極請求權的特質。一方面，德國等國的法律實踐對此態(tài)度猶豫不決，另一方面，現(xiàn)實生活中的個體因為其正當性權利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必須適時承認個體的這種權利主張以滿足人之實現(xiàn)的法律命令。

就歷史上已經(jīng)發(fā)生并存在過的法律人格制度所表現(xiàn)出來的特征看，它所關注的對象實際上經(jīng)歷了兩個歷史階段的蛻變。第一階段是以羅馬法為代表的技術性人格立法階段，它通過擬制的法律人格賦予無生命但對社會整體存續(xù)意義重大的家庭以參加法律關系的主體資格（學者關于羅馬法中的家庭具有人格的觀點，見諸于梅因、黑格爾等人的論述，詳細內容可參考梅因在《古代法》一書第六章“遺囑繼承的早期史”以及黑格爾的《法哲學原理》中第三篇第一章“家庭”關于羅馬法的闡釋。格羅索教授在《羅馬法史》中談到羅馬法早期，家父作為家庭的主權者以及家庭在羅馬社會作為一個政治單位和政治組織的時候，亦在一定程度上承認家庭擁有人格這一觀點。這里需要注意的是，梅因和黑格爾的觀點之所以一致，可能是前者受到后者學說的啟發(fā)。參見(愛爾蘭)J·M·凱利著:《西方法律思想簡史》，北京:法律出版社，2002年版，第311頁。）。個體在這種立法模式下僅表現(xiàn)為家庭這一人格體的構成部分，他完全被家庭所吞沒，沒有作為獨立存在的價值而被法律所關注［1］。第二階段是以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的倫理性人格立法階段，這一階段立法所表現(xiàn)出來的時代特征為個人本位［2］。因為人之為人的人格要素在這一階段被發(fā)現(xiàn)并且得到自然法主義者和啟蒙思想家的極力鼓吹，法律所關注的對象隨著社會的劇變實現(xiàn)了由家庭到個體的轉變;個體在法律上應該享有平等法律人格的理論也得到了立法的承認;法律人格制度實現(xiàn)了技術型向傳統(tǒng)倫理型的成功過渡;個體因為生命、自由等人格要素而在法律上所享有的權利也實現(xiàn)了由自然權利到法定權利的發(fā)展。因此，這一時期所表現(xiàn)出來的立法趨勢整體上可以歸納為:承認人之為人并尊重他人為人［3］。這種以人的實現(xiàn)為目的的法律觀，正是近現(xiàn)代文明最可寶貴的地方。也正是這種以人之實現(xiàn)為目的的法律上之倫理關懷，因為現(xiàn)代科技文明與由此引發(fā)的整個時代背景的變化，對傳統(tǒng)的人格立法以及與之相適應的人格權特質，提出了嚴正的挑戰(zhàn)。

一、以生命的保全和促進為目的的人格立法

對于傳統(tǒng)社會背景下的個體而言，他們之所以陷入對于死亡本身的恐懼，其中最重要的因素之一就是人對死后世界的無知，而免予物質匱乏則是逃避死亡威脅的最為基礎的保障。因此，實現(xiàn)財產(chǎn)權的有效控制和利用，無疑是在資源相對不足的情況下接近這一目的的最為合理的措施。“凡是讓人的生命延長和幸福的，都應當去做，而凡是讓生命不幸福的、加速死亡的，就應當避免?！保?］所以無論是技術性人格立法階段還是傳統(tǒng)倫理性法律人格立法階段，立法者都極端重視財產(chǎn)權的流轉與取得。羅馬法時期法律之所以無視個體的存在，是因為當時生產(chǎn)力水平相當?shù)拖拢瑐€人的力量尚不足以獨立應對隨時都有可能發(fā)生的自然或社會災害，個體必須結群才能自保，對于個體而言其惟有在共同體中才能夠獲得較大的生存機率。因此，注重實踐的羅馬法將家庭視為其調整的核心對象就再合理不過。在這種情況下，法律犧牲個體利益甚至是個別生命的行為，看似與逃避死亡、保全生命這一主題相矛盾，但這恰恰是反映了問題的實質。家庭本位的立法最終要實現(xiàn)的是個體在共同體存續(xù)下的生存，共同體的生存是個體存續(xù)的前提，兩者之間的沖突以共同體的利益保護為重，犧牲個體以實現(xiàn)共同體利益在家庭本位立法環(huán)境下具有正當價值。但是社會并不是靜止不變的存在，個體對于世界的能動性也不會永遠使社會無動于衷。社會發(fā)展與日漸凸現(xiàn)的個體力量之間的交互作用必然導致個體主體地位的增強，這要求法律承認并保障個體在實踐中所獲得的主體地位。另外，個體獲得法律承認的一個重要原因就是人之理性的發(fā)現(xiàn)。人因為理性發(fā)現(xiàn)所獲得的自信促使他思考自身以及其所處的環(huán)境，這種思考的成果有助于推動人類文明的發(fā)展，而文明的發(fā)展反過來嘉惠于理性之個體。文明與理性的發(fā)展使得兩者呈理性的互動態(tài)勢，這種互動最后一方面導致社會獲得了大發(fā)展，同時也促使個體獲得獨立的法律人格。

因為個體對他在獲得法律上獨立人格之前所曾經(jīng)歷的痛苦記憶，包括法律給人以非人的待遇，特別是對于個體生命的任意踐踏和剝奪，使他們在制定法律時尤其強調對生命本身的法律保障。個體的這一要求反映在法典編纂上，首先就表現(xiàn)為他們對于財產(chǎn)權的堅決態(tài)度，即所有權神圣和契約自由，前者是出于對財產(chǎn)權“靜”的安全的考慮，后者則是從“動”的方面考慮財產(chǎn)權的自由實現(xiàn)。當然僅僅通過財產(chǎn)權的保障以保護個體的生命安全還遠遠不夠，如何實現(xiàn)在財產(chǎn)權以外給予生命以更為充分的保障也被審慎考慮，這種考慮的結果因為法典編纂者所處歷史環(huán)境的變遷而有所不同。

在《法國民法典》編纂者看來，生命等人格要素具有自然權利的神圣性，因此不得將它們降格為法定權利而規(guī)定在民法典中，法典所需做的工作僅是對于侵犯生命等人格要素的行為以法律上的規(guī)制?！兜聡穹ǖ洹繁辛藛⒚芍髁x以來關于人之尊嚴的思想，同時它受到康德倫理思想的深刻影響?？档滤枷霐財嗔巳烁褚赝匀环ㄒ约白匀粰嗬恼軐W紐帶［5］。他一方面認為以人為目的的法律應該對人之為人的人格要素以法律保障;另一方面他又堅持人在任何情形下都是目的，以這一絕對前提為基點，他堅決否認人在任何情況下支配自己身體的組成部分［6］，包括反對自殺［7］。繼承康德思想而對《德國民法典》的制定有直接影響的薩維尼，也擔心在制定法中規(guī)定關于個體對其人格要素的一般權利會導致自殺權的產(chǎn)生，因此他僅僅支持在制定法中對人格要素需通過具體的保護性條款予以保護［8］。但不管是哪種形式的立法模式，都在給予“生”以特別關注的同時竭力避免“死”，所以就這一點而言，它們在實質上并無多大差別。

因此，這一時期的人格立法，在本質上都是以生命的維系和保全作為共同追求，只是實現(xiàn)的手段大相徑庭罷了。之所以出現(xiàn)這種情形，是因為任何人類歷史都是以有生命的個體存在為前提，關注生存本身就是人類社會所要面對的頭等大事，前述法律實踐只不過是這一現(xiàn)實情形的真實反映而已。但是，任何存在都會因為時間的流逝而逐漸消亡，人作為歷史性的存在，自然也無法擺脫這一自然規(guī)律。人類很早以來就意識到死亡的威脅，并且他無從知曉死后世界的危險程度，這種不確定性所造成的安全感的缺失，促使人力圖延緩并盡量避免死亡的到來。對于大多數(shù)個體而言，他們可以通過運用自身的理性在現(xiàn)世實現(xiàn)美好生活。即使現(xiàn)世生活無法兌現(xiàn)美好生活的預期，但如果現(xiàn)世生活的苦難可以減輕或消除未來在彼岸世界的痛苦，則個體寧愿承受現(xiàn)世的苦難而不愿將自己交由死后未知命運的審判。這一方面固然是因為此岸世界的相對確定性所帶給人以心理上的安全感，另一方面也反映了個體對于彼岸世界的無知和恐懼［9］。因此，倫理性法律人格立法將生命等人格要素奉為圭臬，也可能是理性之人為避免死亡所作的努力，而不僅僅是因為人自身的不可侵犯的人格要素自身的要求。

二、個體新權利主張背后的社會背景分析

傳統(tǒng)人格立法將生命的保全和促進置于關注的焦點，實質上是具體時代背景下的歷史性產(chǎn)物。因此，如果這種制度賴以存在的時代背景發(fā)生了變化，則與之相適應的制度亦應及時調整，以體現(xiàn)變化了的時代背景與生活在新時代背景下之主體的權利要求。也就是說，分析現(xiàn)代社會中個體因為自身的完滿實現(xiàn)而應當享有之人格權利的內容，應當與其所處的時代背景聯(lián)系起來。因為個體的法律人格本身是其所處之時代背景的一個結果，如果未能清晰確定時代已經(jīng)實現(xiàn)和將要面臨的變化，則必然無法確定個體的相應法律人格，由此個體也必然無從向法律主張相應的人格權利。這樣，問題的重心將轉移到關于個體所處現(xiàn)代社會背景的歷史考察之中，借此審查傳統(tǒng)倫理性法律人格相較現(xiàn)在所發(fā)生的變化，以檢討當下法律關于人格立法的得失，并重新確立個體對人格要素所享有的權利。那么，我們時代所發(fā)生的對人格內涵的變更有重要意義的變化是什么情形呢?

在21世紀的現(xiàn)代人看來，影響當代生活的最為重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的來襲。發(fā)端于20世紀40至50年代的以原子能技術、生物技術、高技術材料等為代表的高科技席卷全球并一直持續(xù)到現(xiàn)在，它對人類社會已經(jīng)產(chǎn)生并繼續(xù)產(chǎn)生一系列深遠的影響［10］。這些影響總的來說可以概括為兩點:一方面，科技的深入發(fā)展及其所取得的成就，包括它在微觀世界與宏觀世界所達到的深度與廣度，使人生活的外在環(huán)境比以往任何時代都優(yōu)越?，F(xiàn)在我們雖然不能斷言人類已經(jīng)免于物質資源匱乏所帶來的恐慌，但是，現(xiàn)代社會確實在更大程度上滿足了人對物質資源的需求，它為人的生存和活動提供了更為堅定的確定性。另一方面，科技革命因為人類活動所發(fā)生的鏈式反應反作用于人本身，它在影響人所處的物理環(huán)境進而作用于其物質需求的同時，還深刻改變了人的精神世界:就人的思維方式來看，因為自然科學，它藉以成功的思維方式必然同時影響人在精神層面的思維方式;就人的思維內容來看，人精神活動的內容必然以外在世界的活動成果為基礎，或者以之作為反思對象，或者以之作為進一步推理的基礎所在。

上述現(xiàn)象在生命科技的實踐領域可能更加典型，而生命科技對于個體人格要素的影響尤為明顯。關于生命科技的實踐，可借用克尼佩爾(Knipper)的觀點，即“人集中全力研究自己的身體、讓別人研究自己的身體、去完善身體，在客觀意義上，如同一部功能良好的機器，使得自己的身體富有成效，在認識到‘工具匱乏’時，就其生殖能力以人造工具強化自己的身體。”［11］生命科技在實踐科技征服世界、造福人類這一使命的同時，也突入了傳統(tǒng)倫理道德的禁區(qū)。一方面，生命科技改變了人的生存狀態(tài)，因為它的介入使得個體生命的保障比以往任何時代都更為充分，人關于“生”的欲求在更大程度上得到了實踐更有力的支持。另一方面，由于科技本身與價值無涉，因此個體僅僅是生命科技觀察及作用的對象。生命科技的思維邏輯是:作為對象的身體健康運行是生命科技的目的，生命科技以身體本身為研究和實踐對象，通過不斷深化其對身體的認識來確保發(fā)生故障的對象能獲得最大的修復。如果截肢斷臂、移心造肺在某種程度上可以實現(xiàn)這一目的，那么，它會通過這些行為去實現(xiàn)自己的目的。因此，當生命科技將身體本身的健康運行與個體生命無原則的盡可能的延長相混淆的時候，生命科技本身的價值無涉立場卻導致了它的實踐在理論界引發(fā)了激烈的倫理道德爭論。

在康德(Kant)、薩維尼(Savigny)的時代，器官移植等現(xiàn)代生命科技所帶來維系生命的手段可能無法可想［12］。出于維護人的尊嚴以及保證人格利益在最大程度上實現(xiàn)的考慮，康德思想拒絕了將個體本身視為可予處置的任何行為，即使個體自身，他也僅僅是自身的主人而不是自己的所有者［6］。在這種情況下，個體自愿處置身體的構成部分以及任何自殺行為，在康德看來違反了理性人所應承擔的道德義務［13］。受康德思想影響的《德國民法典》等法典，據(jù)此也在某種程度上明確界定了人對其各人格要素所享有的法益及行使尺度［14］。但是，在生命科技的發(fā)展已使器官移植等成為可能的情形下，這種視人格要素在任何情況下都不得因任何原因而被處分的理論愈來愈受到批評和質疑。

事實上，個體在特定情形下積極行為以實現(xiàn)其人格利益的理論與實踐，已經(jīng)突入了康德以來將生命等人格要素，視為絕對不容依個體自由意志以積極行為來實現(xiàn)的理論陣地，器官移植等直接關系人格要素的行為已經(jīng)獲得法律上的支持。但是，即便是這樣，近代以來的人格理論傳統(tǒng)以及受其影響的法律實踐，仍然堅守個體在任何情況下都不得請求他人協(xié)助以結束自己的生命。典型的如法國關于受害人同意作為免責條款的規(guī)定，法律在不做任何區(qū)分的條件下，認定個體任何關于生命和身體完好性的自由處分皆屬無效，除非其系基于主體病理學上的需要［15］;德國對實施積極安樂死(aktive Ster-behilfe)的行為，依然適用刑法第216條關于應要求殺害罪的規(guī)定［16］;美國聯(lián)邦最高法院也在猶豫不決中拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內涵這樣的權利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內科醫(yī)生幫助下實施憐憫死亡的選擇權［17］;英國上議院醫(yī)療倫理委員會亦拒絕改變英國的禁止幫助自殺令［18］。

科技對現(xiàn)代人的深刻影響，除反映在生命科技領域外，亦反映在人關于彼岸世界的認知。事實上，因為科技的進步，愈來愈多的人相信，人死亡之后其實并不存在另一個神秘世界，因此關于對死后未知世界的恐懼也就不復存在。這一思想上的轉變對于人類社會長久以來所形成的傳統(tǒng)產(chǎn)生了劇烈的沖擊［19］。對于大多數(shù)現(xiàn)代人而言，現(xiàn)在更多的恐懼可能源自于現(xiàn)實生活本身的不確定性以及死亡本身。由于現(xiàn)代人承受痛苦的能力較之以往大為減弱，因此他們對特定情形下的痛苦經(jīng)歷的恐懼，如前述由于生命科技的進步使得生命無原則的延長等，又甚于死亡本身［20］。因此，要避免人在這種情況下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通過死亡才能實現(xiàn)。現(xiàn)代社會背景下的個體向法律提出這樣的問題，即現(xiàn)實生活中的個體，如果生存不再會給他帶來一絲一毫的幸福感受，在個體對繼續(xù)如此生存的恐懼程度甚至比死亡本身還要強烈的情形下，他是否有權利選擇死亡以避免痛苦的煎熬呢?

正如黑格爾(Hegel)所講的，人格是一切法的基礎。個體特定情形下是否有權選擇死亡，在現(xiàn)代法律體制下實質上意味著:人格權是否內涵積極請求權的權利屬性?要回答這一問題，首先必須明確個體與其所處的社會之間的關系。一方面，個體并不是作為一個孤獨的獨立存在，準確地來說，個體是生活在關系中的獨立存在，因此個體的行為必須在一定程度上與其所在的共同體相協(xié)調。其中，個體與共同體之間的利害沖突應在何種程度上實現(xiàn)動態(tài)的平衡是這一前提得以適用的必要條件。

羅馬法時期的法律人格制度忽略了個體獨立存在的價值，強調生活于共同體中的個體為共同體所承擔的義務，即他應該為一個群體完成其所負擔的義務［21］。而自殺在絕大多數(shù)情況下恰恰被視為是逃避履行共同體賦予個體任務的不負責任的行為。在羅馬法看來，自殺必須有充分理由且經(jīng)國家允許，無理由的自殺是對共同體共同福祉的違背，它甚至意味著對共同體的背叛，是一種極端不負責任的行為，因為“一個不愛惜自己的人更不會愛惜他人”［22］。而近代以來的倫理性法律人格制度則采取了與之截然相反的個人主義態(tài)度，它著重強調個體依自由意志為行為。但無論是《法國民法典》所內含的自然法印痕，還是《德國民法典》內在的康德哲學影響，都在強調個體諸如生命等人格要素絕對不得侵犯的同時，踏入了傳統(tǒng)倫理性法律人格理論自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，這兩種走向絕對的立法模式都無法回答這里的問題。因為，法律必須在兼顧公共利益的同時，深切關懷個體的真實感受并給予其充分的保護。也就是說，“國家必須追求‘最大量的紛繁各異的目標’，必須盡可能少地‘為了別人或整體而犧牲他們中的任何一個人’。它必須關注‘個性’，或者對‘個人情感和個人利益’給予最大可能限度的考慮?！保?3］那么，現(xiàn)代的人格立法應當如何對待個體的這種權利要求呢?

三、現(xiàn)代社會中個體新的權利主張對傳統(tǒng)人格立法的挑戰(zhàn)

通過前文的分析我們知道，受傳統(tǒng)倫理性法律人格制度的約束，個體不能通過選擇死亡的方式來避免痛苦。一方面，傳統(tǒng)倫理性法律人格立法以實現(xiàn)人作為它的目的，另一方面它又無法為處于極端痛苦之中的人提供現(xiàn)實的擺脫痛苦的有效方法。這種理想與現(xiàn)實之間的矛盾，實際上是因為變化了的時代背景與法律固守傳統(tǒng)理念造成的，而這種矛盾最終卻是以個體真實感受的犧牲為代價。當今時代，生命等人格要素所要實現(xiàn)的不僅僅是生存這種簡單的狀態(tài)，其毋寧是要求一種有著幸福體驗的生存狀態(tài)。在這種生存狀態(tài)下，死亡不應僅僅被視為生命的終點，也就是說不能簡單地將死亡與有著幸福體驗的生存狀態(tài)相對立，它被理解為生命的完成或者更為合理［18］。因此，以存在主義者海德格爾(Heidegger)所謂的“向死而生”(Being towards death)的角度去理解生與死的關系，應該更符合個體這一歷史性存在的生存要求［24］。

這種要求反映在法律制度設計上，就是突破以生命的保全和促進為絕對目的的傳統(tǒng)人格制度，在堅持對個體生命、自由等人格要素尊重和保護的基礎上，不再將生命等人格要素視為絕對而不允許個體在任何情形下對其予以處分，享有權利承擔義務而具有主體資格的個體為其美好生活的實現(xiàn)，不必再受限于康德關于理性人的道德律約束，對于其人格要素，個體應當享有更為充分的權利以保證其中所體現(xiàn)之利益的實現(xiàn)，以最終保證作為法律的目的的人之本身的實現(xiàn)。個體要求法律重新界定法律人格以及人格權利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承認特定情形下個體對生命等人格要素享有充分的自決權(Recht auf Selbstbestimmung)。

該自決權意味著作為權利主體的個體在不違背法律與社會公共利益的前提下，對于其人格要素可以依據(jù)自主意志為或不為一定行為。在特定情形下，個體有權請求特定的主體為一定積極行為以協(xié)助其自主意志預設之目的的順利完成，由此以保證個體美好生活的實現(xiàn)。在該項權利體系下，個體不但可因其獨立自主之意思為行為以確保主體外在性要素的實現(xiàn)進而為主體內在性要素的保障和實現(xiàn)提供可能，亦可于特定情形下，如在不損傷其內在性要素的實質性內容的基礎上可捐獻血液、、提供皮膚組織等;或者會對其自身內在性要素造成一定的損害但不致于直接危及其生命這一首要性人格要素的前提下可對其身體的某一構成在不違背善良風俗的情形下依自主之意思予以處分，如腎臟等器官捐獻等;又或是對于那些深受劇烈病痛折磨的絕癥患者在確定該病于當下之醫(yī)療技術沒有救治可能的前提下，為減輕其難以忍受的劇烈痛苦，患者得主張結束其生命并有權要求特定之醫(yī)師輔助之。個體的這種權利主張意味著法律對個體人格要素的保護所賦予的權利，不應再僅僅限定為防御性的權利。傳統(tǒng)人格理論關于一般人格權為防御性權利，僅在權利被侵犯或有被侵犯之虞時，才可向法律主張救濟，即反對通過一般人格權創(chuàng)設獨立的積極請求權的觀點［25］，應當適時地予以變革。

當代法學理論及法律實踐承認一般性人格權利是一種開放的框架性權利(Rahmenrechte)體系，該體系框架內所包含的權利內容會隨著時代的發(fā)展而呈現(xiàn)出與時俱進的特點［26］。該特點所反映的真實情況就是:人關于自身人格要素的發(fā)現(xiàn)和重新界定，應該緊隨時代的變化而使之獲得新的生命力。因此，個體在新的時代背景下所主張的自決權，恰恰是個體因為時展所導致生活背景的深刻變化，要求的不同于傳統(tǒng)倫理性法律人格制度下的具有新的時代特點的權利。依據(jù)傳統(tǒng)民法基本理論，請求權可以區(qū)分為獨立請求權(Selbstndige Ansprüche)和非獨立請求權(UnselbatndigeAnsprüche):前者如債權或親屬法上的撫養(yǎng)請求權等，這種類型的請求權不依賴于其他權利而具有獨立存在的意義和價值，該種權利可獨立要求他人為一定行為或不行為;后者則是為其他權利(如絕對權、人格權等)的完滿實現(xiàn)而提供服務的，亦言之，這種權利類型僅有輔作用而不能作為獨立的權利要求他人為或不為一定行為［27］。這也就是說，對于人就其人格利益所得主張的權利類型即人格權而言，非獨立性請求權的從屬意義在于，它能夠作為人為完滿實現(xiàn)其人格利益的輔權利而存在。為人格權的完滿實現(xiàn)，個體不僅可在其人格利益受他人侵害或有受損之虞時享有請求法律救濟的權利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主張以積極實現(xiàn)自身之人格利益的權利。易言之，不能因人格權的防御性權利特征而拒絕該其內涵的積極請求權(positive Ansprüche)的權利屬性［28］。

但是，如果法律承認一般人格權內涵積極請求權的特征，即法律在一定程度上推翻傳統(tǒng)侵權法上關于人格要素保護的禁止性事實構成這一一般要件，那么，在現(xiàn)有的法律框架下，法律將要面對層出不窮、五花八門的權利主張。因為這種要求積極作為的請求權，將可能包括:雇員要求就業(yè)的權利，或遭解雇后要求再就業(yè)的權利;非婚生子女要求其母親告知生父姓名或母親懷孕期間與其發(fā)生過性行為的男子們的姓名的權利等。如果承認個體對人格要素的實現(xiàn)以全面的自決權，甚至還可能導致個體在民法上獲得關于勞動權、居住權、健康權等權利訴求的法律依據(jù)［12］。這些基于一般人格權內涵之積極請求權的法律訴求可能會摧毀現(xiàn)有的法律制度體系。這是否就構成了現(xiàn)有法律制度拒絕承認，個體享有自決權并于特定情形下基于人之完滿實現(xiàn)而向法律主張積極請求權的正當性理由呢?

法律作為規(guī)制人類社會生活的實踐性科學，必然應當隨著實踐的發(fā)展而為主體追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因為畏懼變革所可能帶來的負面效應，就拒絕主體因為時展所主張的正當性權利要求，其無疑是將自己置于作為目的本身即人的對立面。這樣的法律的命運正如貝卡利亞(Beccaria)所說的那樣，“一切違背人的自然情感的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖毀，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！保?9］《德國民法典》相關制度本身的命運及其歷史變革即為貝氏預言的最好注解。該法典以康德及薩維尼的理論體系為思想基礎，而康德和薩維尼的理論因囿于時代的緣故，使得人格權因立法者有懼于自殺的合法化問題而在法律上無法獲得一般性的承認［12］。該法典關于人格權利的這種保守立法成果顯然無法適應劇烈變化的社會現(xiàn)實，它不能為主體權利的實現(xiàn)提供保障，并且它也無助于促進個體幸福生活的實現(xiàn)。因此，該法典自生效起就受到理論界嚴厲的批評，在“俾斯麥案”(Bismarck－Entscheidung)［30］以及“尤特－普呂施案”(Jute-Plüsch-Entscheidung)［31］等司法實踐中即受到挑戰(zhàn)，當時的帝國法院為此不得不以例外的形式承認了肖像權以及營業(yè)權屬于《民法典》第823條第1款的“其他權利”(sonstiges Recht)類型而受法律保護。鑒于民法典在這方面的不足，二戰(zhàn)后聯(lián)邦最高法院通過引入《基本法》第1條、第2條而對法典第823條予以適當?shù)臄U展，由此確立的一般人格權制度在一定程度上才將法典被世人詬病的局面以部分的改變［32］。這些實踐表明，如果法律將上述困難視為拒絕承認個體對其人格要素在特定情形下享有自決權的合法理由，無疑將會導致我們的理論研究及立法走上歧路。

事實上，德國關于一般人格權的當代司法實踐正愈來愈多地表明:承認民事司法領域內一般人格權內涵積極請求權的內容是可行的，盡管這在理論上頗有爭議。德國聯(lián)邦早在聯(lián)邦最高法院之前，即已通過《基本法》第2條第1款和第1條第1款發(fā)展出了憲法上的一般人格基本權(APR－Grundrechts)。在此后的憲法實踐中，該項權利被進一步深入解讀并逐漸發(fā)展出包括自我定義權、性自決權、信息決定權、個性自決權以及其他自決權等權利類型。對于該權利的憲法保護，依據(jù)德國憲法理論與相應的司法實踐，主要是通過以下方式以確定所謂的“保護領域”來實現(xiàn)的:一是保護免受干擾的權利，即實現(xiàn)個體的同一性;二是確保個體積極發(fā)展人格的權利，即實現(xiàn)社會的同一性，這與民法領域一般人格權的防御性保護是相對的［12］。這種由聯(lián)邦發(fā)展出的權利類型的范圍，比聯(lián)邦最高法院基于《民法典》第823條第1款以及《基本法》第2條第1款以及第2條第1款發(fā)展出來的民法上的一般人格權的適用范圍要廣闊［33］。

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依據(jù)德國的憲法理論與實踐，對于前述保護領域內的權利，除非是基于對基本權利的限制，否則不得侵犯。并且對于基本權利的限制，也有嚴格的限制，即所謂的對限制的限制(Schranken-Schran-ken)。這種限制是，國家只能在同時滿足下述條件時才能侵犯公民的一般人格基本權(公民的自決權)，即依據(jù)符合規(guī)范明確性原則的法律(議會保留);為重大的公共利益所必須且嚴格遵守行為適度原則［12］。依據(jù)《基本法》第1條第3款的規(guī)定，法院在審理民事和勞動案件時，也要受一般人格基本權規(guī)則的約束［34］。因此，盡管憲法上的一般人格基本權與民法領域的一般人格權存在前述區(qū)分，但是實踐中，這種區(qū)分已經(jīng)逐漸開始變得模糊了。這也就意味著，德國民法領域內的一般人格權司法實踐，正由于法院的創(chuàng)造性努力而避開了立法的局限，逐漸納入了為一般人格基本權所承認的，確保個體積極發(fā)展人格的權利內容［12］。

四、時代背景變遷下賦予個體自決權的正當性分析

生命作為法律人格甚至是個體存在的首要前提，無論是在康德時代，還是在目前狀態(tài)的絕大多數(shù)情況下，具有不得侵犯的崇高價值。但是在現(xiàn)在看來，強調生命等人格要素不得侵犯的最終目的，應當使每一個個體的幸福亦即美好生活得以實現(xiàn)。生命科技發(fā)展所帶來的不僅僅是垂危之生命可以獲得及時救治而展現(xiàn)給人以“生”的希望曙光，它同時也給某些個體因為生命的不必要延長而帶來了無盡的痛苦。對于某些身患絕癥的個體，一方面生命科技可以使他的生命在一定時間段內得以維持，這在以前時代可能無法想象。但是，個體生命的這種維持在某些情況下卻是以尊嚴的喪失，甚至是難以承受的身體痛苦為代價。前文言及，由于現(xiàn)代性的祛魅功能，使得現(xiàn)代人所面臨的恐懼來源除了現(xiàn)世生活的不確定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于現(xiàn)代人承受痛苦的能力較之以往又大為減弱，對于部分絕癥患者來說，其對繼續(xù)生存并承受難以忍受的痛苦的恐懼往往要比死亡本身更加來得強烈。在這種情況下，以人本身為目的的法律應當考慮承認處于這種情況下的個體有權選擇死亡以避免痛苦所導致的恐懼。

現(xiàn)代人的生活歷程本身就是關于幸福的體悟過程，當然對于幸福的界定標準因人而異，但是我們總能找出一個大致可以反映這一概念的標準。本文以為，判定一個人是否幸福，德沃金教授的下述兩項判斷標準可資借鑒。這兩項判斷標準具體包括:體驗權益(experiential interests)和關鍵權益(criticalinterests)，前者重在過程給個體以快的感受，后者重在一種關鍵性判斷從而斷定其生活是否會因此而更加快或不快［35］。一般情況下，幸?？赡苁沁@兩項權益合力的結果，但是不排除兩者在某些情況下的激烈沖突。當這兩者發(fā)生沖突的時候，應當承認個體于此的自主選擇權以確保個體幸福的實現(xiàn)。對于身患絕癥而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下個體選擇關鍵性權益。在這些個體看來，緊扼命運的咽喉以戰(zhàn)斗到生命的最后一刻更能體現(xiàn)生命的價值或者說更加幸福。但是對于絕癥患者中的絕大多數(shù)來說，與其在病痛折磨中耗盡生命，倒不如尊嚴地死去。對這部分患者而言，體驗權益更為真實和來得實在。在體驗權益已經(jīng)沒有實現(xiàn)可能的前提下，活著對他們來說已經(jīng)成為比死亡本身更為恐懼的事情。所以，在這種情形下，法律應當承認個體對自己生命的自決權。亦即“延續(xù)一個人的生命與結束一個人的生命之間的選擇與這種自我決定的權利緊密相關。所有的人都必須被允許自我決定自己的生與死，應當有成文的法律規(guī)定保證和保護人們對自己生命做決定的權利?！保?6］

康德思想?yún)^(qū)分了理性之人的兩種價值取向，也就是前文所說的關于幸福的追求和對道德義務的保持，當兩者發(fā)生沖突時，康德賦予了道德義務以更高的價值位階，他將道德律奉為理性之人更應當堅守的操行。受康德思想直接影響的《德國民法典》以及康德思想流風所及之處，致使原始本性的人在民法中并未出現(xiàn)［37］。事實上，康德思想在強調理性之人堅守道德義務的同時，犧牲了個體關于生存的真實幸福感受。德沃金在區(qū)分體驗權益和關鍵權益的同時，賦予了個體在兩者沖突時自由選擇的權利而不強調哪種權益具有更高的價值位階，該思想實質上是對康德思想因時代變遷而做出的必要的修正。因此，這種思想的轉變要求，應當在適當?shù)那樾蜗?，使真實的個體在法律上實現(xiàn)復歸，以保證個體幸福的充分實現(xiàn)。

法律上承認個體對于人格要素在特定情形下的自決權，實質上意味著傳統(tǒng)倫理性法律人格所主張的防御性權利向積極的請求權轉變。傳統(tǒng)倫理型法律人格的權利要求以生命的保全和促進為依歸，以此為基調建立起來的傳統(tǒng)權利體系，無論是財產(chǎn)權或是人身權的目的都是為了使“生命”更為美好。傳統(tǒng)倫理性法律人格所扎根的個人主義立法思想，在矯正以家庭本位立法思想為基礎的技術性法律人格不尊重人之為人的錯誤的同時，也埋下了由真理邁向謬誤的潛在危險。這種潛在危險因為生命科技的發(fā)展，逐漸演化為阻礙個體自主實現(xiàn)人格要素所能主張利益的現(xiàn)實桎梏。近代以來形成的傳統(tǒng)民法理論關于“使之成其為人并尊重人之為人”的人文關懷在現(xiàn)在看來，不應僅僅被理解為:生命等人格要素在任何情形下都不允許任何人予以任何形式的侵凌，即使個體可以證明其的確是因為絕癥的折磨而茍延殘喘，他明確希望自己或借他人之手早日擺脫痛苦;在這一絕對前提下，個體才可以自由行為實現(xiàn)自身作為獨立存在的價值。其毋寧應當理解為:尊重人并使之成為人并不是目的本身，這僅是實現(xiàn)個體幸福生活的保障手段之一，諸如生命等人格要素也不過是實現(xiàn)幸福的前置性條件，惟有個體的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其為人”要求法律承認個體追求幸福的自決權，這包括法律保障個體對人格要素在不損害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定條件下個體有權利要求特定人或組織為其自決權的行使提供條件。

當個體在生活中無法再體驗到幸福，并且他賴以判斷幸福的標準所需的條件在現(xiàn)實中無法再現(xiàn)的時候，個體有權利選擇以一種體面的方式死亡，因為對于這里的個體而言，這種選擇對他來說本身就意味著一種關鍵權益。這樣的思想轉變，實際上是承認了生存與死亡都是作為實現(xiàn)個體幸福生活這一最終目的的手段而存在。生命是生存的載體，而死亡則是對載體的離棄，理想狀態(tài)的個體幸福生活或許是“生如夏花之絢爛，死如秋葉之靜美”的實現(xiàn)，這種狀態(tài)或者確實僅僅是一種理想，但是這也說明對于個體幸福生活的實現(xiàn)而言，體面的生存和死亡缺一不可。個體的生命以及因此而衍生的其他人格要素作為目的的理論外衣一旦褪去，它們表現(xiàn)在法律上的就不僅僅是防御性的權利要求，也就是說個體可以在一定條件下積極行使生命等人格要素所體現(xiàn)出來的權利。因此，個體對幸福的追求要求法律承認他關于人格要素的自決權。當然，個體主張關于人格要素的自決權并不意味著其可任意行為，這必然因社會的發(fā)展而被限制在一定的范圍內。

事實上，前述德國憲法司法實踐發(fā)展出來的一般人格基本權，實質上就是傳統(tǒng)人格理論關于人格權是防御性權利這一觀點的突破。盡管個體在特定情況下是否享有關于生命的自決權，德國的相關司法實踐依然猶疑不定［38］。另外，美國最高法院在Washington v．Glucksberg案的判決中所表現(xiàn)出來的頗可玩味的態(tài)度，實際上也表明該院正面臨與德國同行們同樣的困境，該院一方面拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內涵這樣的權利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內科醫(yī)生幫助下實施憐憫死亡的選擇權，另一方面又認為各州在事實上不允許某人自殺而置其于極端痛苦的境地也是違憲的［39］。這種看似矛盾的觀點，其實反映的問題卻是一致的，即對于因為時代背景變化所導致的個體新的權利訴求，一方面存在著予以承認的正當性基礎，另一方面卻囿于傳統(tǒng)理念，使得司法實踐難以在個體與社會整體利益的處理之中尋找到恰當?shù)钠胶庵c。

結論

現(xiàn)代社會背景下的個體因為時代背景的變化，而主張其享有的人格權應內涵積極請求權的特質，實質上是近現(xiàn)代以來關于法之目的，即“成為一個人，并尊敬他人為人”的進一步延伸和發(fā)展。正如學者所主張的:民法在人格權沖突面前確立利益和價值選擇基準，首先就要確立人的價值，確立以人為本的基準［40］。從前述法律實踐來看，在制度上確立內涵積極請求權的人格制度，遭遇的并不是理論上的正當性論證難題，而是實踐中如何平衡因這一制度確立所可能引致的個體與社會整體之間的利益沖突問題。因此，我們將來工作的起點應該是，在現(xiàn)有法律實踐的基礎之上探索解決前述問題的方法，而不是陷于人格權是否應墨守防御性權利，還是應當具備積極請求權權利特質的理論泥淖中去。

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第4篇：關于民法典的解讀范文

內容提要: 民法著述關于民事行為的理論多有效力未定民事行為的內容，其意為“已經(jīng)成立但效力處于不確定狀態(tài)的民事行為”，涉事者主要包括“欠缺民事行為能力人的行為、無權處分行為和無權行為”。比較國外欠缺行為能力人的行為的法律效力，分析無權處分和無權中第三人保護的制度設計，我們認為，所謂效力未定的民事行為，完全可以轉換為可撤銷的民事行為和附條件的民事行為。這一制度設計符合民法的私法屬性。

德國法系民法理論和民事立法向來有效力待定民事行為的學說和規(guī)定。（為了行文簡便，本文中的“民事行為”與“法律行為”兩相通用。）至于其與可撤銷民事行為以及附條件民事行為的關系，從比較法以及利益衡量的視角觀察，頗值思考。其中，民法學著述關于附條件民事行為與效力待定民事行為的關系，或者沒有涉及或者限于片語。（限于下文提到的兩位作者的著述中的相關論述。）從查閱的有關文獻看，在中國大陸目前已經(jīng)出版的民法學著述中，附條件的民事行為與效力待定的民事行為的關系，有兩種學說體例。一種是將附條件法律行為與效力待定法律行為并列分述。其表現(xiàn)形式有三: 其一，在民事行為概念項下，將效力待定的民事行為和附條件的民事行為并列置于同一層級目錄中，如魏振瀛教授主編的《民法》( 第四版) ;（類屬于這一編寫體例的還有如房紹坤教授主編的《民法》，中國人民大學出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行為的效力概念項下，將上述兩者并列置于同一次下層級目錄中論述的，其分屬的下層級目錄分別是欠缺生效要件的法律行為和附條件、附期限的法律行為，如王利明教授主編的《民法總論》;（類屬于這一編寫體例的還有如主編的《中國民法總論》，中國政法大學出版社 1997 年版; 梅仲協(xié)主編的《民法要義》，中國政法大學出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行為概念項下并列論述附條件的、附期限的和需要同意的法律行為，如陳衛(wèi)佐著《德國民法總論》。[1]當然，這一體例與德國民法典的具體規(guī)定密切相關。另一種是在著述中只限于專門論述附條件法律行為，不涉及效力待定法律行為，如日本福井政章著，陳海瀛、陳海超譯《民法原論》等。（我國學者徐國棟著《民法總論》也沒有涉及效力待定的法律行為。行文之際，筆者電話聯(lián)系了徐國棟教授，向他請教為何沒有把國內慣常的效力待定法律行為問題列入著述，他回答曰: 此書出版時間久矣，不甚記得為何?？磥?，他在行文的時候，并沒有對此等問題做深思熟慮地思考，所以，“不甚記得為何”也就情理之中了。）同理，這一體例也與日本民法典的規(guī)定不無關系。

對于效力待定民事行為與附條件民事行為關系的這一著述現(xiàn)象，就其原因而論大致有二: 一是，認為兩者是相互獨立的制度，分屬于不同的制度范疇，適用于不同的調整領域，并因之將其并列兩立分別論述; 二是，認為附條件的法律行為外延包括效力待定的法律行為，故而在著述中只談論附條件法律行為而不涉及效力待定法律行為。（從可能性方面考慮，限于法國民法典和日本民法典的規(guī)定。德國法系民法典與法國法系民法典在此一領域有著重大的區(qū)別，對其研究，現(xiàn)顯有不夠。這也是本文得以立論的法律基礎。）面對這一局面，加之效力未定法律行為是否可以不包括未成年人的法律行為等，有一個問題就提到了我們的面前: 效力待定的法律行為的法律屬性到底如何? 對這一似乎被我們熟視無睹的學術問題，需要重新拾以審視眼光來觀察判斷。

一、效力未定法律行為的含義和分類

關于效力未定民事行為的含義，先生認為，效力未定之法律行為，發(fā)生效力與否未定之法律行為也。效力未定之法律行為與已生效之法律行為的區(qū)別自不待言，唯其與無效之法律行為以及可得撤銷之法律行為也顯有區(qū)別。于此，胡先生又進一步認為: 蓋無效之法律行為，非發(fā)生效力與否尚屬未定，乃其法律行為確定不生效力故也; 又得撤銷之法律行為，乃其結果歸于有效無效，而非其法律行為發(fā)生效力尚屬未定也。[2]338我國臺灣學者施啟楊先生認為，效力未定的法律行為系發(fā)生效力與否尚未確定，必須有承認或拒絕的行為介入其效力，始能確定的法律行為。此種行為既不是完全欠缺生效要件而當然無效，也不是有瑕疵而得撤銷的法律行為，而系一種效力不確定的法律行為。[3]黃立教授認為，法律行為之生效，可因不同之理由而須第三人之同意，如未獲同意而作為則其行為之效力處于未定狀態(tài)，此正與得撤銷行為相反，其行為因欠缺此一外在生效要件，而暫時不生效力，如經(jīng)事后之承認，則可發(fā)生效力?；诋斒氯酥妫衫獾娜菰S此種效力未定狀態(tài)，而使契約的效力暫緩決定。[4]439梁慧星教授認為，所謂效力未定的民事行為，指效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為使其確定的民事行為。[5]196

關于效力未定法律行為的種類，先生認為，效力未定之法律行為，不一而足，唯民法對“須得第三人同意而生效之法律行為”及“無權處分行為”設有一般規(guī)定。[2]338施啟楊先生認為，效力未定的法律行為有兩種形態(tài): “須得第三人同意的法律行為”和“無權處分行為”。施啟楊先生更進一步闡明，效力未定的法律行為，須有補助行為介入與補充始能趨于確定，成為有效或無效的行為，補助行為的介入并無一定期間的限制，與撤銷權之行使設有除斥期間不同，故效力未定狀態(tài)可能長期存續(xù)，并不因一定期間的經(jīng)過而使法律行為確定有效。黃立教授認為，效力未定法律行為有如下情形: 限制行為能力人的法律行為，無權、雙方、無權處分法律行為，須經(jīng)政府核準方能生效之法律行為，以及依當事人之約定賦予一方當事人以解除權而造成的法律行為效力不安定之狀態(tài)。國內大陸多數(shù)學者認為，效力未定的法律行為包括限制行為能力人的行為、無權行為和無權處分行為。[5]197

綜上，筆者認為，對于效力未定法律行為的含義，學者間并無分歧，皆認為系發(fā)生效力與否未定之法律行為，且其效力之發(fā)生與否取決于第三人之同意與否; 而對于效力未定法律行為的分類則眾說不一: 如上述先生、施啟楊先生的兩元說，國內大陸學者的三元說，以及如黃立教授的多元說等。這些學說之不同均基墊于法律文本之具體規(guī)定，長其于法律適用而短其于學術研究，因此我們可以稱之為立法分類。本人認為，對于效力未定之法律行為，可以類分為“基于法律政策的效力未定法律行為”和“基于制度依賴的效力未定法律行為”。這樣的分類是以學術研究為目的的學術分類。由此一來，限制行為能力人的行為就屬于基于法律政策的效力未定的法律行為，而無權行為與無權處分行為則屬于基于制度依賴的效力未定的法律行為。

關于效力未定法律行為的法律屬性到底為何，一如前述，著述論及者實屬不多，唯臺灣學者黃立教授認為: “法律行為之效力，如系以法律行為，使其生效于不特定之事實者，是為附條件行為，與此處之效力未定行為有別?！盵4]440又德國學者卡爾·拉倫茨教授認為: “根據(jù)有關法律行為的規(guī)定，開始時屬于效力未定的法律行為，如果它的有效性有賴于當事人的意思，而當事人的意思又是依賴于一個行為成立時還不能確定的將來的情況，則這種法律行為屬于附條件的行為?！盵6]除了上述兩位學者的簡短論述外，未見其他著述論及。鑒于有的國家沒有關于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定，以及效力未定法律行為與附條件法律行為有上述少數(shù)學者的簡述主張。我們接下來擬就筆者主張的兩類效力未定法律行為的法律屬性進行分類探討。

二、基于法律政策的效力未定法律行為

此所謂基于法律政策的效力未定法律行為，即包括中國大陸和臺灣民事立法在內的德國法系民法確立的三級制行為能力制度中的限制行為能力人的法律行為。德國法系各國民法大都規(guī)定，限制行為能力人的行為效力，取決于法定人的追認與否，在追認之前，其效力處于待定狀態(tài)——予以追認則有效，不予追認則不生效。此即所謂限制行為能力人的行為效力待定制度。從德國法系實定法的具體規(guī)定來看，目的出于對限制行為能力人的利益保護，法律以該行為的效力待定為政策選項。唯有疑慮的是，這一法律政策所要追求的法律目的，與其選擇的立法技術之間，存在著不相和諧。對這一問題的解決，卻在有意與無意之中，為完成本文意欲達成的制度整合鋪就了道路。

未成年人法律行為效力待定制度的法律政策，即對未成年人利益的法律保護。未成年人法律行為制度法律技術，即法律規(guī)定的未成年人法律行為的效力處于效力待定狀態(tài)。這兩個方面都對私法制度體系的和諧性產(chǎn)生了不小的沖擊，主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

( 一) 這一制度的法律政策有違私法自治原則

包括民法在內的私法的首位原則即私法自治原則，其意為私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思——在私法范圍內，法律允許個人自由創(chuàng)設法律關系，只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設。此所謂“不違反法律之根本精神”，依據(jù)筆者的理解，即個人創(chuàng)設法律關系不得損害他人利益和公共利益。[7]79 －84為了保護他人利益和公共利益，在先預設私法自治原則的前提之下，法律又設置誠實信用原則和公序良俗原則，用誠實信用原則限制一方當事人的自治空間以保護相對方當事人的利益，用公序良俗原則限制一方或雙方當事人的自治空間以保護公共利益。[7]153 －168除此之外，我們就找不到還有什么可以限制私人自治空間的充分理由了。私人之間的法律行為，只要不損害他人利益和公共利益，就應該是成立之時即生效之時。但恰恰在這里，我們發(fā)現(xiàn)，出于保護未成年人利益之法律政策的未成年人法律行為效力待定制度，未能身體力行地體現(xiàn)上述民法基本原則確立的法治精神。其關于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定，使得未成年人的法律行為的法律效力處于成立但不生效的懸空狀態(tài)，因之，就大大壓縮了這部分人的私法自治空間。

從比較法的角度觀察，我們看到日本、法國關于未成年人的法律行為的法律效力均采成立即生效但屬于可撤銷之列。[8]可撤銷是指，法律行為已經(jīng)生效，但有撤銷權的人可以在一定的時期內行使撤銷權，從而使得已經(jīng)生效的法律行為歸于消滅; 但如果有撤銷權的人在該時期內不行使撤銷權，則該法律行為就終局的有效。乍一看，兩者差別不大，但仔細推敲，則兩者所體現(xiàn)線出來的法律政策之差異大矣: 效力待定的法律行為成立后不生效，待追認后方可生效，若不追認，則始終不能生效，如此一來，使之“不能生效”是其制度設計之策略; 而可撤銷法律行為則成立即生效，若使其失去效力，則非行使撤銷權不可。加之與效力待定制度中沒有設置追認權的期限相比，可撤銷制度中有撤銷權行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤銷權制度設計之追求。也就是說，前者向著“不生效”的可能性發(fā)展，后者則向著繼續(xù)“有效”的可能性邁進。比較法研究的結果告訴我們，與可撤銷制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行為不能產(chǎn)生其意欲產(chǎn)生的法律效果，而這與私法自治原則的趣旨相違背。

( 二) 這一制度的立法技術難以實現(xiàn)其法律政策

法律規(guī)定未成年人的法律行為效力待定的理由，在于以此規(guī)制保護未成年人的利益，但這一立法技術卻難勝其任。這可以從兩方面得到論證:

一是從作為交易相對人的未成年人一方來說，其本身不能左右其法律行為的效力，若讓其法律行為生效，須得其法定人的追認。這一制度設計就在以下三個方面產(chǎn)生了不小的問題: 就未成年人來說，由于其自己不能使其行為產(chǎn)生法律效力，其不得不轉而求助于其法定人，央使其行使追認權以生效其法律行為。這一過程是需要時間、精力、金錢的。市場瞬息萬變，很可能的情況是，待法定人行使追認權時，本來有利可圖的交易，此時正變得無利可圖，切不要說還有精力和金錢方面的付出。從追認權人來說，追認是一項法律行為，其同樣也需要追認權人付出一定的時間、精力和金錢，所以說也是有費用的。若追認權人患得患失、失于職守而不予追認，則未成年人的獲利機會就只能喪失殆盡。從追認與否的認識前提來看，由于未成年人法律行為的法律意義是成立但不生效，所以，由于這一行為未能生效從而使得其在實際生活層面很有可能不產(chǎn)生實際效果。也就是說，從未成年人做出這一法律行為到法定人是否行使追認權，這兩者的處境是一樣的——即使在是否行使追認權之時，追認權人也不可能在實踐層面獲得終究如何采取行動的認識前提。所以，其即使做出追認與否的決定，也還是對法律利害關系的憑空想象而已，而不是已經(jīng)實際產(chǎn)生的利害關系——因為此時法律行為還未生效。而這一制度弊端在可撤銷制度設計中根本不可能出現(xiàn)或者出現(xiàn)概率較低。

二是從作為交易相對人一方來說，效力待定制度同樣也使其處于效力不確定的懸空狀態(tài)。在這樣一種狀態(tài)之下，法律為了平衡雙方當事人的利益格局，不得不在賦予未成年人一方法定人追認權之時，又賦予相對人一方撤回權。此所謂撤回權，即在未成年人的法定人行使追認權之前，相對人可以撤回為成立該民事行為所做的意思表示。而這一法律制度安排在糾正了一種利益失衡之時，又締造了另一種利益失衡——對未成年人的利益構成了新的威脅——與可撤銷民事行為對有行為能力的相對人一方完全有效不同，效力待定的民事行為不僅對限制行為能力人一方不生效力，而且對對方當事人( 即使是有完全行為能力的對方當事人) 也不生效力。這樣的制度安排，同樣不利于限制行為能力人的利益保護，因而與法律設置非完全行為能力人的制度相左。試想，一個完全行為能力人的意思表示，本應對其產(chǎn)生法律上的拘束力，但在其對方當事人為限制行為能力人時，法律則轉而定其為效力待定的民事行為，并因此使該當事人有撤回其意思表示的權力——撤回權。所以，撤回權的賦予使原本目的在于保護限制行為能力的效力待定制度之實施利益，最終傾向于具有完全行為能力的對方當事人。因此，我們可以說，效力待定法制度之設計不符合限制行為能力制度之意旨。但這一制度弊端在可撤銷民事行為制度設計中斷無出現(xiàn)。

綜上，我們得出，限制行為能力人的法律行為效力待定制度有其弊端，這些弊端足以使得該項制度設計不僅不能實現(xiàn)其制度設計之目的——保護未成年人的利益，有時反而有可能阻礙其利益之實現(xiàn)——已如上述。但這些弊端在民事行為可撤銷制度設計中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，將未成年人法律行為效力待定制度改造為可撤銷制度，是筆者的向來的主張。[8]但更進一步的認識是，當我們沿著這一主張繼續(xù)思考時，效力待定制度的外延將縮剩為“基于制度依賴的效力未定法律行為”。而當基于制度依賴的效力未定法律行為也可以被某項法律制度所替代的話，效力未定法律行為制度將不復存在，而這一點正是我們在已經(jīng)完成的研究基礎上寫作本文的目的所在。

三、基于制度依賴的效力未定法律行為

此所謂基于制度依賴的效力未定法律行為，即與無權制度和無權處分制度相連生的所謂本人( 在無權處分是有權處分人) 對無權人的行為的追認權制度設計。由于無權制度和無權處分制度在結構上的相似性，以及尚有一些民事立法和學說研究只談及了無權，我們在這里就只以無權制度為研究選項，看看其能否被改造為附條件的法律行為。當然，其研究之方法和研究之結論也同樣適用于無權處分制度。

( 一) 對無權進行分類的標準

無權涉及三方當事人: 被人、人和第三人。其間，人缺乏權的客觀事實是我們研究無權法律制度的邏輯起點。關于無權的分類，法學理論和法律實務歷來將無權分為狹義無權和表見，但對于這一分類的標準卻含糊不清。（教科書一般認為，無權的人以他人名義實施的行為，稱為無權，以此為基礎，又認為表見是無權的一種，由此使得兩者的區(qū)別陷入模糊狀態(tài)。雖然教科書大都在此基礎上予表見以定義，但終因沒有將兩者的區(qū)別問題作為一個專門問題予以交代。）筆者認為，當以人缺失權作為無權制度研究的邏輯起點時，對無權制度進行分類的標準將既不會來自于所謂的被人，也不會來自于人。因為，在人缺失權的客觀情況給定時，被人與人具有法律意義的因素都是作為無權制度的給定的基礎條件出現(xiàn)的。因此，在無權內部，能夠擔當起對無權進行分類重任的，就只能落在相對人一方身上。那么，以相對人身上何樣的因素作為類分無權為狹義無權和表見的標準呢? 我們認為，這一標準就是相對人的主觀方面要素即善意與惡意。[9]

所謂無權相對人的善意與惡意，即在無權的情況下，相對人對人無權的客觀事實，在其主觀上知之與否的一種狀態(tài): 善意，即相對人不知道或者不應當知道人無權的情況下與之為法律行為的情狀; 惡意，即相對人知道或者應當知道人無權的情況下與之為法律行為情狀。（民法上的善意、惡意是一個十分復雜的問題，有主觀標準和客觀標準。）當無權人以被人的名義從事行為時，如果相對人主觀上是善意的，也即依據(jù)本人與無權人之間的關系，具有授予權的外觀即所謂外表授權，致使相對人有正當理由相信無權人有權時，就構成了表見制度。除此之外，其余的無權情形則落屬于相對人在惡意狀態(tài)下的情況，即相對人知道或者應當知道人沒有權，仍與無權人為法律行為。對于前者，如果善意相對人主張適用表見制度，則被人即本人須對無權人為行為的法律后果負其責任;如果善意相對人不主張適用表見制度，則其可以行使撤銷權撤銷其法律行為，但此種情狀下絕無法律賦予被人行使追認權的制度空間——原因之一是，追認權的設置與表見制度相沖突; 原因之二是，從利益衡量來看，被人的保護遠不及善意相對人的保護重要。但對于后者，既然相對人知道或者應當知道人沒有權而仍與其為法律行為，則其法律行為的效力發(fā)生與否就只能取決于被人的態(tài)度: 這個所謂的“態(tài)度”被傳統(tǒng)民法解讀為“被人的追認權”。但我們認為，其完全可以被解讀為行為的“附條件”。

( 二) 對“被人追認權”的另一種法律視角解讀

附條件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于將來客觀不確定事實之成否也。[2]270在相對人屬于主觀惡意的無權情狀，既然人明明知道自己沒有權，并且，既然相對人也明明知道或者應當知道人沒有權，他們?yōu)楹芜€要為基于的法律行為? 理由只有一個: 雖然此時人沒有權，但無權人與相對人并沒有因此放棄試一把的機會——先創(chuàng)設一個觀念性的法律關系并附以條件，若所謂的被人日后賦予所謂的人權即所謂的追認，則正中其下懷; 若所謂的被人日后不賦予所謂的權即所謂不追認，他們也不會為此感到丟失了什么——本來就是將其觀念性法律關系之效力系于將來被人的追認與否。由此，我們看到，從被人一方來說，若其日后賦予權，這就叫做“追認”;若其日后不賦予權，這就叫做“不追認”。但同樣的問題若從人和相對人的視角觀察，則被人的追認與否就成了其先前創(chuàng)設的觀念性法律關系是否最終發(fā)生效力的“附條件”。所以，我們認為，非“表見”制度以外的所有無權，都是可以被看作是“附條件”的法律行為的。

對這一結論的證成，還需我們做進一步的努力: 對于“惡意”表現(xiàn)的前一種情狀即相對人“知道”人沒有權，將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為，應該不難理解。因為既然相對人“知道”人沒有權，則為了使其行為日后達至生效之法律效果，實有必要附以條件——以被人權的授予為法律行為生效之條件。況且，這樣的制度安排，也完全可以通過合約將無權人的違約責任降到最低限度。但對于“惡意”的另一種情狀即相對人“應當知道”人沒有權，將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為，就似乎有點牽強——“應當知道”的潛臺詞是告訴人們相對人“事實上是不知道”人沒有權的，只不過以常人智力之標準，其“應當知道且法律也擬制其知道”而已。既然當事人是法律上“知道”而事實上“不知道”，則其在創(chuàng)設觀念性法律關系的時候，就斷無可能向無權人提出對其法律行為附以條件的要求? 對此疑問，我們給出的回答是，法律行為所附條件可以分為“約定附條件”和“法定附條件”。“約定附條件”又可以被進一步分為“明示附條件”和“默示附條件”?！爸馈钡那疤嵯拢羌s定附條件; “應當知道”的情況下，是法定附條件。又因為“應當知道”是法律上的“知道”，其與實際“知道”相差無幾，所以其所謂的法定附條件又與默示附條件具有同一形式，即都是附條件。

綜上，我們認為，無權行為自相對人方面考慮，可以分為善意的交易相對人和惡意的交易相對人。法律為保護善意的交易相對人，創(chuàng)設了表見制度以濟其用; 且在交易相對人善意的情況下，所謂的被人斷無追認權以及撤銷權之制度安排。因為恰是被人的一些疏忽大意之類造成了表見制度的適用，此一情境之下，法律只考慮如何保護相對人的利益。與此不同，在相對人惡意的情況下，將傳統(tǒng)法學理論認定的被人的追認權轉化為附條件，既符合客觀實際，也符合利益平衡，實屬合情合理。若如此可以，則“基于制度依賴的效力未定法律行為”就是附條件的法律行為。如此這般，效力未定的法律行為就在理論上和制度設計上走向消失。

四、結束語

效力未定的法律行為在法學理論依據(jù)以及立法文本設計中都有涉及，其存亦久矣。但不論是在理論著述上還是在立法選擇上，我們發(fā)現(xiàn)其都有不一。基于對民法基本原理、基本價值選擇的認知，我們認為，將未成年人的法律行為選定為效力待定的法律行為有違私法自治精神。私人的行為，只要不違反公共利益、他人利益，其已經(jīng)成立就應該是有效。若其違反了公共利益，就應該是無效的; 若其違反了他人利益，就應該是可以被撤銷的，且撤銷權只有受有不利益的一方當事人享有。將未成年人的行為規(guī)定為效力待定的目的是好的，但其立法技術與這一目的的實現(xiàn)之間，相比于可撤銷制度，顯有差強之處。

與此相關，伴生于無權制度、無權處分制度，法學理論和立法文本都認為，被人、原所有權人( 處分權人) 對無權人、無權處分人的行為有追認權。這一認識或規(guī)定顯然是站在了無權行為人的立場上說話辦事的。若站在第三人的立場上觀察，將其理解為附條件的法律行為也未嘗不可。

當我們這樣做的時候，就將這些問題全部規(guī)制在法律行為概念項下做了一體研究——限制行為能力人的行為是可以撤銷的，無權人、無權處分人的行為是可以附條件的。這一研究結果是否正確以及是否對立法和司法具有意義，有待觀察和進一步交流。

注釋:

[1]陳衛(wèi)佐． 德國民法總論[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．

[2]． 中國民法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社，1997．

[3]施啟楊． 民法總則[M]． 臺北: 臺灣三民書局，2007: 371．

[4]黃立著． 民法總則[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2002．

[5]梁慧星． 民法總論[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．

[6][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 下冊)[M]． 謝懷栻，等譯． 北京: 法律出版社，2003:670．

[7]董學立．民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間[M]．北京:法律出版社，2011．

第5篇：關于民法典的解讀范文

關鍵詞：企業(yè)并購；拒絕留用權；形成權；經(jīng)濟補償金；勞動合同承繼

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）07-0108-06

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟全球化與國際化的來臨，企業(yè)在激烈的市場競爭中面臨的經(jīng)營壓力日益增大，為長期發(fā)展戰(zhàn)略的需要，企業(yè)將并購作為發(fā)展的動力，并購數(shù)量出現(xiàn)火爆增長。從2012年至2016年我國并購市場的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，并購市場呈現(xiàn)了兩個主要特征：一是并購涉及金額規(guī)模大幅度增加（如表1所示），《2016年中國企業(yè)并購市場回顧與2017年展望》報告顯示，2016年我國企業(yè)并購金額高達7700億美元，相較于2015年增長了11%。二是并購涉及的行業(yè)涵蓋范圍廣泛，所完成的交易按行業(yè)分布，分列前幾位的有制造業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、能源及礦業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)業(yè)、金融業(yè)。一項涉及2635人的制造業(yè)并購企業(yè)影響員工的調查顯示（調查問卷為主要調查形式），在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）實施后，即便企業(yè)在并購過程中按照《勞動合同法》履行概括承繼的義務，仍然有一部分T工表示其本意并不想留在并購后的企業(yè)繼續(xù)工作，后續(xù)有變換工作的計劃（如表2所示）。他們的此類計劃主要原因在于：“企業(yè)并購后，公司結構的改變是不可避免的，這種改變包括管理階層、主要的工作人員、工作地點、解雇的出現(xiàn)以及組織結構的重整。企業(yè)員工必須適應在新企業(yè)中的新角色與新的價值觀，并重新建立人際關系，建立新的工作方式”。① 如此，勞動關系已被移轉的勞動者是否享有拒絕在新企業(yè)繼續(xù)工作的權利？這項權利是否具有堅實的理論基礎支撐？又如何將其與現(xiàn)有法律體系進行整合？在供給側結構性改革深入推進，企業(yè)并購急劇增長的情形下，對這些問題的深思無疑具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

二、勞動者拒絕留用權的屬性解讀

勞動者拒絕留用權為臺灣地區(qū)勞動法學界所使用，與德國《民法典》第613a條第6款中賦予勞動者的異議權（Widerspruch des Arbeitnehmers）相類似，在大陸勞動法學界也被稱為“雇員的工作選擇權”②。它是發(fā)生在勞動合同承繼制度下的一種勞動者的特別權利。這項權利不僅關系到勞動合同的命運，還與勞動者的工作權、工資、勞動條件的變化等問題息息相關。界定權利的內涵與性質是構建相關權利保障體系的重要前提。

1. 勞動者拒絕留用權的釋義

勞動者拒絕留用權是指勞動者對企業(yè)合并、分立過程中產(chǎn)生的勞動合同由新企業(yè)概括承擔享有拒絕的權利，并導致勞動合同產(chǎn)生不承繼的法律后果。它是發(fā)生在勞動合同承繼制度下的一種勞動者的特別權利。這項權利不僅關系到勞動合同的履行，還與勞動者的工作權、勞動報酬、勞動條件等問題息息相關。德國《民法典》第613a條第6款規(guī)定：“受雇人可以在所規(guī)定的通知到達后1個月以內，就勞動關系的轉移以書面提出異議。可以向原雇主或新企業(yè)主表示異議。③ 德國《民法典》還規(guī)定，依據(jù)異議權，如果勞動者對其勞動關系轉讓給新的企業(yè)主提出異議，則勞動關系不必然轉讓給新的企業(yè)者。勞動者可在企業(yè)轉讓之后的一個月內根據(jù)《民法典》第613a條規(guī)定所賦予的異議權提出書面請求。該書面異議可以以轉讓后的企業(yè)主作為接受主體，也可以向企業(yè)轉讓前的原企業(yè)提出。雖然企業(yè)作為異議請求的單向接收者，但是異議請求卻不能進行單方面的撤銷或者撤回。如果需要撤銷或撤回，則需要一個三邊的撤銷協(xié)議，即勞動者、轉讓前的企業(yè)與轉讓后的企業(yè)之間的協(xié)議。但是，勞動者異議權的行使還會導致這樣的一個結果，雖然勞動者與轉讓前企業(yè)的勞動關系繼續(xù)存在，然而因轉讓后企業(yè)的特定工作職位取消，導致特定工作崗位上的勞動者勞動關系解除，這種有條件的勞動合同解除卻是不違反德國《民法典》第613a條規(guī)定的。勞動者對企業(yè)組織變動提出的異議，并不能當然解除隨著企業(yè)轉讓而轉讓的特定工作崗位的勞動者與轉讓企業(yè)的勞動關系。④

從德國民法典的規(guī)定可以看出，勞動者異議權的內涵有如下幾個方面：第一，權利的行使主體為勞動者，即因企業(yè)并購而受影響的勞動關系中的一方。第二，勞動者異議權的義務主體是并購前后的兩個企業(yè)。第三，異議權行使的形式要求為書面形式，這是異議權發(fā)生法律效力的程序性必備要件。第四，異議權行使的期限是一個月，超出規(guī)定時間，勞動者的異議不再產(chǎn)生效力。第五，勞動者異議權的實體內容是以書面文件為載體的異議權行使中應載明之事項：即勞動者異議產(chǎn)生的原因。我國勞動者拒絕留用權確立的內涵可以參照德國民法典的相關規(guī)定，唯一有爭議的是勞動者異議權的義務主體是否為并購前后的企業(yè)。勞動者拒絕留用權應是承繼制度的附有及后續(xù)完善性權利，即無勞動合同承繼則無勞動者拒絕留用權，而勞動合同承繼之后，勞動合同的一方雇傭主體已變成新企業(yè)，因此勞動者異議權的行使應為變動后的企業(yè)，由變動后的企業(yè)履行勞動者行使權利時應承擔的法律義務并承擔相關責任。

2. 勞動者拒絕留用權的性質界分

勞動者拒絕留用權是一種形成權，“形成權是指依照權利人單方意思表示即可生效從而改變相應法律關系的權利。”⑤ 這項權利也被稱為變動權，是以特定法律關系為客體，以一方主體的單方法律行為為行使途徑便可產(chǎn)生變動法律關系的后果，并無需相對人的同意。形成權的理論依據(jù)在于民法上的私法自治，私法自治總是以貫徹意思自治為己任，“所謂意思自治，就是給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性?！雹?拒絕留用權的形成權性質便是意思自治的明確體現(xiàn)，它是指勞動者可以自己決定勞動關系是否要發(fā)生變動，如果想要產(chǎn)生變動，則勞動者單方的意思表示就可以產(chǎn)生勞動關系變動的法律效果，用人單位只能被動地接受變動的后果，即勞動關系終止，此終止不需要用人單位產(chǎn)生以某種形式介入的行為以及同意。具體來說，如果用人單位發(fā)生并購，并且依照勞動合同立法由新企業(yè)自動承繼原勞動合同，即滿足了拒絕留用權行使的前提條件，則勞動者從自身的利益出發(fā)可以單方面決定是消滅這種合同關系還是繼續(xù)維持，如選擇前者，則可以通過通知的方式將意思表示傳達給對方。從這一點上看，拒絕留用權的形成權性質決定了這項權利是一種單方法律行為，通知意思一經(jīng)到達用人單位，則可以產(chǎn)生終止勞動合同的法律后果。

勞動者拒絕留用權是勞動者的工作自由權。工作自由權是勞動者“根據(jù)自己的意愿自主選擇職業(yè)的權利，包括對是否從事職業(yè)勞動、從事何種職業(yè)勞動、何時何地從事職業(yè)勞動，以及進入哪個用人單位從事職業(yè)勞動等方面的選擇權。”⑦ 其“首先是一種個人的基本憲法自由權”⑧，這種自由權在憲法上體現(xiàn)為國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇⑨，在勞動法上體現(xiàn)為“勞動者享有選擇職業(yè)的權利”⑩。這種自由也會被政府予以限制，如政府禁止從事非法職業(yè)；國家壟斷某些行為，禁止私人經(jīng)營；對行政許可的限制；對特種職業(yè)資格的限制；對合同自由的限制；對弱勢群體就業(yè)的限制等。 但政府限制的目的在于保護勞動者的利益乃至社會公共利益，因此，政府不得超越限度，實施不合理限制行為。

三、勞動者拒絕留用權確立的理論依據(jù)

勞動者拒絕留用權是在企業(yè)并購過程中產(chǎn)生的，是與勞動合同承繼制度相依而存的一項權利。雖然其與勞動合同承繼制度均屬特殊的勞動合同履行規(guī)則，但其本質屬于私主體之間的民事合同，其權利存在之前提是企業(yè)并購行為仍屬私主體之市場行為，因此，勞動立法賦予勞動者提出異議、拒絕被留用的權利，應建立在民商事立法特別是合同立法的基本原則基礎之上。

1. 契約自由原則

契約自由原則是當代民法的基石，在整個私法領域具有重要的核心作用。“契約自由原則的實質是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，契約權利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力?！?首先，契約自由原則有特定的基礎，它要求在自由的市場經(jīng)濟中，市場主體不受他方控制，并具有自主選擇權限；同時，市場中并存的多個主體可以自由選擇合適的交易方進行交易。勞動法作為從民法中發(fā)展出來的特別部門法律，也應以勞動契約自由作為勞動法基本原則之一。在勞動法領域，雇員被普遍認為處于弱勢地位并應受到傾斜保護，雇主的優(yōu)勢地位應不足以剝奪雇員的自主選擇權限。在勞動力市場上，存在多個雇主，勞動者有條件進行自由選擇，因此雇員與雇主的地位雖然并不具有完全意義上的平等，但這并未改變雙方民事私主體的本質。雇主與雇員達成的一致合意作為合同的特別種類，仍然要以契約自由原則為基礎。其次，契約自由原則的內涵非常廣泛，既包括締約是非法定義務，當事人可以選擇是否締約，也包括當事人可以自由決定契約的內容，并可以自由選擇契約的形式。除此之外，它還應包括當事人雙方應自由選擇締約的相對方。

如上所述，一個相對完備的市場競爭機制存在多個主體，這一客觀基礎決定了當事人雙方自由選擇締約相對方具有可能性，是可以實現(xiàn)的。在企業(yè)并購的過程中，賦予勞動者拒絕被留用的權利，即勞動者可以選擇不與并購后的新企業(yè)繼續(xù)原契約關系，是遵循契約自由原則的表現(xiàn)。反過來說，如果法律強制規(guī)定原有勞動關系在企業(yè)變動時由新企業(yè)所有人全部承繼，勞動者沒有拒絕被留用的權利，則嚴重破壞了契約自由原則。這種破壞不僅侵害了勞動者的自由選擇權，同時也限制了雇主對企業(yè)的經(jīng)營自由權，為企業(yè)并購設置了障礙，不利于企業(yè)的長遠發(fā)展。因此，勞動者的拒絕留用權是契約自由原則價值在勞動法領域上的體現(xiàn)與延伸。

2. 買賣不破租賃原則

在企業(yè)并購過程中，勞動關系隨雇主的改變移轉且全部轉移給新的雇主，這是勞動合同立法所確立的勞動合同自動承繼制度。承繼制度確立的理論基礎在于買賣不破租賃制度的類推適用。《中華人民共和國合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間所有權發(fā)生變動的，不影響租賃合同的效力”。這項條款揭示的本質內涵是承租人與出租人之間的租賃合同的效力并不因租賃物的權利歸屬的變動而終止或變動。租賃合同的效力與租賃物權利歸屬變動無關，“租賃物的權利發(fā)生變動后，買受人和承租人將成為新的合同當事人，原出租人的權利義務將概括移D給買受人?！?也就是說，“雖然債的主體發(fā)生改變，但債的同一性不變，債的效力不受影響?！?勞動合同承繼制度將勞資關系類比于租賃關系。勞動者與承租人處于相似法律地位，而企業(yè)與出租人則處于相似的法律地位。當企業(yè)組織發(fā)生變動時，作為勞動關系一方當事人的企業(yè)主發(fā)生了變動，則可視為租賃物發(fā)生了所有權的變動。按照買賣不破租賃原則，租賃合同的效力在承租人與出租人之間仍然有效。也就是說，勞動者與企業(yè)原所有者之間的勞動合同不受企業(yè)轉讓的影響，原勞動合同仍然有效，并且由新企業(yè)自動承繼。但是，勞動者是企業(yè)的員工，是企業(yè)的組成部分，并非獨立于企業(yè)而存在。將企業(yè)變動與租賃物轉移不分差異性地相比擬，則有失偏頗。在勞動關系中，勞動者與資本所有者之間涉及較強的屬人結合關系，勞動者與企業(yè)主之所以能夠達成資本與勞動力交換的協(xié)議是以很強的信賴關系為基礎的。在立法上強制勞動關系由新企業(yè)承繼，勞動者沒有拒絕的權利，是欠缺邏輯性的。特別是在勞動關系締結之初就存在特殊信賴關系的勞資雙方，或者對于變動后可能導致新企業(yè)主對人事構成存在潛在影響時，賦予勞動者拒絕被留用的相關權利，才能做到真正保護勞動者權利。

四、我國勞動者拒絕留用權的立法現(xiàn)狀與問題

企業(yè)并購時，勞動者的去留情形大致可分為兩類：即留任與不留任。對于雇主將其留任于新企業(yè)的勞動者，面臨著接受留任或拒絕留任的取舍。因此，勞動者是否享有拒絕留用的權利是勞動合同承繼制度的跟進與補充。關于勞動合同在企業(yè)并購過程中的走向，現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國勞動法》及《勞動合同法》中的規(guī)定各樣，特點不盡相同?！豆痉ā芬?guī)定，公司合并時，合并各方的債權債務應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼；公司分立時，分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。這是關于債權債務承繼的一般規(guī)定，對于勞動關系是否為一般的債權債務關系，《公司法》并沒有明確的立法態(tài)度。《勞動合同法》則對于企業(yè)并購時勞動關系的處理予以了明確規(guī)定，其第33條規(guī)定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行；第34條規(guī)定，用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。

由此可見，首先，我國立法基本上采取了“法定的契約承擔方式”，勞動立法初步確立了勞動合同承繼制度。無論新雇主是否愿意承繼原勞動合同，當企業(yè)發(fā)生勞動法上所規(guī)定的變動形式時，勞動契約自動由新雇主承繼，新雇主取代了舊雇主在原有勞動關系中的地位，并在企業(yè)并購時加入到原有勞動關系中，原勞動關系中的權利與義務由新雇主承擔。勞動關系的承繼制度既保護了既有勞動關系，使其得以繼續(xù)維系穩(wěn)定，使得新雇主保有熟練勞動者，也確保了企業(yè)工會職能的繼續(xù)發(fā)揮。

但是，我國對于承繼制度的配套性立法并不完善，僅在個別條款作出了剛性規(guī)定，并沒有形成完備的制度體系。盡管地方規(guī)范性文件有所關注，例如《天津市人力資源和社會保障局關于勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止等有關問題的通知》第（八）項規(guī)定，符合《勞動合同法》第33條、第34條規(guī)定情形的，勞動合同繼續(xù)履行。用人單位名稱變更的，應及時告知勞動者。這項補充性規(guī)定提出了勞動合同承繼過程中要注重保障勞動者的知情權，但究其本質，仍然只是重復勞動合同立法中的規(guī)定：剛性履行承繼制度。

特別值得一提的是，《福建省進一步規(guī)范企業(yè)勞動合同訂立、變更、解除和終止的辦法（試行）》第7條規(guī)定：符合《勞動合同法》第33、34條規(guī)定情形的，勞動合同繼續(xù)履行。若新簽勞動合同的內容與原勞動合同約定不一致，應經(jīng)雙方協(xié)商一致后重新簽訂；協(xié)商達不成一致意見解除勞動合同的，用人單位應支付勞動者經(jīng)濟補償金。這一條款在確認勞動合同承繼有效性的同時開始關注承繼過程中產(chǎn)生的新問題，對新合同約定不一致或協(xié)商后仍達不成一致的情況如何處理作了補充。盡管如此，其實質仍然是維護承繼制度的絕對剛性，以國家管治完全取代個人自治，在企業(yè)并購的過程中，勞動者沒有權利選擇是繼續(xù)留在并購后的企業(yè)工作還是解除原有勞動關系。

為了達到勞資關系穩(wěn)定的目標，以勞資關系雙方喪失自主決定權為代價的立法是偏頗的，不完備的。為避免國家陷入“代為思考”、“好心辦壞事”的尷尬處境，探討勞動合同承繼制度中勞動者是否享有拒絕留用的權利具有重要意義。

五、構建勞動者拒絕留用權體系的路徑

“運用司法三段論進行法律推導的邏輯前提是與具體案件相對應的法律規(guī)范存在。” 如上所述，勞動者拒絕留用權在現(xiàn)行立法中的空白導致法律適用前提嚴重缺失。面對企業(yè)并購行為，雖然勞動合同法規(guī)定了承繼制度，但這一制度的絕對剛性卻以喪失勞動者自主選擇權利為代價。如何在穩(wěn)定勞動關系基礎之上尊重個人的意思自治，如何在政府管制與私主體自治中尋求平衡，是勞動立法必須面對之題，亦是勞動者拒絕留用權建立之路徑選擇。勞動者拒絕留用權利體系如何建立，一方面應考量其立法體例如何選擇，另一方面更應注重賦予權利的同時特別是勞動者行使拒絕留用權后與之相配套之救濟措施如何與現(xiàn)有勞動法律制度相銜接。

1. 如何選擇立法體例？

從勞動合同法立法中可以看出，勞動合同承繼制度僅適用于企業(yè)的合并與分立兩種情形。因此，現(xiàn)有立法框架內確立勞動者拒絕留用權有兩種立法例可以選擇：第一，統(tǒng)一標準，即無論企業(yè)合并還是分立，均賦予勞動者拒絕留用的權利。第二，區(qū)別對待，區(qū)分合并與分立的不同情形，在不同的企業(yè)并購情形下設立勞動者拒絕留用權。后者立法例中又可區(qū)分為合并、分立的不同情形。日本立法與我國臺灣地區(qū)的立法即為兩種不同模式之代表：

日本法采用的是多元模式。日本法認為，當企業(yè)合并時，新舊企業(yè)無商定留用員工的權利，勞工在獲得留用后，同樣沒有拒絕被留用的權利。對于企業(yè)的分立，勞工則享有附條件的拒絕留用權。之所以采取這種多元的處理方式，是因為日本法認為：即便日本民法第625條規(guī)定了勞動給付請求權具有人身專屬性，但企業(yè)的合并從本質上并未影響組織的一體性，合并前后企業(yè)組織的同一性得以繼續(xù)維系，因此勞務請求權的主體實質并未發(fā)生移轉，企業(yè)合并的情形也就不違反勞務請求權人身專屬的性質，自然排除了日本民法第625條的規(guī)定。也就是說，當企業(yè)合并時，無論勞工是否同意，被雇主留用的詮び朐企業(yè)之間的勞動契約由存續(xù)企業(yè)或新設企業(yè)概括承受，勞動者無拒絕被留用的權利。對于企業(yè)的分立，勞工則享有附條件的拒絕留用權。日本《承繼法》第5條規(guī)定，由分立公司所雇傭，從事設立公司所繼受營業(yè)的勞工（非主要業(yè)務），如經(jīng)分立計劃書載明其勞動契約由設立公司繼受，得于接到通知后起的特定期間內，向分立公司提出異議。勞工提出前述異議者，其勞動契約不得由設立公司繼受。

我國臺灣地區(qū)立法現(xiàn)狀采取的是單一模式，對于企業(yè)組織發(fā)生變動后雇主商定留用的勞動者是否擁有拒絕被留用的權利，有比較統(tǒng)一的見解。對于企業(yè)的合并、分立與營業(yè)轉讓三種情況均承認勞動者享有拒絕留用的權利。依據(jù)權利義務概括承受法理，新企業(yè)對變動前企業(yè)的債權債務關系自動繼受，對勞動契約與其它債權債務關系采用同一處理方式，新企業(yè)當然地取得對勞動者的勞務給付請求權，無需征得個別勞工的同意。作為被新企業(yè)概括承受的勞動契約中的一方當事人，勞動者對此無拒絕留用的權利。但是，概括承受的法理在實務界卻有不同看法。反對者認為勞務專屬性理論是對概括承受法理的破壞。根據(jù)勞務專屬性理論，員工被新舊雇主商定留用后，如不愿繼續(xù)履行前勞動合同，則可依據(jù)相應的法律條款予以拒絕，并獲得相應的資遣費。臺灣地區(qū)“企業(yè)并購法”開始實施后，關于勞工是否享有拒絕被留用的權利，已有明確規(guī)定?！捌髽I(yè)并購法”第16條規(guī)定：“并購后存續(xù)公司、新設公司或受讓公司應于并購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應于受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不愿留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工于并購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，并購后存續(xù)公司、新設公司或受讓公司應予以承認。”同時，第17條規(guī)定：“公司進行并購、未留用勞工及依前條第一項不同意留用之勞工，應由并購前之雇主依‘勞動基準法’第十六條規(guī)定期間預告終止契約或支付預告期間工資，并依法發(fā)給勞工退休金或資遣費?！庇蛇@兩項規(guī)定可以看出，臺灣地區(qū)立法對于企業(yè)合并時新舊企業(yè)主商定留用的勞工確立了勞動者的拒絕留用權。而關于企業(yè)分立、企業(yè)的營業(yè)轉讓等，均以“企業(yè)并購法”第16條的規(guī)定為依據(jù)，勞工本人拒絕的意思表示直接決定了雇主商定留用的勞工是否在新企業(yè)中繼續(xù)提供勞務。

我們認為，我國勞動者的拒絕留用權應采用單一模式。我國現(xiàn)有立法并未區(qū)分企業(yè)的合并與分立，但都規(guī)定了企業(yè)的概括承繼義務，因此，在現(xiàn)有法律框架內并無區(qū)分合并與分立的必要性。此外，無論是企業(yè)的合并、分立，均發(fā)生契約一方主體的變化，企業(yè)并購后，其組織實體內部架構發(fā)生變換的事實直接會對勞動者對未來工作的預期產(chǎn)生影響，勞動者均應享有拒絕被留用的權利。

2. 能否利用現(xiàn)有經(jīng)濟補償金制度予以救濟？

勞動者行使拒絕留用權后是否有權利獲得經(jīng)濟補償金，是存在爭議的重要問題之一。這個問題的本質在于經(jīng)濟補償金性質與功效的認定。對于經(jīng)濟補償金的性質，學界持有不同觀點。持補償說的觀點認為：經(jīng)濟補償金是對勞動者在用人單位所做貢獻和取得成果的補償，勞動合同終止時，用人單位應根據(jù)工齡支付一定數(shù)額的補償款。 據(jù)此，只要勞動者在用人單位工作過，具有一定的工齡，并對用人單位作出了一定的貢獻，則勞動合同終止時，用人單位均要支付相應的補償。企業(yè)并購時，勞動者行使拒絕留用權會導致勞動合同終止，因此企業(yè)需要支付一定的經(jīng)濟補償金。持違約金說的觀點認為，經(jīng)濟補償金的實質是企業(yè)因未履行勞動合同上的義務而需承擔的違約責任。據(jù)此，勞動者行使拒絕留用權雖會導致勞動合同的終止，但并不是企業(yè)承擔經(jīng)濟補償金義務的前提。企業(yè)是否承擔經(jīng)濟補償金要看企業(yè)是否存在法定的違約行為。而事實上，在企業(yè)的并購中，如果企業(yè)按照法定要求履行勞動合同承繼制度下的承繼義務，勞動合同并沒有因此而終止，而是由并購后的企業(yè)承擔，此時勞動合同的終止是因為勞動者的主動拒絕、自我之選，并不能視為企業(yè)的違約，企業(yè)自然不需要支付相應的經(jīng)濟補償金。持社會保障說的觀點認為，經(jīng)濟補償金起到的是幫助作用，是國家要求用人單位在勞動者沒有勞動收入的情況之下給予其的經(jīng)濟保障。

從現(xiàn)行立法規(guī)定來看，我國采取的是違約金說與社會保障說相結合的模式?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定的經(jīng)濟補償金的適用范圍主要包括兩類：一類是用人單位具有過錯，如勞動者依照第38條規(guī)定解除勞動合同；另一類是用人單位不具有過錯，即用人單位依據(jù)第36條、第40條、第41條第1款解除合同。因此，有學者將其概括為具有社會保障金屬性的金額給付。 企業(yè)并購時，勞動者行使拒絕留用權會導致勞動合同終止，雖然企業(yè)并不存在具有過錯的違法與違約行為，但從現(xiàn)有的法律框架以及勞動立法對于經(jīng)濟補償金的性質的認定角度考量，為了保障勞動者在失去工作之時能較體面地生存，企業(yè)仍然要支付一定的經(jīng)濟補償金。與其類似的是臺灣地區(qū)的資遣費，它的性質是“兼具失業(yè)保險與退休金給付之雙重功能，及以經(jīng)濟成本預防雇主恣意解雇勞工的預防解雇功能”。

企業(yè)發(fā)生并購過程中，因為勞動者主動行使拒絕留用的權利而導致勞動合同終止是否屬于企業(yè)的違約行為？首先，勞動合同的承繼制度是勞動合同法賦予用人單位的法定義務，當原企業(yè)將勞動合同過繼給新企業(yè)時，原企業(yè)即完成了法的義務，勞動合同的終止是因為勞動者的自由選擇而導致的結果，并非企業(yè)的違約行為，因此，不產(chǎn)生企業(yè)法定的違約責任。其次，拒絕留用權是一項自主選擇的權利，勞動者可以行使也可以放棄，事實上，勞動合同承繼制度在一定程度上已經(jīng)保障了勞動關系的穩(wěn)定性，勞動關系并沒有因為企業(yè)發(fā)生變動而產(chǎn)生不穩(wěn)定性，勞動者選擇行使拒絕留用的權利，是權衡成本與收益后的理性選擇，是其自己終止勞動合同的法律行為，并不能將其歸于企業(yè)的違約。此外，企業(yè)支付經(jīng)濟補償金的幫助作用，是對沒有勞動收入的勞動者的經(jīng)濟保障，經(jīng)濟補償金又是“員工在被動結束勞動關系時，企業(yè)承擔的一項法定幫助義務”。 勞動者行使拒絕留用權是主動結束勞動關系，但勞動者面臨的失業(yè)風險又可以被失業(yè)救濟制度化解，因此，企業(yè)不再需要支付勞動者經(jīng)濟補償金。否則就會出現(xiàn)“我國存在著失業(yè)救濟制度，又有經(jīng)濟補償制度，制度資源浪費嚴重” 的情形。

注釋：

① Teresa A. Daniel， Between Trapezes： The Human side of Marking Mergers and Acquisitions Work， Compensation & Benefit Management， 1999， Vol.15， pp.23-24.

② 參見葉姍：《企業(yè)并購中雇T的工作選擇權》，《法商研究》2017年第1期。

③ 《德國民法典》第2版，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第233頁。

④ Dr. Iur. Abbo Junker， Grundkurs Arbeitsrecht，

München： Verlag C. H. Beck， 2010（8）.

⑤ 劉哲瑋：《普通形成權訴訟類型考辨――以合同解除權為例》，《中外法學》2014年第5期。

⑥ 汪淵智：《形成權理論初探》，《中國法學》2003年第3期。

⑦ 王全興：《勞動法》，法律出版社2004年版，第288、153―154頁。

⑧ 杜承銘：《論工作自由權的憲法權利屬性及其實現(xiàn)》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2002年第4期。

⑨ 參見《中華人民共和國憲法》第42條第2款。

⑩ 參見《中華人民共和國勞動法》第3條。

林嘉等：《勞動就業(yè)法律問題研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第116―117頁。

李永軍：《從契約自由原則的基礎看其在現(xiàn)代合同法上的地位》，《比較法研究》2002年第4期。

李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第512頁。

黃鳳龍：《“買賣不破租賃”與承租人保護――以對《〈合同法〉第229條的理解為中心》，《中外法學》2013年第3期。

黃馨慧：《企業(yè)并購中之個別及集體勞動關系》，載臺灣“勞動法學會”編：《“勞動基準法”釋義――施行二十年之回顧與展望》，新學林出版股份有限公司2006年版，第196―200頁。

盧佩：《“法律適用”之邏輯結構分析》，載于《當代法學》2017年第2期。

王天玉：《經(jīng)濟補償金制度的性質――兼評我國〈勞動合同法〉第46條》，《社會科學戰(zhàn)線》2012年第3期。

陳建文：《勞動基準法第二十條之研究》，《政大法學評論》2003年第74期。

董保華：《錦上添花抑或雪中送炭――論勞動合同法的基本定位》，《法商研究》2006年第5期。

第6篇：關于民法典的解讀范文

內容提要: 立法層面觀察，“推定”和“視為”語詞頻繁適用于我國法律規(guī)范中。學界和實務界普遍認為兩語詞表達的分別是法律推定和法律擬制制度。然而，以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本進行分析，卻發(fā)現(xiàn)“推定”和“視為”語詞并非與法律推定和法律擬制相對應:“推定”大多表達法律推定，但也表達法律擬制和注意規(guī)定;“視為”大多表達法律擬制，但也表達推定制度和注意規(guī)定。立法層面法律推定、法律擬制和注意規(guī)定語詞適用的混亂狀態(tài)必將導致司法層面對于“推定”和“視為”語詞的解讀困境。因此，應當在厘清法律推定、法律擬制和注意規(guī)定本質的基礎上，用統(tǒng)一、明確的語詞進行相應的制度表達。

3.關于法律行為方面。涉及法律行為方面的“視為”語詞共有58處，其法律性質分為兩類:

（1）法律擬制。有55處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度，具體包括:《專利法》第35條第1款、第36條第2款、第37條規(guī)定“申請人無正當理由逾期未作出某種行為”具有“撤回某項申請”的法律效果;《專利法》第69條規(guī)定“五種情形下對于專利的使用”具有“不侵犯專利權”的法律效果;《專利法實施細則》第3條第2款規(guī)定“國務院專利行政部門認為必要時，可以要求當事人在指定期限內附送中文譯文;期滿未附送的”具有“未提交該證件和證明文件”的法律效果;《專利法實施細則》第32條第3款規(guī)定“申請人要求本國優(yōu)先權的，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌稹本哂小俺坊亍钡姆尚Ч?《專利法實施細則》第41條第4款、第42條第1、2款、第44條第2款、第63條第1款、第70條第3款、第72條第2款、第90條第三項、第95條第1、2款、第96條、第97條、第99條第1、2、3款、第104條第3款、第105條第1款第一項、第108條第2款、第110條第2、3款、第113條第3款、第115條第2款、第116條、第118條第2款、《商標法》第24條第2款、第25條第2款、《商標法實施條例》第8條第2款、第18條第2款、第19條、第22條第3款、第24條第2、3款、第25條第2款、第26條第2款、第30條第2款、第32條、第33條第3款、《技術合同糾紛解釋》第23條、《專利法》第30條、《專利法實施細則》第24條第一、三項、第31條第2、3款、56條第3款、60條第3款、66條第4款規(guī)定“申請人期滿（或逾期）未答復（或未提交某些文件）”具有“撤回某項行為”的法律效果;《專利法實施細則》第94條第2款規(guī)定“不符合本款規(guī)定的”情形具有“未辦理繳費手續(xù)”的法律效果;《專利法實施細則》第102條規(guī)定“按照專利合作條約已確定國際申請日并指定中國的國際申請”具有“向國務院專利行政部門提出的專利申請”的法律效果;《證據(jù)規(guī)定》第55條第2款規(guī)定“證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的”具有“出庭作證”的法律效果。

（2）注意規(guī)定。有3處“視為”語詞表達出來的是注意規(guī)定。具體包括:《民訴意見》第178條的規(guī)定旨在提醒司法者注意當事人僅提出口頭上訴卻“未在法定上訴期間內遞交上訴狀的”為“未提出上訴”，僅起說明和提示作用?！稉７ń忉尅返?2條第1、2款的規(guī)定在于提醒司法者注意“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的”為“沒有約定”和“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的”為“約定不明”。

4.關于標的物方面。涉及標的物方面的“視為”語詞共有17處，其法律性質分為三類:

（1）法律擬制。有13處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度。具體包括:《合同法》第211條第1款規(guī)定將“不支付利息”的法律效果賦予“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確”情形;《物權法》第103條、104條、第182條第2款規(guī)定“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確”、“不能確定出資額”和“未抵押的財產(chǎn)”具有“按份共有”、“等額享有”和“一并抵押”的法律效果;《技術合同糾紛解釋》第16條第2、3款、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《專利糾紛規(guī)定》）第20條第2款規(guī)定“當事人對技術成果的權屬約定有比例”、“當事人對技術成果的使用權約定有比例”和“侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積”具有“共同所有”、“當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例”和“權利人因被侵權所受到的損失”的法律效果;《技術合同糾紛解釋》第34條第1、2款、第41條第2款規(guī)定賦予“技術轉讓費”以“提供技術服務的報酬和費用”的法律效果，不應當賦予“中介人收取從事中介活動的費用和報酬”以“委托人與第三人之間的技術合同糾紛中一方當事人的損失”的法律效果;《著作權法實施條例》第3條第2款規(guī)定“為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作”不具有“創(chuàng)作”的法律效果;《證據(jù)規(guī)定》第43條第2款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（下稱《審判監(jiān)督程序解釋》）第10條第2款規(guī)定將“新證據(jù)”的法律效果賦予“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公”和“當事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質證、認證，但足以推翻原判決、裁定”。

（2）法律推定。有3處“視為”語詞表達出來的是法律推定制度。具體包括:《合同法》第158條第1、2款規(guī)定的“買受人怠于通知”或者“買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的”與“標的物的數(shù)量或者質量符合約定”之間和《合同法》第310條規(guī)定的“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議”與“承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付的初步證據(jù)”之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系。

（3）注意規(guī)定。有1處“視為”語詞表達出來的是注意規(guī)定，即《技術合同糾紛解釋》第22條第3款的規(guī)定在于提示司法者注意雖然“當事人以技術入股方式訂立聯(lián)營合同”，但如果出現(xiàn)“技術入股人不參與聯(lián)營體的經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術價款或者使用費”的情形為“技術轉讓合同”而非聯(lián)營合同。

5.關于時間方面。涉及時間方面的“視為”語詞共有6處，其法律性質全部為法律擬制。具體包括:《合同法》第16條第2款技術性地規(guī)定了“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同”時數(shù)據(jù)電文的到達時間為“收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間”和“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間”;《擔保法解釋》第58條第2款賦予特定情況下“抵押物第一次登記的日期”以“抵押登記的日期”的法律效果;《建設工程施工合同糾紛解釋》第18條規(guī)定“三種情形下的時間”為“付款時間”;《專利法實施細則》第102條規(guī)定“該國際申請日”具有“專利法第二十八條所稱的申請日”的法律效果;《專利法實施細則》第108條第3款將“細則第二十四條第（一）項規(guī)定的期限內提交”的法律效果賦予“申請人自進入日起4個月內向國務院專利行政部門提交生物材料樣品保藏證明和存活證明”的情形。

6.關于送達方面。涉及送達方面的“視為”語詞共有15處，其法律性質全部為法律擬制。具體包括:《專利法實施細則》第4條第5款技術性規(guī)定公告（或文件）發(fā)出滿一定時間的事實作為文書（或文件）已經(jīng)送達的事實;《商標法實施條例》第11條第2款將“文件送達當事人”的法律效果賦予“文件送達商標組織”;《民事訴訟法》第84條、第245條第六、七項將“送達”的法律效果賦予“特殊情況下，把訴訟文書留在受送達人的住所”的事實;《民訴意見》第88條將“送達”的法律效果賦予“人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決書、裁定書”的事實;《商標法實施條例》第11條第1款、《民事訴訟法》第79條、《民訴意見》第82條、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》（下稱《簡易程序規(guī)定》）第11條第1款技術性規(guī)定送達某些特殊地址即為送達;《民訴意見》第90條、《簡易程序規(guī)定》第5條第2款、第10條第一、二項技術性規(guī)定“郵寄送達”和“直接送達”中“郵件回執(zhí)上注明的退回之日”和“送達人當場在送達回證上記明情況之日”的事實為“送達日期”。

7.關于其他法律事實方面。涉及其他法律事實方面的“視為”語詞共有36處，其法律性質分為三類:

（1）法律擬制。有29處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度，具體包括:《合同法》第45條第2款規(guī)定“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就”或“不正當?shù)卮俪蓷l件成就”具有“條件已成就”或“條件不成就”的法律效果;《合同法》第215條、232條規(guī)定“當事人未采用書面形式的”和“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的”租賃為“不定期租賃”;《民法通則》第15條規(guī)定當“經(jīng)常居住地與住所不一致”時，“經(jīng)常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意見》第14條第1款技術性規(guī)定“指定監(jiān)護人的順序”;《擔保法解釋》第58條第1款賦予“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的”事實以“順序相同”的法律效果;《擔保法解釋》第88條賦予“質押合同自書面通知送達占有人”以“出質人移交間接占有的財產(chǎn)”的法律效果;《擔保法解釋》第119條賦予“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額”以“變更定金合同”的法律效果;《著作權法》第18條規(guī)定“美術等作品原件所有權的轉移”不具有“作品著作權的轉移”的法律效果;《著作權法實施條例》第8條賦予“外國人、無國籍人的作品在中國境外首先出版后，30日內在中國境內出版的”事實以“該作品同時在中國境內出版”的法律效果;《著作權法實施條例》第29條賦予“著作權人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個月內未能得到履行”以“圖書脫銷”的法律效果;《專利法實施細則》第8條第3款賦予“向國務院專利行政部門提交專利國際申請的”以“同時提出了保密審查請求”的法律效果;《專利法實施細則》第31條第1款賦予“國務院專利行政部門通過電子交換等途徑獲得在先申請文件副本”和“要求本國優(yōu)先權，申請人在請求書中寫明在先申請的申請日和申請?zhí)枴钡氖聦嵰浴吧暾埲颂峤涣私?jīng)該受理機構證明的在先申請文件副本”和“提交了在先申請文件副本”的法律效果;《專利法實施細則》第45條第1、2款賦予“未使用規(guī)定的格式或者填寫不符合規(guī)定的;未按照規(guī)定提交證明材料的。國務院專利行政部門應當將視為未提交的審查意見通知申請人”兩情形“未提交”的法律效果;《專利法實施細則》第102條賦予“按照專利合作條約已確定國際申請日并指定中國的國際申請”以“向國務院專利行政部門提出的專利申請”的法律效果;《專利法實施細則》第108條第1、2、3款、第110條第1、2、3款賦予“申請人按照專利合作條約的規(guī)定，對生物材料樣品的保藏已作出說明”和“申請人在國際階段已要求一項或者多項優(yōu)先權，在進入中國國家階段時該優(yōu)先權要求繼續(xù)有效”的事實以“已經(jīng)滿足了本細則第二十四條第（三）項的要求”和“已經(jīng)依照專利法第三十條的規(guī)定提出了書面聲明”的法律效果;《專利糾紛規(guī)定》第13條第2款賦予“保全期限屆滿前未送達的”以“自動解除對該專利權的財產(chǎn)保全”的法律效果;《民事訴訟法》第155條、《民訴意見》第201條、《審判監(jiān)督程序解釋》第36條賦予“調解書送達”和“調解書經(jīng)各方當事人簽收”以“原判決、裁定被撤銷”的法律效果;《最高人民法院關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》第2條第2款賦予“人民法院征得前款規(guī)定的當事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件”以當事人“申請”的法律效果。

（2）法律推定。有3處“視為”語詞表達出來的是法律推定制度。具體包括:《民事訴訟法》第243條規(guī)定的“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯”與“承認該人民法院為有管轄權的法院”之間、《民訴意見》第148條規(guī)定的“當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯”與“該人民法院有管轄權”之間以及《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條第2款規(guī)定的“當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議”與“當事人已經(jīng)就合同爭議應適用的法律作出選擇”之間都存在或然性常態(tài)聯(lián)系。

（3）注意規(guī)定。有4處“視為”語詞表達出來的是注意規(guī)定。具體包括:《合同法》第15條第2款的規(guī)定旨在提醒司法者如果“商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的”是“要約”而非要約邀請;《民通意見》第108條第1款的規(guī)定在于提醒司法者“保證合同成立”的兩種特殊情形;《民通意見》第189條的規(guī)定在于提醒司法者“撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地”為“與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系”;《專利法》第47條第1款、《商標法實施條例》第36條的規(guī)定旨在提醒司法者“宣告無效的專利權”和“撤銷的注冊商標”的法律效力為“自始即不存在”。

綜上可見，從性質上來講，“視為”語詞表達出來的主要是法律擬制制度（123處），除此之外，還包括法律推定制度（27處）和注意規(guī)定（9處）。從內容上來講，包含有“視為”語詞的法條涵蓋范圍廣泛，涉及主體資格、主觀意思、法律行為、標的物、時間、送達及其他一些法律事實等方面的內容。其中，需要注意的是，涉及時間（6處法律擬制）和送達（15處法律擬制）方面的“視為”語詞表達出來的都是法律擬制制度，涉及主體資格（4處法律擬制，1處法律推定）、法律行為（55處法律擬制，3處注意規(guī)定）、標的物（13處法律擬制，3處法律推定，1處注意規(guī)定）和其他法律事實（29處法律擬制，3處法律推定，4處注意規(guī)定）方面的“視為”語詞表達出來的主要是法律擬制制度，但涉及主觀意思（19處法律推定，2處法律擬制，1處注意規(guī)定）方面的“視為”語詞表達出來的則主要是法律推定制度。

三、“推定”和“視為”語詞的適用困境及應對舉措

通過對民事法律規(guī)范中“推定”和“視為”語詞的適用梳理及性質分析可以看出，立法者和司法解釋制定者（此處主要是指最高人民法院）對于兩詞的適用非常隨意和混亂，這不僅有損規(guī)范性法律文件的自身權威，也給法律的正確適用帶來了很大困難。前述引言中所提《侵權責任法》第58條關于“推定醫(yī)療機構有過錯”的規(guī)定便是一適例，司法實務中法官因對“推定”一詞的不同解讀導致具體案件審理中有的法官允許作為被告的醫(yī)療機構提出相反證據(jù)推翻對其作出的過錯推定有的法官卻不允許，從而出現(xiàn)適用法律相同但裁判結果相異的尷尬局面。再如，前述涉及主觀意思方面的22處“視為”語詞中19處表達的是法律推定而非法律擬制制度，然實務中有的法官將“視為”理解為法律擬制有的卻理解為法律推定，這也會導致具體案件中法律適用結果的不一致。比方說，對于《證據(jù)規(guī)定》第34條第1款規(guī)定（其內容為“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”）中的“視為”語詞，有的法官將其理解為法律擬制，認為當出現(xiàn)“當事人在舉證期限內未向人民法院提交證據(jù)材料”這一事實時，就應當認定當事人“放棄舉證權利”這一擬制事實，而且該擬制事實是不能被推翻的;另一些法官則主張“視為”語詞在此表達的是一種法律推定，認為當出現(xiàn)“當事人在舉證期限內未向人民法院提交證據(jù)材料”這一前提事實時，根據(jù)兩個（組）事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系或經(jīng)驗法則可以推出當事人“放棄舉證權利”這一結論事實，對該結論事實應當允許當事人提出相反證據(jù)予以推翻。鑒于此，我們有必要深入分析該困境產(chǎn)生的原因并提出有針對性的應對舉措。

（一）困境之產(chǎn)生原因

1．法律推定和法律擬制之混淆[15]

法律推定是通過法律規(guī)范直接將基礎事實和推定事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系確定下來，推定中的兩事實之間存在邏輯推衍關系，其中，基礎事實是已知事實，推定事實是未知事實。法律推定中的推定事實有時可以反駁，有時不可以反駁，兩者的界限在于是否有法律的明文規(guī)定。法律擬制則是立法者明知性質不同的兩個事實卻賦予其相同法律效果，性質完全不同的兩事實之間不存在或然性常態(tài)聯(lián)系和邏輯推衍關系。法律擬制的事實不允許反駁。從前述關于“推定”和“視為”語詞適用的實證分析中可以看出，法律推定和法律擬制制度最容易產(chǎn)生混淆的情形發(fā)生在對民事主體主觀意思的規(guī)定，22處用“視為”表達出來的主觀意思，其中有19處之多是法律推定制度，而僅有2處是“視為”通常所表達的法律擬制制度。進一步分析，這19處法律推定制度中的推定事實均為不可反駁的事實。由此不難得出，正是因為不可反駁的法律推定在結論的不可反駁性上與法律擬制具有共同點，這一方面導致了法律推定和法律擬制的難以區(qū)分，另一方面也出現(xiàn)了法律推定和法律擬制的交叉地帶，有些學者稱該交叉地帶為“推定性擬制”（注：江偉教授曾在其主編的《證據(jù)法學》一書中主張:所謂推定性擬制，是指那些當事人并未為意思表示，或意思表示不明確的情形下，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示的存在，或將不明確的意思表示，擬制為有特定的內容。當然，其也承認，這種擬制與其他擬制迥然有別，實際上是一種法律上的推定。參見江偉主編:《證據(jù)法學》，法律出版社1999年版，第126頁。另，陳界融教授主張“原則上講，法律上的推定，如果是強力推定或擬制性推定，不允許當事人以反證推翻，除此之外的其他推定，則可允許當事人以反證推翻”。參見《民事證據(jù)法》（修改稿）立法理由述說（第79條－135條），引自中國民商法律網(wǎng)，www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=9576，2011年09月06日訪問。）或“擬制性推定”。[16]然筆者認為“推定性擬制”或“擬制性推定”概念的提出，正是這些學者無法對法律推定和法律擬制進行本質區(qū)分而形成的一種“四不像”產(chǎn)物。鑒于此，我們就必須要明確法律推定和法律擬制之間區(qū)分的本質在于兩事實之間是否存在或然性常態(tài)聯(lián)系（即邏輯上的高概率），而不是多數(shù)學者所主張的后一事實能否被反駁。具而言之，法律推定中的兩事實之間必然存在或然性常態(tài)聯(lián)系，而法律擬制中的兩事實則性質完全不同且相互之間不存在或然性常態(tài)聯(lián)系;換言之，法律推定是以兩事實之間存在邏輯上的高概率為基礎，而法律擬制則不需以此為基礎。例如，《合同法》第78條“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”中“推定”語詞表達的不是法律推定而是法律擬制，因為“當事人對合同變更的內容約定不明確”與“未變更”之間不存在邏輯上的高概率關系，而是性質完全不同的兩個事實，一個是“合同內容的變更”（只不過是約定的變更內容不明確），另一個是“未變更”，該條的本質是規(guī)定當前一事實出現(xiàn)時具有與后一事實相同的法律效果。因此，該條中的“推定”應當改為“視為”。

2．法律推定和注意規(guī)定之混淆

法律推定的適用前提是基礎事實和推定事實之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系，而注意規(guī)定則僅是對基本規(guī)定的一個強調、解釋或補充，本身并不具有邏輯推理關系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的認識和適用基本規(guī)定。例如，《合同法》第125條第2款“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據(jù)合同的目的予以解釋”中“推定”表達的不是法律推定而是注意規(guī)定，因為如果當事人約定“合同文本采用兩種以上文字訂立并具有同等效力”時，“各文本使用的詞句具有相同含義”是當事人約定的應有之義，兩者之間根本不存在邏輯上的高概率。因此，該條中的“推定”應當改為“應認定為”或者直接刪除。

3．法律擬制和注意規(guī)定之混淆

法律擬制的本質在于賦予明知性質不同的兩事實以相同法律效果。注意規(guī)定則從屬和服務于基本規(guī)定，是對基本規(guī)定內容的重申，目的在于提醒司法者正確適用基本規(guī)定的內容。根據(jù)前文實證分析可見，“視為”語詞的適用中經(jīng)常會混淆法律擬制和注意規(guī)定。例如，《民通意見》第66條“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示”中“視為”表達的不是法律擬制而是注意規(guī)定。因為本條中并不存在性質不同的兩個事實，不具備法律擬制的適用基礎（當然也不是法律推定）。本條后半句僅是對前半句適用范圍的一個強調和補充，目的在于提醒司法者予以注意。故該條中的“視為”應當改為“認定為”。

（二）困境之應對舉措

“推定”和“視為”兩詞適用上混亂的根源在于立法者和司法者對法律推定、法律擬制和注意規(guī)定存在認識混淆。因此，要解決該問題，必須從根源入手，首先厘清三概念之間的關系，然后根據(jù)立法者和司法者所欲設立的制度運用確定化和統(tǒng)一化的語詞來進行表述。關于法律推定、法律擬制和注意規(guī)定的本質筆者前文已述。明晰三制度內容后，接下來需要明確的便是三制度各需通過何種語詞予以表達，以達法律語言運用之確定化和統(tǒng)一化之目的。

在法律發(fā)展史中探尋推定制度和法律擬制的發(fā)展軌跡可知，推定（事實推定）首先是真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下事實認定的一種方法，該方法通過肯定基礎事實和推定事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系而展開，事實推定如通過法律規(guī)范確定下來便成為法律推定。推定制度的慣常語言表達方式是“推定”語詞。（注：當然，有些法律推定并沒有通過“推定”語詞予以表達，比如我國《民法通則》第23－25條規(guī)定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中對于死亡的確認，世界多數(shù)國家采法律推定制度，如《德國失蹤法》第9條、《瑞士民法典》第38條第1款和《菲律賓民法典》第390條之規(guī)定，也有少數(shù)國家采法律擬制制度，如《日本民法典》第31條之規(guī)定。具體內容參見梁慧星:《民法總論》，法律出版社2011年版，第113頁。）法律擬制最初來源于古羅馬的“訴權主體”，其通常的語言表達方式是“視為”。（注：同樣，法律擬制有時也不一定用“視為”語詞予以表達，比如擬制血親。）在我國法律領域，多數(shù)人更是將“推定”語詞與推定制度相關聯(lián)，將“視為”語詞與法律擬制相關聯(lián)。基于此，有必要對我國現(xiàn)行規(guī)范性法律文件中的“推定”和“視為”語詞進行徹底清理，在明確兩詞背后所欲表達的制度基礎上，將所有的推定制度用“推定”語詞表達，將所有的法律擬制制度用“視為”語詞表達，而注意規(guī)定則不需規(guī)定專門語詞，如果需要，可以根據(jù)具體條文的語言習慣用“是為”、“認定為”等語詞來表達。

結語:本文關于《侵權責任法》第58條的解讀

關于《侵權責任法》第58條，本文引言中提到目前存在兩種觀點:一是從“推定”語詞出發(fā)認為該條規(guī)定的是“過錯推定”，并認為只要是推定就應當允許反駁;二是認為本條中的“推定”應當改為“視為”，本條規(guī)定的是“過錯的直接認定”而非“過錯推定”，不應當允許反駁。首先可以肯定的是這兩種觀點在所有推定都可以推翻這一點上已達成共識。進而言之，第一種觀點從法條文義出發(fā)認為該條表達的是法律推定制度，第二種觀點從立法宗旨出發(fā)認為該條表達的是法律擬制制度。那么，該條性質究竟如何?筆者認為，應當根據(jù)前述筆者關于法律推定和法律擬制之本質區(qū)別進行判斷，即判斷該條中的兩事實（“過錯”和三種具體情形）之間是否具有邏輯上的或然性常態(tài)聯(lián)系?

根據(jù)一般理性人之常識判斷，《侵權責任法》第58條規(guī)定的三種情形所涉事實與存在過錯事實之間具有或然性常態(tài)聯(lián)系（即邏輯上的高概率）。試想，醫(yī)療機構如果違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定難道不意味著其很可能在診療過程中存在過錯嗎?如果醫(yī)療機構隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或者銷毀病歷資料難道不意味著其很可能是在掩飾其診療過程中的過錯嗎?既然兩事實之間存在如此明顯的常態(tài)聯(lián)系，那么第58條表達的肯定是推定制度，又因為其被規(guī)定于民事基本法中，其又屬于法律推定的范疇。如筆者前述，法律推定被區(qū)分為可以反駁的推定和不可以反駁的推定兩種。第58條到底屬于哪一類呢?司法實務中到底允不允許醫(yī)療機構提出相反證據(jù)推翻過錯推定呢?筆者認為可以反駁和不可反駁的法律推定區(qū)分的標準在于有無法律條文的明確規(guī)定，如法條明確表達出可以反駁的內容則為允許反駁，否則不允許反駁。觀察《侵權責任法》，包含“推定”語詞的法律條文僅有兩處:第一處是第6條第2款“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”，該條明確規(guī)定了行為人可以提出相反證據(jù)證明自己沒有過錯，故該條為可以反駁的法律推定。第二處便是第58條，該條中并未明確規(guī)定醫(yī)療機構可以提出相反證據(jù)證明自己沒有過錯，故該條為不可反駁的法律推定。

立法者為何如此規(guī)定?這應當從立法宗旨上去找尋答案?！肚謾嘭熑畏ā分⒎ㄕ咴趯⑨t(yī)療損害責任的歸責原則從《證據(jù)規(guī)定》的過錯推定原則調整為過錯責任原則后，必然要考慮到作為原告的患者在醫(yī)療機構存在過錯這一要件事實上舉證能力的不足，于是借鑒他國緩和原告舉證責任所采取的“過錯客觀化”做法，將對“過錯”這一主觀心理狀態(tài)的判斷轉化為對一系列客觀事實的證明。[17]“過錯客觀化”的做法在各國法律適用中具有多元化，比如英美兩國的“事實自證”（res ipsaloquitur）[18]（P162）與德國的“表見證明”（inpidual anscheinsbeweis）[19]（P69），以及日本的“過失客觀化”[20]（P154）等。而我國立法者采取的則是不可反駁的法律推定，這一方面是基于上述三種情形與醫(yī)療機構存在過錯之間的穩(wěn)定的常態(tài)聯(lián)系，但更為重要的理由卻是基于社會政策和價值取向的考慮。簡言之，該法條完全是一種用程序法語言表達出來的實體法規(guī)則，它反映了醫(yī)療損害責任過錯歸責原則下立法者對受害患者利益予以傾斜性保護的社會政策。

注釋:

[15]勞東燕．推定研究中的認識誤區(qū)[J]．法律科學，2007，(5)．

[16]趙剛，劉海峰．試論證據(jù)法上的推定[J]．法律科學，1998，(1)．

[17]梁慧星．中國侵權責任法解說[J]．北方法學，2011，(1)．

[18]陳聰富．美國醫(yī)療過失舉證責任之研究[A]．朱柏松等．醫(yī)療過失舉證責任之比較[C]．臺北:元照出版公

司，2008．

[19]詹森林．德國醫(yī)療過失舉證責任之研究[A]．朱柏松等．醫(yī)療過失舉證責任之比較[C]．臺北:元照出版公

第7篇：關于民法典的解讀范文

關鍵詞:物權法;司法解釋;實踐分析

作者簡介:呂偉建(1970-),男,蘇州市職業(yè)大學教學部講師。

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1672-3309(2009)09-0078-03

我國憲法明確規(guī)定實行社會主義市場經(jīng)濟體制。在社會主義市場經(jīng)濟條件下,各種所有制經(jīng)濟所形成的市場主體都在統(tǒng)一的市場空間運作,并發(fā)生相互關系,各種市場主體都處于平等地位,享有相同權利,遵守相同規(guī)則,承擔相同責任。公平競爭、平等保護、優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的基本法則。

一、物權法明確規(guī)定平等保護公私財產(chǎn)

平等保護原則符合憲法關于所有制性質的規(guī)定,真正體現(xiàn)了社會主義特色。失去了平等保護,也就失去了共同發(fā)展。比如,在拆遷過程中,“釘子戶”事件涉及到政府對私有財產(chǎn)的征收問題。《物權法》第42條對征收問題的規(guī)定是,為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序,可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。同時,《物權法》對征收補償?shù)脑瓌t和內容作了規(guī)定。重慶“釘子戶”事件還涉及到一個重要問題是如何界定公共利益。考慮到公共利益問題比較復雜,在不同時期、不同領域公共利益的內容不盡一致,很難在《物權法》中作出統(tǒng)一界定,因此,《物權法》對此沒有作出明確界定。但是,可以肯定的說,《物權法》有關征收、補償?shù)葐栴}的規(guī)定對于相關法律的進一步完善,對于更加完善地保護私有財產(chǎn)權將發(fā)揮重要作用。對于城市百姓而言,《物權法》首先涉及到業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權。《物權法》對小區(qū)中的道路、綠地、車庫、車位、物業(yè)管理用房等設施的歸屬都做出了規(guī)定,并規(guī)定業(yè)主可以成立業(yè)主大會,由業(yè)主委員會來行使自己的權利,業(yè)主可以共同決定小區(qū)內的事情,如選聘和解聘物業(yè)服務機構或者業(yè)主委員會委員,維護自身利益。同時,《物權法》對建設用地使用權也做出規(guī)定,其從保護百姓切身利益的角度出發(fā),明確規(guī)定住宅建設用地使用權到期后自動續(xù)期。建設規(guī)劃區(qū)內的車庫、車位可以通過出售、出租和附贈等方式來明確其歸屬。

對于農民而言,《物權法》也與他們的利益息息相關。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補償費、地上附著物費、青苗補償費。此外,還要安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的合法權益和基本生活不受影響。對農民的宅基地應當依照現(xiàn)行法律規(guī)定,不能轉讓和抵押。宅基地是農民安身立命之本,在農村社會保障體系不完善的情況下,其不宜放開?！段餀喾ā返谌?也就是用益物權編規(guī)定了建設用地使用權和宅基地使用權,城鎮(zhèn)商品房的土地權利屬于建設用地使用權,建設用地使用權與宅基地使用權同屬用益物權,同樣受法律保護。土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權是農民安身立命之本,為了維護現(xiàn)行法律和現(xiàn)階段國家有關農村的土地政策,并為今后修改有關法律或者調整有關政策留有余地,《物權法》規(guī)定,宅基地使用權的取得、行使和轉讓,適用于《土地管理法》等法律規(guī)定。禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地,其在宅基地上購買的房屋,不僅沒有房屋使用權證書,而且在征收時依照現(xiàn)行規(guī)定國家不予補償。

二、有關司法條款與修改建議的解讀

《物權法》第8條規(guī)定:“其他法律對物權另有規(guī)定的,依照規(guī)定。”該法第246規(guī)定:“《中華人民共和國擔保法》與本法的規(guī)定不一致的,適用本法?！边@兩條規(guī)定存在矛盾。草案第8條規(guī)定的是本法與其他相關特別法之間關系的一般規(guī)則,而草案有關擔保的規(guī)定根據(jù)實踐經(jīng)驗對擔保法中一些不合時宜的規(guī)定作了修改,草案第246條是針對這種情況作出的例外規(guī)定。為了防止產(chǎn)生誤解,建議將草案第8條修改為“其他相關法律對物權另有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定?！蓖瑫r將草案第246條移至草案第四編“擔保物權”中,修改為“擔保法與本法的規(guī)定不一致的適用本法?！辈粍赢a(chǎn)被毀損可以要求恢復原狀;對有些財產(chǎn),法律、行政法規(guī)既沒有規(guī)定不得抵押,又沒有規(guī)定可以抵押。法律委員會研究認為,抵押行為屬于民事行為,只要法律未規(guī)定不得抵押的財產(chǎn)都可以抵押,建議將關于“可以抵押”的財產(chǎn)的規(guī)定改為“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”。第49條規(guī)定:“野生動植物資源屬于國家所有。依照憲法規(guī)定,森林、草原屬于國家所有,法律規(guī)定屬于集體所有的森林、草原除外?！辈患訁^(qū)別地規(guī)定野生植物資源都屬于國家所有,是不確切的。法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有。第139條規(guī)定:“設立建設用地使用權,應當向登記機構申請建設用地使用權登記。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書?！边@一條同其他類似條款相比,需要補充規(guī)定建設用地使用權何時設立。

三、住改商須經(jīng)全樓業(yè)主同意

近年來,涉及物業(yè)權益糾紛案件的數(shù)量不斷增加。最高人民法院進行了廣泛的調研、分析與論證,并制訂了《物權法》司法解釋――《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律問題的解釋》和《關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律問題的解釋》,施行后,當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,不適用此司法解釋。兩部司法解釋涉及到一系列的熱點難點,具體包括業(yè)主身份的界定、住改商糾紛處理、車位車庫糾紛的處理、物業(yè)費糾紛處理、物業(yè)服務合同的解除及相應糾紛的處理等。在備受爭議的小區(qū)車位歸屬方面,司法解釋明確規(guī)定,如果建設單位已按照規(guī)劃確定的建筑區(qū)劃內規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫與專有部分的比例,將車位車庫以出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主的,應當認定其行為已符合《物權法》第74條第1款有關“應當首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。因業(yè)主炒掉物業(yè)公司而引發(fā)的糾紛,司法解釋明確規(guī)定,物業(yè)服務合同的權利義務終止后,業(yè)主委員會請求物業(yè)服務企業(yè)退出物業(yè)服務區(qū)域、移交物業(yè)服務用房和相關設施,人民法院應予支持;物業(yè)服務企業(yè)拒絕退出、移交,并以存在事實上的物業(yè)服務關系為由,請求業(yè)主支付物業(yè)服務合同權利義務終止后的物業(yè)費的,人民法院不予支持。 《物權法》規(guī)定,業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意。建設單位按照配置比例將車位、車庫,以出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主的,應認定其行為符合《物權法》第74條第1款有關“應當首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。民宅商用改變了住宅法定用途,破壞了既有秩序,如果利害關系業(yè)主認定標準缺失將會造成法律適用的困難,此次司法解釋將“有利害關系業(yè)主的范圍原則上確定為在本棟建筑物之內”,此規(guī)定在審判實務中易于掌握和操作。至于出現(xiàn)建筑區(qū)劃內本棟建筑物之外的業(yè)主也與民宅商用行為存在利害關系的情況,最高院民一庭負責人表示,為防止利害關系業(yè)主范圍的無限制泛化,司法解釋另外規(guī)定,其應證明利害關系的存在。現(xiàn)時做法是,住改商只須征得大部分近鄰同意即可。司法解釋明確規(guī)定了利害關系人的最小范圍,即整棟樓的業(yè)主;物業(yè)服務企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關規(guī)定提供服務,業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關物業(yè)服務為抗辯理由的,人民法院不予支持。

選聘物業(yè)服務企業(yè)是業(yè)主共同作出的決定,只要物業(yè)服務企業(yè)按照合同約定提供了相關服務,則物業(yè)費的交納義務對全體業(yè)主而言都是均等的。除非管理規(guī)約或者物業(yè)服務合同等有另外的規(guī)定或者約定。在實際情況下,物業(yè)合同不大可能與每一個單個業(yè)主簽訂,但合同效力仍對單個業(yè)主有效。即使業(yè)主一段時間不在小區(qū)居住,房屋空閑,但物業(yè)服務使小區(qū)建筑物及其附屬設施正常運行,仍然間接地為業(yè)主提供了服務;如物業(yè)服務企業(yè)拒絕退出物業(yè)服務區(qū)域,并以存在事實上的物業(yè)服務關系為由,請求業(yè)主支付物業(yè)服務合同權利義務終止后的物業(yè)費的,法院不予支持。不少小區(qū),物業(yè)合同到期或業(yè)委會聘請了新的物業(yè)公司,但老的物業(yè)公司賴著不走。如果業(yè)主不交物業(yè)費,物業(yè)公司訴至法院,法院會以有事實服務為由,判決業(yè)主支付物業(yè)費。因物業(yè)公司拒不撤出時,業(yè)主有權利不交物業(yè)費,法院也不會支持物業(yè)公司討要物業(yè)費,物業(yè)公司等于白干,沒有經(jīng)濟利益,物業(yè)公司會主動撤出。基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為,已經(jīng)合法占有建筑物專有部分,但尚未依法辦理所有權登記的,可以認定為《物權法》第6章所稱的業(yè)主。根據(jù)司法解釋,此類人群具備業(yè)主身份。房屋買受人在已經(jīng)合法占有使用專有部分的情況下仍未依法辦理所有權登記的情形大量存在,如僅以是否已經(jīng)依法登記取得所有權作為界定業(yè)主身份的標準,將與現(xiàn)實生活產(chǎn)生沖突,并有可能對前述人群應當享有的權利造成損害。

四、我國《物權法》與國外《物權法》的區(qū)別

《物權法》是規(guī)范財產(chǎn)歸屬和利用的基本民事法律,在大陸法系國家,物權是《民法典》中的一編。用益物權是《物權法》中一項重要的制度。我國的城市土地屬于國家所有,農村土地屬于農民集體所有,因此,任何人使用土地都需要通過設定用益物權來實現(xiàn)。用益物權設定后,用益物權人享有、占有、使用和收益的權利,作為用益物權中的建設用地使用權(土地使用權)是可以依法出租或者轉讓的,且其與公共財產(chǎn)所有權地位平等,受法律保護,這對保護屬于基本民權范圍的物權意義重大。

國家的發(fā)展離不開人民的勞動,而勞動者必須有積極性,而其積極性只能依靠承認并保護他們對于勞動成果的所有權來維持和激勵。《物權法》的上述規(guī)定,為國民財富和國民智慧的大量涌流,提供了堅實保障。按《物權法》所確定的財產(chǎn)所有權的取得必須合法的原則,對于非法取得的財產(chǎn),《物權法》并不會確認其具有物權,更不會有所謂赦免“原罪”的問題。城市房屋拆遷、城管沒收小攤小販以及農民土地的征收征用是百姓廣為關注的熱點問題。物權觀念的傳播與普及為政府依法行政奠定了扎實基礎。平等保護還體現(xiàn)在《物權法》規(guī)定因公共利益需要對公民私有財產(chǎn)征收征用時,必須給予合理補償。當然,要全面貫徹實施《物權法》,還需要各種配套法規(guī)。

五、結語

中國有自己具體的國情,其物權法律制度絕不能照搬照抄西方國家的。我國《物權法》把堅持國家基本經(jīng)濟制度作為原則,并將這一原則作為《物權法》的核心,貫穿于《物權法》始終。《物權法》有關征收補償?shù)葐栴}的規(guī)定,對于相關法律的進一步完善,對于更加完善的保護私有財產(chǎn)權將發(fā)揮重大作用?！段餀喾ā分皇且粋€新的開始,其效應的展現(xiàn)仍需要后續(xù)立法的支撐和具體執(zhí)行。

參考文獻:

[1] 郭明瑞.物權法案例教程[M].北京:中國知識產(chǎn)權出版社,2004.

[2] 江平.中華人民共和國物權法精解[M].北京:中國政法大學出版社,2007.

[3] 劉智慧.物權法立法觀念與疑難制度評注[M].南京:江蘇人民出版社,2007.

[4] 王旭光、范明志.物權法使用疑難問題研究[M].濟南:山東人民出版社,2007.

[5] 王利明、尹飛、程嘯.中國物權法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.

第8篇：關于民法典的解讀范文

地位。但是,自從進入現(xiàn)代社會以來,由于社會的經(jīng)濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致,使得規(guī)范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時,學術界對該學說的質疑和抨擊不絕于耳,加之一些新興學說的勃興,給傳統(tǒng)意義上的證明責任分配學說體系造成重大沖擊。在理論上,無論是批評者對于規(guī)范說提出的改造舉措,還是作為一些新型學說締造者在大刀闊斧對規(guī)范說作出顛覆性悖離的闡釋,都是以規(guī)范說為坐標的產(chǎn)物,故均可被稱之為修正規(guī)范說。鑒于規(guī)范說目前尚不能為其他任何一種有力的學說所完全替代,并且傳統(tǒng)的規(guī)范說與這些修正規(guī)范說之間仍存有協(xié)調、互補的余地和空間,從而鑄成了當前“一強多元”證明責任學說體系。

關鍵詞:證明責任學說;規(guī)范說;局限性;路徑選擇

一、對“規(guī)范說”淵源與學說地位之考察

德國的實體法或程序法并未就一般性證明責任分配法則作出規(guī)定,因而如何建立一種普遍性適用的證明責任法則,是德國百余年來證據(jù)法學者的努力目標。

臨近19世紀末端年間,由于對德國民法典的設計與制訂所充滿的熱忱與期盼,導致人們對于法律規(guī)范本身的重視程度達到了前所未有的境態(tài),從而標志著待證事實分類說的衰退已經(jīng)達到了無可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法規(guī)分類說①取而代之。可以說,法規(guī)分類說的脫穎而出,是對證明分配理論的一場重大變革,自此開啟了人們通過法律構成要件作為研究方法創(chuàng)設證明責任規(guī)則的先河。在此期間,德國民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,兩者相差十年,當時以韋伯、貝特曼-霍爾韋格和那些主張因果關系說的學者共同倡導的基礎事實說居于支配地位,這一學說所采用的法律要件分類方法對于德國民法的起草產(chǎn)生了重大影響。其中,德國1888年的民法第一草案當中第193條至第198條專就證明責任分配作出了特別規(guī)定。

時至19世紀與20世紀之交,德國民法典的實施為從法律構成要件這種思維模式來創(chuàng)設證明責任分配規(guī)則說開創(chuàng)了現(xiàn)實的空間。在德國民法典于1900年正式實施之后,德國學者羅森貝克①于1900年出版了《證明責任》,德國的另一位學者萊昂哈特(leonhard)于1904年出版了《證明責任》,這兩部專著的面世標志著法律要件分類學說的正式創(chuàng)立,盡管羅森貝克和萊昂哈特在一些具體的理論建構上有重大分歧,但是,長期以來,由這兩位學者和其他學者所共同創(chuàng)立的法律要件分類學說理論體系在德國涉及有關證明責任分配學說上處于支配地位。

在研究證明責任分配的學術觀點上,主要分為學派:一種認為證明責任分配只得就個別具體的事件由法官作出適當?shù)牟昧?決定何人應就何種事實負擔證明責任,無法統(tǒng)一在原則上進行分配;另一種觀點認為,證明責任的分配可以采取抽象統(tǒng)一的分配方法。羅森貝克持后一種觀點,他認為,作為民法的法律規(guī)范自身已具備證明責任分配的規(guī)則,這是因為,立法者在起草法律時將證明責任分配的問題在各法條中已有相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發(fā)現(xiàn)證明責任分配的一般原則[1](p·16)。羅森貝克的證明責任分配學說是在德國民法實施之后創(chuàng)立的,因其觀點以民法法條的分析歸類和法條用語的表述為方法,直接由法律條文形式作為證明責任分配的依據(jù),故被德國學界稱之為規(guī)范說(dienormentheorie)。羅森貝克的學說因其內在邏輯性強、實務可操作性強以及能夠維持法律形式上的公平,從而有利于增加法律安全適用性等優(yōu)勢所使然,直到20世紀60年代,以規(guī)范說為重心的法律要件分類說在一些傳統(tǒng)的大陸法系國家或地區(qū)仍處于支配地位,被譽為通說。

近百年以來,在大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區(qū),大都沿用羅森貝克所創(chuàng)立的法律要件分類說中的規(guī)范說以及在此基礎上所產(chǎn)生的修正規(guī)范說,作為其證明責任分配的理論依據(jù),所謂通說,主要指的是一種以羅森貝克規(guī)范說或為基礎、或為重心、或為側重點的法律要件分類說。

當代德國學者漢斯·普維庭教授于數(shù)年前曾指出,在證明責任分配上,最重要的也是最著名的觀點,當屬羅森貝克的規(guī)范說。羅森貝克的規(guī)范說在德國法上穩(wěn)居絕對的統(tǒng)治地位[2](p·262)。在德國,其證明責任通說是以規(guī)范說出發(fā)的修正規(guī)范說,其基本原則仍是以羅森貝克的規(guī)范說為基礎。②這一學說經(jīng)羅森貝克提出后,在德國曾蔚為通說,迄今其重要性基本上仍未減弱。雖經(jīng)學者批判并試圖提出取代一般性的規(guī)則,但仍然難以動搖規(guī)范說的一般原則性地位[3](p·199)。所謂修正規(guī)范說是指,新時期一些學者針對規(guī)范說提出了按照某個實質性原則來分配證明責任的命題,這些命題首先是由普霍斯、萊納克和瓦亨多夫推動而發(fā)展起來的。對此,有臺灣學者認為,因規(guī)范說具有若干盲點,例如,區(qū)分權利發(fā)生要件與權利障礙要件有困難,并且如僵化地以此規(guī)則適用于所有類型案件,可能導致不公平,因此,便有修正規(guī)范理論產(chǎn)生。③

據(jù)悉,在日本,法律要件分類說曾經(jīng)被稱為通說,④并且,經(jīng)過修正之后,法律要件分類說至今仍被日本理論界和司法界奉為通說,而這種法律要件分類修正說是從維護法律要件分類說的需要出發(fā),對權利根據(jù)事實和權利障礙事實在實體法上的區(qū)別提出質疑,并認為不應僅注重法律條文的表現(xiàn)形式對二者作出區(qū)分,而應當綜合實體法的立法宗旨、目的以及方便和確保交易的安全、原則和例外關系等實質性的因素或層面來加以判斷?？梢?法律要件分類修正說試圖通過法解釋,尤其是根據(jù)實質性考量來修正傳統(tǒng)法律要件分類說的不足,以強調這種學說的實際運用價值[4](p·208)。但是,從更嚴格的角度講,正是因為羅森貝克的規(guī)范說,才促使法律要件分類說作為通說的觀點得以確立。

二、關于“規(guī)范說”的思想內核

規(guī)范說屬于法律要件分類說的一個重要組成部分,稱羅森貝克為該學說的鼻祖一點也不為之過矣,并且在大陸法系的學術界,有許多學者步羅森貝克之后塵對該學說進行勤勉雕琢、精心闡釋,力求使其發(fā)揚光大,因此,該學說之集大成也系凝聚了不同國家其他學者辛勤與智慧的結晶。應當說,規(guī)范說的基本思想既能夠反映出與法律要件分類說在大體范疇上具有同質屬性的內容,也能夠反映出與法律要件分類說中的其他分支學說在表現(xiàn)形式、基本特征上因存在差異而具有獨特的層面。在此認識的基礎上,筆者認為,規(guī)范說的思想內核主要表現(xiàn)在以下諸方面。

(一)關于抽象法律規(guī)范類型化的思想

在成文法體系下,通常是以沿循三段論法作為思維方式與裁判方法。經(jīng)立法者的預先設計與安排,法律的表現(xiàn)形式是從人們日常生活中所反復從事的形形民事行為,通過擬設、塑構,為實現(xiàn)特定的立法意圖,使之成為一種法律上抽象的權利或義務規(guī)范。在適用抽象的法規(guī)范時,將這種法規(guī)范作為形成裁判的大前提,但是,這種法規(guī)范的適用效果必須通過法規(guī)范的具體化才能得以體現(xiàn),從個案情況來看,抽象法規(guī)范的具體化,只能通過當事人為使其所主張的具體事實達到一定法律效果所進行的證明行為來實現(xiàn)。羅森貝克認為,證明責任的分配可以采取抽象統(tǒng)一的分配方法。作為民法的法律規(guī)范自身已具備證明責任分配的規(guī)則,這是因為,立法者在起草法律時已將證明責任分配的問題在各法條中作出了相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發(fā)現(xiàn)證明責任分配的一般抽象而統(tǒng)一的原則。法院在審判上是以法規(guī)范作為大前提,而以要件事實作為小前提,從而導出以產(chǎn)生特定法律效果為目的的認定事實與判決的運用過程。證明責任分配的問題已在民法立法時為立法者所考慮及安排,而證明責任的分配應從法律規(guī)范之間的關系中獲得。法律規(guī)范應區(qū)分為權利發(fā)生規(guī)范、權利障礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范及權利制約規(guī)范四種類型。

(二)關于證明責任發(fā)生的成因

關于證明責任發(fā)生成因的學說是規(guī)范說“活”的靈魂。在受規(guī)范說支配的語境之下,至近代以來,各國民事訴訟法所采用的是,通過假定(擬制)該事實存在或者不存在來作出裁判的方式。這就是所謂的根據(jù)證明責任作出裁判的方式。嚴格地講,通過證明責任被假定為存在或者不存在的對象是法律要件要素,而不是與法律要件要素相對應的具體事實即主要事實。①按照證明責任理論約定俗成的習慣, 人,還是主張權利受到障礙、消滅以及制約所依據(jù)的對立規(guī)范的當事人,其試圖所證明的要件事實,在有關當事人負擔主觀證明責任并經(jīng)法官自庭審對案件事實獲得親身感受之后,在審判上無非會出現(xiàn)以下三種結果:其一,法官確信有關要件事實已被證明,且可作為裁判的基礎;其二,證明導致否定的結果,即法官確信有關要件事實未被證明;其三,有關要件事實是否已被證明或者是否未被證明仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。而按照實體法的明確指示卻只能是,只有當有關要件事實被證明之后才能作為裁判的基礎,法官只能在此基礎上,才能夠適用相應的法規(guī)范并產(chǎn)生相應的法律效果;當有關要件事實未被證明時,法官不能適用相應的法規(guī)范,在這些情形下,也不能夠導致相關法律效果的產(chǎn)生。但是,在審判上,當出現(xiàn)第三種結果,即有關要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,法官無法依據(jù)實體法獲得明確的指示來決定如何作出裁判。由此而決定了作為證明責任裁判的法則本身的內部構造分為兩部分:其一,因案件事實真?zhèn)尾幻魉婕暗氖聦崢嫵梢糠?它體現(xiàn)了用來表達立法者意圖的大前提與司法裁判者盡其所能而查明的小前提之間因缺欠相應的對稱性而難以產(chǎn)生預期法律適用效果的危機;其二,為克服這種證明上出現(xiàn)的困境而不得以對作為裁判基礎的小前提作出硬性擬制部分,它體現(xiàn)了法官為了實現(xiàn)裁判的目的而不得不作出一種無奈選擇。

(四)關于“不適用法規(guī)(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想

在古羅馬法時期,法官對于案件事實的裁判只限于獲得兩種結果之一即可,它包括案件事實“被證明”和“不被證明”。自近代以來,法官在裁判過程中才開始認識到,對案件事實的認識除了在裁判上獲得“被證明”和“不被證明”之外,還有可能獲得“真?zhèn)尾幻鳌边@種結果的可能。羅森貝克在其有關證明責任經(jīng)典論著中的觀點①與證明說在真?zhèn)尾幻鳁l件下的法律適用相類似。他明確摒棄了萊昂哈特的觀點,即實體法律規(guī)范僅具備訴訟上的內涵。②羅森貝克認為,證明的結果應當是三種狀態(tài)而不是僅僅為兩種狀態(tài),也就是在“被證明”和“被駁回”之外,還另外存在的一種獨立結果,即“真?zhèn)尾幻鳌睜顟B(tài)。自近代社會推行法制主義以來,即使在真?zhèn)尾幻髑闆r下,法院也不得拒絕作出裁判,因此,法院必須對于“是否適用實體法”這一問題作出決斷。按照“不適用法規(guī)”原則的觀點,當實體法法律要件被證明時,實體法才得以適用。

(五)關于法規(guī)范性質之判明與識別

在涉及“如何判斷是有利法規(guī)還是不利法規(guī)”的問題上,規(guī)范說認為,對此應當從實體法律的相互邏輯關系中求得解決的路徑,因為從法規(guī)范之間所存在的邏輯關系來看,這類邏輯關系分別表現(xiàn)為相互補充、相互依從(支持)或者相互排斥的關系。即從實體法的性質出發(fā),實體法律規(guī)范可被劃分為,作為權利發(fā)生根據(jù)的權利根據(jù)規(guī)定、妨礙根據(jù)規(guī)定,法律效果發(fā)生的權利障礙規(guī)定,以及一旦形成就會使權利消滅的權利消滅規(guī)定三個類型。并且,對于作為基礎性規(guī)定的權利根據(jù)規(guī)定進行主張的人,就是權利人,相反,如主張性質相反的權利障礙規(guī)定與權利消滅規(guī)定的人,就是義務人。這兩種主體分別對各自主張的實體規(guī)定的要件事實負擔證明責任,因為對于權利人與義務人而言,這兩種性質相反的規(guī)定分別就是對其有利的規(guī)定。由此而決定了法規(guī)范性質的價值取向,即因受當事人利益驅動所支配并為此而劃定了其承擔證明責任的空間領域。

(六)僅以實體法律規(guī)范為依歸的證明責任分配原則

按照司法原則與法制理念,對案件事實的認定以及對當事人之間所存在的爭議,法官不得因為欠缺法律規(guī)定或者缺乏必要的證據(jù)而拒絕作出裁判。這實際上就會在相當程度上和一定范圍內造成制定法與“法官法”之間的摩擦或沖突。所謂“法官法”是指,當法官在訴訟上就個案作出裁判時,如發(fā)現(xiàn)缺乏必要的法律規(guī)范或者如適用現(xiàn)有的法律規(guī)范將損害社會的公平與正義時,享有以立法者的身份對所應凡是單獨談及“證明責任”這一術語時,或者不存在特殊的背景或特定的前提條件下,通常指的是“客觀證明責任”。正像人們自近代以來所認識到的那樣,當某一案件至訴訟終結而由法院作出裁判時,除了作為適用法律的要件事實有可能“被證明”或者“未被證明”之外,還有可能出現(xiàn)既不能被認定為“已被證明”,又不能被認定為“未被證明”的一種特殊事實存在狀態(tài)。在審判上,即使面臨這種沒有進一步的證據(jù)來確認要件事實是否存在的窘?jīng)r,法院也不得據(jù)此拒絕裁判。因此,在訴訟終結時,當某一實體法上的要件事實在訴訟上作為待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,是產(chǎn)生證明責任問題的基本成因。在這種情形下,立法者通過預先設定的實體法律規(guī)范,告知法院應當通過假定(擬制)該要件事實存在或不存在來作出裁判。由此而帶來的直接后果是,導致其中一方當事人遭受不利益。

(三)關于證明責任規(guī)范的適用及其效果

在處理適用有關法律規(guī)范與適用證明責任規(guī)范問題上,證明責任規(guī)范因涉及權利要件事實的產(chǎn)生、障礙、消滅以及制約的內容,因此,它屬于實體法規(guī)范。無論是主張權利產(chǎn)生所依據(jù)的基本規(guī)范的當事當適用的法律作出選擇或進行解釋而形成的規(guī)范。而按照羅森貝克的規(guī)范說,在證明責任分配上,為了排除每個法官的實質性考慮,以避免造成不同法官作出不同證明責任分配的結果,而只能求助于立法者所預先設定的制定法規(guī)范(實定的實體法規(guī))來進行?！懊恳粋€在訴訟中主張法規(guī)范效力的當事人,應承擔具備該法規(guī)范的前提條件的證明責任。需要證明的事實的范圍,只可通過對實體法的解釋來找到?！?(p·122)在實務上,鑒于人們往往會混淆證明責任的分配規(guī)則與法官的證明評價之間的界限,羅森貝克的規(guī)范說著重強調證明責任規(guī)范的存在是以抽象的形態(tài)預先設定的,具有某種客觀上的必然性,并且與法官在證明評價上以具體形態(tài)為主要特征所表現(xiàn)出的主觀性與或然性具有明顯的不同。證明責任規(guī)范貫徹和輸出的是一種立法者的意志,并且獨立于法官的個體行為?？梢?作為證明責任規(guī)范,無論在其設定的路徑、存在的形態(tài)以及發(fā)生的方式上均有其獨特的內質與層面。

三、關于規(guī)范說缺陷與局限性之基本透析

(一)對規(guī)范說的檢討與反思

羅森貝克有關證明責任分配學說長期以來成為德國的通說,即使在日本,該學說在相當一段時間內也被奉為通說。但是,自1966年以來,德國學界開始有人撰文對此學說表示質疑,也就是從規(guī)范說的基本思想及學理兩方面進行批駁,至此,其通說地位受到些許撼動。實際上,從此之后,更確切地說,居于通說地位的應為修正規(guī)范說。

羅森貝克的規(guī)范說提出了證明責任的分配原則,該說為法院提供了在決定證明責任歸屬問題上的裁判準則,這對于法律的安定性具有重要意義。但是,在實務運用上,羅森貝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世紀60年代以前,盡管在實務上及學者之間對于規(guī)范說持有某種程度上的懷疑態(tài)度,可惜并無學者能夠集睿智與膽識于一體而挑明其學說的謬誤所在,更無人能夠推出較為完善的新興理論借以替代其證明責任分配原則。直到1966年,德國學者萊波爾特(leipold)在其著述①中對羅森貝克的通說理論提出質疑,隨后,布朗斯(bruns)及格輝司基(grunsky)等學者也紛紛撰文②對于規(guī)范說所存在的理論缺陷發(fā)表批評見解,從而促成了理論界和實務界共同對這一學說進行檢討趨態(tài)。在這種情況下,德國聯(lián)邦最高法院隨后作出的新判例標志著對這場論戰(zhàn)所表達的直觀反應,端顯出對規(guī)范說不得不產(chǎn)生某種動搖的跡象。在此之后,德國學界的爭論波及到了日本,并且對日本學界產(chǎn)生了相當?shù)恼鸷?日本學者也紛紛撰文剖析這種學說在理論上的缺陷,由此而引發(fā)了作為學者的石田穰與實務界的倉田卓次之間有關證明責任分配理論的激烈論戰(zhàn)[1](p·4)。但是,也有一種提法稱,一貫追隨德國民事訴訟理論的日本,在反規(guī)范說證明責任分配理論上,卻比德國學者發(fā)表相同的學說提前了三年[5](p·208)。

(二)學術界對規(guī)范說存在缺陷和局限性的基本認識

縱觀各種批評言論和質疑,筆者認為,羅森貝克的規(guī)范說的缺陷和局限性主要表現(xiàn)在以下幾方面:其一,規(guī)范說過于注重法條結構形式,難以顧及雙方當事人之間在個案當中所存在的實質上的公平正義。因為權利發(fā)生、權利障礙、權利消滅及權利制約規(guī)定的分類,以及普通規(guī)定與例外規(guī)定分類屬于純粹從法律形式上所作出的區(qū)分,無法同時顧及證明責任分配對于雙方利益的衡量效果,不能從法律價值的角度來作適當?shù)姆峙?體現(xiàn)的是概念法學上的證明責任分配形式。③規(guī)范說的適用是將成文法的法律規(guī)范嚴格分為四種類型,故它的適用只能以成文法為前提,在實務上,這種法律規(guī)范所設定的法律要件作為適用法律的大前提,如果立法上缺乏這種大前提,特別是我國有關民事實體法對民事行為的規(guī)定有許多空白,在此情況下,規(guī)范說的運用就受到了相當?shù)南拗啤＜词勾嬖诿袷聦嶓w法,有時很難對這些實體法律規(guī)范就上述四種規(guī)范類型進行實際歸類,也影響了規(guī)范說的適用效果。

其二,就規(guī)范說而言,因其證明責任分配的形式標準對于當事人與證據(jù)接近的難易問題以及保護社會弱勢群體的需要來看,均無法考慮其證明責任應當予以減輕的舉措。①按照規(guī)范說的觀點,主張有利法律效果的當事人,應就有關規(guī)范的法律要件事實負證明責任,但在實際上,卻無法僅憑某一權利發(fā)生規(guī)范而引出對當事人有利的法律要件事實來提供證據(jù)加以證明,這是因為,某一權利發(fā)生規(guī)范對于主張的當事人是否有利,僅能在綜合所有與此相關的規(guī)范作出判斷之后才能獲得,就此而言,規(guī)范說的四種規(guī)范分類方法似顯多余之舉。②例如,在涉及借款合同糾紛案中,主張權利的一方當事人為證明其權利形成的要件事實時,提出抗辯主張的一方當事人可以分別就權利障礙要件事實(如雙方明知被告的借款合同目的是為了購買走私槍支彈藥或者販賣等)、權利消滅要件事實(如原借款項已經(jīng)返還)或者權利制約要件(如還款期限尚未屆滿或者原告已承諾延長還款期限)事實負擔證明責任。并且,在理論上,對每一個要件事實雙方,當事人都可以進行爭執(zhí),因此,最終的裁判結果并非僅取決于就某一要件事實所形成的證明效果。

其三,規(guī)范說的重大缺陷就在于較多地寄托于法律規(guī)范的形式要件,而與法律規(guī)范本身所確定的價值理念與實質公平有所距離,顯示該學說一味拘泥于法律條文,甚至從形式上對法律規(guī)范所涉及的證明責任分配作出牽強附會的解釋。

規(guī)范說是以德國民法典第一草案第193條、第194條為依據(jù),認為立法者已采用法律條文的用語作為表達形式,將證明責任分配規(guī)則,按照普通與例外、權利發(fā)生、權利消滅與權利障礙規(guī)定形式納入各法條之中。在實質上,這種對立法者的意圖所進行的解讀并不正確,因為,從法典上所表現(xiàn)的各種用語來看,立法者僅考慮其實際上表達的自然與簡明而已,并未就各條文構造處處考慮其證明責任分配問題。對此,可從立法者將草案第193條以下明文作出刪除的理由中可以見得,這是因為,立法者認為證明分配的標準為公平、合目的性及推理,并不認為另外有形式上的標準。③

其四,規(guī)范說無法應付昔日立法者從未考慮過的涉及今日的特殊法律問題,例如公害、醫(yī)療糾紛、交通事故、商品制作等損害賠償法所涉及的證明責任分配。此類損害賠償?shù)淖C明責任分配如果想獲得真正的公平,無法僅憑規(guī)范說的法律形式來作出分配,必須重新考慮設計新的證明責任分配標準。④對此,有學者認為,如果根據(jù)規(guī)范說的論斷來應對所有案件類型訴訟,則就若干現(xiàn)代型訴訟,例如產(chǎn)品責任、公害責任、醫(yī)療責任等訴訟類型所發(fā)生的證據(jù)偏在與武器不平等的問題,均不能提出有效的解決方法,足見如果過于強調規(guī)范說,除了無法解決基于理論上的基本缺陷以外,對于個案實質正義所需要的彈性顯然也有所欠缺[3](p·201)。

其五,羅森貝克在涉及“不適用規(guī)范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理論時只是在闡述當事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何加以處理,而不能說明為何在此時不能適用法律,或者說不能真正提供不適用法律的根據(jù)。當事實處于真?zhèn)尾幻鲿r,在邏輯上并不必然要導致法規(guī)的不被適用,而是應當通過某種考慮對法規(guī)的適用或不適用進行指導。⑤雖然這種觀點本身也不失為一種抽象論的反映,但在相當程度上對規(guī)范說的基礎造成了松動。

羅森貝克及萊昂哈特的理論基礎是建立在“不適用規(guī)范”的原理之上,認為主張有利于自己的規(guī)范的當事人,應就其法律要件事實提出主張及證明,如主張之人不能證明其法律要件事實存在時,法官不能適用該類規(guī)范作有利于該人的判決,也即當事實最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,法官僅能視為該法律要件事實不存在,而拒絕適用該方當事人主張有利的規(guī)范。這種觀念其實是采用實體法的規(guī)定以訴訟作用來作為觀察其狀態(tài)的方法。實體法所規(guī)定的為當事人生活關系的準則,因此,規(guī)范上不考慮當事人的權利將來能否證明的問題。其規(guī)定的方式為,法律要件存在,則法律效果發(fā)生,如果法律要件不存在,則法律效果就不發(fā)生。法律要件是否存在,取決于構成法律要件的一定事實,因此,事實存否決定法律要件的存否問題。一旦事實存否不明,則法律要件也發(fā)生存否不明,使得法律效果的發(fā)生與否也呈現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。換言之,在實體法領域,除了事實存在及事實不存在兩種情形之外,另外還有事實存否不明的第三種情形。由此而產(chǎn)生的證明責任分配原則,正是用來指示法官在事實不明時應如何作出裁判的規(guī)則。但根據(jù)羅森貝克及萊昂哈特的理論,法律效果的發(fā)生與否,并非取決于事實的存在或者不存在,而是取決于事實是否獲得證明或不獲證明,因此,事實僅能分為已獲證明與不獲證明兩種情形,并無第三種可能性,既然沒有第三種可能性,則根本不發(fā)生證明責任分配規(guī)定的需要,因為在審判上,法官并不能產(chǎn)生不能作出判斷的情形。就主張權利的當事人而言,如果不能證明事實,則視為該事實不存在。

其六,權利發(fā)生規(guī)范與權利障礙規(guī)范的區(qū)別并無實際的區(qū)分標準可言,也就是,在權利發(fā)生的觀點上無法區(qū)分所謂權利障礙與權利發(fā)生兩種概念上的實質意義。對此,萊波爾特(leipold)認為,因權利發(fā)生要件事實與權利障礙要件事實在發(fā)生的時間上屬于同一時間點,并無先后之分,因此成為權利發(fā)生要件的事實,其事實的不存在同時將成為權利障礙要件的事實;成為權利障礙要件的事實,其事實的不存在同時成為權利發(fā)生要件的事實。處于此種對立矛盾關系的兩種要件事實,其所形成的兩種法律規(guī)范,在實體法內容上并無區(qū)別的意義。另外,萊昂哈特(leonhard)在其名為《證明責任》的論著中,干脆拒絕權利障礙規(guī)范的存在及其合理性。他僅承認權利形成規(guī)范和權利消滅規(guī)范,萊昂哈德否認權利障礙規(guī)范具有特殊法規(guī)范的特性[2](p·138)。

值得一提的是,羅森貝克本人雖然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有關證明責任理論的教科書仍被奉為權威性的標準,該書后來經(jīng)德國學者施瓦布修訂而不斷重版。1969年,施瓦布對該教科書再次重版時,在討論妨礙抗辯(rechtshindernde einreden)當中誠懇地接受了萊波爾特對羅森貝克權利發(fā)生規(guī)范與權利障礙規(guī)范區(qū)別的批駁,最終也不得不承認權利障礙規(guī)定與權利根據(jù)規(guī)定原本在理論上確實無法加以區(qū)別。從總體上來看,該教科書對于證明責分配的原則仍然維持其規(guī)范說的基本觀念,以法律不適用原則及法律規(guī)范的分類法作為分配方法,并不接受普霍斯等學者①所主張的證明責任應當按照危險領域的分配方法所具有可操作性的觀念。但對于證明責任的轉換問題,則以合乎公平的要求為由,表示贊同近年來德國的判例及學說。②后來所出版的版本已經(jīng)刪除了權利障礙規(guī)定的概念,這被認為是萊波爾特在理論上的重大勝利[6](p·239)。1977年該教科書第12版對于證明責任的轉換問題,就證明妨礙、職業(yè)上義務的重大違背、生產(chǎn)者責任以及說明義務的違背等詳細情況進行研討,參酌法官自由心證及證明責任分配問題而承認此種特殊問題處理的妥當性,可見,羅森貝克規(guī)范說因學者間紛紛提出更具實質意義上的證明責任分配標準發(fā)生動搖,并非一成不變[1](p·32)。

其七,羅森貝克認為間接反證事實也適用客觀證明責任的分配原則,不負客觀證明責任的一方當事人也不負證據(jù)提出責任(主觀證明責任)。這種觀點在理論上難以找到有力的支撐。

當然,作為一種曾經(jīng)力挫群芳的杰出學說,能夠在發(fā)展的社會中不斷接受社會各方面的挑戰(zhàn)而暴露出一些缺陷亦屬在所難免,因為它畢竟為推動證明責任理論向前發(fā)展作出過卓越的貢獻,從歷史發(fā)展的角度來看,它確實起到了在特定時期不可替代的承前啟后的橋梁作用。時至今日,在大陸法系的視野范圍之內,尚未出現(xiàn)過任何一個能夠完全取代規(guī)范說在理論上所占有支配地位的新興學說。

四、克服規(guī)范說局限性的思考與路徑選擇

20世紀50、60年代再次興起的工業(yè)浪潮呈現(xiàn)出的是一場前所未有的科技創(chuàng)新,這場工業(yè)浪潮中產(chǎn)生的效應所波及的社會領域極為廣泛,不斷為各種法學理論及學說既開辟了新的視野又提出了新的挑戰(zhàn),使得諸如產(chǎn)品質量責任、交通事故、醫(yī)療事故、高度危險作業(yè)、環(huán)境污染等糾紛的解決,對于運用規(guī)范說來設置證明責任分配規(guī)則隨即構成嚴峻的挑戰(zhàn)。一些大陸法系國家或地區(qū)的法院通過判例的形式借助對一些新興價值觀念的吸納,進而對規(guī)范說作為證明責任分配的原則進行大刀闊斧的變通或改造,通過半個世紀司法實務的檢驗,并伴隨著各種新興的社會文化及法律價值觀念的應運而生與不斷滲透,使羅森貝克的規(guī)范說面臨著前所未有的歷史考驗,使諸種價值觀念的運用發(fā)揮著補充、甚至部分替代羅森貝克規(guī)范說的功能。當時,一些順應歷史潮流涌現(xiàn)出的新興學說,如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說等

首先從德國勃興,其共同目標在于克服羅森貝克規(guī)范說中日漸顯現(xiàn)的一些局限性。

一些深受制定法傳統(tǒng)影響的大陸法系國家或地區(qū)在過去的一百年間,在民事證明責任分配的理論與實務上受到羅森貝克規(guī)范說的支配與左右,時至今日,這種影響仍未消彌。隨著時代演化、社會變遷、時間推移,發(fā)端于當時歷史背景下的規(guī)范說,在當今看來呈現(xiàn)出一些與現(xiàn)實情勢不盡吻合、不相適應之處,這是一種在所難免、不足為奇的現(xiàn)象。筆者認為,之所以要針對規(guī)范說的局限性設法予以克服,這是因為,至今我們還無法擁有足夠的智慧與想象力來締造一種足以取代規(guī)范說的蓋世學說。因此,我們今天還不得不繼續(xù)沿循規(guī)范說的基本原理并且對其加以修訂和改造,以便使規(guī)范說的生命力能夠不斷得以延續(xù)。實際上,我們今天所思考的如何對規(guī)范說的局限性進行克服和補救,無非是在延續(xù)類似大約在半個世紀或者數(shù)十年以前萊波爾特、穆茲拉克、施瓦布、普維庭等學者就開始為對該學說進行修訂而付出的努力。這正是羅森貝克學說的偉大而不朽之處的最佳體現(xiàn)。

筆者認為,在新的歷史背景條件下,從理論上對證明責任分配原則與規(guī)范進行梳理和重新整合,是非常必要的,因為它承載著多年來實務界的殷切期盼,因此,在理論上必須突破這一瓶頸,以開辟對實踐具有指導意義的思想路徑。為此,有必要從以下若干層面進行必要的探討。

(一)關于證明責任的基本原則與規(guī)范說

自近代社會以來在證明責任分配領域先后經(jīng)歷過由待證事實分類說、法規(guī)分類說以及法律要件分類說交替占據(jù)統(tǒng)治地位的歷史場景。自現(xiàn)代社會以來,由于社會的經(jīng)濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致,導致從近代以來采取單一性的理論學說就完全能夠占據(jù)支配和主導地位的局面成為過去,轉而步入了以某一理論學說為重心兼采諸種學說為輔這樣一種格局為特征的歷史階段。這種格局在當代可被稱之為“一強多元”模式。所謂“一強”主要指的是羅森貝克的規(guī)范說,而“多元”則是在羅森貝克的規(guī)范說不斷受到修正、補充的過程中逐漸形成的、且在一定的空間領域能夠對規(guī)范說產(chǎn)生排斥、制衡作用的學說與價值觀念。

雖然羅森貝克規(guī)范說在學術上的霸主地位至今仍無人能夠與之相匹敵,但其衰勢卻使人依稀可辨。半個世紀以來,德、日兩國所出現(xiàn)的修正規(guī)范說至少能夠說明兩方面的問題:其一,尚未出現(xiàn)巨匠般的大師及其重量級的學說能夠足以替代羅森貝克及其規(guī)范說,以至于使得有關學者通常在對羅森貝克學說提出質疑之后,還不得不仍須依賴羅氏學說并在此基礎上進行修修補補,尚未達到完全擺脫羅氏學說而另起爐灶的程度。例如,有學者指出,近年來在德國,也不完全把仍作為通說的羅氏學說予以推翻,只是把其學理上有不足之處加以補充、修正。如果把這套理論廢掉,那就得重新再來,但在德國,大部分學者仍主張羅氏學說有維持的必要,對那些不符合時代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些國家,特別是日本,有一些學者如石田穰、新堂幸司等在否定羅氏學說基礎上所創(chuàng)立的新說尚不足以對抗規(guī)范說的整體影響力。①其二,羅氏學說正在日漸喪失其只有在昔日才能展現(xiàn)的那種“四兩撥千斤”般的氣勢與力度。正如有學者所評價的那樣,在實務上,規(guī)范說便于利用,可直接由法院就應適用的民法條文來進行分析,借以決定何種事實屬于權利發(fā)生要件事實,何種事實屬于權利障礙及權利消滅要件事實,從而以此種形式上的分類來確定證明責任分配的歸屬。但是,依照規(guī)范說的方法來對證明責任進行分配,并不考慮當事人之間的實質公平等要素,因此,可能引發(fā)實質上無法真正實現(xiàn)符合具體公平或者法律目的的情形。但是,采用羅氏學說所作出的分配結果,并非完全不合公平宗旨,其中大多數(shù)也符合公平的結果[1](p·82)。這種評價可謂一褒一貶,褒貶分明。從“褒”的方面來看,羅氏學說雖有弊端,但仍有可取之處;從“貶”的方面來看,從時展的角度而論之,羅氏學說的弊端或欠缺有一個逐漸暴露的過程,然而因目前仍然欠缺一個具有相當重量級的學說來將其取而代之,因此只能對其進行局部改良,尚不存在足以將其完全顛覆的條件。

這樣一來,在我們談及對證明責任分配規(guī)則及其體系進行梳理和重新整合時,有一個無法回避的前提條件是,首先要對羅森貝克的規(guī)范說不斷進行修正并在此過程中仍仰賴其為證明責任的基本原則,而這種基本原則依然是我們在探求相對真理路徑上的一個重要基石。

(二)關于證明責任分配的單一性原則與多元化原則

就大陸法系而言,作為證明責任分配規(guī)則在理論學說上所呈現(xiàn)的基本模式,在近代社會條件下,曾經(jīng)出現(xiàn)過“一枝獨秀”或者“一統(tǒng)天下”的獨霸格局。這與當時歷史背景下社會經(jīng)濟形態(tài)、文化特質、法制建構不甚發(fā)達,民眾的思想不甚開化以及法官的職業(yè)化水準較低等因素密切相關。自進入現(xiàn)代社會,特別是在當今社會歷史背景條件下,在證明責任分配的學說領域,由于某一種學說的創(chuàng)設就能夠足以雄踞天下而獨霸的格局模式恐將不復存在。若按此邏輯與思維模式來推展歷史與未來,隨著時間的推移,如果持續(xù)性的導致羅氏學說實質要素的日漸淡化與稀釋,目前的“一強多元”模式必將為“同一主題下的多元論”所取而代之。

但是,至少在目前社會條件下,由于修正規(guī)范說的強力推動,使得有關證明責任理論在“一強多元”模式的支配下暫時居于一種穩(wěn)定狀態(tài)而難以受到撼動。數(shù)十年以來,修正規(guī)范說的出現(xiàn)、發(fā)展以及所作出的學術貢獻,既是對羅氏規(guī)范說的完善,同時又是對羅氏規(guī)范說的改造。②所謂對羅氏規(guī)范說的完善,是指在羅氏規(guī)范說的基礎上摒棄其中不符合現(xiàn)實社會發(fā)展狀態(tài)的那些缺陷,給傳統(tǒng)的規(guī)范說注入新的生命活力,使其能夠不斷適應新的歷史條件下所涌現(xiàn)出的新類型案件以及因社會的不斷發(fā)展在解決民事爭端問題上所體現(xiàn)的新的價值取向;所謂對羅氏規(guī)范說的改造,實際上是對羅氏正統(tǒng)規(guī)范說的悖離,或者是對羅氏傳統(tǒng)規(guī)范說的異化。

規(guī)范說的一個重大缺陷在于,并未重視其隱含于各種法律規(guī)范中的實質價值及實質公平問題。有些反對規(guī)范說的學者在基本立場上顯得十分強硬,他們主張應全面放棄規(guī)范說的概念法學方法,不再維持統(tǒng)一抽象的形式標準,而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔的更為具體而多元的標準,借以解決證明責任分配問題。③有些認為,規(guī)范說的理論及分配方法不妨繼續(xù)維持,但對于有疑問的部分應當予以修改,并就若干當今社會所發(fā)生的特殊法律問題,例如公害、醫(yī)療糾紛、交通事故及商品制造等損害賠償方法上的特殊證明責任分配問題,應另行建立其具體公平的分配方法,不能墨守規(guī)范說的分配方法。①但是,筆者認為,從所造成的社會影響以及判例實務來看,對規(guī)范說持全盤否定的學者所作出的努力而產(chǎn)生的實際效果卻并不比那些主張修正規(guī)范說的學者所作所為顯得更為成功。羅森貝克規(guī)范說之所以在當今仍具有生命力的主要原因在于,該學說所體現(xiàn)的思維方式與實體法規(guī)范所具有的抽象性相適應,同時也與大陸法系三段論裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法為傳統(tǒng)的立法建構下,雖然規(guī)范說過于注重法條結構形式,而顯露其具有濃厚形式主義的色彩,這與羅森貝克本人深受近代古典主義哲學思想的洗禮不無關系。羅氏學說將法律規(guī)范從形式和性質上劃分為基本規(guī)范與對立規(guī)范,并分別將歸屬于這兩種不同類別的規(guī)范,相應地設定由主張權利的一方當事人和提出抗辯主張的一方當事人作為負擔證明責任的根據(jù)。該學說強調的是,應當由追求某種法律適用效果所依據(jù)法律規(guī)范而獲得利益的一方當事人,對作為適用該法律規(guī)范前提條件的要件事實負擔主張及證明責任。由此可見,總體而言,羅氏學說是采用概念法學上的邏輯語言,將立法者制定法律規(guī)范的思想意圖詮釋為一種證明責任分配規(guī)則,以便使抽象意義上的公平正義及其價值理念適合于所有類型的案件。但問題是,一方面,這種過于注重法律規(guī)范外在形式以及權利規(guī)范屬性的學說,在相當程度上忽略了個案的具體情形,特別是忽略了雙方當事人的舉證能力、與證據(jù)的遠近距離、是否存在證明妨礙行為等這些與社會公平正義緊密關聯(lián)的情事或層面。在進入現(xiàn)代社會以來,由此而暴露出來的一系列社會矛盾,在那些諸如環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品責任等特別領域顯得更為突出。另一方面,羅氏學說也忽視了法官在個案當中當遇有因適用規(guī)范說將有損于社會公平正義時他所應當作出的理性判斷。早在數(shù)十年以前,德國聯(lián)邦最高法院在有關判決中就對有關證明責任的分配所作出的有悖于規(guī)范說的做法,②其意義不容小覷,它們不僅僅是對規(guī)范說進行修正,更重要的是,它們?yōu)樾屡d學說的創(chuàng)立提供了重要的實證源泉與判例根據(jù)。例如,危險領域說的問世正是建立在德國長期司法判例基礎上的產(chǎn)物。

在當前社會條件下,在大陸法系主要國家或地區(qū)的立法、司法及學說當中能夠就證明責任分配規(guī)則起到一定支配地位或者重要作用的“一強多元”模式而言,其中“一強”與“多元”之間的結構關系主要表現(xiàn)為一種基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)之間的邏輯關系。③所謂“一強”主要是指的是羅森貝克的規(guī)范說。但是,也不排除系法律要件分類說當中的其他特別說,或者與羅森貝克規(guī)范說相結合的一種綜合說。所謂“多元”,更進一步指的是包括公平原則、武器平等(或對等)原則、誠實信用原則、舉證難易或者證據(jù)距離原則、利益衡量原則、危險領域原則、蓋然性原則等理論學說或者價值觀念。在實務上,關于“一強”基本規(guī)范與“多元”例外規(guī)范之間的應用關系是,在通常情況下,應適用基本規(guī)范,例外規(guī)范只是起到必要的補充作用,但是,當法官在個案當中認為適用基本規(guī)范有違社會公平正義時,有權決定改采例外規(guī)范。在學理上,通常認為,作為這種一般抽象性基本規(guī)范的規(guī)范說因符合法律安定性要求,故此具有可預見性、可預測性的特質,包括使得交易行為或社會習慣的主體對證明責任的法規(guī)范能有必要且合理的預見性。只是基于克服和避免其內在的某種僵化性且有利于解決個案的彈性問題,才考慮在必要時采用其他各種新興學說來解決在個案當中所出現(xiàn)的實質性公平與個別正義問題?？梢?盡管傳統(tǒng)學說與新興學說之間存在某種彼此不相兼容的齟齬關系,但是,如果從針對不同的具體情形各自所發(fā)揮的不同功能角度來觀察,這兩種類別的學說之間仍有相互協(xié)調的余地和空間。

(三)關于在實務上對公平地采用基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)的基本認識

在采用基本規(guī)則(或規(guī)范)與例外規(guī)則(或規(guī)范)問題上,鑒于基本規(guī)則適用于大部分類型和數(shù)量的案件,因此,它所體現(xiàn)的是一種抽象意義上的公平或者概括公平。例如,按照規(guī)范說當中所體現(xiàn)的證明責任分配的基本規(guī)則(或規(guī)范),凡主張適用某一法規(guī)范的當事人,應當對適用該法規(guī)范所依據(jù)的要件事實負擔證明責任,其中,正是因為有關當事人所追求的法律適用效果能夠給其帶來訴訟利益,因此,按照抽象意義上的公平觀念,應當由因適用該法規(guī)范而享有預期訴訟利益的一方當事人,對有關要件事實負擔證明責任。假如在這種情形下,由相對一方當事人對有關要件事實負擔證明責任,則不符合抽象意義上的公平觀念。但是,就這種基本規(guī)則而言,雖然它符合一般意義上的抽象公平觀念,但是,未必符合個案中的具體公平觀念。因此,在遇有證明責任分配的基本規(guī)則不符合個案中的具體公平觀念時,應當由法官據(jù)情改采證明責任分配的例外規(guī)則,即涉及證明責任分配多元論的原理學說與價值觀念。正如我國有臺灣學者所言,古今民事證明責任分配法則雖有多種,但其基本原理則均在“公平”這一點上。任何一種分配法則的產(chǎn)生,雖然固均有其成為法則的理由,但都僅能適用于多種情況符合公平,無法達到適用于一切情況均符合公平的理想狀態(tài)。因社會生活的復雜性及世間無奇不有所決定,以一種證明責任分配法則,斷不能應付萬變的訴訟事實。因此,法官應體察證明責任分配的旨趣,對每一待證事實決定其證明責任歸屬時,宜參酌所有證明責任分配法則,根據(jù)一切情況,以公平合理為依歸,詳為考慮后,始為決定[7](p·621)。

在言及前述“多元”論所涉及的諸種學說或價值觀念當中,所謂武器平等原則是公平原則在特定場合或條件下的具體體現(xiàn)。對此,有觀點認為,就武器平等原則而言,它指的是當事人無論其為原告或者被告地位或者訴訟外可能存在的上下隸屬關系,但是,在法庭內應一律受平等對待。①法官在個案中,在認定事實適用法律程序上,應對于雙方以公平無私態(tài)度來加以對待,以期作出正確裁判。雖然學說對此理論的認識淵源已久,但是,其在證據(jù)法上的重要影響,是在德國聯(lián)邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加顯著。該裁判的少數(shù)見解,肯認武器平等原則在憲法及證據(jù)法上的意義,尤其在后來為德國聯(lián)邦最高法院判決產(chǎn)生了頗多反響。②另外,就誠信原則而言,雖然在德國的實務界曾認為,根據(jù)一般證明責任分配法則應負證明責任的人無法探查事實,而非證明責任相對人顯然能對該事實作出必要說明時,誠信原則就能夠對證明責任發(fā)揮相當作用[3](p·203)。但學說與實務一般采取較為保留的看法。③應當注意的是,雖然誠信原則也容易造成法律不安定性,故難以成為一般證明責任分配法則,但為了克服證明困難而作為證明責任減輕類型設定過程而言,應當視為誠信原則有其重要意義。④上述這些觀點的精辟闡釋,對于多元化價值衡平機制的形成,不無裨益。

(三)制定法原則與法官法原則

在實務上,按照規(guī)范說的觀念,對證明責任及其分配基本規(guī)則的適用,應當由法官對立法者所制定的法規(guī)范按照規(guī)范說的基本原理進行分析,然后獲得相應的依據(jù)。而對于證明責任及其分配例外規(guī)則的適用,實際上是對規(guī)范說的悖離,也就是當法官在對個案進行審理過程中,當認為適用規(guī)范說有違社會的公平正義時,將尋求采用新興的理論學說或者價值判斷標準對證明責任分配規(guī)則作出認定。由此可見,對于有關證明責任分配基本規(guī)則的適用涉及到對制定法的解讀與應用問題,因此,可將其稱之為制定法原則。相較而言,對于有關證明責任分配例外規(guī)則的適用,則實質上涉及到法官的據(jù)情裁量及判斷問題,因此,可將其稱之為法官法原則。

應當注意的是,在實行法官法原則時,涉及到法官針對個案情形,當認為適用基本規(guī)則有違公平正義時,有權裁量適用特定的例外規(guī)則判案。從具有可操作性的角度來看,對某一類新型案件的類型化,需要有一個逐漸認識、形成和發(fā)展過程。從以往的經(jīng)驗來看,特別是根據(jù)德國危險領域說的形成過程來觀察,由此所形成的既定模式為,對個案中反復出現(xiàn)的某些特別情事,借助法官在裁判當中所作出的解釋與闡明,從而成為新學說的形成根據(jù)。這種模式似乎已經(jīng)成為大陸法系創(chuàng)設判例法學說的標準。由此可見,對案件的類型化并從中抽象出一般性的原理,是學者為創(chuàng)設某種學說的方法論問題,并非屬于法官在判案過程中的職責。當法官在對個案進行審理并認為有必要對規(guī)范說(即有關證明責任分配的基本規(guī)則)進行悖離時,他必須通過尋求有關理論學說上所載明的有關證明責任分配的特別規(guī)則(例如,危險領域原則、蓋然性原則、舉證難易原則或證據(jù)距離原則、利益衡量原則等)來處理案件。

另外,即使當法官窮盡為他掌握的一切必要理論學說,仍無法對有關證明責任分配問題作出公平、合理的判斷時,在這種情形下,法官應以不得拒絕裁判為由,按照為他所認知的通情達理的公平標準,來對個案中遇有的證明責任分配的疑難問題作出獨立的判斷。當然,在此情形下,由于受到審級制度的衡平與制約,為一審法院所作出的這類判決,應當被視為甘冒被上訴審法院駁回或糾正的風險,但這本來正是審級制度的功能與價值所在。

在此,應當注意的是,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“在法律沒有具體規(guī)定,依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！卑凑找?guī)范說來對該條進行理解所取得的直接效果是,有關法律或者司法解釋對通常所遇到的證明責任分配問題,一般不會作出具體的規(guī)定,而只能作出抽象性的規(guī)定,以便能夠涵蓋盡可能多的類型和數(shù)量的案件。對于抽象的證明責任分配規(guī)則,有必要根據(jù)規(guī)范說的基本原理,對有關法規(guī)范進行分析和識別之后才能得以具體的適用。凡是不能夠被抽象的證明責任分配規(guī)則所覆蓋的類型和數(shù)量的案件,通常屬于特殊類型的案件,對于某些特殊類型的案件有關法律(包括訴訟法)或者司法解釋會作出具體的規(guī)定。例如,我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。”我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！痹撍痉ń忉尩?條第1款規(guī)定:“在合同糾紛案件中,主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任?！鄙鲜鲞@些法律或司法解釋有關證明責任分配的規(guī)定,均屬于抽象性的基本規(guī)則,它們能夠覆蓋許多類型或數(shù)量的案件,但是,在適用過程中,如果不采用有關的理論學說如規(guī)范說等,就無法正確、合理地引伸出具體的證明責任分配規(guī)則。而按照規(guī)范說的基本原理,具體的證明責任分配規(guī)則應當從民法條文中求得,也就是將民法條文所涉及的各種規(guī)范分為基本規(guī)范與對立規(guī)范,由此而派生出不同類型的權利規(guī)范,再根據(jù)當事人所主張適用的法律規(guī)范的性質來決定證明責任的分配。

相對而言,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條有關8種類型特殊侵權訴訟的證明責任規(guī)定,則屬于法律對證明責任分配問題的具體規(guī)定。上述規(guī)定第7條中,“在法律沒有具體規(guī)定,依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時”的內容屬于制定法原則的范疇,而“人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”,則屬于法官法原則的范疇。

(四)正確地界定和處理不同證明責任規(guī)范(或規(guī)則)法源之間的界限與關系

因民事訴訟法通常采取辯論主義,因而證明責任分配的理論向來為各國民事訴訟法所面臨的重要課題,但雖經(jīng)法學者、實務家常年努力,迄今仍難稱已有一放諸四海而皆準的證明責任法則。但一般認為,證明責任分配原則仍須學說與實務見解作為補充①。包括羅森貝克規(guī)范說在內的各種學說,在沿用其相應的方法及觀點時,其所努力的共同目標均系試圖為公平正義地解決實務問題提供一個適當?shù)臉藴?。因?有關證明責任分配規(guī)則的設定與解讀往往受有關理論學說的支配。從構成當今各國證明責任分配規(guī)則的淵源來看,它包括實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說,其中,按照實體法的民法條文來判斷和尋求證明責任分配規(guī)則,不得不依據(jù)有關的理論學說,如規(guī)范說。而規(guī)范說的局限性則表現(xiàn)在,它所主張的證明責任分配規(guī)則基本上僅限于對于有關民法條文本身的理解,即主張某一法規(guī)范的適用效果的當事人,應當對因適用該法規(guī)范所依據(jù)的要件事實負擔證明責任。因此,規(guī)范說所涉及的法律適用規(guī)范僅指實體法規(guī)范,而與程序法規(guī)范無關。當今程序法(主要指訴訟法)規(guī)范的發(fā)展趨勢有與規(guī)范說相悖離的傾向,例如,我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條規(guī)定:“當事人主張有利于己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規(guī)定,或依其情形顯示公平者,不在此限?！笨梢?我國臺灣地區(qū)民事訴訟立法的有關內容既具有對規(guī)范說進行修正的功能,也具有與規(guī)范說相悖離的功能。我國最高人民法院司法解釋既有對有關民法條文進行解釋的內容,也有對民事訴訟法條文進行解釋的內容。例如,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、第5條第1款(即合同糾紛案件中有關證明責任的分配規(guī)則)系就證明責任分配說設有的概括性一般規(guī)定。

但是,筆者認為,鑒于當事人主張的事實相當龐雜,很難以一、二個原則來概括所有證明責任的分配,故此應就個案的具體情形,根據(jù)實體法的規(guī)定,并參酌有關學說來確定當事人的證明責任。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條(即涉及特殊侵權糾紛案件中有關證明責任的分配規(guī)則)、第7條(有關證明責任的例外分配規(guī)則)則具有對規(guī)范說進行修正或悖離的功能。相較而言,德國、日本等國的民法及民事訴訟法均未就證明責任直接設有概括性或通則性的一般規(guī)定,故通常均委由學說、判例補充?？梢?在實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說均作為證明責任體系當中有關分配規(guī)則淵源的情況下,從克服規(guī)范說的局限性的角度來看,有關實體法規(guī)范可以體現(xiàn)證明責任分配的基本規(guī)則,而程序法、判例法、司法解釋、理論學說則可以體現(xiàn)證明責任分配的例外規(guī)則,而這些例外規(guī)則之間可以相互協(xié)調、互相補充,既能夠發(fā)揮對規(guī)范說進行修正的功能,也能夠發(fā)揮對規(guī)范說進行悖離的功能。

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第9篇：關于民法典的解讀范文

內容提要: 物權法占有制度與侵占罪的認定具有密切的聯(lián)系，侵占罪的規(guī)范判斷必須考慮民法上的占有。不動產(chǎn)可以成為侵占罪的對象，占有的體素、心素要件可以為侵占罪相應的客觀要件和主觀要件提供參考。占有輔助人由于不能成立物權法上的占有，因此其行為不能構成侵占罪；行為人最初對于標的物是惡意占有的，也可以成立侵占罪。

占有在物權法上有兩種含義，一是指所有權的占有、使用、收益、處分四項權能之一的占有權能；二是指作為一種主體對物進行控制的事實的占有，也就是我國《物權法》第5編專編規(guī)定的占有制度。刑法上的侵占罪與物權法上的占有制度具有密切的聯(lián)系。在刑法上，侵占罪是侵犯財產(chǎn)的犯罪之一，是“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為?！盵1]其本質特征是“易‘占有’為‘不法所有’”。[2]雖然我國《刑法》對于侵占罪的一般犯罪對象僅規(guī)定了代為保管的他人財物，但學界認為這種規(guī)定并不十分確切，因為“如此規(guī)定容易使人誤解為，侵占的對象只是受他人之托代為保管的財物，然而事實上并不限于此。無論基于任何法律上或事實上的原因，以合法方式持有他人財物，應當交還而不交還，非法據(jù)為己有，都屬于侵占行為。”[3]所以，從總體上觀察，侵占罪中行為人的行為可以分為兩個步驟，首先是取得對他人財物的占有，此種占有應當屬于民法上的占有；其次是行為人將這種占有轉變?yōu)閾?jù)為己有并拒絕返還。我國《物權法》和《刑法》分別用不同的方法和手段保護著市場主體合法的財產(chǎn)權益，分別在私法和公法兩個領域規(guī)范著財產(chǎn)的歸屬和利用秩序。因此，《物權法》第5編所規(guī)定的占有制度及其民法理論，或許能夠對刑法上侵占罪的認定提供某種借鑒和啟示。

一、物權法占有制度與侵占罪認定之聯(lián)系

占有是民事主體對有體物的一種事實控制狀態(tài)。從歷史發(fā)展上看，“歐陸民法上的占有制度歷經(jīng)2000年的發(fā)展，始自羅馬法的possessio，融合日耳曼法的Gewere，而成文化于各國民法典。”[4]我國以前頒布的《民法通則》等基本民事法律中并未規(guī)定占有制度，《物權法》首次對此作出了集中規(guī)定。該法第5編的占有制度包含5個條文，規(guī)定了有權占有的法律適用、惡意占有人的賠償責任、權利人對無權占有的返還請求權、占有物毀損滅失時占有人的賠償責任、占有的保護等內容。我國民事立法承認占有制度并對其進行保護，是因為“占有保護的理由在于，已經(jīng)成立的事實狀態(tài)，不應受私力而為的擾亂，而只能通過合法的方式排除，這是一般公共利益的要求?！盵5]占有究竟是一種得以占有的權利還是一種單純對物取得控制和管領的事實，即占有是事實還是權利，學說和立法歷來存在不同看法，但更多的是采納事實說。例如在大陸法系國家和地區(qū)，日本民法將占有規(guī)定為權利，即占有權，但瑞士和我國臺灣地區(qū)則將之規(guī)定為事實；德國民法雖未作界定，但其學界通說認為占有是一種事實，“占有就本質來說是事實，但存在與它相聯(lián)系的法效果?！盵6]我國《物權法》也采納了占有是事實而非權利的觀點。但占有又與一般的單純的事實不同，占有背后往往存在某種權利，占有制度之設立就是為了更好地保護占有背后的權利，同時，“占有雖為事實，但受法律保護，發(fā)生一定的法律效果，而為一種法律關系，得為讓與或繼承?！盵7]《物權法》關于占有的規(guī)定采納了大陸法系傳統(tǒng)民法關于占有的基礎理論，例如有權占有與無權占有的區(qū)分、善意占有與惡意占有賠償責任的區(qū)分、權利人對占有人的返還請求權。

其中值得注意的是，我國《物權法》的這些條文將動產(chǎn)和不動產(chǎn)一并作出了規(guī)定，即在不動產(chǎn)之上也可以成立有權占有或無權占有。因為雖然不動產(chǎn)物權變動的公示方法是登記，但登記主要是針對交易第三人發(fā)生效力，而且在我國不動產(chǎn)登記制度尚未完善的情況下仍有大量的不動產(chǎn)如部分農村村民的住宅、承包地等尚未進行登記，因此，在直接當事人之間，一方對不動產(chǎn)的占有使用行為會對另一方權利的行使產(chǎn)生直接的影響，當事人對不動產(chǎn)的占有使用行為仍具有一定的法律效力。當事人對不動產(chǎn)的占有行為在某種程度上就具有權利外觀的作用，所以占有制度適用于不動產(chǎn)就可以為不動產(chǎn)權利人提供更好的保護。在刑法上，侵占罪的對象能否包括不動產(chǎn)是一個存有爭議的問題，那么《物權法》上占有制度適用于不動產(chǎn)之上的規(guī)定也許可以為之提供一些借鑒意見，即不動產(chǎn)同樣可以成為侵占罪的對象。如前所述，侵占罪上的行為人首先必須取得對標的物的占有，此種占有應當屬于民法上的占有，然后是拒不返還，因此其行為妨害了真實權利人財產(chǎn)權益的正常行使。如果行為人先是以借住、租賃或無權占有的方式取得了對他人不動產(chǎn)的占有，隨后行為人拒絕搬出該不動產(chǎn)，致使真實權利人無法正常使用其不動產(chǎn)，此時行為人的行為從一個民法上的占有變?yōu)榱诵谭ㄒ?guī)制下的侵占，因此在不動產(chǎn)之上同樣可以成立侵占罪。

二、占有之體素、心素與侵占罪的構成要件

物權法上的占有制度，雖然強調占有是一種事實，是民事主體對物的一種控制力，但大陸法系民法理論通說認為要成立物權法上的占有，占有人必須同時具備體素和心素兩方面的要件。所謂體素，就是指行為人在占有時要確實取得對占有物的事實上的物理控制。所謂心素，即是指行為人的主觀心理狀態(tài)，但是對于這種心理狀態(tài)的具體樣態(tài)卻存在爭議：一種觀點認為，心素應當是行為人以所有權人的意思而進行占有；另一種觀點認為，心素不需要行為人具備取得標的物所有權的意思，但需要具備為了自己對物進行占有的意思；還有一種觀點認為，心素只需要行為人有對物進行占有的意思即可，至于是為自己占有還是為他人占有，均不影響心素的成立。我國《物權法》上的占有制度要求行為人必須具有占有的意思，該心素要件并不要求行為人是為了取得標的物的所有權，但要求行為人是為自己而進行占有，否則，“如果意識到或應當意識到是在為別人占有某物，則不具有占有意思。因此，占有輔助人的占有都不構成占有?！盵8]體素強調的是行為人對物進行控制的現(xiàn)實性，心素強調的是行為人對其控制某物的行為性質本身的知情。例如，某甲發(fā)現(xiàn)某乙走路時將錢包遺落在路上，于是快步上前悄悄撿起，某甲的行為便同時具備占有的體素和心素要件，于是成立民法上的占有。倘若某甲坐在草地上休息時，恰好有他人遺失的一串金項鏈遺落在此，盡管該項鏈被其踏在腳下，但某甲對此渾然不覺，此時盡管其在物理上對項鏈具有控制力，但是并不知道其已經(jīng)控制該項鏈，因此某甲缺乏心素要件，不能成立民法上的占有。

（一）占有之體素與侵占罪的客觀要件

民法上占有之體素要求行為人對標的物具有事實上的控制力，例如，“人類支配外界之物的最原始狀態(tài)即為直接以手握取?！盵9]但是，隨著社會的發(fā)展和科技的進步，人類對自然界的支配能力極大地增強，行為人對標的物的控制力并不僅限于簡單的物理上的直接控制，而是只要行為人能夠對標的物進行獨立的控制、支配即可，“一般而言，對于物已有確定與繼續(xù)之支配關系，或者已立于得排除他人干涉之狀態(tài)者，均可謂對于物已有事實上之管領力?！盵10]對于體素的判斷，應當結合具體情況下的時間、空間等諸多因素來進行，而且要結合社會上常人的判斷標準。對于標的物雖然不能在物理上直接進行控制，但是通過法律關系能夠進行控制的，也符合民法上占有制度的體素要件，即“基于法律地位之觀點而有抽象的物之支配，即依支配媒介人（占有機關、直接占有人）而有占有或間接占有。”[11]刑法上侵占罪的成立，也要求行為人對之前占有他人的財物繼續(xù)進行占有，此種占有在行為表現(xiàn)上與民法上占有的體素相類似，都要求行為人依一般社會觀念已經(jīng)取得了對標的物的控制力。例如，行為人將代朋友保管的銀行存折中的錢通過銀行劃到自己的賬戶上并拒絕返還，行為人雖然沒有在物理上直接控制該筆錢款，但是其在法律上可以通過銀行對其賬戶上的錢款進行控制，因此不影響其侵占行為的成立。又如，隨著網(wǎng)絡游戲的快速發(fā)展，不少游戲賬號和虛擬世界的物品都可以在現(xiàn)實中以較高的價值出售，倘若某甲借用某乙高價購買的游戲賬號玩游戲，之后便修改了賬號密碼并拒絕告訴某乙，導致某乙再也無法進人該賬號，此時某甲的行為也可能成立侵占罪。民法上占有的體素與刑法上侵占罪的客觀要件之所以具有相似性，是因為二者都要求行為人的行為現(xiàn)實地對標的物進行控制并可以排除他人包括原權利人的控制，而對此的判斷標準則具有單一性。

（二）占有之心素與侵占罪的主觀要件

如前所述，我國《物權法》上的占有之心素要求行為人具有為了自己而進行占有的意思，如果是接受他人指示而對物進行事實上的控制，則由于行為人缺乏為自己而占有的意思，只能構成輔助占有而不能成立占有。侵占罪的主觀要件則要求行為人具有侵占他人財物的故意心理，“這里的侵占故意是指明知是代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物而非法占有的主觀心理狀態(tài)。在侵占故意中，非法占有的目的是重要內容之一?！盵12]由于侵占罪中行為人最初對于標的物的占有是符合民法上占有的條件的，只是后來心理狀態(tài)發(fā)生了轉化，產(chǎn)生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主觀要件并不僅限于常見的對標的物“據(jù)為己有”的故意，還包括為別人而進行占有的故意，即“無論是為了自己還是為了他人的利益而支配財物，都構成刑法中的占有”。[13]因此，刑法上侵占罪的主觀要件的認定范圍比民法上占有制度的心素要件范圍更為寬泛。例如，某甲借用他人的貴重儀器，到期之后拒不返還，其間某甲有事外出，指令對此知情的學徒某乙（已成年）繼續(xù)看管儀器不予歸還。在民法理論上，某乙是某甲的輔助占有人，其本身并不構成占有。而在刑法上，則某乙同樣具有侵占的故意，構成侵占罪的共犯。兩種制度上之所以有此種區(qū)別，是因為民法上的占有制度重在保護占有表象背后的所有權，因為占有往往為所有的表面證據(jù)，占有具有權利推定的功能，保護占有是為了更好地保護所有權；同時保護占有還具有維持社會秩序平和的功能。倘若行為人完全不具備為自己而進行占有的意思，已經(jīng)說明其不可能是占有之原權源的享有者，因此不必賦予其占有人的地位而對其進行保護。

三、占有輔助與侵占罪的成立

占有輔助是與自己占有相對應的概念，“自己占有，指占有人自己對物為事實上的管領。占有輔助，指基于特定的從屬關系，受他人之指示，而對于物為事實上的管領?！盵14]占有輔助人雖然對于標的物具有事實上的控制力，但由于其實施占有并非是為自己占有，而是接受他人指示進行的占有，缺乏占有的意思，其進行占有的行為依附于他人的占有意思之上，因此，在占有輔助關系中，指示占有輔助人進行占有的人才是占有人，占有輔助人僅是占有人的輔助者，其自身不能取得對物的占有。占有輔助關系常存在于雇傭、學徒等類似關系之中，甚至由于專業(yè)分工的細化，“在現(xiàn)代工商社會，大多數(shù)之人系基于雇傭關系而管領他人之物，皆為占有輔助人?！盵15]

如前所述，侵占罪中行為人對標的物的控制經(jīng)歷了兩個步驟，其最初的步驟必須是取得對他人財物的民法上的占有，如果最初就沒有取得民法上的占有，那么行為人的行為就不能構成侵占罪，而是要構成其他犯罪了。例如，“甲有臺電視機壞了，雇三輪車工人乙拉到修理店去修理。乙在前面蹬車，甲騎自行車在后緊跟。中途甲遇一朋友丙，要與丙談幾句話，遂叫乙停下。在甲與丙談話之時，乙趁甲不備，蹬起三輪車就跑掉了，將電視機非法據(jù)為己有?！盵16]對于類似的情形，刑法學者大多將其定性為盜竊罪而非侵占罪，其主張的理由主要是，在這種情形下甲在一般社會觀念上并沒有喪失對其財物的控制，“所有人將財物交到他人手中，并未移轉占有權，財物并未脫離自己的控制?！盵17]也就是說，“上位者才享有專屬占有權，屬于從屬地位者，是其主人的持有工具，不具有獨立性，此時下位者非法占有財物的構成盜竊。”[18]事實上，對于這種案件，如果從民法上占有制度的角度來看，甲雇傭乙運送物品且一路跟隨，顯然甲是占有人，乙只是接受甲的指示而對標的物進行控制管領，乙的地位僅是占有輔助人而不是占有人，其并沒有取得對標的物的占有。既然乙自始就沒有取得對標的物的合法占有，那么當乙突然將標的物帶跑并據(jù)為己有后，乙才第一次取得對標的物的占有，不符合侵占罪的移轉占有為非法所有的行為特征，所以不能構成侵占罪。此外，由于乙第一次取得對標的物的占有就是通過非法的手段，而且是通過秘密竊取的手段獲得非法占有，因此其行為構成盜竊罪。

四、惡意占有與侵占罪的認定

由于占有只是一種事實，因此根據(jù)占有是否具有法律上的原因可以將其分為有權占有與無權占有，前者是具有法律上的原因的占有，如所有權人、租賃人、質權人等對標的物的占有；后者是無法律上原因的占有，如行為人對于盜贓物的占有、對遺失物的占有及法律關系消滅后對標的物的繼續(xù)占有等?！皟烧邊^(qū)別之實益，在其所受法律保護程度之不同?！盵19]有權占有人具有占有的本權，其對標的物進行占有是行使正當權利，因此其可以對抗他人對標的物的權利主張，例如在正常租賃期間內，即便是所有權人也不得隨意侵害承租人對租賃物的占有，即房東不得隨意驅趕房客。而無權占有人缺乏占有的本權，因此不得對抗標的物的真正權利人，在標的物的權利人主張權利時，無權占有人負有返還標的物的義務。在無權占有中，根據(jù)無權占有人對其無占有的權利之事實是否知情還可以細分為善意占有和惡意占有。“善意占有，指誤信為有占有的權利且無懷疑而占有而言。反之，惡意占有，指明知無占有的權利，或對有無占有的權利有懷疑而仍為占有。”[20]將無權占有區(qū)分為善意占有與惡意占有，從而使得占有制度與我國《物權法》上的善意取得制度相銜接，而且根據(jù)《物權法》第242條至第244條的規(guī)定，善意占有人與惡意占有人在占有的標的物受損失時的賠償責任方面以及在向權利人返還原物及孳息時有無必要費用請求權方面是存在差異的。 侵占罪中的一個爭議問題就是基于不法原因而取得占有的財物之上能否成立侵占罪，例如，某甲打算向某公務員行賄，因此將賄賂款項交給某乙，委托其代為轉交，但某乙私自侵吞了該筆賄賂款，某乙的行為能否成立侵占罪？又如，某甲將盜竊所得的貴重物品暫借給某乙使用，某乙對此完全知情，之后某乙便拒絕返還該物品于某甲，并據(jù)為己有，某乙的行為能否成立侵占罪？對于這類情況，學界觀點不一。否定說認為，“甲畢竟沒有財物返還請求權，不能認定乙侵害了甲的財物；另一方面，由于財物由乙占有，也不能認為該財物已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)?！盵21]肯定說則認為這些非法財物可以成為侵占罪的客體，因為“實際上，這些非法財物是公私財物的一種特殊種類。因此，對于侵占非法財物的行為以侵占罪論處，并不是保護了非法財物獲得者的所有權，而是保護了公私財物的所有權?！盵22]對此，筆者認為是可以成立侵占罪的。實際上要判斷基于不法原因而取得占有的財物之上能否成立侵占罪，關鍵點在于判斷行為人最終占有不法財物能否成立民法上的占有，因為此后其據(jù)為己有的行為是明顯的，那么判斷第一步行為的性質便至關重要。在這類情況下，由于標的物本身的非法性質，行為人都不允許取得其占有的正當權源，而且其都屬于知情者，根據(jù)前述的占有理論，行為人的行為應當屬于無權占有中的惡意占有。但是惡意占有仍屬于民法上的占有，雖然惡意占有人在標的物毀損、滅失時的賠償責任較重，但此種占有仍為《物權法》所承認，他人除非是在有證據(jù)證明自己是真正權利人的情況下，否則不得隨意剝奪和侵害惡意占有人的占有。也就是說，即便某人侵占了他人的財物，其他人也不得因此而隨意對該財物實施新的侵奪，侵奪侵奪者也是不允許的。所以，基于不法原因而取得財物的占有仍然屬于民法上的占有，其后據(jù)為己有的，可以成立侵占罪。筆者認為，這恰好表明在刑法的規(guī)范判斷上，必須注意到相關部門法最新的發(fā)展動態(tài)，以對刑法進行更為穩(wěn)妥和恰當?shù)慕忉?，從而實現(xiàn)刑法對相關法益的完善保護。

我國《物權法》之所以承認惡意占有并且賦予其一定程度的保護而禁止他人的隨意剝奪，是因為就動產(chǎn)而言，行為人對該動產(chǎn)的占有就構成了其對該動產(chǎn)享有正當權利的外觀證據(jù)，對于不動產(chǎn)而言，行為人對不動產(chǎn)的居住、使用等行為，在他人查閱登記之前，同樣是其享有正當權利有力的表面證據(jù)。至于占有人知道自己沒有占有的正當權源則是一種主觀心理狀態(tài)，外人難以知曉，因此，對于占有人，民法首先推定其是有權占有，其次推定其為善意占有，只有在他人提出相反證據(jù)的情況下，才可以推翻這種推定，即“占有之為善意抑或惡意，既系基于占有人之主觀意思之知與不知，則殊難由外觀證明，因而法律為保護占有人起見，對于占有則推定其為善意。”[23]這也體現(xiàn)了占有制度的維護社會秩序平和的主要功能。否則，任何人在提出確切證據(jù)之前，僅憑自己的感覺或單方面的主張，就可以隨意認定他人的占有是無權占有、惡意占有，從而剝奪他人的占有，如此一來，社會秩序將會大亂，人們的財產(chǎn)權利也就不能得到保障。所以占有具有權利推定的功能，對于占有人，首先推定其具有占有的權利，反對者須承擔舉證責任。如此才能更好地保護占有背后的權利，并維持社會秩序與保護交易安全。所以在刑法上，行為人由惡意占有轉化為據(jù)為己有的，同樣得以成立侵占罪。

注釋:

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第741頁。

[2]周光權：《侵占罪疑難問題研究》，《法學研究》2002年第3期。

[3]高銘暄主編：《刑法專論》下編，高等教育出版社2006年版，第748頁。

[4]王澤鑒：《民法物權2用益物權，占有》，中國政法大學出版社2001年版，第142頁。

[5]王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第521頁。

[6][德]弗里德里?？栺T薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第5頁。

[7]同前注[4]，王澤鑒書，第169頁。

[8]王利明：《物權法研究》下卷，中國人民大學出版社2007年版，第705頁。

[9]趙曉鈞：《論占有效力》，法律出版社2010年版，第13頁。

[10]謝在全：《民法物權論》下冊修訂2版，作者2003年自版，第511頁。

[11]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第533頁。

[12]陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第667頁。

[13]童偉華：《論日本刑法中的占有》，《太平洋學報》2007年第1期。

[14]同前注[4]，王澤鑒書，第190頁。

[15]同上注，第191頁。

[16]王作富主編：《刑法分則實務研究》下冊第2版，中國方正出版社2003年版，第1316頁。

[17]同上注。

[18]同前注[2]，周光權文。

[19]同前注[10]，謝在全書，第530頁。

[20]同前注[4]，王澤鑒書，第178頁。

[21]同前注[1]，張明楷書，第743頁。