民法典的條文精選(九篇)
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第1篇：民法典的條文范文
關鍵詞：公平責任/《民法通則》第132條/分擔責任
《物權法》頒布之后，《侵權責任法》的起草已經提上日程，公平責任的取舍和立法模式，牽涉到侵權責任的歸責原則、責任構成、責任形態和賠償數額的確定，是不能回避的理論問題。根據筆者的觀察，不但學者難以就公平責任的概念、理論和取舍達成基本共識，實務中也存在適用標準和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責任到底是如何成為我國侵權法上獨具特色的規定，本身就值得認真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎。本文試圖對公平責任的來龍去脈作初步的考察。
一、公平責任的源流與類型
公平責任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構成責任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財的精神病人對其造成的嚴重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規定。[2]從各國體現公平原則的立法例來看，廣義的公平責任條款根據實際的作用，可以分為以下三種類型：
首先是特殊侵權責任類型，即在特殊侵權行為類型中適用依據公平原則減輕賠償責任，適用范圍受到法律明文規定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責任能力人負有監護責任的人那里獲得損害賠償的情形。如源于1881年《瑞士債法典》第58條的現行1911年《瑞士債務法》第54條[無行為能力人的責任]第1款規定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或者全部因其造成的損害賠償責任。”[3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務]規定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據第827條，第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但以根據情況，特別是根據當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。”1942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導致的損害]第二款規定：“在負有監護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據雙方當事人的經濟條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國臺灣地區民法典第187條第3、4款規定：“如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項規定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。”
其次是減輕賠償責任類型。本類公平責任的實質，是依據公平原則，在特定情況下對侵權損害賠償責任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權力－1．不知過犯）規定：“（1）如果導致責任的過犯是處在不知其行為的過錯性質狀態的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當事人各自的財務狀況和過犯的行為人的賠償損害責任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規定：“法院可斟酌致害公民的財產狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”《蒙古民法典》第394條第1款規定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產狀況減輕其承擔的責任。”
最后一類是一般侵權責任基礎類型。該類的主要特點是規定了具有普遍適用性的公平責任條款，條文自身就可以單獨作為承擔侵權責任的依據，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。
二、比較法上公平責任作為一般侵權責任基礎的立法嘗試
第2篇：民法典的條文范文
關鍵詞：優勢；劣勢；社會基礎
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、法典的優勢和劣勢
眾所周知，中國現在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優勢和劣勢呢？
（一）法典內在優勢。大陸法系法典的內在優勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。
1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。
2、法律的確定性。法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。
3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。
（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。
1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現今一年內制定的民法條文的總數。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”
2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯系其條文和本元之間的聯系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的條件分析
對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿。”對比歐洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節和巧合都會成為它的變量，影響著它的發展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區的16個邦國組成了萊茵聯盟，拿破侖是這個聯盟的庇護人，這個聯盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統一戰爭，當然更應該包括第二次工業革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。
從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。
三、法典化的啟示――中國應當何為
法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發現有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統計學家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。
我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規定的制度，我們需要的是一個配套系統，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環境下相互協調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現代社會所遇到的那種境況嗎？
我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！
（作者單位：石家莊法商職業學院）
主要參考文獻：
[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.
[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.
[3]張汝倫.現代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.
第3篇：民法典的條文范文
一、我國民法典應承擔的時代重任
《拿破侖法典》肩負了確認法國大革命成果的神圣使命，《德國民法典》更是肩負了鞏固與確認德意志民族統一的歷史使命，《日本民法典》則肩負著廢除治外法權、實現民族崛起的歷史使命，我國未來民法典也必然承擔其特殊的時代重任。
(一)民法典應承擔起傳承傳統文化的重任
由于特殊的歷史原因，我國傳統文化的傳承出現了斷層，然而，近些年來，政府和民眾已經逐漸認識到了我國傳統文化的價值和重要性，中央新一代領導集體更是大力倡導傳統文化的傳播和繼承。2013年，《中國漢字聽寫大會》、《成語英雄》、《中華好詩詞》等節目相繼熱播，節目參與人員以青少年為主，并以高曉松、于丹、錢文忠等文化名人鼎力加盟擔任評委或嘉賓，形成了一種獨特的電視文化現象，生動展示傳統文化的魅力。
當然，僅僅以這些為傳承傳統文化的媒介是不夠的。法律在一定程度上來源于民族精神、民族文化，我們可以以民法典的制定為契機，在民法典中適當融入我國傳統文化尤其是儒家經典的內涵，這不但有利于傳統文化的傳承，我國民法典也會因其獨具的文化特色而得到更多的關注。這就需要在未來民法典的起草成員中適當融入研究傳統文化的精英人士，給他們一定的話語權，使文化界人士與法學家共同研討如何在民法典和傳統文化之間找到一個契合點，讓傳統文化的精髓和諧的融入民法典。
(二)民法典應成為移風易俗、重建民眾道德觀的重要工具
近年來，社會上出現一系列嚴重的道德滑坡事件，一次次挑戰著人們的道德神經。彭宇案的負面影響持續發酵，由此造成的老人摔倒無人扶的困境卻很難短期內解決。類似事件還有許云鶴案、小悅悅事件等等。此外，道德滑坡還體現在其他許多方面，如食品安全、環境污染等。我國古代長久以來以禮儀之邦、道德之邦著稱，成語“路不拾遺”出自《韓非子﹒外儲說左上》，成語“夜不閉戶”出自《禮記﹒禮運》，這些成語是華夏美德的具體體現，而現在這些早就成了傳說中的故事。我們在嘆息、悔恨的同時，更重要的是冷靜的思考如何走出這一困境。
民法典作為規范平等主體之間私法關系的法典，并不是條文的簡單堆砌，其條文背后蘊含著深厚的文化和價值觀念。隨著我國社會地緣與親緣關系的逐漸淡漠，把支離破碎的道德重新組合是民法典的時代使命。因而，我國新時代民法典應成為移風易俗、教育后代，重建民眾道德觀的重要工具。這一重任應主要交給民法典的親屬法和繼承法，在立法精神上要充分體現互敬互助、尊老愛幼、誠實守信、傾斜保護弱者等社會美德，讓民法典的施行成為逐漸提高中華民族道德水平的契機。
二、民法典應注重吸收我國傳統民法文化的優秀成分
在民法典的制定中，一定要注重立足本土。一方面，要注意吸收我國傳統民法文化的優秀成分。以我國特有的典權為例，典權制度在我國大陸隨著《六法全書》的廢除早已被廢棄。然而，有臺灣學者認為：“典權為中國民法保持之傳統法制，充分顯示中華民族崇敬祖先與濟弱扶貧之道德觀念及社會思想，為現行民法物權編(臺灣民法典)中最具中華民族文化特色部分，不應廢止。”臺灣地區新修訂的民法典不但沒有廢除典權制度，還進一步對其進行了完善。筆者認為，首先應對我國大陸典權的存在情況進行調研，然后在民法典中構建符合我國當今經濟生活的典權制度，使民法典具有中華民族的特色。另一方面，要注重對我國當今社會民事習慣的研究，特別是幾十年來我國婚姻、家庭、收養和繼承以及人身權等領域出現的新情況、新問題，比如說同性婚姻問題、代孕問題、胎兒與死者的準人格等，民法典應對這些新情況予以規制，因為一部偉大的民法典不僅要反映一國的優秀文化傳統，還應當具有鮮明的時代精神。
三、民法典應關注中華民族的民族性格
我國的封建社會有長達幾千年的歷史，在這期間，儒家思想一直占據主導地位，儒家的“中庸之道”、“恥于言利”等思想深度影響著我國的民族性格和人們的處事方式。我國目前仍是熟人社會，“人情世故”的影響和作用不言而喻。舉例說明，我國《繼承法》第25條規定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”沒有表示視為接受繼承，這不正反映了我國人民“恥于言利”、“礙于面子”的心理嗎。立法者準確的抓住了國人心理中最敏感的神經，因而讓其可以以“默示”的方式進行繼承。當然，類似的規定還有很多。此種立法例啟發我們：在未來民法典具體的制度設計中，應該關注這一民族性格的廣泛存在。比如說在合同領域，國人往往不愿起草合同，主要是由于熟人之間礙于面子，尤其是在標的額較小的情況下。鑒于此種情況，筆者認為，立法時可制定出各類合同的標準示范文本，并將這些示范合同附于合同法文本之后，這樣就會大大減少合同雙方當事人不簽訂合同或草草簽訂有重大漏洞的合同的可能性，這將最大限度的保護合同善意一方的利益。
第4篇：民法典的條文范文
應該承認，在這些討論中，有些是相互信任的師生之間的戲謔之詞，有些則是在搞笑的詞語后面表達著自己一貫堅守的立場。對這些帽子是否合適人們大可不必深究，人們應該關心地是，中國的民法典到底應該呈現出怎樣的形態？民法典中所包含的到底應該是一種怎樣的精神？有人認為民法是舶來品，在中國沒有傳統可以繼承。目前在兩大法系中，德國法是基礎，英美法應該借鑒，在法典體系上尤其是如此。也有人主張應該多吸收英美法的內容，特別是應該將英美法中關于侵權行為的規定納入到我國的民法典體系中來。如果拋開具體的制度設計，僅僅進行形而上學式的議論，很難說哪一種觀點是錯誤或正確的。好在學者們現在都已經有了自己具體的設計方案，因此，關于這些問題的討論完全可以在各個民事規范之間的內在邏輯關系層面展開，而不應該局限于在宏觀的“編”、“章”、“節”上面進行空泛地議論。關于人法與物法的關系，關于物權法與債權法之間的關系，完全可以結合具體的案例，在法律規范的層面展開分析。筆者近幾年曾經處理過數十起房地產糾紛案件，發現我國在這一領域中物權規定與債權規定有許多矛盾之處，特別是在涉及到房屋登記過戶的問題上，現行的法律和部門規章中有許多不合情理的規定。如果我們的法學家能夠針對這些轉軌時期特有的法律問題設計出一套可行的規則，那么將比直接照抄德國法律條文有益地多。譬如，在建筑工程質量、房屋登記過戶等一系列問題上，如果能夠處理好相鄰權與工程質量責任侵權的關系，能夠平衡業主與開發商之間的權利義務關系，能夠協調承包商、開發商和業主的關系，這樣的法律盡管不是德國式的，也不是英美式的，但肯定是符合中國實際情況的。
個別學者一談到中國民法典制定中民事習慣的調查問題，頭搖得就像撥浪鼓，認為中國根本就沒有民事習慣。以我個人的經歷來看，在民事法律相對粗疏的情況下，各地基層法院針對不同的民事案件，找到了許多好的處理辦法。對這些司法成案進行調查，完全可以豐富我國民法典的內容。有些在外國常用的規則在我國可能也會有用；一些外國不常用的規則，在我國這樣一個轉軌時期也可能會經常用到；甚至一些在外國沒有的規則，在我國可能也需要規定，譬如關于農村土地承包權的問題，盡管一些學者寧愿以“農地使用權”來代替承包權的概念，但誰也無法回避中國農村土地承包中所面臨的獨特問題。所以，未來的民法典必須結合中國的國情，設計出自己的規則。立法的過程實際上是先有問題，然后再找出解決這些問題的規則。我們可以預見未來會發生什么事情，從而更好地制定法律，但我們不能削足適履，以所謂的法典體系科學性來回避現實生活中的矛盾。開句玩笑，如果書生的悼詞寫錯了，不能責怪主人家死錯了人。
我們注意到一些學者頻繁地使用“市民社會”這個概念，這是一個既學術化而又內含豐富的概念。西方先賢曾經從哲學意義上對此進行過深刻的剖析。然而，我國正處在身份社會向契約社會轉變的特殊時期，以市民社會來描述或指引中國的民事立法恐怕在許多方面不妥，當然，如果執意要制定一部“完美”的民法，超越現在的過渡階段，我們也無話可說。不過，美國的大法官霍姆斯倒是說過，法律的生命從來就在于經驗，而不在于什么邏輯。要想讓我們的民法典具有長久的生命力，我們不妨沉下心來，用三五年的時間，進行司法和民事習慣調查，拉出問題清單，然后借鑒他國的法例，在2010年前制定出中國自己的能夠解決民事領域實際問題的民法典。
第5篇：民法典的條文范文
自我國建國以來,法律作為社會生活中不可或缺的行為準則經歷了從無到有、從欠缺到完備日趨成熟的發展過程。民法作為一部保障人的生存、促進人的發展,社會生活中一部基本的法律對構建社會主義法律體系起著不可估量的作用。但由于一些政治、經濟、文化等因素,我國尚未出臺《民法典》。自我國第一部憲法頒布以來,民法典的起草便作為一項宏偉的立法工程迅即啟動,本文擬從制定民法典中所引申的一些問題作初步探究。
一、民法典的基本理論
(一)民法典的含義
現代法理學上講,一般認為:“法典是指對某一部門法的法規在有關理論指導下,按照一定體系進行全面的編纂,使它具有確定性、穩定性、內在邏輯性和諧統一性等特點”。豍由于民事法律是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱,而由此衍生出民法典的概念為:民法典是對民事法律有系統、有條理地整合,它不是對民事單行法律簡單地堆砌,而是具有內在邏輯性和條理性的法律綜合化。民事法律的法典化是人類民事法律發展史上一個歷史階段,是私法發展的結果。
(二)制定民法典的背景
隨著我國從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,我們必須清理在計劃經濟體制下形成的一些民法觀念、理念,重新審視民法的性質,以便在新的指導下進一步完善我國的民法,以便更好的為社會主義市場經濟服務。在過去的很長一段時期內,由于我國的商品經濟嚴重落后,致使民商法不發達,刑民不分,以刑為主,刑法至上,法律文化以泛刑法主義文化為特征,人們在意識形態上否定民法,認為是資產階級統治的法律,嚴重地壓抑人性,嚴重地阻礙民法典的出臺。隨著我國改革開放的逐漸深入,人們思想的解放,權利意識的加強,要求對自己的人身和財產加以重點保護,加快了民法的發展,也促進了民法典的出臺。民法是調整市場經濟的基本法,在市場經濟法律體系中居于重要地位。我國在依法治國的道路上建設和完善社會主義法律體系,民法典的制定是重要內容之一。我國目前編纂民法典的條件已經具備:首先,我國市場經濟制度的建立,既對制定民法典提出了要求,同時也為民法典的出臺提供了生長的土壤。其次,在意識形態上,我國堅持依法治國的道路,并確立為一項國策,政府認識到市場經濟本質上是法治經濟,依靠法律去管理和完善經濟制度。再次,在理論和技術方面,我國已經培養了一大批的民事法律專業人才,他們在長期的民事研究之中,積累了大量的民法理論知識和實踐經驗,這就為我國民法典提供了人力保障。
(三)制定民法典的理由
按照羅馬法學家烏爾比安提出的公法和私法的劃分,民法性質上屬于私法。私法領域中奉行的基本原則是私法自治,民事主體有權在法定的范圍內根據自己的意志從事民事活動,通過法律行為構建民事法律關系。豎法律行為是實現私法自治的工具,它建立了一種在法律范圍內由當事人自主調節其法律關系的模式。由于民法主要是私法,以保護主體的財產和人身為重要職能。如果每個主體真正理解和遵循民法,也就意味著每個人知道如何捍衛和保護自己的權利,如何尊重和肯定別人的權利,這正是民法所要達到的最高境界,亦是法制社會中遵循的基本原則。為此,我國迫切需要制定民法典。民法作為自然人、法人等保護自身權利的基本法,當然具有權利法的特點。明確民法是權利法,不僅有助于明確民法的性質和功能,而且還有助于我們在當前民事立法中,貫徹以民事權利為中心構建民法體系的思想,真正使我國民法典成為一部現代權利宣言和權利,從而為我國社會主義社會的發育和市場經濟完善提供制度支撐。
(四)民法典的作用
1.宣示權利
民法典作為私法的,作為私法的“憲法”,作為萬法之母,在很大限度上起著權利宣示的作用。當社會中的每個人信仰民法典為其圣經時,私人生活的權利畢現。無論個人的權利,還是民族的權利,大凡一切權利都面臨著被侵害、被抑制的危險——因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見,這一斗爭下自私法,上至公法和國際法,在法的全部領域周而復始。豏民法典海納百川,有人身權、物權、債權、知識產權等,這些權利規定構成了民法典的權利脈絡。而在這些權利里面,又包含著若干具體的權利。在這些權利里面,又分成若干細小得權利。這些脈絡分明,劃定詳細的權利,形成了一個有機的聯合體。
2.提供行為準則
民法典是私法規則的基本法律的總稱,當然的為私人從事民事法律行為提供行為基準,私人只有在這種規則性的基準上主張自己的權利,履行自己的義務。民法典就好比一把尺子,把各種民事法律關系界定在一定的范圍之內,把民事行為合法與否表明出來。當私人之間發生權利糾紛時候,民法典就可以出來講話了。同時,也為法官在民事案件的裁決上提供裁量依據。
3.保護民事權利
民法典是一部權利法,它為市民社會抵抗公權利的不當侵入提供了有力的武器。民法為市民社會和政治國家之間劃了一條涇渭分明的界限,限制了國家權力活動的范圍,最大限度上讓每個法律上允許的人行使自己的合法權利。
二、確立民法典體系的必要性
民法典的體系就是把調整平等主體之間的民事法律關系以一定的規則,將它們有機地組合在一起的呈現出合邏輯化的組織結構。豐民法典體系的確立,不是立法者的恣意,而是對民法典本身功能定位以及邏輯的組合。
研究民法典的體系,其根本目的在于獲得一個關于民法典的完備體系,從而在該體系中的框架中制定一部體系化極強的民法典。制定中國民法典,不得不對民法典的體系加以深度考慮。這是由于:
第一,體系化與系統化是民法典邏輯化的內在要求的外部表現形式。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。
第二,體系化有助于在整個民法典體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念,同時也有助于消除和防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中某一領域貫徹一種或者多種民法價值文化觀念,但是無法在全部民事法律領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。只有通過對民事法律規范的法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹其中,并協調它們之間的沖突和矛盾。
第三,體系化有助于將各項法律制度整合為一個有機的整體,有助于消除現行民事法律制度中的混亂和沖突,從而建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。由于我國民事法律是基于我國改革開放的程度不同而設立的,這就決定了一些民事法律存在著一定的缺陷和不合理性,各個法律之間不可避免地出現一些規則和沖突。而制定民法典,通過確定民法典的體系,能夠消除現行民事法律制度中的混亂,將各種法律規則整合為有機的整體,這正是我國民法典亟待解決的問題。
第四,體系化有助于通過保證民事法律規范的穩定性,從而避免法律朝令夕改的大忌,從而最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預見性。民法典的體系化就是將市民社會中最基本的規則抽象出來,在民法典中加以規定,通過此種體系的安排使其成為穩定的規則,獲得長久的生命力,不因國家某項政策而隨意發生改變。
三、未來民法典的品格特征
21世紀,隨著社會主義市場經濟的日趨完善與成熟,中國的經濟模式從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,與此同時,法治觀念替代人治觀念的精神深入人心,明確了私權的獨立地位,擺脫了以往的以民法為代表的私法附屬于公法,收縮了政府權力在私人或者民事領域的不適當或無止境的延伸與干預。樹立了民法是整個社會主義法制的真正基礎的觀念。進一步弘揚民法文化,進一步從義務本位向權利本位轉變。21世紀的民法典是真正意義上的權利宣示,是與社會主義市場經濟和民主政治本質和規律相適應的理性精神和和價值原則,是中國改革開放的時代精神的折射。而我國民法典要達到這一世人矚目的成就,筆者認為未來民法典應該達到以下的品格特征:
第一,我國民法典應當符合現代民法的發展趨勢。綜觀當今世界各國的民法,民法的發展趨勢呈現出國際化、現代化等特征。伴隨著經濟全球化和市場一體化的發展趨勢,國際之間的交往增多,各國民事法律呈現出一種趨同的趨勢。法律移植和法律改革的不斷展開,兩大法系之間相互借鑒、相互包容。另外近代民法所倡導的所有權絕對、契約自由與過錯責任原則隨著社會的變遷,出現了民法社會化的趨向。民法從“個人本位”向“社會本位”過渡,從義務本位向權利本位過渡。有鑒于此,我國民法典在制定過程中應當迎合世界民法發展的大趨勢,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技術上和具體內容上以及操作實踐上汲取國外先進的有用的經驗為我所用。因此,中國的民法趨同化將進一步加強。
第二,我國民法典應當具有中國的特色。民法是社會經濟生活的調節器,社會經濟生活的現實需要是民法發展的巨大動力。我國民法典的制定與運作需要現實基礎,必不能脫離我國的國情。具體而言,我國民法典應當是對我國現實生活的一種反映,與現實生活保持一定程度的適應性。我國最大的國情是我國已社會主義公有制為基礎的社會主義國家,但是我國改革開放以來,社會經濟生活發生重大改變,建立了社會主義市場經濟體制。我國在借鑒外國民法典的過程中,首先要打破它的體系,廢棄它的本質屬性和基本精神,然后進行具體分析,從中汲取對我國有用的成分,用來豐富和發展我國的法律
第三,我國民法典應當汲取優秀的傳統法律文化。民法典不是條文的簡單堆砌,它還包含著條文背后的所蘊涵的深厚的法律文化與價值觀念。我國民法典要想有自己的特點,必須重視對傳統法律文化的繼承。民法是一種私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋養。我國自古就是一個重視成文法的國家。據史料記載,我國歷史上首次公布的成文法當數公元前536年子產“鑄刑書于鼎上,以為鄭同之常法”。此后不斷地編纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法經》的編纂,集當時之大成,系統地闡述了危機新興地主的財產,人身安全,封建統治秩序等,開我國法典編纂之先河,為后世的立法提供了典范,以至形成了法典編纂的傳統,我國民法典即是在此基礎之上對民事法律的法典化和體系化。
第6篇：民法典的條文范文
關鍵詞：地役權制度；缺陷；完善
中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）02-0093-02
2007年《物權法》鄭重規定地役權這一用益物權，體現了地役權在處理物權法律關系中的重要作用。更為重要的是，地役權制度的制度化、法律化，進一步凸顯了我國現時社會發展的需要。隨著社會經濟的發展，法律保護物權的方式也自然而然地隨著經濟基礎的變化而被賦予更高層次的要求。因此，六年之后，當再次探析現行《物權法》中地役權制度的相關規定時，地役權制度的部分規定在解決土地的相關問題的時早已顯得力不從心，因此有必要對其提出完善的建議。
一、我國地役權制度的不足
1.地役權的主體范圍過于狹窄
我國《物權法》規定，不動產所有人是地役權的設立主體。此外，我國《物權法》第161條也規定土地承包經營權人、建設用使用人權等用益物權人可以作為地役權主體。而對于不動產承租人是否可以成為地役權的設立主體，我國法律在這一部分仍處于空白的狀態。隨著經濟社會的發展，多元化利用土地的思想已經逐漸取代過去純粹以保護土地所有權為中心的格局，“不以我所有，但為我所用”物之利用觀念已經日趨成為當代主流。
2.地役權的客體僅規定了土地
根據《物權法》第156條-159條的規定，我國地役權客體是土地。但是將地役權的客體僅僅限定為土地，已經不能解決當今出現的一些不動產糾紛。例如土地上附著的建筑物是否可以作為地役權客體的問題。《物權法》第159條旨在強調供役地權利人對地役權人的容忍義務，這也是供役地人最主要的義務。但是該義務無論是對土地役權還是建筑物役權而言，根本無本質性的區別。但是，該條文卻僅規定，供役地權利人只要容忍地役權人對其土地的利用，忽略了建筑物在這種情況下的解決方法。所以，地役權客體范圍不夠準確亟待修正。
二、域外地役權相關內容考察
1.地役權的主體內容較為豐富
《德國民法典》第873條是關于土地的一般性規定。依據該條款第一款中的規定，土地所有權人是地役權的設立主體。除此之外，該法典的第1017條還做出了其他規定，即地上權和永佃權可以準用關于土地之規定。所以依照該法典第1017條的規定，地上權人和永佃權亦可設立地役權，也可以是地役權的設立主體。①
《日本民法典》繼承了羅馬法對地役權主體的規定，除此之外，《日本民法典》還規定了承租人作為用益物權人也可以設立地役權。《日本民法典》第605 條非常明確地規定，對于已經登記的承租人，在承租的有效期間或者存續期間同樣可以進行以承租地作為需役地的地役權的設立登記活動。這就是說，在日本，地役權的主體也可以為不動產承租人。
《意大利民法典》承認土地所有人是理所當然的設立者，同時還規定永佃權等有益物權人也可以成為地役權的設立主體。《意大利民法典》第1078條清楚指明了永佃權人可以作為地役權設立主體，并強調設立役權的土地不會因原本存在的永佃權的消失而終止。②
綜合上述國家的法規對地役權主體內容的相關規定，可以發現，這些國家及地區的地役權的主體內容都較為豐富。除了不動產所有人和用益物權人以外，在規定了永佃權的國家，永佃權人也可以作為地役權的主體，與此同時，不動產承租人也被納入到了地役權的主體的范疇。其實，地役權主體范圍的擴大，并不必然造成地役權的制度的濫用，相反更有利于保障不動產使用人的利益，使得資源利用達到最大化。
2.地役權的客體范圍比較廣泛
《德國民法典》將地役權的客體規定為土地及其附著的建筑物。其第94條法條規定“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。”該法條強調了附著于土地上的建筑物應該歸屬于地役權客體的一部分。在條文中，用“特別”二字對人們加以強化提醒，使得建筑物這個容易被遺漏的地役權客體在使用過程中被人們所重視。由此可見，《德國民法典》中規定的地役權客體除了土地以外，還包括了建筑物。
《日本民法典》關于地役權的客體方面規定比較單一，可以從該法典對地役權的概念闡述中得出結論。《日本民法典》第280條對地役權的概念做出了詮釋。該條文中強調的是地役權為土地而產生而不關乎其他不動產的權利問題。①由此可見，日本民法典將地役權的客體限定為土地。根據《日本民法典》第86的規定，其將土地和其定著物視為不動產。因此， 在日本民法體系當中，土地與建筑物一般采用的都是二元主義，其地役權的客體只為土地。②
《意大利民法典》第1027條規定地役權的產生是基于為某一塊土地提供使用上的便利從而在另一塊歸屬于不同所有人的土地之上附加的負擔，地役權是由此而來的一個用益物權。此定義與各國地役權的定義都基本一致。但是值得注意的地方在于，意大利民法對于不動產的產權歸屬采取建筑物屬于土地構成部分的“不動產一元主義”，所以建筑物亦可以作為地役權的標的。另外，《意大利民法典》對地役權的使用條件放得較為寬松，從該法典第1028條規定中不難看出，該條款在于鼓勵人們最大限度地將土地的價值發揮出來，實現資源的優化配置。同時也可以看出，經濟利益，方便條件，良好環境乃至工業用途均可以成為設立地役權的原因。③
縱觀上述國家的法規對地役權客體所做的規定，相比我國而言，地役權的客體范圍都比較廣泛，一般都包括了土地和建筑物。除日本以外，上述國家及地區的法規都將土地及建筑物都納入到地役權的客體范圍中。地役權的客體采用了一元主義，不僅豐富了地役權的客體，而且還擴大了地役權的使用范圍。土地與建筑物一樣均為不動產，其實其沒有本質上的區別。采用一元主義的優點在于地役權的使用范圍更加廣泛了，尤其是在利用他人不動產為自己不動產的利用增加便利出現糾紛時，土地跟建筑物可以得到一樣合理的解決。此外，這樣還有利于同類案件的規范處理，不會造成性質上其實屬于同一類型的案件，本應該按照同樣方式處理的，卻由于各種原因，到最后處理結果五花八門，沒有得到統一規范的處理。
三、地役權制度完善的具體路徑
1.擴大地役權的主體范圍
在我國，不動產所有權人以及用益物權人，都是法律明文規定的地役權主體。但是我國《物權法》并沒有承認不動產承租人是合法的地役權主體。
在我國，對于不動產承租人可否成為地役權的設立主體問題。學界多持肯定見解。筆者亦贊同肯定說，因為不動產承租人設立地役權后，并沒有損害到不動產出所有人在出租其不動產后的相關利益。不動產承租人在其租賃權許可的范圍內，以其租賃的不動產為他人不動產的便宜而設立地役權。因此，我國地役權制度的主體，除了不動產所有權人以及建設用地使用權人、土地承包經營權人和宅基地使用權人以外，還應當包括不動產承租人。所以，擴大地役權主體的范圍勢在必行。④
2.擴大地役權的客體范圍
我國《物權法》規定，地役權的客體僅限為土地。在日本，也采取了二元主義，其民法典也規定地役權的客體只為土地。這里的“二元主義”是指在土地與建筑物之間的相互關系上，認為兩者是相互獨立存在的不動產。而“一元主義”則認為，建筑物是土地的重要組成部分，并非獨立的，相反兩者是一體的。對于《日本民法典》采取二元主義的做法，日本民法學家尖銳地指出，“我國將建筑物和土地視為兩個獨立的不動產是土地制度設計中最大的敗筆”。⑤而德國、法國、意大利則將地役權的主體規定為不動產，其中包括了土地及其附著的建筑物。
我國的地役權制度理應應對的是不動產的問題，也就是包括土地和建筑物，且二者并無大異，均為不動產的范疇。僅僅規定土地為地役權的客體，這樣做顯然過于局限，且不利于相關問題的合理解決。著名法學大家江平先生也認為，地役權的客體不只是僅僅限于土地，也應當把建筑物包括在內。然而，我國《物權法》卻僅規定了土地作為地役權的客體，這實乃地役權制度立法上的一處缺陷，也是我國地役權制度的亟待改進的地方。
綜上所述，筆者認為我國在地役權客體的規定上，應該借鑒德國、法國、意大利等國家的做法，在土地的基礎上額外增加建筑物作為其客體，擴大地役權的客體范圍，這樣在實踐當中，更有利于地役權的設立以及解決因地役權設立或權屬而引發的不動產糾紛問題。
參考文獻：
第7篇：民法典的條文范文
內容提要: 請求權是請求他人作為或不作為的權利。物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權屬于絕對權請求權。我國法上侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。絕對權侵權責任應適用無損害的無過錯責任原則。
侵權責任的承擔是對民事權利受到侵害的救濟，物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權、違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權都具有救濟民事權利的功能，那么，侵權責任與這些請求權是什么關系？民法應該如何規定民事權利的救濟？關于違約損害賠償請求權應該屬于合同法中違約責任的內容、侵權損害賠償請求權由侵權責任法來規定已無爭議，那么物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權則等絕對權請求權是否要單獨分別加以規定呢？下文先來考察一下各國關于絕對權請求權和侵權責任的立法模式。
一、絕對權請求權的立法模式
(一)物權請求權的立法
在立法上，物權請求權由《德國民法典》創設。《德國民法典》關于物權請求權的規定非常詳盡和細致，其核心是關于所有權保護的規定。wWw..cOM該法典的物權法編第三章所有權專設第四節基于所有權而發生的請求權，基本條款是第985條和第1004條；他物權則準用關于所有權保護的規定；占有人也得基于占有提起各種請求權。在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
《日本民法典》對物權請求權沒有作一般規定，只是對占有之訴作了規定，如第198條、第199條、第200條；在他物權中，對動產質權規定了準用占有之訴的規定。但日本判例上承認物權請求權，認為基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物權請求權。[1]
(二)人格權請求權立法
近代以來的民法典并沒有“人格權”的規定，所有的人格精神利益或者倫理價值都是在“人之保護”模式下實現的，而不是“權利保護”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規定了 自然 人，同時又規定了人的住所等，但并沒有確定為人格權，目的僅僅在于確定自然人的身份。對于人法中的人格精神利益或者倫理價值等內在于人的價值，以及財產和所有權，統一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權法一般條款加以保護，將“權利保護”與“人的本體保護”統一于一般條款。其實，《法國民法典》的立法者當時根本就不知道所謂人格權理論，當時的立憲委員會從未想過要就人格權提出什么宣言。《法國民法典》只是將個人承認為抽象 法律 人格并只保護到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認人格權，當然也就不可能有人格權請求權的規定了。直到20世紀初，法國才借助德國的學說對人格權有了基本的共識，并進一步區分人格權請求權和侵權損害賠償請求權。后來，《法國民法典》修正委員會吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規定：“對人格權施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權。這并不妨礙加害者應承擔損害賠償責任。”類似的條文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]
《德國民法典》除了將姓名權(第12條)規定為權利外，對生命、身體、健康、自由等未規定為權利，只是說它們受到侵犯時受法律保護。在“侵權行為”一節中，對于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時負損害賠償義務(第823條第1款)。姓名權的規定有雙重意義，一方面其為主體制度服務，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內在倫理價值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規定人格權的一般條款的原因時，將其歸結為三個方面：其一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論。薩維尼認為，自然人對于他自身的合法權力是毋庸置疑的，這種權力是一切真正權利(如所有權與債權)的基礎和前提。但是，這一“自然權力”不需要實定法予以承認，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規范的保護。薩維尼早就認識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權利，來保護人格的“原始權利”。其二，債的產生以財產價值受到侵害為前提，而人格中沒有財產利益；其三，人格權的內容與范圍無法予以充分的、明確的規定。[5]與《法國民法典》未規定人格權的自發性不同，《德國民法典》的規定具有自覺性。
《德國民法典》沒有規定人格權，但有姓名權；沒有人格權請求權，但有姓名權請求權。其第12條(姓名權)規定：“權利人的姓名使用權為他人所爭執或權利人的利益因他人不經授權使用同一姓名而受到侵害的，權利人可以請求該他人除去侵害。有繼續受侵害之虞的，權利人可以提起停止侵權之訴。”該規定與《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學者稱之為姓名權請求權。
《日本民法典》沒有人格權請求權。但是，日本通過判例確認了人格權請求權。“北方雜志案”是日本最高法院就存在名譽侵害之嫌的表達行為可否事先停止侵害而表明立場的第一個判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認為，名譽遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復名譽外，對于作為人格權的名譽權，出于排除現實進行的侵害行為或預防將來會發生的侵害的目的，應解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學說總體上傾向于支持該判例，承認人格權請求權的獨立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次規定一般人格權和專章規定人格權的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權請求權。[7]幾經修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個條文進行完善，建立了全面的人格權請求權，包括禁止即將面臨的妨害、請求除去已經發生的妨害和請求消除影響，同時確立了侵害人格權的損害賠償制度。第29條和第30條是關于姓名權的規定。
近年來制定的民法典都傾向于規定人格權請求權，如《俄羅斯聯邦民法典》第152條規定：“公民有權通過法院要求對損害其名譽、尊嚴或商業信譽的信息進行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實。”《越南民法典》更是全面地規定了人格權請求權，該法第27條規定：“當公民的人身權受到侵犯時，該公民有權： 1.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人賠償物質、精神損失。”《阿爾及利亞民法典》也全面規定了人格權請求權，該法第47條規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”這個條文雖然簡單，但其內容非常全面，是迄今為止規定的最為完整的人格權請求權。
綜上，各國民法關于人格權及人格權保護的規定經歷了從無到有，從片面到全面的 發展 過程。對于人格權的保護，一般是將人格權請求權與侵害人格權的損害賠償請求權同時作出規定。
(三)知識產權請求權立法
知識產權包括專利權、商標權、著作權等被法律賦予獨立民事權利的地位，與物權、人格權一樣，同屬于絕對權的范疇，任何民事主體都負有不得侵犯的法律義務。知識產權請求權同樣為各國知識產權法所確認。[8]因為知識產權請求權已在相關法律中作了明確規定，并且知識產權法獨立于民事基本法，故本文暫不探討。
二、侵權責任的立法模式
自羅馬法以來，在大陸法系，侵權行為始終是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起。可以說，侵權責任就是損害賠償責任。《法國民法典》第四編第二章侵權行為與準侵權行為第1382條至1386條共五個條文都是規定各種侵權行為的責任，但都是負損害賠償責。《德國民法典》第二編第八章第27節第823條至第853條的規定也是以損害賠償為中心的。《日本民法典》、我國 臺灣 地區民法以及近年來制定的各國民法典，無不認為侵權責任就是損害賠償責任。
根據我國《民法通則》第106條第2、3款的規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第134條規定了十種民事責任的承擔方式，學界一般認為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權責任的承擔方式。即侵權責任除了損害賠償外，還可以適用返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。可見，與大陸法系國家將侵權責任僅視為損害賠償責任不同，我國法上的侵權責任以損害賠償為主，以其他民事責任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權請求權、人格權請求權或知識產權請求權等絕對權請求權的內容，也就是說我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。
我國于2007年制定了《物權法》，該法第34條至第37條規定了物權的保護方法是請求返還原物、排除妨害或者消除危險、恢復原狀或損害賠償，其中請求返還原物、排除妨害或者消除危險是大陸法系物權請求權的內容。需特別說明的是，消除危險相當于物權請求權中的防止妨害請求權，這從《物權法》第35條的規定可以看出：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”其中“可能妨害物權”也就是說有妨害物權的危險，相當于大陸法系中“有妨害其所有權之虞者”；“消除這種危險”相當于大陸法系中的“得請求防止之”。這與大陸法中關于排除妨害請求權和防止妨害請求權的規定是一致的。只是我國《物權法》對物權請求權的規定更為簡潔、全面，將所有權、他物權、占有的請求權統一規定，一體保護。除物權請求權外，《物權法》還規定了在大陸法系傳統民法中屬于侵權責任范圍的損害賠償請求權。這種模式對于民事主體物權的保護是有利的，應該值得肯定。
但因為《侵權責任法》的制定，關于承擔侵權責任方式規定與物權請求權或絕對權請求權規定的協調問題更加突顯。在《侵權責任法》制定的過程中，《侵權責任法》第15條將《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權責任的承擔方式，引發了學界積蓄已久的不滿[9]和擔憂。一是認為侵權責任法應該像大陸法系的侵權責任制度一樣，只規定損害賠償請求權，而不應該規定物權請求權(或絕對權請求權)的內容。二是認為如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，將會導致侵權責任適用情形下的困境。[10]三是認為如果侵權責任法將物權請求權(或絕對權請求權)的內容作為侵權責任承擔的方式，將會產生物權請求權(或絕對權請求權)與侵權責任請求權的競合從而導致法律適用上的困惑。[11]下文主要對我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因進行分析。
三、我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因
(一)絕對權請求權與侵權責任的內容
如前文所述，絕對權請求權包括物權請求權、人格權請求權、知識產權請求權。物權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權；人格權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權；知識產權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權。總的來看，絕對權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權。這些內容與侵權責任的承擔方式(侵權責任的內容)有什么區別呢？
《民法通則》和《侵權責任法》中關于侵權責任承擔方式是八種，[12]即賠償損失、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。[13]從請求權的角度觀察，返還財產就是返還財產請求權，與絕對權請求權中的返還請求權同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對權請求權中的妨害除去請求權；消除影響則相當于絕對權請求權中的妨害防止請求權。另外四種侵權責任承擔方式則不屬于絕對權請求權的范疇。但這是否意味著絕對權請求權必須單獨立法，這四種責任方式就不可以與絕對權請求權一起規定呢？我們先來回顧一下絕對權保護的立法模式的發展趨勢。
(二)絕對權保護立法模式發展趨勢的回顧
關于物權的保護，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權編中規定物權請求權，而將損害賠償交給侵權行為編，但我國《物權法》既規定物權請求權(第34、35條)，又規定損害賠償請求權(第36、37條)，似乎沒有人指責《物權法》“多管閑事”，規定了《侵權責任法》的內容。
關于人格權的保護，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規定人格權和人格權請求權，其關于人格權保護或者委之于侵權行為法，或者委之于判例。而在規定了人格權請求權的立法例中，無一不是將人格權請求權與損害賠償請求權一起規定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規定了通常所說的絕對權請求權內容，而且還規定了損害賠償；《越南民法典》第27條規定了終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質損失和精神損失等責任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”
知識產權請求權更是都與損害賠償請求權一起規定的。如德國著作權法第97條第1款規定：“受害人可以訴請對于有再次復發危險的侵害行為，即刻就采用下達禁令的救濟；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償”。德國商標法第14條規定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規定使用一個標志，該商標所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權，都應當負責賠償商標所有人因此受到的損害。……”
可見，對于絕對權的保護應該是全面的，在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。并且一個國家的立法體例的形成是與社會生活的實際和法律的發達史密切相關的。我國很多學者都在呼吁制定單獨的人格權法或民法典中的人格權編，理由是人格權是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應予以特別保護。這是因為我國沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權法或人格權編的契機，對于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關于修改“自然人”或“民事權利”一章的規定，對人格權的保護予以完善，或者是交由判例來彌補立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨制定人格權編，只是對人格保護進行了全面的規定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權損害賠償責任的規定。這也就是說，絕對權請求權與侵權責任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對權請求權與侵權責任會存在沖突(競合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。
(三)我國關于絕對權請求權與侵權責任立法模式的原因分析
《物權法》關于物權的保護既規定了物權請求權，又規定了損害賠償請求權。這種體例與《侵權責任法》中的承擔侵權責任方式的規定就會產生沖突，這已經不僅僅是絕對權請求權與侵權責任競合的問題，而可以說是物權法的保護與侵權法保護的重合了。如果只是物權法如此規定，而侵權法不規定絕對權請求權的內容也許不會產生如此嚴重的問題。為什么會出現這種現象呢？這是與我國民事立法的現狀密切相關的。我國法上沒有專門規定人格權請求權，如果不在侵權責任法中規定絕對權請求權的內容，人格權就不能得到有效的保護。筆者認為，不管是有意還是無心，侵權責任法全面保護的規定是必要的。如果到時我們制定了人格權法或者是編纂了民法典，可以對人格權請求權作專門規定，也可以對人格權的侵權損害賠償請求權作宣示性的規定。如果我們有了人格權法或民法典，侵權責任法也可以只規定損害賠償請求權。因此，在人格權法或民法典制定以前侵權責任法對絕對權保護進行全面的規定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對權侵權責任方式的適用。以下就以《侵權責任法》為基礎來探討絕對權侵權責任方式。
四、絕對權侵權責任方式的適用
《侵權責任法》規定的八種侵權責任方式中，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對權請求權的內容；恢復原狀是賠償損失的一種特殊表現形式，因此恢復原狀和賠償損失都是大陸法系侵權責任的內容。那么消除影響、恢復名譽和賠禮道歉屬于什么規范呢？其實這兩種責任方式主要是對人格權侵權的救濟，雖不是人格權請求權的內容，但屬于侵權責任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權責任承擔的方式。這是我國民事立法的創造。《越南民法典》第27條在規定人格權保護時，也規定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當于我國的消除影響、恢復名譽。
學界關于絕對權侵權責任方式適用上的困境主要是指如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，那么侵權責任的構成要件、時效限制不適用于絕對權請求權的行使，因而無法及時、有效地保障受害人的權益。而且侵權責任的一般歸責原則即過錯責任原則也不適于絕對權請求權。[14]筆者不以為然。
首先，傳統民法主張一般侵權責任的構成要件有四，即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為的過錯。其中，損害事實是關鍵要件，如果沒有損害事實，則違法行為與損害事實之間的因果關系要件也不可能存在。而絕對權請求權的行使則不需要考慮是否有損害，當然也就不需要考慮因果關系的要件了。過錯要件也是不需要的。這是一個不言自明的道理。當違法行為人的行為對權利人的權利構成現實威脅之時起，權利人就有權要求侵權人停止其不當行為、消除危險、排除妨害而不論行為人是否有過錯和損害事實是否存在。難道因為一個實施違法行為的人沒有過錯，權利人就無權要求排除對其權利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權法不分具體情況一律以過錯( 法律 明確規定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經不起推敲的。不過，這又與侵權法的立法傳統密切相關，因為傳統的侵權法只是規定侵權損害賠償責任。以傳統侵權法學理論為指導的我國侵權法律規范卻突破了傳統侵權法的立法體例，除了規定損害賠償責任外，還規定了其它的責任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統侵權法理論而要求侵權責任的構成要件必須是違法行為、損害事實、因果關系和過錯，而是不同的責任形式適用不同的構成要件。
在這個問題上，《侵權責任法》已有一定程度的解決，主要體現在第二章責任構成和責任方式中。第6條、第7條[15]關于侵權責任構成的規定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯責任和無過錯責任都可以成立。第21條更是對無損害的侵權責任適用情形作了明確的規定。[16]但這種侵權責任的構成是否需要考慮過錯則不明確。無損害的侵權責任在第五章產品責任中也有體現，第45條規定：“產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權要求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。”雖然從第45條的規定可以得出我國《侵權責任法》規定了無損害的無過錯侵權責任的結論，但還是美中不足，即《侵權責任法》沒有以一般條款的方式規定無損害的無過錯責任原則。可以考慮在《侵權責任法》的司法解釋中予以明確規定。[17]
其次，關于時效限制。有學者認為怎么能因時間的經過，就任憑借行為人侵害權利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私等，而無權令其停止？在知識產權、物權遭受侵害的情況下，因時間的經過，侵權人就可以永續地侵害他人的物權、知識產權，真無效益、正義可言，違反社會秩序的要求。[18]其實，正如該學者所言，侵害行為正在進行中，屬于一個侵權行為尚未結束，訴訟時效不開始起算，[19]那么也就不會出現因時間的經過，而使權利人無權令侵權人停止侵害、讓其永續地侵害他人權利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對權請求權作為侵權責任方式也就不存在訴訟時效方面的困惑了。
最后，關于侵權責任的歸責原則對于絕對權請求權的適用。如前所述，實質上屬于絕對權請求權的侵權責任形式是無需考慮過錯和損害的，那么其歸責原則應該是無過錯責任原則。但現有的無過錯責任原則只適用于法律明確規定的幾種情形，并且是針對已經造成了損害的侵權行為。那么絕對權請求權的歸責原則就只能是無損害的無過錯責任原則。這種無過錯責任原則與作為特定領域適用的無過錯責任原則有明顯的區別，具體表現在：第一，無損害的無過錯責任原則作為整個侵權責任歸責原則的基本原則，原則上適用于侵權的一切領域；無過錯責任原則只適用于法律明文規定的幾種情形。第二，無損害的無過錯責任原則不把損害事實作為認定對侵權責任是否成立的要件；對于無過錯責任原則而言，如無損害事實的存在，就不能認定行為人的侵權責任。第三，無損害的無過錯責任原則的適用不需要法律的明確規定；無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規定。另外，在具體司法實踐中，多數情況下無損害的無過錯責任原則與其他原則在適用時往往會發生競合，但不能據此就否認無損害的無過錯責任原則的獨立性。[20]
在適用于侵權領域的八種責任方式中，除了要求侵權人承擔賠償損失、賠禮道歉侵權責任適用過錯責任原則或特定情況下的無過錯責任原則外，對于其它的侵權責任方式，完全可以適用無損害的無過錯責任原則。根據《侵權責任法》第15條第2款的規定，上述的八種侵權責任方式可以單獨適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權利人的具體訴訟請求的內容。那么，在合并適用時，只要有賠償損失或賠禮道歉在內，就須和這兩種責任方式單獨適用時一樣適用相同的歸責原則。依據上述原則，在具體的侵權訴訟中，法院應根據權利人訴訟請求中要求侵權人承擔的具體侵權責任方式的不同，采取不同的歸責原則。這個原理可以通過《物權法》或《侵權責任法》的司法解釋來表達。這樣，也就解除了在物權請求權與侵權責任競合時，在物權侵害之訴中，訴訟當事人選擇物權請求權而使《侵權責任法》的相關規定可能淪為“具文”的憂慮。[21]
五、結論
在我國現有的立法體例之下，承認侵權責任形式的多樣性，將絕對權請求權置于侵權責任法之中，是有必要的；關于這種體例的困惑通過無損害的無過錯責任原則的引入即可解決，即對于絕對權的不同的救濟方式適用不同的歸責原則。
第8篇：民法典的條文范文
關鍵詞：民法典；民商合一；民商分立；商法通則
引言
隨著今年兩會的順利落幕，這部千呼萬喚的民法典終于躍入了大眾的視野，成為社會各界所討論的熱點話題。民法典是我國首部以法典命名的法律，被譽為“社會生活百科全書”，與百姓的生活息息相關。但是民法典頒布后，商法和民法的關系應法律處于何種位置，成為了目前民商學者所討論的重點問題。對于民商法關系的解決不僅會影響我國法律體系的建構，而且對中國的市場經濟發展也具有重大影響。根據我國現有立法來看，我國應當是更加傾向于民商合一的立法模式，但是根據我國所頒布的《民法總則》以及《民法典》，其中并沒有體現實質上的民商合一。正是由于有些商事規范不適宜放入民法典之中，所以，制定專門的商事規則具有顯著的必要性。在民法典頒布的今天，我們需要了解民法典的體系結構，明確民法典中有關的商事法律的規范，從而對民法與商法的關系進行進一步的分析，確保商事法律關系得到有效的保護。
一、民商事立法模式概述
民法和商法的關系一直以來都是學者爭論不休的熱點話題，尤其是在民法典頒布后，民商關系的問題就更加突出。民法典頒布后商法應當去往何處？民法和商法的關系到底應該如何定位？這些都應該是我們如今在民法典頒布背景下所要進行思考的基本問題。根據傳統民商法的立法模式，大陸法系對于民商法立法模式基本有兩種，即民商合一模式和民商分立模式。
（一）民商合一的立法模式
民商合一就是指民事法律和商事法律統一立法，將商事方面的內容編入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等國家，這些國家都是在私法領域上僅制定了民法典，沒有另行制定商法典。隨著市場經濟的發展，民法和商法的交流愈加緊密，共同服務于市場經濟。而采用民商合一的立法模式更加順應于當今私法一體化的主流，也可以節約司法資源，保證我國立法體系的統一。但是，民法和商法價值取向的不同使得民法與商法在調整范圍、調整方法及制度設計上均有很大區別，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解決商法的獨立性問題。
（二）民商分立的立法模式
民商分立簡單的來說就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在國際上采取民商分立的代表性國家主要有法國，德國、日本等，這些國家都是分別制定了民法典和商法典。部分學者認為，商法具有其獨立性，應當單獨進行立法，這樣有利于商事糾紛的妥善解決。但是，民商分立也有不足之處，由于市場經濟的多變性與法律的滯后性，商法典嚴密的法典結構很難適應瞬息萬變的市場經濟。
（三）我國的民商事立法模式
長久以來，關于我國的立法模式應當采用民商合一還是民商分立的爭論一直存在。有學者認為我國的立法模式屬于民商合一，但是部分學者認為民法中沒有包括商事法律的特性，所以不應當屬于民商合一的法律體系。在民法典頒布之后，民商合一的立法模式更加占據主流地位，根據江必新學者表示；“民法典采取的是民商合一的體例”。由此可知，我國目前關于民商事立法模式上所采取的應當屬于民商合一的立法模式。
二、民法典時代下商事通則制定的可行性分析
在民商分立和民商合一的立法模式之外，我國還部分學者提出可以訂立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基礎上，再制定一部商法通則，對商法關系進行整體規制。在我們目前大趨勢實行民商合一的背景下是否還有必要制定商法通則，根據筆者的觀點，制定商法通則是有必要的，主要理由如下；
（一）商法具有特殊性
我國許多學者認為民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的獨立性和特殊性，從而導致商法的部分交易習慣和交易規則不能在民法典中得到體現。商法的特殊性主要體現在商法的適用范圍、主體規則、交易習慣等方面；商法是適用于商業活動的法律，商業活動的主要特征是營利性，這也是商事主體和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法規則只針對商主體適用，將商事主體納入民法典中便不能凸顯其特殊的主體地位。正是因為商法具有獨立性和特殊性，很多方面的規則不能融入于民法規范中去，所以，制定商法通則顯得尤為必要，這樣可以最大程度上保障商法的特殊性，從而保障商法的交易規則和交易習慣的順利進行。
（二）商事單行法未能形成統一的商事規則
雖然改革開放以后，我國在各商事領域都陸續的制定商事單行法規，包括《公司法》、《合伙企業法》以及《破產法》等。但是，這些商事單行法具有針對性強、適用領域單一的特點，僅僅考慮個別具體領域的單一需求，沒有考慮商事整體的需求，所以尚未形成調整共性的商事關系的一般規則。另外，如果僅僅靠多個單行法律來對商法的原則特征以及交易習慣加以規定，會導致司法資源的浪費，也會導致標準過于分散，運用法律分散的情況出現。
根據我國新頒布的民法典來看，其實不能說實質意義上的民商合一，因為其中有關于商法的條例寥寥無幾，大部分涉及商法的條文原理都是結合著民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本無所體現，商法通則的制定已成我國民商法制發展的當務之急。所以，我國應當在民商合一的背景下，尊重商法的獨立性，頒布商法通則，對商事中的特殊要件進行統一規定，確保商法的特殊性。這樣不僅可以使商法制度自身更加體系化、科學化，也可以填補我國商事法律規定不足，協調相關法律規制之間矛盾與沖突。
三、民法典頒布背景下對我國民商法關系的再定位
無論從商事法律的獨特性來看，還是從民事法律的兼容性來看，民法典都不能將全部的商法規范納入其中，因此有必要對民法典頒布背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系。而傳統民商合一和民商分立這種非此即彼的立法模式也具有弊端，所以應當對傳統的民商事立法模式進行反思，從而找到協調民商事關系的解決方法，以實現法律關系調整的最優社會效果。
（一）對傳統民商事立法模式的反思
如上文所述，無論是民商合一還是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一會忽視商法的特殊性，而民商分立不能隨著社會經濟的變化而進行修正。所以，應當對傳統的民商事立法模式進行反思，需求新的立法模式來更好的適應我國法律體系的發展。民法典頒布之后，我國的立法模式便明確民商合一的立法模式，但是我們可以看到民法典并沒有實質的民商合一，而我國的商事立法一直采單行法模式，因而顯得體系龐雜且亂。另外，我國目前的商事立法也沒有對商法中的一般性規則進行規定。如前文所述，我國可以在民法典的基礎上，對民法典未涉及的問題進行單獨立法，即制定商法通則。在民商合一的基礎上，在民法典頒布的背景下，制定商事通則，重塑民商法關系。
（二）在民商合一模式的基礎下制定商法通則
民法典的頒布使其成為了定位為民事權利和民事法律行為的基本法，但是在民法典頒布之后，仍然應當注意商法的獨立性。民法典有其局限性，很難對與市場經濟高度關聯的交易進行有效調整。民法典不能定位為市場經濟的基本法。從民法典頒布的基礎上來說，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，但是，這種體制對商事行為的調整缺乏統一性和系統性。在我國目前的立法模式下，應當在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下，對商法通則進行單獨立法。
在我國目前的立法現狀下，民法典的體系并沒有對商法的一般原則進行相應的規定，而這也給商法總則的制定留有空間，從而保證商事法律規范能夠在現實中充分發揮作用。雖然我國一直所采用的商事立法模式是頒布單行商事法律的立法模式，但是我國也需要商事通則來統領商事單行法，并且調整商事關系。如前文所述，我國應該在民法典下制定商事通則；首先，結合當代商事交易方式對民法典中未涉及到的商事一般規則進行規定，尤其是涉及到商法特殊性以及獨立性的一般性商事規則。商事通則的制定不需要有制定商法典強的理論性、技術性和操作性的要求，相對來說較適合我國目前的國情。其次，應當將我國各個單行條例中統一的商法原則與理念納入到商法典中來，系統高效的對商事法律進行規范。最后，我國目前的國情不適合制定商法典，但是在民法典頒布之后也不應該繼續發行各類商事單行法，而應當結合民法典的規定，制定商事通則來將單行的商事法律體系化，解決單行商事法律雜亂的問題。
結語
第9篇：民法典的條文范文
關鍵詞：侵權責任；一般條款；保護范圍；違法性；過錯
中圖分類號：DF526 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833(2012)03-0098-07
一、 一般條款
眾所周知，大陸法系和英美法系在很多方面都有其自身的特點。在侵權法上也一樣。大陸法系侵權法的最基本特點是一般化的立法模式, 幾乎所有的侵權法都設置侵權責任一般條款。英美法系侵權法與此有重大差別, 是完全按照侵權行為類型劃分的典型的類型化侵權法。例如英國的侵權法是把侵權行為分成八種基本類型, 美國侵權法則把侵權行為分成十三種基本類型。英美法侵權法都沒有一般性的規定, 不存在侵權責任一般條款。那么侵權責任的一般條款究竟是什么？
（一） 侵權責任一般條款的兩種模式
楊立新教授認為, 侵權行為法一般條款是指概括一般侵權行為的特點和構成要件的侵權行為法條款, 它將一般侵權行為的基本構成要件和基本特征進行概括, 作為一般侵權行為請求權的基礎的條款。他把侵權責任的一般條款分為兩類：大的侵權責任一般條款（簡稱“大一般條款”）和小的侵權責任一般條款（簡稱“小一般條款”）①。
該理論并且認為大陸法系各國侵權法在規定侵權責任一般條款的時候, 也是分別采取上述兩種不同的立法模式的。法國和德國的侵權法規定的是小的侵權責任一般條款, 這種小的侵權責任一般條款僅僅概括一般侵權行為, 不包括特殊侵權行為。《埃塞俄比亞侵權責任法》②
和歐洲統一侵權法③
采取的是大的侵權責任一般條款的立法模式。這種立法模式的特點是用一個條文概括的是全部侵權責任, 其基礎在于借鑒英美侵權法的立法經驗, 在其立法中規定了全面的類型化侵權行為, 用大的侵權責任一般條款覆蓋全部的侵權責任類型。各國成文法侵權法在規定侵權責任一般條款上, 要么采取法德式即小的侵權責任一般條款, 要么采取埃塞俄比亞式即大的侵權責任一般條款, 二者必居其一。
張新寶教授則認為侵權法的一般條款，是指對侵權法的保護范圍、歸責原則、責任構成要件等某一類型或多個類型侵權的內容進行抽象規定，以作為相關類型侵權法具體規定展開基礎的條款
張新寶：《侵權立法模式：全面的一般條款+全面列舉》，《法學家》2003年第4期。
。此種理論把侵權責任的一般條款分為全面的一般條款和有限的一般條款。全面的一般條款是指在侵權行為法中居于核心地位、作為一切侵權責任請求權（訴因）之基礎的法律規范。這個一般條款具有兩方面的功能：（1）作為民法典調整的所有侵權責任之請求權基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權責任的請求權基礎；（2）它決定侵權行為法的框架和基本內容，侵權行為法的其他部分都是對這個一般條款的解釋、展開和關于其適用條款的規定，或者對這個一般條款所調整內容的列舉性規定。而有限一般條款是指僅僅適用于自己加害行為的責任（或一般侵權行為責任、過錯侵權責任）的一般條款。而且采用一般條款的立法例都對具體侵權行為舉行列舉，所不同的是，有的全面列舉，有的則部分列舉②。
張新寶教授也贊成法國侵權法的立法例為有限的一般條款，但是其認為德國侵權行為法中不存在任何形式的一般條款，因為它即沒有對適用于全部侵權責任的構成要件作出抽象規定；它也沒有對僅適用于過錯責任或自己責任的侵權責任的構成作出抽象規定。它只對自己加害行為進行了列舉，這種列舉以行為侵害的不同客體（即受到損害的權利）作為劃分標準。所以其認為《德國民法典》采取的將各訴因類型化的列舉模式。
王利明教授
王利明教授在《侵權法一般條款的保護范圍中》關于一般條款的定義引用了張新寶教授在《侵權立法模式：全面的一般條款+全面列舉》的定義，故本文不再單列其定義。
認為大陸法國家民法中關于侵權行為法的一般條款的模式,主要有三種:（1）法國的概括模式。《法國民法典》第1382條
《法國民法典》第1382條規定: “任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致使損害發生之人,對該他人負賠償的責任。”
概括規定因自己的過失致人損害的，應負賠償責任。而且該條款確立了不得損害他人原則和過錯責任原則。不得損害他人的原則也被稱為不得損害他人的基本義務,此種義務是為一切人而設立的,它是無時不在,無處不在,且任何人都必須要承擔的。（2）德國的“列舉遞進”模式。《德國民法典》規定了侵害絕對權、違反保護他人之法律以及以違背善良風俗之方式加損害于他人三種不同的侵權形態,且三者之間呈現遞進關系。德國的規定基本涵蓋了各類侵權行為形態,甚至危險責任也可在上述規定中找到依據。從這個意義上說,它可以被理解為關于一般條款的規定。（3）歐洲的概括全部請求權的模式。《歐洲侵權行為法草案》第1條規定使侵權法的一般條款不僅概括了適用過錯責任的侵權行為,而且也涵蓋了各類侵權行為,并為各種侵權行為的請求權提供了法律依據。可以說,此種規定是最符合一般條款的固有含義的,而且最充分地表現了一般條款的作用。但其缺陷在于過于抽象和概括,未能對一般侵權和特殊侵權作出適當區分
王利明：《論侵權責任法中一般條款和類型化的關系》，《法學雜志》2009年第3期。
分析他們三人的觀點，不難發現，他們均贊成《法國民法典》首創了一般條款，并且一般條款至少可以分為兩類：“大一般條款”和“小一般條款”
張新寶教授所劃分的全面一般條款和有限一般條款，實質上就是“大一般條款”和“小一般條款”。雖然張教授的全面與有限的劃分很科學，但是為了方便大家理解，還是取大小劃分。
。而且他們都認為在制定法典時應該采用一般條款加上類型化的列舉。而分歧在于《德國民法典》關于侵權法的規定屬于哪種立法例。楊立新教授認為屬于“小一般條款”，張新寶教授認為不屬于一般條款而屬于列舉式立法，王利明教授認為屬于特殊的一般條款。
現在我們反思劃分大小一般條款的前提――一般侵權和特殊侵權，這二者的關系如何？是并列還是種屬？如何劃分？
顯然這二者是并列關系，它們加在一起構成了全部的侵權行為。然而其劃分標準確是模糊的。如果在一般條款下進行全面列舉，則侵權責任法中所列舉的侵權行為都會被認定為“一般侵權行為”；而在那些只對部分侵權行為進行列舉的立法例中，沒有列舉的侵權行為會被作為一般侵權行為，被列舉的行為作為特殊的侵權行為
楊立新、張新寶、姚輝：《侵權法三人談》，法律出版社2007年版，第60頁。
那么是否可以歸責原則來劃分一般侵權和特殊侵權，即過錯責任為一般侵權，無過錯責任為特殊侵權。這種劃分不僅不易于解決過錯推定責任的歸屬，而且混淆了因果關系，某種侵權行為不是因為其采用過錯責任，它才屬于一般侵權，相反它本身是一般侵權才采取過錯責任。此外，同一侵權行為在不同國家可能采取不同的歸責原則。
但是考慮到歸責原則、責任構成、舉證責任等等的特殊性，我們有必要將侵權行為進行劃分，那么究竟如何劃分呢？
早在羅馬時代人們就將侵權行為劃分為“私犯”與“準私犯”，前者指行為人自己實施加害行為對他人私權的侵犯，后者則指自己雖然沒有實施加害行為，但是基于法律規定需要對他人造成的損害或物件致人損害承擔責任的情況
轉引自張新寶教授《侵權立法模式：全面的一般條款+全面列舉》，《法學家》2003年第4期。
。在侵權行為法的分則的構建上，借鑒羅馬法的規定，將自己加害行為的責任作為一般侵權，把他人致人損害的責任和對物件致人損害的責任作為特殊侵權。那么按照這種劃分規定自己加害行為的責任的條款就是“小一般條款”，而規定整個侵權行為責任的條款為“大一般條款”。
（二）德國侵權法的概括性條款
那么《德國民法典》第823條
《德國民法典》第823條規定：故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利的人，對他人負有賠償由此而發生的損害的義務。違背以保護他人為目的的法律的人，負有相同義務。依法律內容，即使無過錯仍可能違背此種法律的，只有在過失的情形，才發生賠償義務。
和第826條
《德國民法典》第826條規定：以違背善良風俗的方式對他人故意造成損害的人，對他人負有賠償損害的義務。
究竟屬于何種立法例呢？
德國為了阻止一個過于寬泛的責任體系，將一個“小一般條款”改為三個更小的一般條款。其第823條第1款規定故意或者過失侵害他人絕對權和其他權利的情況下，應承擔賠償責任；第823條第2款規定違反保護他人的法律的責任，第826條規定故意違反善良風俗損害他人的情況下的責任。這三個條款加在一起可以涵蓋所有自己加害行為的責任情形，故屬于“小一般條款”。它與法國“小一般條款”所不同的是，其按照所保護的權益的不同，規定了不同的責任要件。
德國侵權責任一般條款具有下列特點：一是通過對絕對權的列舉明確了其保護范圍；二是其保護的權益范圍兼具開放性的特點；三是將抽象化和具體化進行了一定程度的結合；四是嚴格限制權利外之法益保護。
（三） 中國《侵權責任法》第2條和第6條的性質
關于中國《侵權責任法》的一般條款存在很大的爭議。楊立新教授認為《侵權責任法》設置了大小搭配的雙重侵權責任一般條款。其第2條為“大一般條款”。這個侵權責任一般條款, 盡管內容與《埃塞俄比亞民法典》第2027條以及《歐洲統一侵權法草案》第1條規定的侵權責任一般條款并不相同, 但其性質確實是大的侵權責任一般條款。《侵權責任法》在規定了大的侵權責任一般條款之后, 又在第6條第1款規定了過錯責任原則的條文, 這個條文就是小的侵權責任一般條款, 是對《民法通則》第106條第2款的繼承和發展。
而葛云松教授認為第2條是對侵權責任法所保護的所有利益的概括說明，因此其不是侵權責任的一般條款，而且，對于第六條第一款的理解也不能僅從文意解釋的角度將其解釋為法國模式，而應該采取體系解釋的方法，進行一個目的性限縮，按照德國模式來解釋
參見葛云松《中國法的一般侵權行為條款》，該文來自于2011年北京航空航天大學主辦的中德侵權法研討會。
侵權責任法事實上是存在“大小兩個一般條款”，但是在對“小一般條款”的理解上我比較贊成葛云松教授的觀點，我們應該借鑒德國法的規定將加害行為也作出類型化的規定，便于法官適用法律。此外，在對“大一般條款”的理解上，其一般情況下不得直接適用，對于具體侵權行為只能根據后面的一般侵權和特殊侵權來適用法律。在分則沒有規定的情況下，法官需要充分衡量自由與權益的價值以及判決的社會效應。
二、 保護的權益范圍
民法是權利法和自由法，侵權法亦不例外，其目的集中體現在通過確定所保護的法益界定行為之自由。換言之，“侵權制度的基本問題就在于法益保護與行為自由之間的緊張關系。”
K Larenz und C W Canaris,“Lehrbuch des Schuldrechts”, Vol Ⅱ，Teil 2, 13 Aufl 1994,S 350 轉引自朱巖《論侵權責任法的目的與功能――兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第1條》，《私法研究》2010年第2期。
由于加害人在責任成立時必須承擔侵權責任，導致其人格自由與經濟上的自由活動空間都受到限制。依據德國哲學家康德有關權利的定義――“一個人的意愿與其他人的意愿依據自由的共同法則相互統一，構成條件的總和”
“Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkiir des einen mit der Willkiir des anderen nacheinem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen verreinigt werden kann”Kant Methaphsik der Sitten,1797 轉引自朱巖《論侵權責任法的目的與功能――兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第1條》，《私法研究》2010年第2期
――侵權法的目的就在于界定人與人之間的自由的共同條件以及尋求自身利益的空間。正如德國學者拉倫茨所言，侵權法的任務就在于“協調每單個人的權利的彼此空間，在該空間中每個都有權享有他的或者她的個人自由并追求自己的利益”
K Larenz und C W Canaris,“Lehrbuch des Schuldrechts”, Vol Ⅱ，Teil 2, 13 Aufl 1994,S 350 轉引自朱巖《論侵權責任法的目的與功能――兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第1條》，《私法研究》2010年第2期
保護法益與行為自由范圍構成“此消彼長”的博弈要素：如果侵權法針對各種法益提供極為廣泛的保護，即保護范圍沒有嚴格的限制，則行為人的自由空間將受到極大的限制。以隱私權、名譽權等人格權的保護與表達自由為例，如果侵權法中對此種人格權的保護極為寬泛，就導致行為人在各種媒體、社會交流中極為謹慎，而作為基本權利的表達自由將受到抑制；反之，如果利益衡量的天平傾向于作為基本權利的表達自由，則自然人的名譽權、隱私權將被迫負擔必要的“容忍義務”
朱巖：《論侵權責任法的目的與功能――兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第1條》，《私法研究》2010年2期
從比較法來看，保護法益與行為自由的權衡是各國進行侵權立法時的首要考慮因素。那么我國侵權法和德國侵權法在所保護的權益上有何差別呢？
（一） 德國侵權法的保護范圍
《德國民法典》關于侵權責任的規定集中在第二編債務關系法的第七章具體債務關系的第二十五節侵權行為中。德國關于保護法益的規定充分吸取了法國的經驗教訓。《法國民法典》在第1382條規定了一個非常宏觀的一般條款，實際上將自然法中道德律令――“任何人不得過錯加損害于他人”提升為民法的三大支柱之一（與所有權自由、契約自由并列），但隨之而來也導致在構成要件中“損害”的外延過于擴張以至于模糊（如是否包括純粹經濟損失），容易導致對行為人的自由構成不當抑制。正是為避免出現這種后果，《德國民法典》第823條以列舉絕對權的方式――生命、身體、健康、自由和所有權――嚴格限制侵權法的保護范圍。但為了給將來的司法留下解釋空間，《德國民法典》第823條在列舉五種絕對權之后又規定了“其他權利”，從而生成出一般人格權和營業權。總體上而言，較之于《法國民法典》，德國侵權法更傾向于行為自由的保護。這與《德國民法典》起草的歷史背景密切相關：19世紀后半葉的德國，作為新型的工業化資本主義國家，將企業擴大生產、減少負擔置于立法保護的首位。
德國在民事權益的保護上還根據所保護的不同權益，將“小一般條款”作了類型化的劃分，這樣既有利于限制過于寬泛的責任體系，又便于法官適用法律。
（二） 中國侵權法的保護范圍
《侵權責任法》第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”這一條規定了《侵權責任法》的保護范圍。但是，第2款的內容在解釋上仍然存著很多疑問。
1 權益范圍
第2條第2款所列舉的權利，可以分為幾類：(1)人格權：生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自。(2）身份權：監護權應屬身份權，而繼承權應屬一種以身份為基礎的財產權。(3)物權：所有權、用益物權、擔保物權。(4）知識產權：著作權、專利權、商標專用權、發現權。(4）其他權利：股權。 這個清單會引發一些疑問。比如，它是否包含了所有的身份權？知識產權不限于這四種，還有諸如植物新品種權、集成電路布圖設計專有權等，這些權利是否受保護？其他權利，比如社團法人成員的權利，性質與股權類似，是否也應當包括在內。最為重要的是，這里“遺漏”了債權。不過，從立法機關的觀點來看，似乎沒有必要太在意誰能被列入這個名單之中。因為，第2條最后的落腳點在“人身、財產權益”，也就是說，不僅各種民事權利，而且權利以外的利益，均在受保護之列。既然權利以外的利益受侵權法保護，那么債權以及其他權利自然也不應例外。
葛云松教授認為，寬泛地理解“民事權益”并無不可。因為第2條的意義僅在于對于整部法律所保護的利益范圍進行最全面的概括。法國模式和德國模式的差別并不在于保護范圍有何區別，而在于對不同的利益的保護程度有所區別
葛云松：《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，《中國法學》2010年第3期。
。筆者非常贊同他的觀點，正如亞里士多德所證明的那樣，國家權利的正當性不在于誰執政，而在于為誰服務，侵權法對于權利的保護不在于其保護的范圍，而在于怎么保護。
2 如何來保護“民事權益”
依照第2條第1款的規定，當“民事權益”受侵害時，如果滿足了本法其他條文（下文將說明為什么必須是“其他條文”）所規定的條件，則應當依照這些條文的規定承擔侵權責任。那么，其他條文是如何來保護“民事權益”的呢？
第一，一般侵權行為條款的保護范圍。《侵權責任法》第6條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”這是關于一般侵權行為的規定。這里沒有對“民事權益”進行區分，那么對于所有的民事權益，是否只要行為人“過錯”地加以“侵害”，就應當依本款承擔責任呢？
第二，無過錯侵權責任的保護范圍。《侵權責任法》有大量關于無過錯責任的規定，其保護的利益是否包括所有的“民事權益”，還是僅限于絕對權或者更應有所限制？從《侵權責任法》的規定來看，各具體條文并無明確規定，只是籠統地規定“造成他人損害”或者“造成損害”（如第41、65、70-75、78條）。比如，第78條規定的飼養動物“造成他人損害”的責任，這里的“損害”作何種解釋？
第三，推定過錯責任的保護范圍。推定過錯責任也有類似的問題。比如第88條規定了堆放物倒塌“造成他人損害”時的推定過錯責任，應否解釋為造成第2條第2款所規定的任何民事權益的損害，均發生本條規定的侵權責任？
第四，“公平分擔損失”和“適當補償”制度的保護范圍。第24條關于“公平分擔損失”制度的一般規定，此外還有第31條第2句等關于“適當補償”的幾個具體規則，它們的保護范圍是什么？在無過錯而致人純粹經濟損失時，是否有這些規則的適用？
以上問題，涉及《侵權責任法》上的每一個請求權基礎規范，是對它們進行解釋時必須要解決的最核心的問題之一。然而《侵權責任法》并未給出明確的答案，需要法官在適用時，自己揣測立法原意，這顯然不利于法律的統一適用。相比較而言德國法將不同的權益進行不同程度的保護更為可取。它不僅利于法官適用法律，而且很好的平衡了權益與自由之間的關系。
值得一提的是，我國《侵權責任法》的保護范圍反映了當代侵權法由自由價值向安全價值的轉向。無過錯責任的產生和大規模侵權理論的研究都可以證明。而且德國侵權法也有類似的傾向。從侵權法沿革來看,自由與安全兩種價值始終處于緊張狀態, 此消彼長。學者從不同角度對侵權法價值目標的變遷進行概括, 其中之一就是從個人本位到社會本位。而個人本位恰是權利本位和自由優先的另一種表達, 社會本位所強調的群體利益或者社會公共利益當蘊含著安全的需要
王立兵：《大規模侵權下侵權價值變遷：從自由到安全》，《學術交流》2011年第2期。
。由此可見我國應結合中國的國情選擇優先保護何種價值。
三、 過錯與違法性
侵權法涉及如何協調權益保護與行為自由間的緊張關系。一旦人們不愿將損害一般性地視為不幸或者厄運，就自然會歸責于他人。于是過錯責任自然而然就產生了。過錯責任原則的產生與19世紀歐洲大陸關于“經濟人”的主流觀點密不可分。他們認為成年且具有責任能力的市民，在經濟上的發展自由不應被侵權法所扼制，因為侵權法要求其為自己的行為后果承擔責任。在此背景之下，過錯原則曾經、現在也仍然被賦予兩項功能：積極功能是有過錯即有責任；與之相應的消極功能是，原則上責任僅來源于過錯，而非不法后果。毫無疑問，過錯原則必須以過錯為前提，但是，過錯責任是否還必須以非法性為前提呢？
對于過錯責任的構成要件，學界主要存在兩種學說，即三要件說和四要件說。三要件說包括過錯、損害事實、因果關系，而四要件還有違法性。如果單從兩種學說的字面表述來講，根本分歧點就在于違法性的取舍。然而對于違法性的探討和過錯從來都是不可分離的。
（一） 德國侵權法的過錯與違法性
在德國法上，如果某人不法且有過錯的侵害他人的特定權利或者權益，根據《德國民法典》第823條第1款所規定的基本要求，他就必須承擔損害賠償義務。以此在德國侵權法上，侵權責任需以違法性和過錯作為其前提。
1 過錯
德國侵權法上的過錯包括“故意”和“過失”，其主要規定在276條
第276條規定：“除另有規定外，債務人應對故意和過失負責。不為交易中必要之注意的人，其行為為過失行為。適用第827條、第828條的規定。債務人的故意責任不得事先免除。”
第1款中。與刑法不同，德國民法上的過失不以個別的，而是以一般交往必要的客觀注意標準為尺度。這在德國《德國民法典》第276條第2款中得到表達而體現在該法之中。因為過錯采用的是客觀過失標準，故其需要對不具備責任能力的人做出例外規定。例如其828條規定：“未滿7周歲的人，對其給他人造成的損害，不負責任。滿7周歲，但未滿18周歲的人，在其于實施加害行為時不具有認識責任所必要的辨識時，對其給他人造成的損害不負責任。對于聾啞人，適用相同的規定。”
一般在民法中，故意和過失的區分并不重要。然而在《德國民法典》的826條則另當別論，該條規定，唯有故意違反善良風俗而造成財產損害，才須負責。在侵權法的三級構造中，故意不僅涉及事實構成，而且關涉不法性。故意對不法性的影響在錯誤制度中尤為重要。
2 違法性
違法性的任務是界定侵權法的保護范圍，即列明其有過失的侵害可引發損害賠償請求權的利益。在德國法中一項行為違反法律即具有違法性。這種違反一方面涉及對歸屬于權利享有者利益范圍的主觀權利的侵害，例如對專利權或者物權的侵害。另一方面因行為的主觀惡性而被法律秩序不容的行為也被視為不法，如明知而違反善良風俗的行為。
在德國違法性可分為行為不法性和結果不法性。該區分所關注的問題是，僅造成權益損害即足以判定一項行為具有違法性（結果違法性理論），抑或對違法性的判定須以該行為違反義務為前提，即侵害人應予以歸責地實施了行為（行為違法理論）。
（二） 我國《侵權責任法》的過錯與違法性
1 過錯
《侵權責任法》第六條規定“行為人因過錯侵害他人民事權益須承擔侵權責任”。由此看見中國侵權法以過錯原則為基本的歸責原則。然而“過錯”概念在該法中并沒有得到明確的界定。在此背景下學界對于何種情形下適用主觀或客觀的過失概念有激烈的爭論。但是學界一致認為過錯包括故意和過失兩種形式，故意比過失的惡性嚴重。
2違法性
2010年7月1日生效的《侵權責任法》并未直接回答行為或結果的不法性問題。一部分學者因而將違法性作為過錯的組成部分，并在法的安全性之外還訴諸于德國的情況，即判斷過失時，將客觀義務的違反歸列為過失。其他學者則嚴守違法性與過失的區分，論據是最高人民法院關于名譽侵害之責任要件的司法解釋。此外《侵權責任法》第29條以下所規定的責任排除事由也可以推導出違法性要件。
筆者認為在侵權責任的構成要件中違法性是必不可少的，德國關于違法性的規定顯然優于我國侵權法的規定。在價值層面上，違法性直接體現了侵權行為的意蘊，揭示了侵權行為的違法本質。就立法論來看，違法性的獨立價值也是不可或缺的。無過錯侵權的構成要件離不開違法性要件的存在。在審判實踐中，涉及無過錯侵權的情況下，往往要對行為人的行為的違法性作出判斷，尤其是對違法阻卻事由的排除。這時違法性的地位時凸顯出來的。
堅持違法性要件，最重要的就是它給法官一個最為客觀的標準，直接適用法律的規定衡量加害人的行為是不是具有可譴責性、可非難性。如果一個加害行為是違法的，那么他的行為人，在主觀上就可能具有過錯，那么就可以確定其侵權責任。
The Compare of Tort Law’s General Provision between China and Germany
Lin Chengduo
Abstract:This article started from the controversies about the general terms, then compared the legislation model, the element of fault and the illegal of tort liability and the scope of protected rights of the general provisions of tort law between the German and the China It was found that civil rights protected by the general terms of tort law of China are too broad, limiting people's freedom When using the law, we should learn from Germany to make a narrower purpose Elements of liability in tort can also learn from the German requirements
