民法典的亮點精選(九篇)

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第1篇：民法典的亮點范文

一、涼山彝族民間舞蹈的分類及特點

涼山彝族民間舞蹈有鮮明的民族特點和地域特色，從內容上看大多表演狩獵、耕種、放牧、豐收的場面，以及表現(xiàn)與敵人斗爭的勇敢姿態(tài)和男女傾訴愛情等情節(jié)。彝族舞蹈動作大多來自于生活，又把生活中的動作提升到美的表現(xiàn)，特點非常明顯和具有美感。

涼山彝族民間舞蹈大致有這樣幾個特點：

（一）舞蹈時氣氛較莊重。這個特點主要因為有些舞蹈來源于涼山古老的儀式舞。

（二）手的動作較少。這是因為涼山地處高寒，涼山彝族常穿披氈，不易表現(xiàn)手的動作，但同時帶來了腿的表現(xiàn)力較強的特點。

（三）舞蹈和歌唱、器樂演奏密切相關。這是因為涼山舞蹈和經(jīng)常舉辦的各種儀式有關，舞蹈和歌唱、器樂演奏在一起表演，內容豐富，形式多樣。

涼山彝族舞蹈的民間風俗特點大致有以下幾種：

（一）儀式舞。涼山彝族儀式舞有兩個特點：一是性別區(qū)分，以前的彝族儀式舞一般沒有男女混合跳的情況。二是舞蹈一般都與唱誦相結合。

（二）風俗舞。多在草場上或鍋莊旁舉行，一般表現(xiàn)勞動的動作和場面。

（三）征戰(zhàn)舞。這是從過去彝族人“打冤家”械斗廝殺動作中演化而來的舞蹈，表現(xiàn)了小伙子們粗獷勇猛的性格。

（四）鈴鼓舞。屬于巫舞的范疇。

以上四種舞蹈是涼山彝族比較有代表性的民間舞蹈。涼山歷史悠久，文化傳承厚重，還有很多有特點的舞蹈。比如，以前涼山彝族還有一種“宮廷舞”，淵源可以追溯至唐朝南詔時期，當時南詔王室的宮廷舞受到唐朝宮廷與東南亞諸國的影響，又傳到?jīng)錾揭妥宓摹捌澞迸c“土司”當中。隨著土司制度的逐漸衰落，宮廷舞在涼山基本失傳。

二、涼山彝族民間舞蹈的發(fā)展現(xiàn)狀

中華人民共和國建立以后，彝族舞蹈藝術進入了一個新的發(fā)展時期。涼山彝族藝術家創(chuàng)作的《阿哥，追》等舞蹈，表現(xiàn)了彝族人民勤勞、勇敢、智慧、淳樸的民族特點。大型彝族舞劇《涼山巨變》，用民族舞蹈的形式，反映彝族人民生活的巨大變化。應該說，上個世紀五六十年代，是涼山彝族舞蹈的大發(fā)展時期。中國最成功的大型音樂舞蹈史詩《東方紅》是中國優(yōu)秀舞蹈的集大成者，其中的彝族歌舞《情深意長》成為《東方紅》中的優(yōu)秀片段，并廣為流傳，為奠定彝族舞蹈的藝術地位起了一定的作用。

涼山彝族舞蹈的第二個發(fā)展時期是上個世紀80年代改革開放以后，廣大文藝工作者解放思想，再次深入生活，創(chuàng)作了一批深受人們喜愛的舞蹈作品，涌現(xiàn)出一批年輕的彝族舞蹈家。《媽媽的兒子》《表妹》等一批涼山彝族舞蹈都是成功的作品，在全國各地演出時受到熱烈歡迎。彝族舞蹈《五彩云霞》成為這一時期中國舞蹈的代表作，而且多次代表中國舞蹈出國演出。同時它也受到了世界人民的喜愛，并入選了中國舞蹈界最重要的晚會“青春的旋律――當代青年舞蹈家專場晚會”。

三、挖掘、整理彝族傳統(tǒng)舞蹈文化及傳承意義

隨著世界一體化的進程，當前世界上許多民族民間的傳統(tǒng)文化正在經(jīng)受外來文化和現(xiàn)代化社會的沖擊和考驗，有關部門都在采取種種措施來搶救這些瀕臨消亡的民族民間傳統(tǒng)文化，涼山彝族民間舞蹈也面臨如何繼承和發(fā)展的問題。

當前，繼承和發(fā)展彝族舞蹈應該做好以下幾件事：

（一）抓緊建立彝族舞蹈體系，整理彝族舞蹈語匯。彝族舞蹈有濃厚的歷史文化底蘊，但非常可惜的是，到目前為止，彝族舞蹈還沒有形成自己的舞蹈體系，還沒有鮮明的，形成舞蹈界認可的彝族舞蹈語匯，這嚴重影響了彝族舞蹈的普及與發(fā)展。當前，一項重要的任務，就是抓緊時間把門類繁多的、分散的彝族民間舞蹈進一步的進行挖掘、收集、整理、加工并提煉出較完整的、得到認可的彝族舞蹈語匯。

（二）加強彝族舞蹈教學，培養(yǎng)彝族舞蹈人才。彝族舞蹈的繼承和發(fā)展，一個重要的任務就是培養(yǎng)舞蹈人才，特別是培養(yǎng)彝族本民族的青年舞蹈工作者。

（三）創(chuàng)作彝族舞蹈精品，確立彝族舞蹈地位。一種藝術形式的確定，與這種藝術形式有無代表作有直接的關系。和兄弟民族的舞蹈藝術相比，彝族舞蹈有代表性的作品還不多，被稱為經(jīng)典的彝族舞蹈作品更少。這要求彝族舞蹈工作者要下大力氣，創(chuàng)作出更優(yōu)秀的彝族舞蹈精品，使彝族舞蹈成為中國舞蹈百花園中一朵艷麗的鮮花。

第2篇：民法典的亮點范文

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[17]尼爾斯?揚森：《民法教義學》，朱曉礎⑸蛐【譯，《蘇州大學學報》（法學版）2016年第1期。

[18]這種現(xiàn)象在晚近以來法典編纂史上可謂屢見不鮮。意大利著名法學家蒙那代里教授在評價“歐洲民法典”項目時曾作出如此的評價：“從這個角度，在我看來，歐洲人現(xiàn)在所作出的為了獲得一部共同的歐洲民法典而進行的努力，更像是一個時代的結束而不是一個新時代的開始。對于歐洲民法典的夢想，更多的是與德國與法國的法學家想成為一個優(yōu)士丁尼式的法典編纂者的愿望相一致，而不是出于社會的需要”。參見朱塞佩?蒙那代里：《關于中國民法典編纂問題的提問與回答》，薛軍譯，《中外法學》2004年第6期。

[19]See Bob Wessels， "Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future"， Netherlands International Law Review， No.41（1994）， p.195， note16.

[20]萊因哈德?齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當代意義》，朱淼譯，魏磊杰校，《北航法律評論》（第3輯），法律出版社2012年版，第35頁。

第3篇：民法典的亮點范文

(一)堅持《民法通則》規(guī)定人格權的體例不動搖

在制訂民法典的過程中，關于民法典結構體例中人格權法所處的位置問題，一直是爭論的熱點問題，從中也提出了制訂民法典究竟是采取人文主義立場還是“物文主義”立場的話題。不論怎么爭論，民法典要規(guī)定人格權則是沒有爭論的。這就是，世界已經(jīng)進入到了21世紀，制訂一部體現(xiàn)21世紀精神的民法典，如果不規(guī)定人格權，那是不可想象的。

怎樣處理人格權法在民法典中的位置，是民法典制訂中的一個大問題。民法草案公布之后，很多人認為在民法典中人格權法獨立成編，是一個新問題，是一個具有創(chuàng)新性的問題。我并不是這樣看，我認為人格權法在民法典中獨立成編，恰好是我國立法機關在堅持《民法通則》規(guī)定人身權法基本立場，并且有所發(fā)展和創(chuàng)新，是值得贊賞的。

事實上，在《民法通則》中，我國立法對人格權的規(guī)定上就已經(jīng)開創(chuàng)了新的體例。各國民事立法規(guī)定人格權有3種體例：一是德國法模式，在侵權法中規(guī)定，二是瑞士法模式，在總則中規(guī)定，三是加拿大魁北克模式，在分則中獨立規(guī)定。我國的《民法通則》不同于以上三種立法體例，而是將人格權(人身權)規(guī)定在與物權、債權、知識產(chǎn)權并列的地位，這就是民法通則第五章，分列四節(jié)，分別是上述四個部分。

眾所周知，我國《民法通則》是一個具有總則意義的通則規(guī)定。其中最主要的特點，就是對分則應當規(guī)定的問題沒有展開，濃縮在民事權利一章當中，因而這一章實際上就是民法分則。這種做法意味著，中國立法者將人格權在民法中的地位是給予高度重視的，這在世界各國民法立法史上是沒有前例的。這不能不說是“”的慘痛教訓給國人留下來的寶貴遺產(chǎn)。民法草案將人格權法獨立成編，不是新的創(chuàng)舉，而是堅持了《民法通則》的立場。

(二)獨立成編的做法體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力

堅持《民法通則》的立場也是需要勇氣和氣魄的。在近幾年起草民法典的討論中，反對將人格權作為獨立的一編寫進民法典的意見是很強烈的。就是到現(xiàn)在，反對的意見還是極為尖銳。民法草案在較多的反對聲中，堅持《民法通則》的立場，不能不說其勇氣可嘉。

制訂民法典中的人文主義和“物文主義”之爭，其實也有不公正的說法，這就是不能說持反對人格權法獨立成編意見的人就是要制訂一部“物文主義”的民法典。但人格權法在民法典中獨立成編確實有其好處，這就是張揚對人格的尊重，彰顯人格權在民事權利中的重要地位，體現(xiàn)民法的人本思想和權利本位觀念。同時提醒經(jīng)歷過“”“洗禮”的人或者沒有經(jīng)歷過這種動蕩考驗的人，千萬不能忘記踐踏人權、毀滅人的尊嚴的慘痛歷史。

盡管不能說反對人格權法單獨成編的意見就是主張“物文主義”的民法典，但是卻可以說在民法典草案的起草中堅持《民法通則》的人身權立法的立場，就是在堅持民法典的人文主義立場。我們贊成這個人文主義立場，在民法典中就是要體現(xiàn)人的價值，體現(xiàn)人的尊嚴，體現(xiàn)人格至高無上的地位。

(三)民法草案人格權法編的基本結構和部分內容是很好的

現(xiàn)在的民法草案人格權法編的基本結構是：設置七章29個條文，分別是：第一章是一般規(guī)定，第二章規(guī)定生命健康權，第三章規(guī)定姓名權和名稱權，第四章規(guī)定肖像權，第五章規(guī)定名譽權和榮譽權，第六章規(guī)定信用權，第七章規(guī)定隱私權。這些內容實際上就是兩部分，第一部分是一般規(guī)定，第二部分是具體人格權。這樣的結構簡明、清晰，應當肯定是一個較好的結構。采用這樣的結構制訂人格權法編，是不錯的。

在具體內容上，第一章規(guī)定的內容較為完整和豐富，規(guī)定了人格權的范圍、性質，規(guī)定了合理使用和權利遭受侵害的救濟，規(guī)定了自然人死后的人格保護，最后規(guī)定了對其他法律規(guī)定的人格權的民法保護。在以后各章規(guī)定具體人格權的內容中，只有第六章關于信用權的規(guī)定較為詳細，內容也很好，其余對各種具體人格權的規(guī)定較為粗疏。

二、人格權法編規(guī)定的具體人格權種類是不是完備

在民法草案人格權法編中，存在的最大問題，就是現(xiàn)在規(guī)定的具體人格權是不是夠數(shù)的問題。

誠然，人格權立法不實行法定主義，只有物權法才實行物權法定主義。不能認為凡是沒有寫進法律的人格權就不是人格權，只有寫進民法典中的人格權才是人格權。法律沒有明文規(guī)定的人格權只要具有人格權的性質，就一定是人格權。但是有兩個問題：第一，現(xiàn)實已經(jīng)基本成熟的人格權，應當盡可能地寫進民法典，讓它成為法律明確規(guī)定的權利；第二，中國人的習慣就是只有寫進法律的權利才是國家承認的權利，而沒有寫進法律的權利，就不能認為是法定權利。例如，對于隱私權，《民法通則》沒有規(guī)定，其他關于權利保護的立法也不是沒有規(guī)定隱私權，但是不僅一般群眾認為中國關于隱私權沒有法律規(guī)定，就是連最高人民法院在其司法解釋中，十幾年來也一直認為隱私僅僅是一個人格利益，而不是一個權利，其基本依據(jù)，仍然是法律沒有明文規(guī)定。連國家最高司法機關尚且如此，其他普通群眾怎么能不做這樣的理解呢?因此，在民法典草案的人格權法編中，應當盡量地將成熟的人格權寫進去，讓其真正發(fā)揮職能作用。

現(xiàn)在，民法草案規(guī)定的具體人格權是9種。這是不是就完備了，還有沒有需要在立法中明確規(guī)定的具體人格權呢?我認為以下權利值得認真研究。

(一)為什么不直接規(guī)定身體權

在《民法通則》中就沒有明確規(guī)定身體權，而僅僅是規(guī)定生命健康權。這是一個富有爭議的問題，這就是生命健康權中究竟是不是包括身體權。經(jīng)過十幾年的討論，最高人民法院在司法解釋中確認生命健康權中包含身體權，并且規(guī)定了身體權的基本保護方式，即精神損害賠償。實踐證明，這樣的理解和規(guī)定是非常適當?shù)摹?/p>

在民法草案的人格權法編中，關于生命健康權的規(guī)定仍然還是采用《民法通則》的概念表述，即“生命健康權”。在條文中是這樣具體表述的：“自然人享有生命健康權。”“禁止非法剝奪自然人的生命，禁止侵害自然人的身體健康。”這樣的規(guī)定，看起來，似乎也規(guī)定了生命權、健康權和身體權，但是并不很明確。事實上，在關于身體血液、骨髓、器官的捐獻上，都不是健康權的內容，而是身體權的支配權問題。如果在最后一句中的“身體健康”之間加上一個頓號，大概就更明確了。由此看來，起草者并不否認身體權。既然如此，那為什么不明文規(guī)定身體權，使之與生命、健康權并列在一起，成為三個性質相同、地位獨立的具體人格權呢?而現(xiàn)在的這種表述，曖昧、含糊、不準確，實在不是一個好的條文。

我的意見是，對于民法通則中的拗口的、不符合民法表述習慣的概念要堅決地摒棄，不能再讓它們在民法典中繼續(xù)存在，最典型的，當然就是《民法通則》中的“與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”了，生命健康權概念也是如此。因此我建議，本章的標題就明確規(guī)定為“生命權、健康權和身體權”。

(二)關于人身自由權

在民法草案人格權法編中，人身自由權的規(guī)定也是一個規(guī)定得不好的權利。最主要的是對人身自由權的性質規(guī)定的含混不清，到底是一個一般人格權的內容，還是一個具體人格權，并沒有明確。

人身自由權與人格自由是不同的兩個概念：人身自由權的基本屬性是具體人格權。說到底，人身自由權就是民事主體(即自然人)支配自己行動和意志的自由權，這種支配行為由權利人自主決定，不受任何外來的非法控制、非法約束和非法干涉。這不是一個抽象的人格問題，而是一個具體的權利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是與人格尊嚴相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格權的客體，人身自由不可能成為一般人格權的客體，而是具體人格權。做一個比較就可以清楚了：人格自由作為一般人格權內容，它可以支配和涵蓋契約自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反過來，人身自由能夠涵蓋和包容契約自由、婚姻自由、通信自由嗎?顯然不能。它只能包括身體自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格權的內容，人身自由權是具體權利，應當單獨規(guī)定。

但是在人格權法編中，關于人身自由的規(guī)定是放在第一章第2條關于一般人格權的條文中的，即：“自然人、法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯。”這里且不說法人是不是有人身自由可以侵犯的問題，就是人身自由能夠與人格尊嚴相并列嗎?顯然，起草者將人身自由與人格自由相混淆了，一方面將人身自由作為了人格自由規(guī)定在一般人格權的內容之中，另一方面卻沒有將人身自由權作為具體人格權規(guī)定。事實上，人身自由權早在《國家賠償法》和《消費者權益保護法》中就已經(jīng)規(guī)定為具體人格權了。這兩部法律不僅規(guī)定人身自由是具體人格權，而且還確定了這種權利受到侵害的救濟方法。在民法典中，應當分清人格自由和人身自由的基本性質上的區(qū)別，做出準確的規(guī)定。

(三)關于性自

性自是在人格權中最不受待見的一個權利，很多人對他充滿了反感，處處限制它，反對它。民事立法不承認它，司法解釋不僅不承認它，而且下了“死命令”，就是不準性自受到侵害的權利人請求精神損害賠償!其態(tài)度極為堅決。

性自是一個獨立的人格權，應當受到尊重和保護，不應當歧視它。過去將性自稱之為權，因此有很多人反對它，認為它是維護封建倫理的“權利”。事實上，這是一種望文生義的理解。性自就是自然人對自己的性利益自主進行支配的權利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干預。保護性自是人格尊嚴和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧視女性、甚至維護封建倫理道德的權利。看看受到、奸、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救濟的慘狀，就應當看到不規(guī)定這個權利、不保護這個權利的后果。因此我堅持主張規(guī)定性自。現(xiàn)在的人格權法編草案沒有規(guī)定這個權利，是應檢討的。

三、對人格權法編關于人格權具體內容規(guī)定上的若干意見

(一)關于人格權的一般規(guī)定

1.人格權的請求權問題

人格權是絕對權，應當有自己的請求權，就像物權有自己的物權保護方法即物上請求權一樣。在人格權法編中，第5條規(guī)定的內容應當說是人格權的請求權。但是在最后的用詞上，卻界定為“侵權責任”，成了侵權行為的請求權，不妥當，離人格權請求權有了距離，在體例上也有問題。當然，在學術上，有的專家認為應當堅持人格權請求權的規(guī)定，有的認為應當將人格權請求權與侵權行為的請求權并合在一起，成為一個權利。事實上，保留或者說建立人格權請求權制度對于保護人的權利尤其是保護人格權，具有重要的意義。這就是，在人格權受到侵害的時候，作為侵權行為的請求權因為訴訟時效完成而消滅之后，人格權的請求權并不消滅，還可以行使，就可以依照人格權請求權對受到侵害的人格權進行保護。因此，我的意見是將這一個條文完全改成人格權請求權。方法也很簡單，就是刪除最后的“民事責任”四個字，其他文字作相應修改，成為：“侵害自然人、法人人格權時，可以請求侵害人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。”

2.禁止權利濫用的問題

禁止權利濫用的規(guī)則是當代民法的一個基本規(guī)則。任何人在行使權利的時候，都不能超出權利的范圍、違反權利行使的規(guī)則去行使，濫用權利造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

在人格權法中應當規(guī)定這個權利的行使規(guī)則，但是現(xiàn)在的人格權法編中沒有這樣的規(guī)定。改進的辦法是：或者在人格權法編第一章中規(guī)定這樣的條文，或者在民法總則中關于民事權利的規(guī)定中，規(guī)定適用于全部民法范圍的禁止權利濫用規(guī)則。

3.關于國家在保護人格權中的職責問題

在民法典草案的學者建議稿中，已經(jīng)提出了國家在保護人格權的職責問題。但是人格權法編沒有采納這個意見。這是不對的。因此應當規(guī)定一個條文：“國家機關負有保護自然人人身安全的職責。負有保護自然人人身安全職責的國家機關拒不履行職責，應當承擔民事責任。”

(二)在生命權健康權和身體權規(guī)定上的意見

1.三個權利獨立規(guī)定

在人格權法編中，對生命權、健康權和身體權是規(guī)定在一起的，應當分別規(guī)定，這個問題前文已經(jīng)提到了。

2.胎兒的人格利益保護

人格權法編在自然人死亡后的人格保護問題上規(guī)定得較為充分，但是對胎兒的人身利益保護卻沒有規(guī)定，這是一個很大的疏漏。

對于胎兒的人格利益保護已經(jīng)不是一個理論上的新問題，也不是一個試探性的民法措施，而是一個已經(jīng)成熟了的民法制度，各國民法差不多都是有規(guī)定的。這就是，胎兒在母體中受到損害，在其出生之后損害確定之時，產(chǎn)生損害賠償請求權，可以行使；胎兒出生后死亡的，由其繼承人取得損害賠償請求權；出生時就是死體的，損害的是母親的身體或者健康，由母親享有損害賠償請求權。這一基本規(guī)則，在人格權法編中必須規(guī)定，不然只規(guī)定死者人格利益的保護，不保護胎兒出生前這個時期的人格利益，對人格利益的保護不均衡、不全面。

3.是否規(guī)定安樂死的問題

關于安樂死的問題應當在民法典中規(guī)定。現(xiàn)在關于安樂死主要是在刑法中討論，好像安樂死就是刑法的問題。事實上，安樂死應當是民法問題，是生命權的基本內容，也就是自然人自己行使自己的生命權，如果具備了法律規(guī)定安樂死的條件，有權利提出安樂死的請求。在刑法上，解決的是沒有按照法律規(guī)定的條件實施安樂死，構成侵害生命權的犯罪。民法規(guī)定有權請求安樂死，就和刑法相互配合和銜接，構成嚴密的對生命權的保護制度。

4.克隆人體問題

在法律上，對是不是準許對人體進行克隆，是體現(xiàn)民法典的時代特征和與時俱進的精神的問題。對此應當作出明確的規(guī)定，禁止克隆人體。

(三)關于姓名權、名稱權和肖像權

1.關于姓名的混同問題

在人格權法編對姓名權的規(guī)定中，規(guī)定了姓名的平行，規(guī)定的內容也是很好的。但是對于與其相近的另一個問題即姓名的混同，則沒有進行規(guī)定。這是一個較為重要的問題，甚至比姓名的平行更為重要，也是姓名的平行之后應當解決的問題。應當規(guī)定，不能故意使用與他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名權；或者就直接規(guī)定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龍”等，在禁止之列，違反者為侵權行為。

2.對法人名稱權的轉讓沒有規(guī)定

在人格權法編中，對于名稱權的規(guī)定是較為詳細的，內容也較好。但是對于名稱權的轉讓問題沒有規(guī)定。在所有的具體人格權中，唯有名稱權是可以全部轉讓的，并且在轉讓名稱權中到底采取絕對轉讓立場還是相對轉讓立場，應當明確。對此沒有規(guī)定，是一個疏漏。

3.肖像權的延伸保護時間

肖像權的延伸保護，也就是對死者的肖像利益進行保護的問題，人格權法編中已經(jīng)作了規(guī)定。但是，在規(guī)定的保護方法上，與死者其他人格利益的保護完全一樣規(guī)定，也有問題，這就是對死者肖像利益的保護應當比其他的人格利益保護的期限要短，通常是10年。其目的就是保護肖像的作者的著作權。統(tǒng)一采用一樣的保護方法不適當。

4.模特肖像權、劇照肖像權、體育競技肖像權問題

近年來，肖像保護中發(fā)生爭議較多的，就是模特肖像權、劇照肖像權、體育競技肖像權等問題。對此，應作出明確規(guī)定，避免糾紛無法處理。

(四)關于名譽權、榮譽權和信用權

1.名譽權與榮譽權并列的問題

名譽權和榮譽權不是一個權利，也不是相似的權利，將這兩個權利規(guī)定在一章當中，不夠妥當。人格權法編在具體人格權的設章上，只有將生命健康權規(guī)定在一起，另外將姓名權和名稱權放在一起，這些都是有道理的。但是其他的人格權基本上都是分別設章、單獨規(guī)定。例如，信用權單獨設章，隱私權等也都是設章，為什么要將名譽權和榮譽權放在一起呢?

2.榮譽的物質利益問題

榮譽權作為人格權規(guī)定，取得了一致意見。但是，榮譽權當中最有特殊性的就是它具有的財產(chǎn)性，榮譽權中所附帶的財產(chǎn)獲得權、財產(chǎn)所有權，是榮譽權罪與其他權利不同的問題，甚至其中還涉及到共有的問題。對此，應當加以規(guī)定，預防爭議的發(fā)生。

(五)關于人身自由權、性自和隱私權

1.人身自由權的行為自由和意志自由

人身自由權應當規(guī)定為具體人格權，在規(guī)定的內容中應當規(guī)定行為的自由權和意志的自由權。

2.公眾人物問題

在隱私權的保護上，關于公眾人物的限制性規(guī)定，應當明確。在現(xiàn)實糾紛中，最主要的就是公眾人物的范圍、限制的程度等問題，都存在不同的理解和錯誤的觀念，應當明確規(guī)定。

第4篇：民法典的亮點范文

一、民法中的物權行為理論

（一）物權行為的由來

物權行為理論肇始于德國普通法時期的普通法學。其創(chuàng)始人為歷史法學派的代表人物德國學者薩維尼。19世紀初，薩維尼在講學時發(fā)表了其關于物權行為最初理論。物權行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權行為的概念后，并未明確界定其內涵。《德國民法典》的起草者雖然采用了物權行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權契約”的用語，但后來認為其不夠精確，遂改用“物權合意”。關于物權的概念，至今仍然眾說紛紜。國內的主要學說有效果說，目的說，要件說和內容說。其中內容說較有說服力，認為“物權行為，為物權之設定，移轉為直接內容的法律行為。”①無論爭議如何，所能達成的共識是物權變動的合意為物權行為的基本要素。物權行為理論包括物權行為的獨立性，物權行為的無因性以及物權變動的形式主義原則。

（二）物權行為的獨立性

物權行為的獨立性，即物權行為的“區(qū)分原則”，有學者亦成為“分離原則”。德國學者薩維尼關于物權行為獨立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。當某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當原因與交付同時發(fā)生。此時，除所有權的移轉之外不存在任何其他事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權債務關系。純粹的、唯一存在的事實上的交付即使所有權發(fā)生轉移。收集整理為“所有權的移轉并不以債權契約為必要，交付表達了所有權讓與的合意，是一真正的契約，一個物權法上的物權契約”。主張債權契約和物權契約是兩個不同的法律行為。要發(fā)生物權變動，必須依賴于債權契約之外的行為，即以直接發(fā)生物權變動為目的的法律行為，即物權行為。債權契約的效力只產(chǎn)生雙方當事人享有債權的負擔債務的效力，并不直接產(chǎn)生物權變動的效力。以買賣合同為例，民事主體雙方達成買賣合同，僅產(chǎn)生一方按照合同的約定給付標的物和另一方支付價金（對價）的效力，而不發(fā)生標的物和價金的所有權轉移的效力。要發(fā)生標的物和所有權轉移的效力，當事人雙方還應另行定義一個完全獨立的物權契約，此物權契約的內容為雙方主體轉移標的物和價金的所有權。至此，物權契約和債權契約截然分開。

（三）行為的無因性

物權行為的無因性，即物權行為的“抽象原則”。薩維尼認為，物權行為應當采取無因性，物權行為不受債權行為的影響。即物權行為成立后，不論其存在原因的債權行為無效或者被撤銷，都不影響物權行為的有效性。如在買賣合同中，當事人一方交付標的物，另一方支付價金以后，因債權合意有瑕疵或者合同內容違反法律或公序良俗原則而被確認無效或被撤銷，物權變動的效力不受影響，仍然有效。喪失所有權的出賣人不能以原物返還請求權請求買受人返還原物，而只能以不當?shù)美囊?guī)則請求返還，因為在采物權行為無因性理論的前提下，此時買受人仍然享有標的物的所有權。物權行為的無因性與物權行為的獨立性一脈相承。至于物權行為的形式主義原則（亦可理解為公示公信原則的初始原則），動產(chǎn)以交付為轉讓生效要件，不動產(chǎn)以登記為物權變動生效要件。法律對此有明確的規(guī)定，并且在實踐中亦較為容易地適用，故對此問題不展開論述。

二、民法規(guī)定物權行為的獨立性及無因性的立法及在實踐上出現(xiàn)的問題

薩維尼及其他采物權行為理論的學者對物權行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則合理論。德國民法向來以概念精確，邏輯嚴謹和理論抽象之特點而著稱，而物權行為的獨立性和無因性理論更是極具抽象性。《德國民法典》第929條【合意與交付】規(guī)定：“轉讓動產(chǎn)所有權需由所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可。”《德國民法典》第873條【根據(jù)協(xié)議和登記取得】規(guī)定：“（1）轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關于權利變更的協(xié)議，并應將權利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當事人僅在對意思表示進行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時，或者權利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時，始受協(xié)議約束。“而《德國民法典》第877條規(guī)定，土地上權利的變更亦適用于第873條。通過對《德國民法典》具體條文的考察，可以明確的看到德國民法立法采取了物權行為理論。

民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事權利的保護之間取得平衡，使二者達到效益的最大化。民法不能只保護交易秩序，只關注交易的確定性和效益性而對交易主體的權利忽視，同時也不能只追求民事主體之內心真意而使民事交易秩序混亂效益低下。德國民法對于物權行為的獨立性和無因性理論的立法采納，在司法實踐中出現(xiàn)了不可忽視的弊端。嚴重違背了民事交易活動中的公平正義，對權利人的權利無法真正加以保護，嚴重損害了出賣人的利益。以買賣合同為例，民事雙方主體在交付標的物和支付價金后，發(fā)現(xiàn)買賣契約未成立，無效或者被撤銷，此時因物權行為的無因性原理，物權行為的效力不受影響，買受人仍然取得標的物的所有權，出賣人僅能以不當?shù)美?guī)則請求返還（前已述及）。所導致的后果是出賣人由所有權人變?yōu)閭鶛嗳耍錂嗬伤袡嘧優(yōu)閭鶛啵瑱嗬男Яο陆担瑢Τ鲑u人的權利不能完全保護甚至是損害嚴重，以下對實踐中可能出現(xiàn)的各種情況進行分析：第一，如果買受人已經(jīng)將標的物轉賣，第三人即使為惡意亦能取得所有權，出賣人不能對第三人主張任何權利，而只能向買受人請求返還轉賣所得價金。若不采物權行為理論，則出賣人可以直接對該惡意第三人起訴，請求返還標的物。第二，如果買受人已在標的物上設定擔保物權，由于擔保物權具有優(yōu)先于債權的效力，則出賣人不能請求返還標的物，只能請求買受人賠償。若而不采物權行為理論，則買受人為第三人在無權處分之物上設定擔保物權的行為，應為無效，此時出賣人對此無權處分行為必然不追認。第三，如果買受人的其他債權人對該標的物為強制執(zhí)行，由于出賣人處于一般債權人的低位，無法提起異議之訴。若不采物權行為理論，則出賣人作為所有權人，對于他人侵害自己財產(chǎn)的行為，當然可以提起異議之訴。第四，如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能以所有權行駛取回權從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標的物，而只能以一般債權人的地位，同其他債權人一起，按債權比例受清償。若不采物權行為理論，則出賣人的依法行使別除權，從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標的物，避免其財產(chǎn)減少，對出賣人的權利保護予以極大地幫助。第五，如果非因買受人的過失致使標的物毀損滅失的，買受人可以免責。若不采物權行為理論，則買受人不能免責，出賣人可以獲得賠償。總之，由于物權行為理論在司法實踐中有上述缺陷和弊端，德國判例學說通過解釋方法對物權行為的無因性理論之適用予以限制。使物權行為的效力受債權合意的影響，此為物權行為無因性之相對化的趨勢。②

三、立法對物權行為理論的揚棄之思考

我國在2007年制定的《物權法》未采取物權行為的獨立性和無因性理論。《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”《物權法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”《物權法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”我國《物權法》對物權行為的獨立性和無因性并未規(guī)定，理論研究中葉飛物權行為的獨立性和無因性在我國的適用采取排斥態(tài)度。對此我們應當予以高度肯定。法律移植是快速提高本國法律水平的方法，大膽借鑒外國的先進立法理念和制度，但是，一定要立足于本國的歷史傳統(tǒng)和社會現(xiàn)狀，在總結本國的立法經(jīng)驗和司法實踐中出現(xiàn)的問題之上有選擇地對他國的法律制度予以借鑒，否則只能適得其反，對本國的法律現(xiàn)狀造成更大的損害。我國采取“債權合意+交付或登記”為物權變動方法，符合我國的民事立法傳統(tǒng)，易于執(zhí)法者的理解和掌握。物權行為的獨立性和無因性理論過于抽象，遠離實際生活，并且在適用于司法實踐中產(chǎn)生了諸多弊端，故我國的立法模式能夠有效地平等地保護當事人的利益和維護交易秩序和安全，兼顧出賣人和買受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保護善意第三人，達到了兼顧民事交易秩序和民事主體利益的效益最大化宗旨。是我國《物權法》理論和成文法中的一大亮點。

第5篇：民法典的亮點范文

【關鍵詞】： 離婚損害賠償 離婚損害 精神損害 過錯推定

一、問題的提出

當中國的改革開放進行到20__年的時候，中國社會在各個方面走已經(jīng)發(fā)生了重大的、前所未有變化。這些變化不僅僅體現(xiàn)為國民的物質生活水平達到了前所未有的高度，也體現(xiàn)為人們的思想觀念在這種社會環(huán)境下"潛移默化"的變化。婚姻家庭領域一直是各個國家最為傳統(tǒng)、保守的領域，中國亦是如此，尤其是中國經(jīng)歷了漫長的封建社會，以"倫理綱常"為代表的傳統(tǒng)思想還是根深蒂固，這勢必導致婚姻家庭領域的變革充滿著引起激烈的碰撞。英美國家20世紀60年代到80年代以自我為中心的"幸福主義"思潮也對我們婚姻家庭觀念長生了較大的。這一時期的典型現(xiàn)象如崇尚性自由、性解放，離婚率直線上升，出現(xiàn)了獨身者多、離婚者多、非婚同居者多、非婚生子女多、同性戀者多等"五多"現(xiàn)象。與歐美國家相比我國更處于一個特殊的時期，由于相關的法律制度還很不健全，這一時期對于這種現(xiàn)象主要靠道德去調節(jié)和約束，這也就導致了對于各種危害婚姻家庭的現(xiàn)象處罰力度太輕。更兼有思想意識日益開放、多元化帶來的婚姻家庭矛盾呈現(xiàn)多樣性和復雜化，離婚率居高不下，家庭矛盾和沖突數(shù)量、種類增多，如家庭暴力、包二奶、重婚等情形，原有的法律制度遠遠不能滿足于婚姻家庭關系調整的需要。在這樣的環(huán)境下，中國的婚姻法進行了影響比較大的修改。

20__年，對于《婚姻法》的修改是我國婚姻家庭領域法制建設的一個重要的突破，為其以后的發(fā)展奠定了堅實的基礎。筆者無意對其修改的具體意義進行詳細的論述，只是要從完善離婚算還賠償制度的角度，對我國婚姻制度的完善表達一點看法。修改后的《婚姻法》第46條首次以法律的形式明確規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一制度的規(guī)定毋庸置疑是中國婚姻法歷史上的巨大進步，具有重大的意義。這在一定程度上是現(xiàn)代民主思想對于傳統(tǒng)婚姻思想的異常重要的勝利，說明了在婚姻家庭領域，人們追求和向往的由、平等、尊重、保障人權的態(tài)度和觀念己普遍為社會所接受和支持;使過去片面強調國家和社會利益、淡化個人觀念、權利觀念、否認個人利益和權利的數(shù)千年來的義務本位法制傳統(tǒng)也得到了轉變和改善。但是由于立法技術上的局限以及其與現(xiàn)實情況復雜性之間的矛盾，使《婚姻法》第46條確立的離婚損害賠償制度在現(xiàn)實的使用中，出現(xiàn)了各種各樣的問題。

婚內侵權問題突出。我國現(xiàn)行的離婚損害賠償制度已要求以離婚為前提和要件，但是我國又沒有建立與這種離婚損害賠償制度很好銜接的婚內侵權的相關制度，使得受害人在不要求離婚的情況下，合法權益不能得到有效地保護。這種規(guī)定明顯是欠妥當?shù)模?離不離婚和要不要求賠償完全是兩個獨立的權力，當事人有權選擇，不能選擇了賠償就必須犧牲婚姻" 。婚姻是很重大很嚴肅的事情，對每個人的生活甚至人生都會產(chǎn)生重大的影響。我們不能要求在一方配偶在權益遭受損害的時候必須提出離婚。因為離婚的問題非常復雜，雙方不僅僅會考慮經(jīng)濟問題還會考慮對子女的影響、父母親朋好友的影響等等。但是，一方的權益受到嚴重侵害就不能進行保護，這種保護不僅僅要考行政手段，民法上的各種保障制度甚至金錢撫慰制度也是必要的可行的，這也是文明和法制程度比較高的國家通行的做法。

離婚損害賠償?shù)拇嬖谥秶┗⒈Ｗo力度有限得問題。《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償，僅適用于夫妻因一方有重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這四種情形之一而導致離婚，且對方無過錯的情形。《婚姻法》僅規(guī)定這四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，在這種情況下法官就不能擴大損害賠償?shù)姆秶瑢е卢F(xiàn)實中出現(xiàn)的很多嚴重損害婚姻家庭關系的現(xiàn)象得不到應有的規(guī)制，不能很好的引導人們的行為，社會效果受到嚴重制約。筆者挑選了幾個案例用來說明這一問題。A、情節(jié)嚴重或造成嚴重后果的通奸行為。王某男與楊某女婚后感情一直很好，但王某生性有些懦弱、老實，一天李某以強制手段占有其后，李某只要想玩就到了王某家中，并將王某趕出，完事后才準進房。三人的關系逐漸公開化，眾人皆嘲笑王，后王某不堪其辱，自殺未遂但留下了后遺癥。與此相對的現(xiàn)實中有許多情節(jié)、案情都比較輕微的通奸行為，立法者這種一刀切的做法值得商榷。B、非親生子女問題。張某男與李某女婚后有張三。在張三生某次因病輸血之際發(fā)現(xiàn)張三決非二人之子。在張某的逼問下，李某承認曾經(jīng)與同事王某酒后與其發(fā)生了關系，懷上了王某的孩子。張某在得知妻子出軌和給別人養(yǎng)了五年孩子這一事實，精神大受打擊。C、因同性第三者問題。王某男與劉某女于20__年結婚后，起初一個月生活正常，但后來劉某發(fā)現(xiàn)王某對自已越來越冷漠，對劉某的性暗示從來置之不理。倆人爭吵矛盾逐漸升級，后來王某承認他現(xiàn)在本地區(qū)網(wǎng)上是有名的同性戀者，并且與多名男子保持關系。在經(jīng)歷報苦事件后，王某干脆搬出了家庭，長期與其它同性戀者同居在一起。在經(jīng)歷了近二年的長期的分居生活后，劉某無奈之下一紙訴狀將王某訴到了法庭，要求法庭判決二人離婚，并以婚姻法第46條有配偶者與他人長期同居為由提出了損害賠償?shù)脑V訟請求。

離婚損害賠償制度并不是一個新生事物，早在1997年北卡羅來納州的一位婦女，就援引北卡州一項具有百年歷史的保護家庭不受"第三者"破壞的古老法律，對致使其已有十年婚姻破裂的"第三者"提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，獲得了"第三者"高達100萬美元的賠償，而法院裁決的依據(jù)是，陪審團相信當事人婚姻的破裂，是由于"第三者’，的引誘行為造成的 。無獨有偶，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起丈夫有外遇而導致>，！法院對本案的答復是，"第三者"對配偶一方是否進行引誘以致形成不正當關系，或兩者的關系是否由于自然的情愛而產(chǎn)生并無關緊要。侵犯配偶者的一方作為妻子或丈夫的權利的行為不僅具有違法性，而且受到精神上的痛苦的打擊的受害配偶者應得到安慰。

二、對《婚姻法》第四十六條的解讀

《婚姻法》第四十六條規(guī)定:"重婚；有配偶者與他人同居;家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償"。通過這一條的規(guī)定我國離婚損害賠償制度第一次從立法上初步確立起來，填補了我國立法空白。但是由于該條規(guī)定過于原則，不具 有操作性，因此在20__年12月24日，最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的司法解釋(一)》對離婚損害賠償問題做出了司法解釋，進一步明確了離婚損害賠償?shù)暮x、離婚損害賠償義務主體、提出賠償?shù)姆绞降葐栴}。離婚損害賠償制度進一步豐富和發(fā)展。此外，根據(jù)最高人民法院《精神損害賠償解釋》第8條第2款的規(guī)定，當配偶一方的人格權遭受對方非法侵害，并導致嚴重的精神后果時，有權請求人民法院判令過錯方承擔包括交付相應精神損害撫慰金在內的民事責任。由此，離婚損害賠償制度在中國最終得以確立。雖然該司法解釋進一步豐富和完善了我國的離婚損害賠償制度，但是由于該制度建立的時間較短、顯示的復雜性、以及我國思想觀念的特殊性（"我國特有的婚姻又化影 響著立法者不愿法律對婚姻家庭領域的過多介入，甚至不愿借法律的語言進行規(guī)范，寄期在抽象的法律規(guī)則下將案件任法官依據(jù)社會優(yōu)勢及個人的道德直覺目由裁量"） 。使得我們必須對該制度進行進一步有利于解決現(xiàn)實問題、適合我國國情有利于我國婚姻法健康發(fā)展的解讀。

首先，文意理解。主要可以分三個方面，一個是對于"過錯"的理解。一個是"家庭暴力"的理解。最后一個是家庭成員的理解。何為過錯？過錯的范圍是什么？對于"過錯"一般有三種不同的解讀：主觀過錯、客觀過錯，主客觀結合。所謂的主觀過錯也就是主觀上的故意，從婚姻法46條的規(guī)定我們可以看出，其所規(guī)制的行為都必須也只能是主觀上的故意，不存在過時或者重大過失的情況。因此在過時或者重大過失的情況下實施了婚姻法所規(guī)制的行為，不具有損害賠償?shù)目蓺w責性，當然可以相關的侵權法和其他法律進行規(guī)制。客觀上的過錯，簡單來說也就是"過錯行為"。也就是說只要實施了婚姻法46條規(guī)定的過錯行為就要按照離婚損害賠償制度進行規(guī)制。主觀與客觀相結合也就是說要兩者相結合，既要有主覌的故意，又要有客觀的過錯行為。個人認為第三種觀點更優(yōu)，這種觀點總結了前兩種觀點的合理內核，修正了其不合理的部分。所以，我們應該把《婚姻法》46條的過錯理解為主觀故意下過錯行為。另外，這里的過錯是絕對的過錯還是相對的過錯？本人認為相對的過錯是更合適的理解。婚姻家庭生活中絕對無過錯是不可能的，不然他們之間的婚姻關系也不可能結束或者面臨結束。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產(chǎn)生婚外情，也可能因為一些其他的原因等而產(chǎn)生婚外情，還可能因為另一方婚前的而產(chǎn)生.婚外情，甚至還可能因為對方有了婚外情而產(chǎn)生婚外情 。但是我們不能僅僅因為受害方的相對的小過錯就剝奪其對自己權益進行救濟的權利，這是從根本上違背立法原意的，也不利于中國婚姻家庭甚至整個社會的和諧穩(wěn)定。什么是家庭暴力?《婚姻法解釋(一)》第1條就明文規(guī)定，婚姻法中所稱的"家庭暴力"，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)地、經(jīng)常性的家庭暴力，構成虐待。在家庭口常生活中，偶爾的爭吵、打鬧不是家庭暴力。從這一規(guī)定我們可以看出，這里所說的家庭暴力具有手段上的嚴酷性、后果的嚴重性、以及時間的持續(xù)性等特點，不能將偶爾的、輕微的、不嚴重的暴力行為評價為這里的家庭暴力，否則就會導致該條款的濫用，制約其合理作用的發(fā)揮。這里還有一個問題需要明確，那就是對于夫妻一方未造成嚴重后果的故意殺人、故意傷害行為能否評價為這里的家庭暴力。筆者的答案是否定的，首先故意殺人、故意傷害的行為不符合家庭暴力的要件和特征，其根本上是一次性的行為非具有連續(xù)性。如果生硬的評價為家庭暴力行為則顯得十分牽強附會。還有一個重要的原因是對于這種已經(jīng)能夠評價為嚴重犯罪的暴力行為，只能根據(jù)完全能夠根據(jù)刑法及侵權責任法維護受害者的合法權益。

第二，對立法內容及立法模式合理性考量。關于離婚損害賠償制度的立法模式主要有三種：概括式、列舉式、概括加列舉式。（1）概括式。概括式的立法模式以法國、日本為代表。《法國民法典》第266條第1款規(guī)定："在因配偶一方單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上和精神上的損失，得受判處負損害賠償責任"。《日本民法典》第151條第2項規(guī)定："因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法宮可允其向他方要求一定的撫慰金"。從以上的規(guī)定我們能夠看出概括式是從行為的根本屬性也就是"損害性"出發(fā)來建立離婚損害賠償制度，只要配偶一方的行為給另一方造成嚴重的損失后果就能向法院提起離婚訴那還賠償之訴。（2）列舉式。我國香港特別行政區(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定:"申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人民法院要求賠償。" 我國香港地區(qū)主要是將能夠提起離婚算還賠償之訴的行為做了具體的列舉，通奸行為使其明確列舉的行為。將通奸行為納入離婚算還賠償?shù)姆秶蔷哂薪梃b意義，尤其是在我國現(xiàn)階段特殊的國情的情況下將其納入《婚姻法》范疇進行評價和規(guī)范對婚姻家庭的健康與和諧具有很大的作用。（3）概括加列舉式。《韓國民法》第840條規(guī)定，夫妻一方有下列情形的，當事人有權向家庭法院提出判決離婚：1、對配偶實施不當行為的；2、惡意遺棄配偶的；3、虐待配偶或其直系親屬的；4、遭受其配偶或直系親屬虐待的；5、配偶一方生死不明3年以上的；6、有其他無法持續(xù)婚姻的情形。凡基于這一條中其中的一款提出訴訟離婚的當事人，就可以提出離婚損害賠償。概括加列舉式就是綜合運用兩種方法，既列舉具有代表，又從行為的本性上做出兜底性的概括，是這三種方式中最優(yōu)選的方式。現(xiàn)實生活情況是非常復雜的、多變的，我們的發(fā)條根本不可能窮盡各種應該被評價的所有的行為。再加上立法者自身的局限性以及法律本身的缺陷，使概括加列舉的方式成為離婚損害賠償制度更加優(yōu)選選擇。我國現(xiàn)行《婚姻法》采用的是列舉式的構建方式，僅僅是列舉了生活中比較常見的五種情形：重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭。現(xiàn)實生活中屢見不鮮的足以導致婚姻關系破裂的長期通奸、意圖殺害、吸毒、賭博等，被《婚姻法》排除在外，僅從行為的損害性出發(fā)，這其中的好多行為應該被納入離婚算還賠償制度的評價范圍。如果將這些行為排除在外，也就意味著他們在離婚時的沒有賠償請求權。那么在離婚中受到傷害的無過錯方的權益如何得到保護，受害者權利得不到保護，過錯方的責任的不到追究，這無疑會會助漲過錯方侵害無過錯方權益的氣焰。不得不說這是現(xiàn)有的法律制度的一個漏洞，有可能被一些不法分子鉆法律的空子，有被濫用之嫌。

三、離婚損害賠償制度的幾點思考

雖然離婚損害賠償制度已經(jīng)建立了起來，并且在剛建立的時候得到了很大的贊譽。但是實施的效果還是非常的不理想修訂后的婚姻法中一大亮點就是規(guī)定了離婚損害賠償制度，當時各界盛贊離婚損害賠償制度，認為其對維護健康文明的婚姻家庭關系、保護離婚當事人中無過錯一方的合法權益意義重大。但是，修訂后的婚姻法施行至今已經(jīng)6年多了，據(jù)統(tǒng)計，到法院要求過錯方進行離婚損害賠償而能夠得到法院判決支持的寥寥無幾。

可以說，離婚算還賠償制度對于離婚之訴中弱勢群體的無過錯方的切身利益的保護是有限的。究其原因這有人們思想觀念的原因，但更多的是制度合理性的問題。制度本身的合理性以及制度與我國法治土壤的水土不服是造成目前離婚算還賠償制度尷尬局面的最主要的原因。筆者主要從制度的合理性以及可操作性給出自己的觀點。

離婚損害賠償制度立法模式的選擇及范圍的界定。關于離婚損害賠償制度的立法模式在上面已經(jīng)進行了詳細的論述。筆者的主要觀點是選擇適用列舉家概括式立法模式，在進行典型列舉的基礎上，從行為的嚴重的權益算角度界定離婚損害賠償制度中損害行為的范圍。這也是在復雜的現(xiàn)實環(huán)境下進行的最優(yōu)選擇。對 于離婚損害賠償制度中具體列舉的幾種行為，大多數(shù)的學者都認為需要改進。他們之間的觀點大同小異，主要是行為種類的差異，有的學者主張侵害行為的種類應該豐富一點，有的學者則顯得更加謹慎一點。例如，有的學者主張將1、婚外比較穩(wěn)定的-長期通奸行為；2、一方有、的行為；3、使他方受欺詐撫養(yǎng)非親生子女的行為；4,侵害配偶生育權的行為；5、其仙導致離婚的重大過錯如嗜賭、吸毒 。還有的學者主張1、婚內傳播性病，愛滋病的行為；2、因一方過錯致使另一方不育； 3、違反夫妻忠實義務的其他情形，如通奸、、生育他人子女、縹娟、同性戀等行為；4、精神虐待行為。5、一方有賭博、吸毒等惡習，屢教不改的 。對于各種行為是否應該納入離婚算還賠償制度范疇，我們應該進行具體的分析。

婚外比較穩(wěn)定的-長期通奸行為。長期通奸與重婚、同居的本質區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，但是已婚損害賠償制度是對婚姻中過錯方的侵權行為進行規(guī)制的制度，不能因為行為的公開性或者非公開性進行區(qū)別對待。并且從危害程度來看，長期通奸重婚、同居并無較大的區(qū)別，也嚴重侵害了無過錯方的配偶權，如果因此而導致雙方夫妻關系破裂的，無過錯方理應有權請求離婚損害賠償。在許多國家和地區(qū)，如法國、瑞士、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)等法律，都規(guī)定了通奸是離婚的法定原因之一。從離婚損害賠償制度的立法本意上來看，應將通奸納入到其范圍。離婚損害賠償制度是針對因重大過錯行為導致離婚結果的制度，從這點出發(fā)，只要行為人實施了過錯行為，且這一行為達到一定程度，便應對另一方予以賠償。尤其值得一提的是韓國對與通奸行為的規(guī)定，韓國離婚損害賠償制度的義務主體，不僅包括導致離婚的有過錯的配偶一方，還包括與有配偶者發(fā)生不正當關系的"第三者"和實施不正當行為導致離婚的配偶一方的直系親屬。對于現(xiàn)實中許多破壞婚姻家庭關系的"二奶""第三者"等等該如何規(guī)制，這是一個無法回避的問題，是僅僅靠的道德的約束，還是納入法律的強制。筆者認為在現(xiàn)階段，國民道德素質整體偏低的情況下，僅僅靠道德約束是不夠的，納入《婚姻法》及相關法律的調整是十分必要的。

侵犯夫妻生育權行為，如生育他人子女、一方過錯導致不孕不育。在國人的觀念中，子女是非常重要的，有時候對子女的關注甚至超過了對自身的關注。這也就決定了如果一方實施了過錯行為侵犯了對方的生育權行為，有時候也會給無過錯方造成極大的精神損害。配偶一方嚴重侵犯對方生育權的行為會可以要求賠償，甚至根據(jù)現(xiàn)有的法律還能獲得精神算還賠償。所以對于生育權的保護完全可以不能納入離婚損害還賠償制度去規(guī)制。

行為。不可否認的是、的行為不僅僅會嚴重敗壞社會風氣，更會深深上海婚姻家庭關系。雖然改革開放以來國人的婚姻家庭的觀念，特別是關于性自由方面的觀念受到西方很大的影響，也發(fā)行了很大的變化。但是，國人的觀念整體上還是非常保守的。如果配偶一方有或行為的，往往嚴重地侵害了配偶他方的名譽，從而使對方在精神上遭受重大創(chuàng)傷。這樣我們就要思考一個問題，的行為能否達到納入到離婚損害賠償制度中去。筆者的答案是肯定的。如果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有、行為的，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。

賭博、吸毒等惡習屢教不改。一方有賭博，吸毒等惡習，屢教不改的。在婚姻關系存續(xù)期間，如果一方配偶染上賭博、吸毒等惡習，直接影響對于家庭經(jīng)濟水平的穩(wěn)定和夫妻關系的和諧有著嚴重。若因該行為導致婚姻關系破裂而離婚的，那么無過錯方就理所當然能夠獲得離婚損害賠償？筆者的答案是否定的，從嚴重性上來說，賭博、吸毒等惡習與長期通奸和侵犯生育權相比嚴重性明顯降低。賭博、吸毒等惡習侵害的更多的是財產(chǎn)利益，對于精神方面的算還有限。婚姻關系存續(xù)期間，一方嚴重侵犯對方的財產(chǎn)權，受害方可以根據(jù)我國最近的《婚姻法》有關共有物分割的相關規(guī)定維護自己的權益。所以，賭博吸毒等惡習不應納入離婚損害賠償制度的規(guī)范。

相關配套制度。主要是對于舉證制度一些思考。民事權利的實現(xiàn)離不開民事訴訟活動。而在民事訴訟活動中的一個重要的原則就是"誰主張，誰舉證"。也就是無過錯方提出離婚算還賠償?shù)恼埱螅仨氁峁┏浞值淖C據(jù)證明過錯方有《婚姻法》46條明確規(guī)定的五種情形 。但是由于婚姻家庭生活的特殊屬性即私密性，也就是說大部分的侵權行為都具有秘密性，即使是那些非法同居的人們也是以一種秘密的心態(tài)生活在一起，因此非常難與察覺。即使被察覺也難以提供相關的實物證據(jù)和言辭證據(jù)。離婚損害額賠償制度的證據(jù)規(guī)則與婚姻家庭生活的特殊性之間存在著天然的矛盾，這種矛盾在大多數(shù)婚姻家庭侵權情況下是不可調和的，這也就導致了離婚損害賠償制度的現(xiàn)實效果非常有限。因此，有的學者提出建議對離婚損害賠償制度實行特殊的舉證規(guī)則。是在特定情況下適用過錯推定原則，即舉證責任倒置。過錯推定是將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍＠缈梢?guī)定對無正當理由長期夜不歸宿的過錯方負舉證責任，若舉證不能則推定其有過錯。另外就是基層組織、受害人所在單位、公安機關應當切實履行法定職責，當受害人提出請求時，應對家庭暴力或虐待予以制止、勸阻、調解，從而為受害人固定證據(jù)。《婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償，僅適用于夫妻因一方有重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這幾種行為 ，即使加上學者主張的長期通奸等行為，雖然在舉證上會有一定的困難，但是并非不可能或者代價巨大。因此，離婚損害賠償制度使用一般的證據(jù)規(guī)則還是比較合理的。

《婚姻法解釋（一）》第29條規(guī)定：承擔《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶 。因此，第三者不是離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，無過錯方不能向第三者索賠。當事人以《婚姻法》第46條規(guī)定，對與自己配偶重婚、同居的第三者提起民事訴訟或者以自己配偶和第三者為共同被告提起民事訴訟，要求第三者承擔損害賠償責任的，人民法院不予支持。可以看出我國對于要求第三者承擔侵權責任的態(tài)度是否定的。但是這種規(guī)定的合理性值得思考。對于可不可以向第三者主張精神賠償問題，主要有三種立法模式。第一種模式，受侵害的配偶可以對另一方配偶和第三者主張精神損害賠償，其代表是我國的臺灣地區(qū)和日本。雖然臺灣和日本都沒有在法律中明確規(guī)定配偶有向第三者主張精神損害賠償?shù)臋嗬撬痉▽嵺`中一直肯定配偶的該項權利，"認為與夫妻一方配偶有肉體關系的第三人，只要有故意或者過失，則無論是誘惑通奸配偶或者因自然之愛情而至發(fā)生的肉體關系，均侵害他方作為夫或妻的權利，其行為具有違法性，應賠償被害配偶的所受精神上的損害。" 這是日本最高法院對與向第三人請求精神損害賠償問題做出的特別說明。我國臺灣地區(qū)也通過司法判例確認了受侵害人的損害賠償請求權，其主要依據(jù)在于通奸行為侵害配偶之人格權，尤其是名譽權。針對身份權的法益的精神損害賠償主要規(guī)定于"民法"第195條第三款；"于不法侵害他人給予父母子女或配偶關系之身份法益而情節(jié)嚴重大者，準用之。" 第二種模式，受侵害的配偶可以對另一方配偶主張精神損害賠償，但不能要求第三者承擔精神損害賠償責任，其代表國家是法國、西班牙、葡萄牙、比利時 。對于第三者，法國最高院第二民事庭20__年5月4日判決認為，與有婦之夫發(fā)生通奸關系的人沒有過錯，引而不構成《法國民法典》第1382條的侵權行為 。對于有過錯的配偶按照《法國民法典》第266規(guī)制。第三種模式，受害的配偶既不能要求第三者承擔精神損害賠償，也不能要求配偶承擔損害賠償責任，其代表是德國。在現(xiàn)有法律框架下，毋容置疑第三者不是離婚損害賠償義務主體，但有條件地賦予無過錯配偶方向第三者提起損害賠償?shù)臋嗬粌H能起到補償，慰撫受害方的作用，而且也懲罰了有過錯的第三者，從而更好地發(fā)揮離婚 損害賠償制度的平衡功能，對維護社會秩序的穩(wěn)定具有積極的意義。事實上，對于第三者還是上邊提到的那樣，是一個不能回避的問題，尤其是在我國現(xiàn)階段現(xiàn)實生活中大量的第三者破壞婚姻家庭關系得不到應有的規(guī)制情況下，在國民道德素質整體較低的情況下，僅僅靠道德進行規(guī)范和調節(jié)第三者的問題更顯得蒼白無力。并且對于第三者問題，大多數(shù)的國民對于不能向第三者追究責任表示了不滿。因此，合理的制度設計來追究第三者的責任是合理的且必要的。

四、結語

我國20__年修正后的《婚姻法》中增設的離婚損害賠償制度，是婚姻家庭立法上的一大進步，對于加強在婚姻關系中處于弱勢的受害方合法權益的保護具有重要意義。但由于該制度在我國是一項新生的制度，還需要在以后的立法工作中對歸責原則、適用范圍、賠償主體及請求權等方面進一步修改和完善。

參考文獻：

1、《中國婚姻家庭立法研究》，陳葦著，群眾出版社，20__年版。

2、劉芳軍、謝媚著：《離婚損害賠償案件中的幾個問題》，載于《湖南審判研究》20__年第1期。

3、《婚姻法第46條若干問題探討》，夏立彬著，載北大法寶《中國法律檢索系統(tǒng)》。

4、《海峽兩岸離婚損害賠償制度比較研究》，張海濱著，載。

第6篇：民法典的亮點范文

【關鍵詞】概念解析；適用條件；聯(lián)系與區(qū)別；重大影響；建議

為了適應我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，推動法律制度的完善，我國出臺了《合同法》。在最近這些年的社會生活與經(jīng)濟生活中，《合同法》發(fā)揮了它重要的作用。而《合同法》第66條關于同時履行抗辯權的規(guī)定，是將大陸法系的抗辯制度引入并與我國具體實際相結合的立法創(chuàng)新。這對規(guī)范當事人履行合同及維護其合法權益意義重大。雖然在法條中規(guī)定僅寥寥數(shù)字。但是，這依然難以否認，同時履行抗辯制度是新《合同法》的一大亮點。本文結合學界的通說及平時學習，發(fā)表一些淺薄的觀點。

一、同時履行抗辯權概念解析

對一個制度的深入探究，首先要從這個制度本身著手，所以本文先從其概念著手進行研究。首先，同時履行抗辯權見于德國民法典第320條規(guī)定：“因雙務契約而負擔債務者，在他方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，但自己有先為給付的義務者，不在此限。”我國新《合同法》就是借鑒了德國法的定義。從德國法及我國《合同法》第66條我們可以了解，所謂同時履行抗辯權，是指“雙務合同中當事人一方在他方未為對待給付以前，有權拒絕自己的義務履行，又稱為履行合同抗辯權。”

同時履行中“同時”之理解。同時履行，看似是一個時間的概念。即法律要求，合同當事人在同一時間點完成互相之間存在的義務。但是從常識上來說，這又是不可能完成的，所以同時履行就必有它的深層含義及要求。首先我們應該明確，同時履行抗辯權的設立，并不是淺顯的追求合同履行時間上的一致性，而是為了規(guī)避風險，保證對方的履行。

同時履行抗辯權的法律規(guī)定主要取決于雙務合同的關聯(lián)性。合同中，雙方當事人所付的債務在成立上是同時發(fā)生的，即一方債務的不成立或不生效，意味著他方債務也不成立或不生效。由此決定了在債務履行時，原則上要求雙方當事人同時進行。進而言之，一方當事人只有在已履行或已提出給付的條件下，才能要求對方當事人履行給付，否則，自己不履行所負義務而要求對方履行義務，在法律上就有悖于公平觀念。

二、適用條件之理解

（一）必須是雙務合同，且要互負債務

首先，因為上文所述同時履行抗辯權取決于雙務合同的關聯(lián)性。這就直接將單務合同排除在適用范圍之外。先分析單務合同。單務合同只要一方履行給付義務即可，另一方只享有權利，如贈與合同。贈與合同，一方負擔給付贈與的義務，而另一方只享有接受贈與的權利為此，不負有履行義務的受贈與一方向負有的一方提出履行贈與義務的請求時，相對方?jīng)]有要求履行的權利。所以單務合同不具備適用同時履行抗辯權的基礎。再看雙務合同，雙務合同有一個單務合同不具備的特性，那就是對價性。即合同雙方既相互負擔債務，又互相享受對方帶來的權利，而且雙方在合同地位上是完全平等的。正是因為雙務合同中的對價性和關聯(lián)性，所以才使同時履行抗辯權有了邏輯起點。其次，還要求互負債務。即雙方所負的債務之間有連帶關系；雙方的債務需要在同一事件中，且具有直接的因果關系。一方負擔的義務是因為對方原因，一方獲得的權利同樣也是因為對方原因。如房屋買賣合同中，一方有著給付價款的義務，而另一方有交付房屋的義務。而且對方的義務最后又成為自己的權利。一方有獲得價款的權利，另一方就得到了房屋的所有權。反之，如果雙方當事人之間的債務不是基于同一雙務合同，即使事實上有密切的聯(lián)系，也不能使用同時履行抗辯權。如互負債務的兩人，一個是基于合同之債，而另一個是因為侵犯了對方的名譽權，所付的賠償義務。最終，雖然兩人也是互負債務，而且聯(lián)系也很緊密，但是仍然不能靠同時履行抗辯權主張自己的權利。

（二）雙方互負合法有效的債務且抗辯者無先履行義務

在一個合同中，雖然強調意思自治原則，但無論什么時候，合法都是最重要的。如果一個合同違反相關法律規(guī)定，違背公序良俗等原則，它就不一定能生效或成立。如果雙務合同不成立，無效或被撤銷或債務己被抵消或免除，這表明債務事實上不存在，抗辯權也就無從發(fā)生，當事人只是主張無履行債務的義務。那么當事人就無從主張同時履行抗辯權抗辯權了。其次，同時履行抗辯權要求時間上無先后履行順序的規(guī)定。如果一方有先為給付的義務，而相對方給付義務在后，有先為給付義務的一方尚無權請求對方履行，而對方則有權請求其履行，此時，他只能先履行自己的義務而無權援用同時履行抗辯權。在社會生活中，經(jīng)常會出現(xiàn)這種狀況。如雙方在合同上早已約定好了履行時間的先后順序，這必然不能再去主張同時履行。還如在租賃、承攬合同中，必然存在一方先履行一方后履行的狀況。這是由于事件的屬性決定的，無法改變。再如許多合同是由于長期風俗習慣形成的，比如最常見的勞動合同。只有在勞動者付出勞動之后才能得到相應的報酬。這就是長期形成的文化傳統(tǒng)。以上幾種情況就是最常見的有先給付義務的幾種情況，自然不能主張同時履行抗辯權。

第7篇：民法典的亮點范文

【關鍵詞】老年人；監(jiān)護；意定監(jiān)護；監(jiān)護監(jiān)督

中圖分類號：C91文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）09-0010-03

一、老年監(jiān)護概述

老年監(jiān)護是指對于因精神耗弱、智力退化而導致意思能力減弱以致無法處理自身全部或部分事務的老年人的監(jiān)督和保護。

老年監(jiān)護可分為法定老年監(jiān)護和意定老年監(jiān)護。法定老年監(jiān)護是指依法律規(guī)定強制設定的老年監(jiān)護，這種監(jiān)護類型的設立、變更、終止都有嚴格的法律規(guī)定。而意定老年監(jiān)護是指在老年人具備意思能力時，按照法定方式與監(jiān)護人訂立關于人身和財產(chǎn)事項的監(jiān)護契約，當被監(jiān)護人的意思能力不足或完全喪失時，由監(jiān)護請求權人即契約相對人向法院提出申請，經(jīng)法院審查同意后成為監(jiān)護人，負擔起監(jiān)護的職責。

新出臺的《老年人權益保障法》中提及了老年監(jiān)護的相關內容，可適當解決老年人權益保障出現(xiàn)的新問題，但進一步細化《老年人權益保障法》中老年監(jiān)護的有關規(guī)定，提出具體配套措施，強化操作性，做到有法可依，從而彌補我國法律漏洞，完善法律體系；順應“尊重老年人自我決定權”和“維護老年人生活正常化”等國際人權新理念，將被監(jiān)護人剩余行為能力作為考慮重點進行立制理念和具體規(guī)定的改革，與國際法律新發(fā)展保持同步。從實踐來看，完備的老年監(jiān)護制度是社會安定和諧的前提。人口老齡化帶來嚴峻挑戰(zhàn)，我國人口老齡化具有數(shù)量巨大，失能老人和高齡老人比例高等特點，我國有限的經(jīng)濟發(fā)展水平極大制約了社會保障體系的迅速建立，而老年人監(jiān)護制度的構建完善可弱化這種制約。“空巢老人”、“失獨老人”現(xiàn)象的出現(xiàn)以及計劃生育政策都削弱了中國傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老模式的存在感，老年人難以享受充足的物質贍養(yǎng)和精神撫慰。因此，急需完善的老年人監(jiān)護制度。

（一）老年監(jiān)護制度的特征如下

1.重視被監(jiān)護人的自由意志

“尊重老年人自主決定權”和“維護老年人生活正常化”兩大理念要求老年人監(jiān)護制度不能剝奪老年人的剩余意思能力，在保護老年被監(jiān)護人最佳利益的前提下，依老年被監(jiān)護人的意志，協(xié)助他們主動地參與社會活動，實現(xiàn)自我價值和社會價值。

2.一般情況下配偶難以成為監(jiān)護人

監(jiān)護人必須本著切實維護老年被監(jiān)護人利益的宗旨，監(jiān)督和保護被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)權利。監(jiān)護人職責是否妥善履行關系到老年被監(jiān)護人的切身利益，因此選擇監(jiān)護人至少需要考慮監(jiān)護人能否盡責以及監(jiān)護人是否具備監(jiān)護能力。在老年監(jiān)護中，被監(jiān)護人的配偶與被監(jiān)護人長期共同生活，熟悉被監(jiān)護人的事務，更能夠從被監(jiān)護人的利益出發(fā)為監(jiān)護行為，但配偶亦多為老年人，難以承擔監(jiān)護配偶的重任。

（二）老年監(jiān)護制度的功能

1.維護老年人群體權益

老年被監(jiān)護人因為意思能力的不足難以處理自身事務。法律為保障有民事權利能力的老年人免于因生理缺陷無法行使權利致利益受損而設立監(jiān)護制度，要求監(jiān)護人根據(jù)被監(jiān)護人切身利益來判斷老年人的意愿，監(jiān)督和保護老年人的人身和財產(chǎn)利益，真正尊重和切實保障老年被監(jiān)護人的權利。

2.維護交易安全

老年人不會因為年齡限制而與社會脫節(jié)，但會因精力、智力的減弱，可能無法妥善處理自身事務，對具有較強專業(yè)性或新事物的理解能力較弱，會加大交易風險。讓監(jiān)護人做出合理的法律行為，可避免老年人做出有損交易安全和妨害第三人利益的行為。

3.增強社會保障

老年監(jiān)護制度是老年人養(yǎng)老問題的解決途徑之一。老年人可以按照自己的意愿來選擇監(jiān)護人，除此之外法律也規(guī)定了法定監(jiān)護制度來強制其親屬或監(jiān)護機構履行監(jiān)護職責。老年監(jiān)護立法通過明確的法律規(guī)定來確定監(jiān)護法律關系中各方的權利義務來避免親屬之間的糾紛，維護了家庭和諧，增強社會保障功能。

二、發(fā)達國家老年監(jiān)護立法

20世紀50年代之前，英美法系國家的老年監(jiān)護制度是以限制老年人的剩余意思能力為前提的監(jiān)護。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，這些國家認識到原有老年監(jiān)護制度的缺陷，在此背景下產(chǎn)生了持續(xù)性授權制度，它是一種非常典型的意定監(jiān)護制度，指本人在具備意思能力時事先確定持續(xù)性人，授予其權，并與之訂立有關財產(chǎn)、人身方面監(jiān)督保護的契約，并且約定即使授權者今后意思能力不足，只要權未因其他法定原因滅失，如人死亡或辭去委托，人仍享有權，繼續(xù)為本人。

美國1969年頒布實施的《持續(xù)性權授予法》中規(guī)定財產(chǎn)和人身兩種不可合并的。在其意思能力受到限制后權授予依然有效，必須采用書面形式，法院登陸保護，委托人應向法院提出申請，通知老年被監(jiān)護人的近親屬對權的行使進行監(jiān)督。

英國設立永久性權制度，自然人在滿18歲并具有完備意思能力時，可就人身看護或財產(chǎn)管理選任其他年滿十八歲未破產(chǎn)的自然人或未破產(chǎn)法人作為人，但必須采取要式方式，若其喪失意思能力，就由該選任人向法院申請登錄，并通知相關利害關系人，經(jīng)得保護法院允許后，該選任人即可進行行為。制度設立初期僅限于財產(chǎn)管理事項，后逐漸擴大至人身保護方面。

公共監(jiān)護制度作為法定老年監(jiān)護的重要組成部分，也同樣具有十分重要的價值。公共監(jiān)護制度是指對于有被監(jiān)護的需要但是其親屬朋友中又無合適人選，并且其本人由無法承擔私人監(jiān)護費用的人，由有權機關為該人指定一個公職人員或者公共機構作為監(jiān)護人。公共監(jiān)護人以老年人的財產(chǎn)管理人或者人身保護人的身份承擔著管理被監(jiān)護人財產(chǎn)和照顧被監(jiān)護人生活的職責。公共監(jiān)護人與被監(jiān)護人非親非故，不是基于血緣或情感聯(lián)系而承擔監(jiān)護責任，因此公共監(jiān)護人的監(jiān)護行為應當受到嚴格的監(jiān)督。公共監(jiān)護制度允許公權力介入失能人的私人生活領域，但在制度運作過程中必須避免公權力的濫用損害了老年被監(jiān)護人的利益。

德國法中對成年人的監(jiān)護開始使用新設置的照管制度。照管設立的要件包括：第一，成年人因為生理或心理上的障礙而缺少處理自身事務的能力。第二，設立照管人確有必要性。第三，尊重成年人意愿，如果成年人能夠做出合理意思表示，則依據(jù)該成年人的申請確定照管人。如果成年人對照管的設立持反對意見，那只能當醫(yī)生出具的診斷書能夠佐證該成年人確實缺乏管理和決定自身事務的能力時，才可以越過該成年人的意志，為其設立照管。《德國民法典》為照管制度規(guī)定了包括監(jiān)督人和法院在內的雙重監(jiān)督機制，可任命一名照管監(jiān)督人監(jiān)督照管的履責情況，及時向監(jiān)護法院匯報；監(jiān)護法院可以就監(jiān)護人和監(jiān)督人的全部活動進行監(jiān)督。涉及被照管人重大利益的特定事項，照管監(jiān)督人和法院還擁有批準權，從不同角度對照管的實施進行了監(jiān)管，最大限度地避免了照管人濫用權利損害被照管人利益的情況的發(fā)生。

三、我國老年監(jiān)護制度的立法現(xiàn)狀和問題

我國現(xiàn)行老年監(jiān)護的相關規(guī)定主要包含于成年監(jiān)護中，如《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（簡稱《民通意見》）以及2013年7月1日開始施行的《老年人權益保障法》。

（一）《民法通則》中的老年監(jiān)護

現(xiàn)行《民法通則》只規(guī)定了未成年人和精神病人的監(jiān)護，對成年人尤其是老年人的監(jiān)護沒有涉及，這使得一些新型養(yǎng)老方式在法律上的效力處于模糊狀態(tài)。我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度在剝奪自然人的部分或全部行為能力之后為其設立監(jiān)護人以填補被監(jiān)護人意思能力的空缺，從而保障交易安全維持社會秩序。這種制度的設置忽視了老年人的意思自由，對老年人的合法權利缺乏必要的尊重。

（二）《老年人權益保障法》中的意定監(jiān)護

修訂后的《老年人權益保護法》于2013年7月1日起施行，該法目的為應對當前我國人口老齡化的情況，積極解決現(xiàn)實中存在的問題，例如第18條的“常回家看看”條款，規(guī)定與老人分開居住的家庭成員應當經(jīng)常看望老人，對老人的精神進行慰藉。該法修改的一大亮點在于增加了老年意定監(jiān)護的內容，如第26條第1款規(guī)定老年人可以就自己的日常生活、財產(chǎn)管理等在自己具備完全民事行為能力時與他信賴的人協(xié)商，確定自己的監(jiān)護人，監(jiān)護人在老年人喪失或部分喪失民事行為能力時承擔監(jiān)護責任。這意味著成年監(jiān)護的范圍從只限于患有精神病人的一種情形擴大至所有喪失部分或全部民事行為能力的老年人，老年人可在擁有完全民事行為能力時確定監(jiān)護人。

（三）我國現(xiàn)行老年監(jiān)護制度存在的問題

1.監(jiān)護制度立法體例不完善

我國將監(jiān)護制度設置在《民法通則》總則部分。首先，過于籠統(tǒng)抽象的規(guī)定削弱了法律的指引、評價、預測、教育功能，降低了制度的可操作性，難以對老年人的合法權益進行真正有效的保障和維護。其次，監(jiān)護制度設立的目的在于保障被監(jiān)護人，監(jiān)護關系主要包括監(jiān)護人、被監(jiān)護人以及二者之間的權利義務關系，上述內容主要歸屬于親屬法領域。

2.意定監(jiān)護制度尚未完全確立

2012年修訂的《老年人權益保障法》第26條雖然規(guī)定了老年人可以在意思能力具備時預先確定監(jiān)護人，但是規(guī)定得過于簡單籠統(tǒng)，監(jiān)護的開始時間、設立的具體程序以及監(jiān)護的監(jiān)督等方面未加以具體規(guī)定，因此可以說我國意定監(jiān)護制度尚未完全確立，詳細實施規(guī)定的缺乏極大拘束了意定監(jiān)護制度的可行性。

3.缺乏對監(jiān)護人的合理監(jiān)督

我國民法通則對于監(jiān)護人是否切實履行監(jiān)護職責并沒有建立有效的監(jiān)督機制，對于監(jiān)護人的監(jiān)督只是依賴于家庭成員，這樣并不能切實有效地保護老年人的合法權益。根據(jù)《民法通則》有關規(guī)定，如第18條第3款、《民通意見》第20條，由其他有監(jiān)護資格的人或有關單位進行監(jiān)督，這些規(guī)定過于原則，主要依家庭內部的監(jiān)督無法發(fā)揮監(jiān)護監(jiān)督應有的作用，也不符合社會發(fā)展的需求。一般來說，監(jiān)督人和監(jiān)護人同為家庭內部成員，礙于各種主觀因素無法客觀中立地監(jiān)督。監(jiān)護人一般是與被監(jiān)護人同住，與其他監(jiān)督人并不在同一生活空間中，造成了監(jiān)督人難以及時獲知監(jiān)護人可能存在的侵害行為，無法進行日常監(jiān)督。同時，監(jiān)督人的監(jiān)督方式是向法院申請撤銷被監(jiān)護人的資格或是向人民法院提訟要求監(jiān)護人承擔民事責任，這種監(jiān)督體現(xiàn)為事后救濟性，只具有補救性，對監(jiān)護人的非法監(jiān)護行為無法進行有效的預防。通過上述分析可以看出我國監(jiān)護監(jiān)督處于立法的空白地帶，這造成監(jiān)護人濫用或怠于監(jiān)護的情況經(jīng)常發(fā)生。

四、我國老年監(jiān)護制度的構建和完善

（一）立法體例的完善編排

從世界各國的觀點看，監(jiān)護的立法體例主要有兩種，一是監(jiān)護基于親屬關系產(chǎn)生，所以將監(jiān)護置于親屬編內，如大陸法系的德、日等國家；另一種則是注重總則的指導功能而將監(jiān)護置于總則編內。我認為，雖然在現(xiàn)行監(jiān)護制度的運作過程中，監(jiān)護人和被監(jiān)護人不一定是絕對的親屬血緣關系，但是一般與親屬關系密切相關。再者，總則部分的監(jiān)護制度會由于模糊概括的規(guī)定而減弱該制度本應發(fā)揮的作用，因此將監(jiān)護制度置于親屬編較為合適，老年監(jiān)護作為監(jiān)護的分支，自然也包含在親屬編。

（二）融入時代的新理念

重新構建和完善我國老年監(jiān)護制度時，應當分析和參考世界較為先進的立法理念，遵循“尊重自我決定權”和“維護生活正常化”的時念。以保障老年被監(jiān)護人利益為出發(fā)點，平衡個人利益和公共利益，構建完善我國老年監(jiān)護制度的立論思想。

首先，“尊重自我決定權”是指尊重老年人決定自己事務的權利，尊重老年人的人格獨立人格尊嚴，嚴禁任何人對老年人生活的不合理干涉。尊重老年人在意思能力完備時預先選定日后處理其事務的人的決定。

“維護生活正常化”是指應當努力協(xié)助老年人融入社會，進行正常的社會互動。老年人為家庭為社會所作出的貢獻決定了其在暮年應當?shù)玫阶鹬睾驼疹櫍@既是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是當今社會和諧風氣建設所必需。

（三）設置老年監(jiān)護的監(jiān)督機制

國外監(jiān)護制度為監(jiān)護設置合理有效的監(jiān)督機制以督促監(jiān)護人全心全力履行監(jiān)護職責，使得整個監(jiān)護制度真正貫徹實施，從而保障老年人的合法權益。

1.設置雙重監(jiān)護監(jiān)督機制

監(jiān)護監(jiān)督人可由老年被監(jiān)護人的近親屬、其他利害關系人擔任，監(jiān)護監(jiān)督機構則是國家專門設置的機構，代表國家行使公權力對監(jiān)護人進行監(jiān)督。監(jiān)督人和監(jiān)督機構相互配合，但是在監(jiān)督分工上應當有區(qū)別，監(jiān)督人應當定期聽取老年被監(jiān)護人的陳述，記錄監(jiān)護人的履責情況，進行日常監(jiān)督；而監(jiān)督機構則應當派出公職監(jiān)督人員查閱監(jiān)護、監(jiān)督記錄，聽取監(jiān)督人意見，對監(jiān)護人和監(jiān)督人的行為進行統(tǒng)一監(jiān)督。這種監(jiān)護人、被監(jiān)護人、監(jiān)督人的三角結構更有利于構建穩(wěn)固的監(jiān)護制度。

2.明確監(jiān)護監(jiān)督人職權

監(jiān)護監(jiān)督人的職權既是監(jiān)督人的權利亦是監(jiān)督人的義務，應該包括：敦促監(jiān)護人全心全力履行自己的監(jiān)護職責；定期核實校驗監(jiān)護人出具的監(jiān)護報告書以及被監(jiān)護人的財產(chǎn)清單，出具監(jiān)督意見書后一起向法院提交；當監(jiān)護人針對涉及老年人重大利益的事項做出決定時，應當經(jīng)過監(jiān)督人的批準或同意；對于監(jiān)護人違反監(jiān)護義務甚至侵害老年被監(jiān)護人權益的行為及時向國家監(jiān)督機關進行匯報，并請求法院更換監(jiān)護人并追究不當監(jiān)護人的民事、刑事責任。

（四）完善意定監(jiān)護制度的設置

1.意定監(jiān)護契約的地位

在我國老年監(jiān)護制度的構建完善中，意定監(jiān)護制度的設計是非常關鍵的部分。首先，意定監(jiān)護的核心就在于雙方自愿平等達成的意定監(jiān)護契約。意定監(jiān)護契約必須具有真實性和公平性，所以意定監(jiān)護契約必須為書面形式且在簽訂時應當有除當事人之外的至少兩名見證人在場，確保契約的簽訂是出于老年人的真實意思表示，排除受到欺詐脅迫重大誤解的可能性。

在意定監(jiān)護中，監(jiān)護人選可以由老年人自由確定，可以有一個或多個監(jiān)護人。被監(jiān)護人可以與各個監(jiān)護人分別訂立契約從而每個監(jiān)護人按照契約確定的職責范圍進行監(jiān)護，也可以與多個監(jiān)護人共同訂立一份契約，多個監(jiān)護人共同進行監(jiān)護，監(jiān)護人的權利和義務也可以在意定監(jiān)護契約中約定。

2.監(jiān)護人的職責設定

監(jiān)護人的職責可以包括：照顧老年人的日常起居生活；保護老年人的人身安全；協(xié)助管理老年人的財產(chǎn)；代老年人參加訴訟等。尤其需要注意的是，婚姻、遺囑等身份行為不能納入監(jiān)護職責范圍。關于監(jiān)護人的權利，類似于法定老年監(jiān)護，為了敦促監(jiān)護人盡心盡力地履行職責，可以規(guī)定監(jiān)護人享有報酬請求權，報酬可由雙方在契約中約定，沒有約定的，雙方可參照被監(jiān)護人住所地人均生活消費水平進行協(xié)商確定，也可請求人民法院指導定額。另外，監(jiān)護人還可以享有辭任權，即當監(jiān)護人認為自己由于身體、心理、精神原因并不能繼續(xù)作為適當監(jiān)護人時，可以通過與被監(jiān)護人協(xié)商的方式辭去監(jiān)護。

3.意定監(jiān)護制度的監(jiān)督機制

意定監(jiān)護制度是基于雙方的信任而建立，監(jiān)護人的選任是基于老年被監(jiān)護人的信賴，為了使監(jiān)護人更好地履行監(jiān)護契約，就必須為意定監(jiān)護制度設置全方面的監(jiān)督機制。

參考法定老年監(jiān)護制度，監(jiān)督的職責也應當由監(jiān)護監(jiān)督人和法院共同履行。最原則性的規(guī)定為監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護人不得由同一人擔任，監(jiān)督人可以由被監(jiān)護人在契約中明確約定，沒有約定的，由利害關系人向法院提出申請，經(jīng)由法院指定。在雙方監(jiān)督主體的關系中，以尊重老年人自我決定權為指導原則，降低公權力的介入程度，強調監(jiān)督人的直接作用，法院則通過確定監(jiān)護人、審閱監(jiān)護報告、受理監(jiān)護人申請等方式對意定監(jiān)護的運作建立完善的監(jiān)督。

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