民法典代位權訴訟法條精選(九篇)
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第1篇：民法典代位權訴訟法條范文
內容提要: 抵押權設定后，抵押人并不喪失抵押物的處分權。在抵押權人同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可依抵押權的物上代位性，就抵押物的轉讓價金提前清償或者提存；在抵押權人不同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可追及至抵押物而行使抵押權，抵押物受讓人自可代為清償債務而消滅抵押負擔。抵押權人的同意只是其主張抵押權的物上代位抑或追及效力的分界。無論抵押權人是否同意，均不影響抵押物轉讓合同的效力。
一、引言
抵押人在其物之上為抵押權人設定抵押權，一則以物之擔保的優先受償性保障抵押債權的實現，二則抵押人并不喪失抵押物的占有，仍可就抵押物創造價值以充分利用社會資源，實為周全的制度安排，抵押權并因之被譽為“擔保之王”。在傳統民法上，抵押權的上述特征和不動產的公示方法相契合，與基于動產交付的公示方法而架構的質權相對稱，形成了不動產——抵押權、動產——質權的約定擔保物權二分格局。[1]10學說上，抵押權是抵押物之上所設定的權利負擔，抵押人仍保有抵押物的所有權，抵押人轉讓抵押物也就有了邏輯前提。但抵押物之上畢竟有了權利負擔，其轉讓規則與一般物的轉讓規則自有不同，同時，抵押物的轉讓，除了關乎轉讓行為的當事人(抵押人與受讓人)的利益之外，還涉及抵押權人和其他利害關系人的利益，這無疑增加了抵押物轉讓規則設計時利益衡量的難度。各國均采取不同的方法規定了上述各方的權利和義務，[2]165－170[3]361我國物權法亦不例外。
我國《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”(第1款)“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”(第2款)這一規定語焉不詳，引發了學界的廣泛爭論，諸如抵押權是否具有追及效力？未經抵押權人同意，抵押物轉讓合同是否有效？學界觀點眾說紛紜，不一而足。本文不揣淺薄，擬就其中不動產抵押物轉讓規則的解釋問題一陳管見，以求教于同仁（我國《物權法》在抵押權的體系安排上采取了一般抵押權和特殊抵押權的類型化方法，雖然將不動產抵押權和動產抵押權規定在一起，但就其制度設計而言，大抵沿著不動產抵押權的路徑展開其邏輯。因此，本文僅討論不動產抵押權，就動產抵押物的轉讓，本文作者另有專文探討。）。
二、抵押人是否喪失抵押物的處分權？
抵押權設定后，抵押人是否喪失對抵押物的處分權，是分析相關問題的第一步。如果抵押人保有處分權，抵押人自可轉讓抵押物，而無須踐行其他相關手續；如果抵押人欠缺處分權，抵押人則須使其處分權事先或事后得以圓滿。
就《物權法》第191條的解釋論，一種觀點認為，抵押權是對抵押物交換價值的支配權，抵押權設定后，即將抵押物的交換價值讓渡給了抵押權人，如果抵押人可以自由轉讓抵押物，無異于鼓勵“一物二賣”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦設定抵押權，抵押物即喪失交換價值，抵押人對抵押物自無處分權可言。
筆者對此不敢茍同。
第一，依《物權法》第40條、第170條、第179條的體系解釋，抵押權作為擔保物權的一種，在性質上屬于在他人之物上所取得的定限物權，亦即，抵押權設定后，抵押人并不喪失其對抵押物的所有權。依《物權法》第39條所定所有權的內容和效力，抵押人作為抵押物的所有權人自可對其抵押物為使用、收益或法律上的處分，并可在抵押物正常使用收益的范圍內對抵押物進行事實上的處分。抵押人的上述權利“實為抵押權本質上之當然結果，且可依物權優先效力定其效力之先后，應不待法律之明文規定”。[5]471準此以解，抵押人并不因為抵押權的設定而喪失抵押物的法律上的處分權，抵押人無須等待抵押關系消滅后再轉讓抵押物，抵押權人亦不得因此而主張抵押人與第三人之間的買賣合同無效或所有權移轉無效，且在其他債權人就該抵押物申請強制執行時，抵押權人亦不得阻止其執行，而僅能就抵押物變價款主張優先受償。
第二，在承認物權的支配性以及抵押權的物權性之下，抵押權具有支配性成了符合邏輯的推論，由此而形成了抵押權支配抵押物的交換價值之學理通說。雖然有學者已對包括抵押權在內的擔保物權的“物權性”提出了質疑，[6]482[7]但筆者無意在此就抵押權乃至擔保物權的性質展開研究，僅就《物權法》第179條而言，抵押權的效力主要體現在“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”。由此可見，抵押權人對抵押物交換價值的實際支配的時點在于“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形”，而并非前述論者所稱抵押權設定后，抵押物的交換價值即讓渡給了抵押權人。交換價值是物與物之間的交換關系或比例，在交換之前只可能預測而沒有實際發生，因此，抵押權人不可能在此前支配本來不存在的東西。[8]359
第三，抵押權設定后，抵押物仍有轉讓的必要和可能。在我國信貸實踐普遍低估抵押物價值的情況下，除去貸款本息，仍有剩余，抵押人與受讓人之間仍有可能就此進行磋商談判，達到轉讓合意，以求最大限度地利用抵押物的使用價值。此時，當事人之間的轉讓價金已經考慮到了標的物之上的抵押負擔，自無所謂“一物二賣”。至于抵押人隱瞞標的物已經設定抵押的事實，最終導致轉讓價金高于標的物剩余價值的，受讓人本可以通過查詢相應登記簿而知悉標的物之上的權利負擔，從而控制交易風險但卻怠于查詢，疏于知悉，由此引發的風險自應由其承擔，而不應歸咎于抵押權人。
綜上所述，抵押權設定后，抵押人并不喪失對抵押物的處分權，抵押人處分抵押物與抵押權人的抵押權之間并無沖突，只是抵押權人在實現抵押權的條件成就時直接追及至抵押物之所在實現抵押權而已。
三、抵押權是否具有追及效力？
抵押權設定后，抵押人轉讓抵押物，抵押權人仍然可以對抵押物主張抵押權，此所謂抵押權的追及效力問題。關于《物權法》第191條是否承認抵押權的追及效力，存在不同看法。第一種觀點認為，該條并未承認抵押權的追及效力，該條第2款的文義至為清晰；[9]468第二種觀點認為，從體系解釋的角度，物權法上承認了抵押權的追及效力。《物權法》第189條第2款規定，浮動抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這一規定顯然否認了浮動抵押權人的抵押權追及效力，從而該規定構成了第191條第2款的一種例外。[10]第三種觀點認為，物權法并未正面否定抵押權有追及效力，只不過因為同意轉讓提前實現抵押權也好，代為清償也罷，均以抵押權消滅為轉讓前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]
筆者認為，《物權法》上已經承認抵押權的追及效力，主要理由如下：
第一，抵押權的追及效力是物權公示公信原則符合邏輯的推論。《物權法》第6條、第9條、第14條、第16條已就不動產物權公示、公信原則規定有明文。不動產抵押權以登記為公示方法，且登記是不動產抵押權設定并對抗第三人的要件。《物權法》第191條“對抵押權的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押權人維護自身權利則需訴諸抵押權的對抗效力，依賴抵押登記的公示作用，對抗抵押物的受讓人。”[12]244登記作為不動產抵押權的公示方法，依法具有公信力，第三人可信賴登記簿，并與登記簿載明的權利人進行交易，第三人此時的信賴應受法律和其他人的尊重。由此可見，就受讓人而言，其知道或應當知道抵押物已有擔保負擔，而仍與抵押人從事交易，其權利的保護應劣后于抵押權人，此時，依抵押權的對抗效力即可解決問題。抵押權設定在前，抵押物轉讓在后，抵押權人自可以其是在前設立的抵押權對抗抵押物的受讓人，抵押權的追及效力自屬當然之理。
第二，抵押權的追及效力是物權優先效力符合邏輯的推論。同一物上有多數能相容的物權存在時，成立在先的物權優于成立在后的物權。[13]44[14]45《物權法》第170條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。”第179條第1款規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”準此，在抵押物上先存在有抵押權人的抵押權，后有抵押物受讓人的所有權，抵押權優先受償。在《物權法》第170條之下，抵押權的優先受償性只受法律特別規定的限制，第170條所定“法律另有規定的情形”并不包括《物權法》第191條，而主要包括：特定情形下未清償的職工債權(企業《破產法》第109條)；建筑工程承包人的優先受償權(《合同法》第286條)；船舶、航空器優先權(《海商法》第22條、第25條、《民用航空法》第19條、第22條)；擔保財產承租人的優先購買權(《物權法》第190條)；特定情形下的國家稅收債權(《稅收征收管理法》第45條、第46條)、劃撥土地出讓金收取權(《擔保法》第56條)、被執行人的基本生存權(《民事訴訟法》第220條)、司法費用的優先權(《民用航空法》第21條)。[15]299同時，第189條第2款又特別規定了抵押權無追及效力的例外情形，從另一個角度證成了抵押權追及效力的一般性。
第三，就《物權法》第191條的文義而言，尚無法得出抵押權無追及效力的結論。該條第1款明確規定了抵押權人同意轉讓抵押物時抵押權的效力及于抵押物的轉讓價金，此時，自無所謂追及效力可言。該條第2款但書規定“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，如果沒有抵押權在已經轉讓的抵押物上的繼續存在，亦即抵押權沒有追及效力，又何來受讓人代為清償債務從而消滅抵押權？反而推之，抵押權必有追及效力。
第四，我國相關規范已經承認了抵押物轉讓時抵押權的追及效力。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條規定：“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權”；《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。”由此可見，即使抵押物被法院采取強制措施，抵押權人仍可依法追及至抵押物，并享有優先受償權。舉重若輕，抵押物被強制轉讓時，抵押權尚有追及效力，抵押物被協議轉讓時，抵押權亦應有追及效力。也就是說，抵押物被強制轉讓當屬轉讓之一種，本著相同情況作同一處理的基本法治原則，抵押物合意轉讓時亦應作相同的解釋。
綜上，抵押權具有追及效力，這也是物權追及效力符合邏輯的推論（雖然學說上對物權是否具有獨立的追及效力尚存爭議，但物權具有追及效力應無爭議。）。抵押權的追及效力表現為“不論抵押物的所在，追及抵押物的交換價值而優先受償”。[16]498
四、抵押物轉讓時，抵押權人同意有何法律意義？
《物權法》第191條第2款規定，未取得抵押權人的同意，不得轉讓。值得注意的是，這里回避了轉讓效力問題，[17]學者間就抵押權人同意的法律意義見解紛呈。第一種觀點認為，第191條第2款屬于效力性規定，違反此款轉讓抵押物的，合同無效，[18]118[9]467或處分行為無效。[19]第二種觀點認為，“對此，我們顯然不能將其解釋為有效。那么，是否可以認為，抵押人違反本規定轉讓抵押物的行為無效呢？從理論上說，這樣解釋并非不可行，但考慮到本條規定抵押人轉讓抵押物需經抵押權人同意，將其解釋為未發生效力更為恰當。”[17]第三種觀點認為，“第191條并沒有明文規定抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的行為無效，在解釋和適用該條文時，也不應當認為抵押人轉讓抵押財產的行為無效。”[20]291
筆者贊成第三種觀點。
第一，就《物權法》第191條兩款之間的關系而言，第1款規定的是抵押權人同意轉讓的情形；第2款規定的是抵押權人未同意轉讓的情形。就抵押權人同意轉讓者，抵押人經抵押權人同意可以轉讓抵押財產，受讓人取得無抵押負擔的所有權；同時堅持物上代位（也有學者認為，本款僅僅只是對抵押人法定義務的規定，并不能當然解釋為抵押權人的物上代位權。參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社2009年版，第181頁。但筆者認為，轉讓價金與《物權法》第174條所規定的保險金、賠償金或補償金等代位物并無二致，均是在抵押物不存在(抵押權人同意轉讓后，受讓人取得無抵押負擔的抵押物的所有權，抵押物對于抵押人而言即不存在)的情況下保障抵押人的權利的手段。），抵押人“應當將所得價款提前清償或者進行提存”，并未損及抵押權人的利益，又兼顧了買受人的交易安全，很好地實現了三方利益之平衡（不過，也有學者對此提出了不同觀點，認為本款提前清償的規定使抵押人喪失期限利益；提存的規定造成抵押人的資金閑置，浪費社會資源。參見本文參考文獻[21]第505頁。）。[15]299在抵押權人同意轉讓的情況下，物上代位即足以保護抵押權人的利益，自無須借道于抵押權的追及效力。就抵押權人未同意轉讓的情形，抵押人與受讓人之間的轉讓行為自不得使受讓人取得無抵押負擔的所有權，此時，受讓人也不能依《物權法》第106條規定的善意取得制度主張其已取得無權利負擔的所有權，抵押權人自得依抵押權的追及效力向受讓人主張抵押權，但為維護抵押物受讓人的利益，受讓人亦可在抵押權人向其主張抵押權時代為清償主債務而涂銷抵押物上的擔保負擔，取得抵押物所有權。“追及效力可以有力地保障抵押權人的利益，滌除權制度實現了對買受人權益的保護，從而實現抵押權人與買受人之間的利益平衡。”[15]299－30
第二，將《物權法》第191條第2款解釋為效力性規定，抵押權人的同意界定為抵押人轉讓抵押物的前提條件，損害了抵押人作為所有人的處分權。抵押權設定后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，已如前述。抵押人與受讓人之間的轉讓行為本屬抵押人行使處分權的正當行為，如缺乏抵押權人的意思表示，則抵押物轉讓不生合意，必然以抵押權人的意志左右所有人自由處分，違背了所有權人可以自由處分所有物的應有之義。[11]“一個正常的經濟制度下，財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的，也是財產權名副其實甚至增值的前提和表現。”[21]503同時，在抵押物價值小于擔保債權時，理性的受讓人絕對不會代位清償擔保債權而消滅抵押權，如將抵押權人的同意理解為抵押物轉讓的前提，此時，抵押物的轉讓完全取決于抵押權人的意志。在抵押權人不同意的情況下，抵押物幾無轉讓的可能。
第三，將《物權法》第191條第2款解釋為效力性規定實際上是建立在一個基本前提之上的：抵押物轉讓必然會影響抵押權的行使，損及抵押權人的利益，因此，其轉讓必須經抵押人同意。[17]實際上，抵押權設定后，抵押權人所注重的并不是抵押物的轉讓，而是抵押物的價值是否有貶損之虞。因為抵押是典型的物的信用，抵押物價值的變化影響著抵押權最終的實現，而抵押物的轉讓并不當然影響抵押權的作用，只是被請求實現抵押權的對象不同而已。未經抵押權人同意時，將抵押物轉讓行為認定為無效相對于認定為有效并無效果上的優勢。[2]171在抵押權人的角度，轉讓行為有效抑或無效并無實質上的區別，客觀上都表現為抵押權人可就抵押物主張抵押權；從受讓人的角度，轉讓行為有效抑或無效也無實質上的差別：在主債權未獲充分清償的情況下，抵押物均可被抵押權人追奪。
綜上，抵押權人的同意僅僅是抵押物不受抵押權追及之要件，并不構成對抵押物轉讓行為效力的獨立影響。抵押權人同意轉讓時，在第191條第1款之下，受讓人取得的是無抵押負擔的抵押物的所有權；未經抵押權人同意時，在第191條第2款之下，轉讓行為并不因此而無效，只是受讓人所取得的是有抵押負擔的抵押物的所有權，在物權公示公信原則之下，受讓人知道或應當知道抵押物上存在擔保負擔而仍愿意受讓，自應受抵押物之上既有擔保負擔的約束。
五、《物權法》第191條第2款是否規定了受讓人的滌除權？
抵押權追及效力的承認無疑強化了對抵押權人的保護，也無疑減損了受讓人對抵押物的所有權，[22]521抵押物的受讓人如何對抗抵押權的行使，國外立法例規定有四種辦法：其一，瑕疵擔保請求權。抵押物受讓人可以依照權利瑕疵擔保，請求抵押物的出賣人除去抵押權，即善意第三人享有權利瑕疵擔保請求權。[23]190其二，代位清償或替代清償。抵押物受讓人可代替主債務人向抵押權人清償全部債務，通過消滅主債權的方式消滅抵押權。[2]166其三，代價清償。抵押物受讓人經抵押權人的請求以其受讓抵押物的代價(代價金)向抵押權人清償；[1]173其四，滌除權。抵押物受讓人估定抵押物的價值，并以此向抵押權人清償，從而使抵押權消滅的權利（參見[日]我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第345頁。2003年7月日本對其擔保法進行了修改，以往在修改前的民法中有爭議的滌除制度(修改前的《民法》第381條)的名稱被改為“抵押權消滅請求”，可以提出抵押權消滅請求的只限于取得了抵押不動產所有權的第三人(新《民法》第378、379條)。參見[日]湯淺道男：《日本擔保法制度改革的動向》，渠濤主編：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又譯，法律出版社2004版，第219－220頁。）。
有學者認為，《物權法》第191條規定了滌除權制度；[24]572－573也有學者對此提出不同意見，受讓人是必須在代為清償債務消滅抵押權后，抵押人方可轉讓抵押物。這種規定更像一種義務的賦予，而非權利的授予，因此這種所謂的權利并非真正意義上的滌除權。[25]
筆者認為，這里首先需要厘清的是滌除權以及代位清償之間的區別，就前引滌除權的概念，我國法上自無所謂滌除權的規定，相關論述實際上說明的是代位清償，因為第191條第2款的表述是“代為清償債務消滅抵押權”。代位清償制度“一般來講抵押權人通常是不選用的，當不動產抵押的債權額大幅度上升時，根據拍賣得到受償，當債權額下降時，在代位償還中收回債權也是不能預料的。所以，抵押權人，在拍賣幾乎不能期待滿足的情況下，想用這種價格來滿足的時候才被使用”。[1]173而滌除權則是挑戰抵押權人的制度，一方面，買受人有機會取得無負擔之標的物；抵押權人也可以滌除價不合理為由，拒絕買受人的不合理低價滌除；另一方面，滌除權關于增價拍賣的規定，既可以防止買受人以不合理低價滌除，又可以防止抵押權人濫用拍賣申請權。有學者據此認為滌除權是最為合理的制度。[26]
筆者不以為然。就前文所述，在未經抵押權人同意的情況下，受讓人所取得的是附抵押負擔的抵押物的所有權，對于受讓人而言，其欲取得清潔的、完全的所有權，自是需要清償抵押物所擔保的債務以涂銷其上的權利負擔。如仍需要按滌除權模式支付抵押物價值，在我國通常在抵押權設定時均低估抵押物價值的情況下，就意味著受讓人需在清償擔保債務之外再行支付抵押物價值超過擔保債務的部分，顯然不利于受讓人利益的保護。就抵押物的轉讓，受讓人可能已經支付以下款項：第一，受讓人不知道抵押負擔情形下抵押物的交換價值；第二，受讓人知道抵押負擔及情形下抵押物超過擔保債務的價值。無論屬于上述哪種情形，要求受讓人清償擔保債務之外的款項，均對受讓人不利。
應當注意的是，抵押物受讓人的代位清償，是法律賦予其的一種保全自己權利的權利，而非義務。如果抵押物的價值小于擔保債權時，受讓人完全可以不行使代位清償權，但由抵押權人行使抵押權(追及)即可。
六、結語
在解讀《物權法》第191條時，大量的論述均集中于抵押物的自由轉讓將損及抵押權人的利益，并認為堅持抵押權的追及效力將破壞抵押物受讓人的交易安全。這實際上是關注了問題的一面，但卻忽視了另一面。在由物債兩分而構建的民法體系之下，否認抵押權的追及效力，限制抵押物的流轉，貌似保護了抵押權人和抵押物受讓人的利益，保護了受讓人的交易安全，但不可否認的是，否認抵押權追及效力本身，也否定了抵押權的優先受償性在抵押物轉讓中的應有內涵，違背了“物盡其用”的立法宗旨，破壞了由物權公示公信原則所構建起來的交易秩序，從另一個方面損及了交易的安全。由此看來，唯有在體系解釋、利益衡量解釋等多種解釋方法的合力之下，才能合理地破解《物權法》第191條之謎，還抵押物轉讓規則的應有內容。
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