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    民法典的溯及力精選(九篇)
    
					
    
						
					
    
				
    
				 
     
    前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的溯及力主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
     
    第1篇：民法典的溯及力范文
     
     內容提要: 國內理論對合同解除的法律效果側重于論證解除有無溯及力。但實際上，意大利等傳統堅持溯及力原則的國家也正出現漸漸淡化溯及力概念本義的趨勢。主導解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通過明確具體的返還制度，保護合同雙方的利益平衡。
     
     一、理論現狀
     
     關于合同解除法律效果，我國合同法第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”對該法條的具體適用，我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進行討論，并形成兩種針鋒相對的觀點：“直接效果說” 認為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權{1}；“折衷說”則否認解除具有溯及力，并由此認為解除的法律效果為對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，對于已經履行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務{2}。聯系到對前述法條的具體適用上，引出的爭議焦點問題為返還請求權的性質[1]以及“其他補救措施”的內涵等[2]。兩種學說盡管對法條的理解方式不同，但似乎都認可解除后的結算和清算條款的繼續存在，解除后雙方返還請求權之間的同時履行抗辯權的適用，以及解除后守約方的損害賠償請求權不受解除影響{3}。這一學說爭議，似乎也是對國際層面的現代合同立法，尤其是德國新債法改革中解除制度相關內容的變更的一種本國回應[3]。Www..COm
     
     如果說，通過上述爭論，人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認識的話，同樣也不可否認，正因為合同法第九十七條規定的過于原則，學者們的“解答”并不能完全消除理論和實務界對合同解除法律效果的種種“疑問”[4]。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。
     
     比較法的經驗告訴我們，任何法律制度，在一定意義上說，都是歷史沿革的產物。其沿革，也常常是內在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環境的理論演繹，即使能夠“自圓其說”，但最終也將喪失生命力。換句話說，如果我們只關注解除制度發展的歷史“終點”，作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創新”，多少就有些蒼白無力之嫌。
     
     在這樣的背景下，對支持溯及力說的傳統國家意大利法的相關學習，了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用，以及當前理論實踐對他國和國際上無溯及力立法的回應，無疑都有著重要的研究價值。
     
     二、意大利法中合同解除及其法律效果規定的體系安排
     
     在對意大利法上合同解除效果相關問題進行具體分析之前，有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。
     
     眾所周知，古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規定。這不僅僅因為羅馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當時的交易方式的簡單（主要是物的即時交易）以及對債權人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟方式的存在，尤其是“所有權在交付價金后才轉移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟方式的需要{4}。
     
     1865年的意大利民法典第1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內容，并規定：“雙務合同中，一方在其債務不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件。”但直到1942年新的意大利民法典問世，解除才作為一項基本制度被確立下來。
     
     現行意大利民法典第1372條第1款規定，“合同在當事人之間具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規定了對價給付合同法律關系解除的三種方式：不履行解除（第1453-1462條）、事后不能的解除（第1463-1466條）和過重負擔解除（第1467-1469條）。此三種解除的共同點正是第1458條對解除的效力的規定：“合同因不履行而解除在當事人之間具有溯及力，但持續履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴展到已經完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權利，但對申請解除進行的登記的效力除外。”
     
     通說認為，從對解除的規定局限于對價給付合同這一點上可以看出，解除制度的法律基礎在于維持合同之債的功能牽連性（sinallagma funzionale) ,以確保合同當事人之間在合同履行過程中的平衡關系{5}。
     
     三、如何理解意大利法第1458條中“溯及力”的概念
     
     解除“溯及力”概念的產生，與人們對違約解除的認識是分不開的。正如前面指出，法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了違約可以作為雙務合同的默示解除條件的理念。在此基礎上，一旦符合解除條件，合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此，意大利法上對合同解除具有溯及力的質疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質區別的認識越來越清晰，這種質疑得以進一步升華。到了1942年意大利民法典制定時期，部分權威學者直接提出解除不應具有溯及力。因為不然的話，很難理解對（履行利益）的損害賠償以及對第三人的既得權利的保護{6}。
     
     意大利現行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認為，合同解除不再需要假借于對合同當事人（默示）意思的解釋；在合同利益無法實現或極可能無法實現的情況下，法律應當直接對當事人從合同中脫離出來的利益進行保護。那么，在這種情況下，立法者為何規定解除在當事人之間仍然具有溯及力呢？
     
     1．第1458條（以下如無特別說明，均指意大利民法典中的條文）規定的“溯及力”具有物權效力還是債權效力？
     
     根據第1458條規定，解除不得損害第三人取得的權利。學者普遍認為，這一規定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止爭的作用，說明了解除不具有“絕對的溯及力”，而只是具有“相對的（也即當事人之間的）溯及力”{7}。但在當事人之間，溯及力的概念又如何理解呢？
     
     一種觀點認為，解除后的溯及力具有“債權效力”，即一旦合同解除，取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務關系{8}；相反的觀點則認為溯及力具有“物權效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復對物的所有權{9}。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例，兩種學說存在著根本的區別。依據第一種觀點，出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權的話，這種所有權的取得即使不進行公示，同樣可以對抗出賣人。因為，直到出賣人重新獲得物的所有權為止，買受人依然是該物的所有權人。而基于后一種學說，由于出賣人在合同解除時起就自動回復成為物的所有權人，同時基于第1458條第2款的規定，一旦對申請解除的訴訟請求進行了登記，就可以對抗第三人。那么，根據意大利民法典中登記制度的規定，除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記，否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護了{10}。
     
     同時，一旦承認溯及力具有“物權效力”，返還請求權人只要證明其是合同成立前標的物的所有權人的話，就可以直接行使物的返還請求權（azione dirivendicazione)。對此請求權的唯一限制正是第1458條第2款對第三人保護的規定{11}。
     
     第二種觀點在意大利獲得更多的支持，其理由也很簡單：根據合意主義的原則，合同一經成立，物的所有權原則上就實現了移轉。如果承認溯及力的本意在于消除 “基于合同產生的法律效力”的話，那么，顯然在意大利法的語境下，溯及力能消除的不僅是合同產生的債的效力，同樣還包括其產生的物的效力。
     
     2．第1458條規定的“溯及力”和第2033條及以下規定的非債清償制度的關系。
     
     合同解除后，一旦當事人一方或者雙方已經履行或者部分履行了給付，那么由此產生的返還義務的具體內容是什么呢？一旦實物返還無法實現或者特定物發生了移轉的情況下，返還應該如何實現呢？債權人和債務人的返還請求權的性質和返還范圍相同嗎？
     
     與德國法的規定不同，意大利法上對合同解除后的返還義務并沒有專門的立法規定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少數觀點認為，基于第1458條的規定，一旦合同解除，基于溯及力的規定，當事人雙方都將回復到合同成立時的狀況，所有已經完成的給付或部分給付都必須返還，還應該計算從給付之日起標的物產生的孳息或利息{12}。但通說認為，在合同解除后，基于溯及力，合同產生的財產移轉失去法律上的原因，可以通過第2033條及以下規定的客觀非債清償制度要求返還（屬于廣義的不當得利請求權的范疇）。其理由有：
     
     探究立法者的意圖可以發現，非債給付制度的設立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進行規定說明了立法者希望對財產返還制度進行統一化、簡單化的處理；
     
     一旦解除合同后，說明當事人希望從合同關系中解脫出來。既然合同不復存在，當事人之間的返還關系就不是基于合同，而是基于法律的規定（非債清償制度）；
     
     第1422條（合同無效）和第1463條（事后不能的解除）中都明確提到了適用非債清償制度，暗示了所有財產移轉失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度；
     
     少數派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能，特別是標的物意外滅失后的風險承擔問題[5]。
     
     需要補充的是，非債清償的適用與意大利法中承認財產移轉有因性原則是分不開的[6]。在溯及力的作用下，原來財產得以移轉的原因也溯及地視為不復存在，“非債”給付的返還就成了必然。
     
     正因為上述體系化解釋得出的結論，后說在現行司法實踐中幾乎得到一致支持[7]。同時，在這種觀點的影響下，意大利法上，解除之訴和非債清償的返還之訴是互相獨立的訴訟請求。如果當事人沒有提出后者的話，法官不能直接判決返還[8]。不過，在民法典中同樣也規定了一些例外情況，如第1479條中規定了關于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規定的物的瑕疵導致合同解除時的返還，此時顯然不適用非債清償制度來調整，在此不-一贅述。
     
     3．補充：非債給付制度的具體內容。
     
     那么，意大利法上對非債清償制度又是如何規定的呢？
     
     非債清償是指不存在債務而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權進行的給付；后者是指錯誤地以為是自己的債務而履行了他人的債務。需要提醒的是，意大利民法典中還在第2041條和第2042條規定了不當得利之訴。但與德國法不同，不當得利之訴的規定在意大利法上屬于封閉性、輔條文，旨在解決實踐中出現的其他不能納人非債給付制度解決的情況[9]。
     
     解除后的返還則屬于客觀非債清償的適用范疇。具體內容上：
     
     對于孳息的返還問題，第2033條規定，不存在義務而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的，則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。
     
     對物的滅失、減損問題，同樣需要區別接受給付者是善意的還是惡意的。根據第2037條的規定，前者情況下，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內，承擔物的滅失或減損的責任；后者情況下，如果物發生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補償。
     
     對于受領物的轉讓規定于第2038條：善意取得給付標的物的人，在知道負有返還義務之前將該物轉讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉讓人的權利。如果是無償轉讓的情況，第三人在其得利范圍內對非債給付人返還；如果惡意轉讓或者在知道負有返還義務后轉讓獲得物的人，負有實物返還或者相應價值補償的義務。非債給付人可以請求轉讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內對非債給付人返還。
     
     實踐中，對作為之債給付的返還問題，存在兩種針鋒相對的觀點。一種認為可以提起非債清償之訴{13}，一種認為是不當得利之訴{14}。這種分歧產生的原因在于傳統法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯系在一起。但在實踐的具體應用上，兩種學說的差別不大。即對作為之債的返還進行的金錢衡量標準往往考慮客觀的市場標準，同時參考這種給付給債權人帶來的實際收益。比如，一項錯誤的醫療手術可能不能得到任何返還，因為對債權人來說，其不僅沒有從中受益，反而帶來了傷害{15}。
     
     由于返還請求權的基礎都不是原合同，而是依據法律對非債給付的規定，所以兩個請求權之間不存在牽連關系。因此，實踐中，任何一方不能以對方沒有返還為理由，對自己的返還之債提出“不履行的抗辯（第1460條）”[10]。
     
     4．物的返還請求權與基于非債清償的返還請求權可以并存嗎？
     
     我們前面提到，在意大利法上，返還請求權人如果是給付標的物的原所有權人的話，可以提起物的所有權返還之訴，而其同時也可以提出非債清償之訴，但是，嚴格說來，非債清償之訴的前提應該是給付的完成，即目的物的所有權發生了移轉，而所有權返還之訴的前提應該是物的所有權依然在原給付人處的話，兩個訴訟請求之間會不會產生沖突呢[11]？
     
     這樣一種困惑其實早在1865年的民法典時期就產生了。理論界曾經討論過在合同無效或者解除情況下，是否可以適用1865年民法典中第1145-1150 條規定的非債清償之訴。產生這一困惑的主要原因是：一方面，對非債的清償是否產生權利移轉的效力存在爭議。另一方面，假如將非債清償之訴 (condictio indebiti）看成是因為給付原因不存在而導致給付無效之訴時[12]，可能產生以下問題：一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質，可能導致與所有權返還之訴的重合；二是對通過非債清償之訴，非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。
     
     另外，上文提到，根據現行意大利民法典第1458條第2款規定，解除不得損害第三人取得的權利，沒有區分第三人的善、惡意，也沒有區分第三人是有償還是無償取得的財產。第三人取得權利的唯一要求是其權利登記在解除權人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿易安全的需要。但我們剛剛也提到，在非債清償制度中，第三人的權利的保護不僅受到了出讓人對返還義務的認知情況的影響，還取決于第三人的權利取得是有償還是無償的。根據第2038條的規定，前者情況下，第三人對非債給付人應該支付對價，而在后者情況下，第三人僅僅需要在受益范圍內作出補償。第1458條和第2038條的規定之間存在矛盾嗎？
     
     意大利傳統觀點對此的解釋是：現行法上的非債清償之訴的一種對人性質的救濟方式，僅僅調整給付人（solvens）和受領人（accipiens）之間的法律關系，而對第三人的權利不產生影響。針對第2038條的規定，學者的解釋是，在存在有償轉讓的情況下，給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領人對第三人的權利，屬于第1203規定的法定代位的一種形式；而在無償轉讓的情況下第三人對給付人的補償則屬于禁止不當得利基本原則的一種體現[13]。
     
     另外，在不主張物權行為獨立性原則的意大利法上，基于解除的溯及力，解除權人可以根據所有權請求標的物的返還。因此，實際上，相對于所有權返還之訴來說，非債清償之訴僅僅具有選擇性和補充性功能。選擇性功能是指解除權人可以在兩種訴求中作出選擇；補充性功能是指在用他人的財產履行給付（第1192條）或者在物的流通過程中導致所有權發生不能回復的變動的情況下，解除權人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此，有學者補充說，第1458條對解除溯及力不能影響第三人的權利的規定，恰恰印證了解除權人可以行使所有權返還之訴（只不過受到了第1458條第2款規定的限制）。因為，如果解除權人只能行使具有對人性質的非債清償之訴的話，第1458條第2款就顯然多余了。因為第三人的既得權利將不存在受到侵害的可能[14]。
     
     5．第1458條規定的“溯及力”與第1453條的規定的損害賠償請求權的關系。
     
     學理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下，“溯及力”與解除權人的損害賠償請求權之間的關系{16}。
     
     根據第1453條第1款的規定，在對價給付合同中，一方當事人不履行義務時，他方當事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責任。法條沒有明確在這種情況下，損害賠償是指履行利益還是信賴利益。
     
     在展開具體分析之前，有必要明確一下履行利益和信賴利益在意大利法上的具體定義。履行利益是指合同正常履行可以實現的利益，對此的賠償范圍包括了可得利益（lucro cessante）和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下，債權人能夠取得的財產凈增長。除非債權人能夠證明受到更大的損失，原則上履行利益損害的計算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應該或者已經完成的給付之間的市場價比較來實現的。而所受損害是指遭受的財產減少，包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產生的費用。信賴利益則是指信賴合同有效而產生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益，以及可能訂立其他合同的機會等，后者包括訂立合同的準備費用等{17}。
     
     通說認為，合同被判定解除后，雙方當事人都可以根據非債清償制度請求對已經完成的給付的返還，在此基礎上，債權人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償{18}。其主要理論基礎可以歸納為：
     
     法律賦予債權人履行之訴和解除之訴兩種救濟方式和損害賠償救濟并存。既然在履行之訴的目的是保護債權人的履行利益，沒必要認為在解除的情況下，其保護的利益是不同的。另外，第1453條中強調“在任何情況下”不影響損害賠償責任。而在1865年意大利民法典第1165條第2款中，立法者用到的詞匯是無論債權人選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”。現行民法典中的用詞調整為“在任何情況下”不影響損害賠償責任，似乎更進一步明確了賠償履行利益損害的說法。
     
     從體系解釋上看，第1453條中規定的損害賠償規定是第1218條合同責任的一般規定在對價給付合同中的特殊體現。而第1518條確定買賣合同解除賠償的一般規定中，確定了在對合同約定價和應當交付當地當日的市場價的差額進行賠償的基本標準，進一步體現了“賠償履行利益說”。
     
     解除能夠消除合同產生的效力，但不能消除不履行帶來的損害后果；而“信賴利益說”不能充分保護債權人的利益。
     
     當然，也有少數學者對“賠償履行利益說”提出質疑。早期的學者更多地強調損害賠償和溯及力概念之間的矛盾{19}。但這種學說隨著1942年民法典中第 1453條的進一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學者則是從解除的功能僅僅在于保護雙方的對價平衡關系的角度出發，認為“賠償履行利益說”可能導致對債權人的過度保護，使得違約解除帶上了懲罰債務人的色彩{20}。但這種學說同樣遭到了嚴厲的批判。權威學者認為，對債權人來說，通過請求返還，可以從 “質”的角度取回自身已經完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象；通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付），即通過賠償履行利益，使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經濟利益。因此，解除后債權人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理{21}。
     
     當然，實踐中也不排除債權人可以不選擇賠償履行利益，而僅僅要求對信賴利益要求賠償。只不過不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴利益。因為這樣會使得債權人取得比合同履行更多的利益，而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持{22}。需要補充的是，兩種賠償的請求權基礎也是不一樣的。民法典中第1453條規定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認為指的是履行利益賠償。而信賴利益賠償的請求權基礎則是違反了第1375條的誠信原則的規定{23}。
     
     6．解除后原債務擔保條款的效力。
     
     對于解除后原來擔保合同義務履行的相關條款是否仍然有效的問題，實踐中存在兩種基本觀點。一種認為，主債務關系的消滅將導致從債務關系同樣消滅，除非當事人明確約定對解除后的返還義務以及損害賠償義務同樣承擔擔保責任{24}；另一種觀點則認為不需要當事人的明確約定，對原債務履行的擔保同樣延伸到解除后的返還義務和損害賠償義務{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于認為解除只是消滅了當事人之間存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的內容，因為有些條款的存在恰恰是為了在原合同關系產生危機的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等{26}。
     
     7.小結。
     
     通過上文的簡要分析可以看出，盡管意大利民法典第1458條的規定，尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當原則，但通過對該條文的體系解釋，尤其是存在著非債清償制度的補充，大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。
     
     另一方面，同樣也不能忽視，從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念，顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關系回復到合同訂立前的狀態”。不僅僅是因為這種回復在實踐中可能很難操作（尤其是在存在物的滅失和轉讓于第三人的情況下），同時也是因為違約解除情況下對債權人利益保護的需要，客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔保條款等的兼容。這實際上也意味著溯及力的真正發揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務上。
     
     四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰
     
     在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點作了基本描述的基礎上，下面我們將對近年來，特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現出來的“無溯及力”傾向，意大利法學界作出的反應進行進一步的論述。需要指出的是，直至今日，司法實踐中基本延續了以往的傳統做法，尤其是對解除后當事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點，基本上沒有發生太大的動搖{27}。
     
     但學術界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質疑，由此基本形成了三種觀點：一種認為應當修改立法，完全拋棄解除具有溯及力的理念{28}；另一種則認為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產物，不應而且不能對溯及力原則加以變動{29}；其他觀點企圖調和前兩種思路之間的矛盾，即一方面堅持溯及力說，但認為在某些情況下（即使不是繼續性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規定。
     
     1．解除具有溯及力原則產生的主要問題。
     
     正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客觀結果是導致在對解除后的返還上，解除權人和解除相對人都可以根據非債清償之訴要求返還。但實際上，如果我們仔細分析前述非債清償之訴的具體內容就可以發現，該制度中必須區分善、惡意的規定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當事人在接受給付時的主觀心理狀態，這在當事人之間本沒有任何合同關系的情況下或許可以理解，但合同有效存在的情況下，受領人接受給付是基于合同產生的合法的效力。那么，嚴格講來，當事人從接受給付到合同解除時為止，一直都應該被認為是善意的。那么，這樣的話，根據上面提到的非債清償制度的具體規定，實際上等于弱化了對給付人的保護。后文的分析可以發現，法律界對此作出的種種理論調整，結果都很難盡如人意{31}。
     
     更為主要的是，在根據溯及力對返還適用非債給付制度的情況下，合同雙方的返還義務是互相獨立的，這顯然也和前面提到的解除保護的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因為如果要與功能牽連說相吻合的話，似乎在解除后雙方的返還義務之間也應該存在著這種牽連關系。這樣，至少應該允許負有返還義務的一方可以對另一方不履行相應的返還義務作出抗辯。另外，后面我們將會提到，在物的滅失、減損的情況下，如果堅持雙方的返還義務之間不存在聯系，很可能導致一方在對方不能返還的情況下，自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理{32}。
     
     具體來說：
     
     (1)孳息的返還問題。
     
     正如前文提到，意大利傳統法上對孳息和利息的返還適用第2033條的規定。但問題在于如何區分接受給付者的善惡意。
     
     對此，有學者建議將其中的善意者和非違約方對等起來，而將惡意者則和違約方對等起來{33}。但這種學說遭到了很多異議。首先，非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情，而對違約和不違約的評價卻涉及當事人的行為標準。同時，違約的事實發生在接受給付后的話，不能“溯及”地認定為當事人在接受給付時就存在惡意{34}。更為主要的是，根據這個標準，非違約方在解除合同時，不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息，還可以保留對方給付的孳息，甚至還可以根據法律要求履行利益賠償的話，顯然將獲得比實際履行更多的收益。
     
     另外也有學者提出，在這種情況下，不適用第2033條的規定區別善惡意，而是依據第2038條中“當事人對返還義務是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標準{35}。對違約方來說，其從違約時或者根據客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時，應該判斷為明知返還義務；對違約方來說，其明知返還義務的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發生的事實時。合同雙方只可以保留在知道返還義務之前的孳息或利息。其還建議將該標準用于后面提到的標的物風險承擔問題上。但這個標準同樣受到了批判。首先，既然在第2033條立法者提到善、惡意標準，而在第2038條立法者提出不同的標準，說明立法者對此兩種情況下的返還義務作了不同的價值評價，沒有理由嫁接第2038條的標準適用于對孳息、利息的返還。同時，在具體適用該標準上也同樣存在困難。比如，即使違約方明知自己違約的事實，也不能等同于認為其明知有返還的義務，因為至少他不能肯定對方選擇解除還是要求履行。
     
     近年來的理論界主流觀點是當事人雙方從接受給付一刻起，都存在著返還給付已經孳息、利息的義務。在此基礎上，非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學說顯然放棄了對第2033條規定的應用，而從解除作為一種保護對價給付牽連關系救濟方式的本質出發，直接調整當事人之間的返還義務的內容{36}。
     
     (2)金錢給付的返還問題。
     
     在對金錢給付的返還問題上，除上面提到的利息的返還外，另一個重要問題是是否需要在返還時，考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學說認為在違約解除的情況下，返還的目的在于使得債權人能夠恢復到合同訂立時的狀態（依據溯及力），與賠償損害一樣，都應該具有賠償性質[15]。這種學說基本被淘汰，因為一般認為，當事人雙方的返還義務應該是性質同等的，而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決{37}。另一種學說則認為，通貨膨脹因素帶來的損失應該不能納入到返還請求中考慮，而應該納入到損害賠償請求權中，債權人還可以通過舉證，來證明自己存在更高數額的實際損失。兩種學說的區別在于前者情況下，通貨膨脹的損失已經直接納入返還的范圍中考慮，甚至不需要證明當事人是否存在過錯，而在賠償制度下，能否賠償還要看當事人是否存在過錯 {38}。還有一種學說認為，將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內也是不正確的。因此，民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償，而金錢貶值應該屬于信賴利益賠償范圍。既然通過履行利益賠償，債權人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益（注：在合同得到正確履行時是債權人承擔通貨膨脹因素帶來的損失），如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益，就顯得不合理了。前面第一部分已經提到，兩種利益的賠償不能并存。根據這種學說，只有在解除之日以后，返還的責任實際產生時起，才可以考慮通貨膨脹的賠償問題{39}。
     
     (3)用益的返還問題。
     
     從接受給付到解除期間，可能會產生當事人對根據原合同接受的給付進行用益的問題。對此用益的返還問題，除部分學者主張根據損害賠償之訴請求賠償外，通說認為，該部分用益與給付的孳息、利益一樣，屬于返還請求權包括的內容。既然解除后，已經完成的給付失去了存在的基礎，那么，這種用益與給付的孳息、利益一樣，也同樣失去了存在的基礎。債權人對這部分用益提出要求，并不是基于對方的違約造成了損害，而是基于返還請求權。但有意思的是，在具體計算應該返還的價額時，實踐中常常不直接適用第2033條的規定，而依據對該物的用益進行客觀市場評價為標準。例如，對不動產買賣合同解除后對占用該不動產帶來的收益，常常在計算返還數量時參考市場上該類不動產的租賃合同的租金{40}。
     
     (4）添附、改良的返還問題。
     
     對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題，根據傳統觀點，同樣適用非債清償制度調整。根據第2040條，對花費和改良的補償適用第1149-1152條對占有人的補償的規定，并需要區分占有人的善意和惡意。限于篇幅，在此不加以細述[16]。而對于添附問題，則適用第936條的規定，同樣也要根據作出添附者是善意或者惡意作出區別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務為評價善意或者惡意的標準。但這種做法同樣受到了質疑。一種權威觀點認為，在添附問題上，返還規則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下，可以擴張適用第1479條第3款關于買賣他人之物的解除后返還的規定，即非違約方應該有權返還對物必要的和有益的花費{41}。
     
     (5)返還標的物滅失或者轉讓或者減損。
     
     關于標的物滅失、轉讓或者減損問題，除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外，不少學者對適用非債清償制度提出了不少質疑。
     
     首先，有學者認為{42}，在返還物無法實際返還的情況下，甚至可以直接剝奪解除權人的解除權。這種觀點主要來源于第1492條第3款的因物的瑕疵而解除合同時的規定。根據該條規定的內容，當非違約方已經充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因為意外滅失的情況下，非違約方只享有減價的權利[17]。
     
     但更多的學者認為，除非法律作出特別的規定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權的放棄，能否返還不應該成為合同能否解除的條件。因此，即使不能實物返還，同樣可以價額補償的方式返還{43}。但現實的問題是，在解除合同后，適用非債清償制度的規定同樣不甚合理。正如前文提出，如果說當事人雙方在合同解除之前接受給付時都應該是善意的話，顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因為根據第2037條的規定，即使是因為善意者的行為導致的滅失，同樣只需要在受益范圍內返還。而如果根據“違約方即惡意方，非違約方為善意方”的標準，似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔風險。而非違約一方，基于對方不履行合同的事實，可以轉嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務是否知情作為衡量返還義務的標準同樣很困難。因為如果適用該標準，則在知道返還義務之前任何一方僅在受益范圍內負責，而隨后則需全額補償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外，這種處理對解除權人來說也不甚合理。因為從提出解除的申請到法院正式判決解除期間的風險將由他承擔，而這又與訴訟法上“訴訟程序不應該影響原告的權利”的原則相違背{44}。還有學者提議采納德國法上不當得利返還中的“余額理論”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返還接受的全部給付，而只是補償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點在意大利法上找不到對應的法條基礎。更主要的是在于該理論針對的是不當得利領域內的問題，有學者相應地指出，在合同解除后的返還義務之間同樣應該存在返還上的牽連關系，所以根本不必借助“余額理論”{45}。
     
     這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發找答案。因為根據“物主承擔風險（res peritdomino)”的原則，似乎物的滅失的風險隨著溯及力的作用，將自動而且必然回復到了返還權利人身上。以買賣車輛為例，如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞，賣方始終將承擔風險，并且需要返還所有價款給買方。
     
     對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是，最近學者的研究發現，盡管在司法實踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調整返還物的滅失和減損問題，但在具體的返還上，實際上常常參考該物的客觀市場價（而不是合同中約定的價款）來補償{46}。
     
     2．堅持溯及力原則的學說的分析。
     
     通過上文的分析可以發現，意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標準的傳統大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅，在此不對國際商法和歐洲法上的 “無溯及力”的現念的發展作深入分析，但毫無疑問，后者對意大利法帶來了進一步的沖擊。在這種情況下，意大利有必要繼續堅持傳統意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎？
     
     堅持溯及力原則的觀點認為[18]，基于本國傳統和現行法律的明確規定，沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現狀作出改動。因為立法者的意圖相當明確，即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調整。在這方面，意大利法似乎比法國法更為明確。如果說1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡[19]，現行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨立開來了：在第1173條對債的發生原因的規定中，不再出現“準合同”的概念，而是規定債的發生原因包括了合同、不法行為和其他依據法律可以產生債的事實和行為。在這種背景下，一旦合同解除，根據第2033條及以下規定產生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產生的債。即使合同雙方當事人之間的返還債務不存在牽連關系，那也是這種體系安排產生的必然結果，而當事人只能通過其他途徑尋求救濟。另外，正如前面提到過，由于債的發生原因不同，意大利法上返還之訴（即所有權返還之訴或者非債清償之訴）與解除之訴是互相獨立的訴訟請求，不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中，對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利，法官在當事人沒有提起非債給付之訴的情況下，不能主動判決返還。那么，在這種情況下，很難想象法官最后對返還的判決結果可以背離非債給付制度的具體安排。實踐中，也常常發生當事人主張對孳息的返還應該從給付之日起算，而法官卻認為沒有法律依據而加以駁回的情況{47}。
     
     至于非債清償制度中要求區分善、惡意的制度安排，似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅持非債清償說的學者來說，返還義務的內容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實踐操作中，權利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實上的惡意，比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達到比履行更多利益的顧慮，也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如，一旦非違約方人要求保留對方給付產生的孳息的話，法官就可以駁回其繼續要求全部可得利益的賠償請求。
     
     另外，不能忽視的是，在意大利法中，解除權人如果同時是物的權利人的情況下，通過解除的溯及效力，可以自動回復到權利人的地位，而對解除權人的這種保護顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實現的。
     
     3．堅持無溯及力原則的學說分析。
     
     但上述觀點在主張解除無溯及力的學者看來，完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產生有其獨特的歷史背景的話，那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現實發展需要的情況下，就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調整當事人之間的解除后的返還關系的種種困難不說，有學者敏銳地指出，之所以當初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念，很大程度上限制于當時的法律環境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是雙方當事人意愿（volonta)達成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話，合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統中卻是不被允許的。在這種背景下，通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現特定事由的情況下可以解除合同（也即變更原來的合意）創造了理論基礎。但在現代社會中，合同已經不再是簡簡單單的雙方意愿的交換，而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為（atto di comunicazione）和一種雙方給付的交換。因此，合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關系中進行調整。在這樣的背景下，將合同解除后的法律關系看成是一種清算關系顯然更符合現實發展的需要。具體體現在意大利法上，既然解除被看成是一種牽連性的救濟措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關系的話，這種牽連性完全應該在事后產生的返還關系上繼續存在，直至雙方履行完返還義務為止。在這種視角下，解除后的返還關系必然也是一種合同關系，而返還義務和賠償義務一樣，都應該納入更廣意義上的民事責任的范疇來調整。將解除后的返還與因為其他原因包括合同無效帶來的返還納入同一項制度來調整，這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區別[20]。
     
     在堅持解除無溯及力的學者看來，不僅僅在因合同解除返還中區分當事人的善、惡意的做法不科學，更本質的問題在于，同損害賠償的功能不同，任何一方在解除后的返還義務都應該是同等性質同等對待，不能因為違約與否而加以區別。對違約方即使存在“懲罰”，也完全是損害賠償制度的任務。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當事人原來基于合同產生的一種平衡關系。因此，問題的關鍵不在于法官是否可以在計算損害賠償的時候對這種當事人雙方之間的平衡關系加以調控，而在于返還本身不應該具有賠償的性質。
     
     另外，即使可以肯定在意大利法上當事人可以通過主張對物性質的返還請求權，但這種權利實際上因為保護第三人權利的需要而大大受到了限制。而這一點，在意大利法第1458條第2款中已經體現了出來。
     
     4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式：保守還是革新？
     
     對上述兩種針鋒相對的理念，任何過多的評價以及對未來的預測都顯得過于草率。有意思的是，在最近2005年的法國債法修改議案[21]和意大利 gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮現出來的新的溯及力模式，無疑已經引起了意大利法學界的關注，對此有必要加以簡單介紹。
     
     作為歸屬于同一法律體系，并堅持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況，對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規定了統一的返還制度。總共分為總則、返還方式和補充條款三個部分。
     
     在“總則”部分，進一步明確了溯及力原則（第1161條）。如果說把這種明確看成是對法律傳統的歷史延續的話，另一方面，顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實際上，該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第1162條中得到明確重申：“除非法律明確或者當事人作出不同約定，以下規則同樣適用于其他情況下的返還，尤其是具有溯及力的其他合同終結（caducazione）的情況。”更重要的是，如果說法國法傳統上依據適用非債清償制度主張雙方返還義務互相獨立的話，該議案明顯背離了這種傳統理念，而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務。同時，起草者還明確“對主債務的履行的擔保同樣適用于解除后產生的返還義務上”以及“對可歸責一方造成的損害可以要求賠償”（第1162-1條）。另外，區別于意大利法上的傳統做法，即使沒有當事人提出申請，法官同樣可以主動作出要求返還的判決（第 1162-2條）。
     
     在“返還方式”部分，該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規定，最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規定（第1163-1-5條）。更有意思的是第1163-6的規定，即對實物返還不能的補償也明確了具體的標準，即針對返還標的的價值，法官主要考察其在判決日的價值，同時要考慮該標的在合同履行時的狀態。
     
     在“補充條款”進一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬（包括利息、孳息和物的用益等）、合同產生的隨機費用、物的裝飾費用以及其他形式的價值增長，并分別作出了規定（第1164-1 -6條）。
     
     與法國法的最新進展不同，《歐洲合同法典》的著眼點無疑是如何進一步促進歐洲合同法的統一化進程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現行法律條文，但正因為這一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》( contract code )作為設計法條的模板，同樣值得我們的關注。《歐洲合同法典》第1卷第160條中實際上默示地認可了溯及力的原則，對因為合同不存在、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規定了統一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規定，對金錢給付的利息返還義務與接受給付者的善、惡意聯系在了一起。
     
     但在其他許多款項的設計上，該法典又堅決地和意大利傳統法上的處理保持了一定的距離。除了該條第3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外，還有其他許多規定都在內容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第160條的第1款中就得到了印證，即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關系，任何一方在對方不能返還或者不準備返還的情況下，可以拒絕己方的返還”。另外，該法典第160條中，在實物返還和金錢返還之間的關系上相當具有彈性：第3款中規定返還原則上應該實物返還，但這種返還的前提是不存在物質上或者法律上不能或者負擔過重的情況，否則就只需返還一定數額的合理的金錢。對后者，在當事人就此沒有約定的情況下，可以由法官判定。同時，在雙方的返還義務之間可以互相抵消。第4款中規定除非違反誠信原則，實物返還的權利人可以選擇金錢返還。
     
     另外，該法典對作為之債的返還也作了與第3款類似的專門的規定。而對第三人權利的保護則規定在了隨后的第163條中。
     
     顯然，如此改進后的返還制度文本很大程度上走出了根據溯及力并依賴非債給付制度調整當事人雙方之間的返還關系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統一規定，部分保留了原來的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題，最大程度地和現行歐洲法的發展趨勢保持了緊密聯系。就這樣，更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。
     
     五、啟發
     
     從上文的分析可以看出，在意大利法上，對傳統意義上的溯及力原則是否需要修改，如何修改等問題，無疑都受到了該國法律體系中的具體規定的種種影響。牽一發而動全身！但無論學術界和立法者作出何種選擇，其背后無疑都包括了對該特定法律傳統在現實實踐中的影響的細細衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現出來的新溯及力模式，似乎更好地解決了合同解除是否應該具有溯及力的問題，盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實現的。實際上通過上述分析清楚地表明，問題的根本其實不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇，而在于如何更好地規范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當事人雙方之間的平衡關系，并通過解除這種救濟方式，更好地保護債權人的利益。
     
     毫無疑問，中國合同法的實踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何，由于缺乏民法上體系化的安排，合同法第九十七條的規定無疑太過原則而且不能回答實踐中存在的種種問題，例如：合同解除后返還請求權的具體內容、返還請求權的成立時間、返還不能對解除權的影響、實物返還和金錢補償之間的關系、損害賠償請求權的性質（履行利益還是信賴利益賠償，可否兩者并存，可否選擇其中之一，請求權的基礎在哪里）、返還請求權和損害賠償請求權的關系、對守約方的返還可否有賠償性質、對合同標的物的用益屬于返還請求權的內容還是損害賠償請求權的內容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實體法上的困惑，在程序法上，同樣存在著返還請求權是否需要當事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實際履行、訴訟期間第三人取得的合同標的物是否需要返還等等問題。由此可見，如果說在意大利法上存在著對傳統溯及力原則和具體應用的“查漏”需求，那么，對中國現行法中合同解除法律效果的規定的研究無疑有著大量的“補缺”重任有待完成。
     
     種種問題，顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的，而需要從解除制度本身所保護的利益出發作系統的衡量和設計。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排，與對解除的法定原因進行制度設計一樣，會直接影響到合同當事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧，過度偏重于對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實現的情況下，照樣尋求濫用解除權，進而影響了正常履行的積極性；過度弱化對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致解除權效力的真正發揮，刺激對方的不完全履行、不正當履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內容上作更好的規劃，似乎才是現行法的理論和實踐真正應該挖掘的問題。
     
     【注釋】
     
     [1]根據前述“直接效果說”，認為在不奉行物權行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權、不當得利返還請求權。參見前注[1],崔建遠文，第42頁。根據“折衷說”，解除后的返還請求權應屬于債權請求權。參見前注[2]，韓世遠書，第624-625頁。
     
     [2]根據前述“直接效果說”，“其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合下不能實物返還情況下的不當得利返還。參見前注[1]，崔建遠文，第43頁。根據“折衷說”“其他補救措施”則指重修重換等解除之外的救濟方式。參見前注[2]，韓世遠書，第624625頁。
     
     [3]對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉變和立法技術的提升》，法律出版社2006年版，第180-216頁；杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第218-230頁。
     
     [4]對此，將在本文最后部分加以描述。
     
     [5]支持適用非債清償制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.
     
     [6]意大利民法典第1325條規定：合同要件中包括了當事人的合意、原因、標的以及法律規定的必不可少的形式。
     
     [7]相關判決參見a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova2007,p．1508 s.
     
     [8]同前注[5]。
     
     [9]意大利民法典第2042條規定：當受害人可以通過其他訴權獲得賠償時，不得行使不當得利之訴。
     
     [10]幾乎成為支持適用非債清償制度的學者的通說。
     
     [11]對此問題的討論，建議參閱e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 2007, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.
     
     [12]通說認為，現行民法典中提到的非債清償之訴（azione di indebito)不僅包括了嚴格意義上的非債清償之訴（condictio indebiti )，還包括了因目的消滅之訴（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。
     
     [13]同前注[10], e. moscati文。
     
     [14]同上。
     
     [15]此觀點主要存在于司法界。參見a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,2003,p. 18的
     
     [16]請主要參見意大利民法典第1150條的規定。
     
     [17]類似的規定有意大利消費者保護法典第67條第2款。
     
     [18]持這種觀點的代表人物是e. moscati。其主要觀點參見前注26一文。
     
     [19]1865年的意大利民法典對非債清償的規定包括“準合同”一節的第1145-1150條，并且以給付者存在主觀過錯為條件（類似于法國民法典第1371條和第1376-1381條）以及第1237條第1款（類似于法國民法典第1235條第1款）關于給付的原則性規定：“任何給付的前提是存在債，如果不存在債務，可以要求返還”。
     
     [20]持這種觀點的代表人物是a. di majo。其主要觀點參見前注{42}一文。
     
     [21]2005年的法國債法修改議案全稱“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關介紹可參見網站（論文撰寫過程中，對g. gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設計作了許多提問，得到了其熱心解答，在此表示由衷感謝。
     
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    第2篇：民法典的溯及力范文
     
     我國目前關于親子鑒定制度的規定
     
     親子鑒定，是指利用醫學、遺傳學以及相關學科的理論和技術，根據遺傳性狀在子代和親代之間的遺傳規律，判斷有爭議的父母與子女之間是否存在親子血緣關系的一種專門技術。我國目前沒有關于認領制度的法律規定，但是適應社會實踐的需要，已經對于在親子訴訟中的親子鑒定等問題作出了規制。從“采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復（1987年6月15日法(研)復[1987]20號）”中的規定④可以看出，在我國，科學的親子鑒定出現在20世紀80年代初，采用的是人類白細胞抗原檢測方式，但由于準確性的問題，人民法院對于親子關系的確認，采取了非常審慎的態度，即要進行調查研究，盡力收集其他證據，對于親子鑒定結論，僅作為鑒別親子關系的證據之一，一定要與本案其他證據相印證，綜合分析，才能作出正確的判斷。隨著科技的進步，DNA技術使得親子關系鑒定達到幾近100%的準確率，使得親子鑒定成為人民法院在審判實踐中判斷親子關系是否存在的重要證據，由于親子鑒定在采集建材時需要當事人的配合，所以相關法律制度的配套迫在眉睫，在這樣的背景之下，《婚姻法解釋（三）》的相關規定產生了。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第二條“：夫妻一方向人民法院請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在的一方主張成立。當事人一方請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。”專門規定了在法院受理的否認婚生子女或請求確認親子關系的糾紛中，當事人拒不配合法院做親子鑒定的，應如何處理的問題。該條款的立法依據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定⑤，即可以推定請求否認親子關系一方或者請求確認親子關系一方的主張成立，而不配合法院進行親子鑒定的一方要承擔敗訴的法律后果。可以說，親子關系訴訟中直接證據的缺乏和親子關系證明責任的高標準，使得親子鑒定成為認定或否認親子關系的關鍵性證據。親子鑒定技術簡便易行，準確率較高，在訴訟中起到了極為重要的作用，全世界已經有120多個國家和地區采用DNA技術直接作為判案的依據。但是面對日益復雜類型紛繁的司法實踐中的案件，僅依據上述規定不能解決非婚生子女成為婚生子女的相關法律問題，必須在現有規定的基礎上，立法完善建立符合我國國情的認領制度，糾正現在親子鑒定無法可依無序鑒定的狀態，二者有機配合，才能真正使其服務于社會。
     
     對我國認領制度立法的構想
     
     非婚生子女與其生母的關系，除少數立法例外（如日本民法），各國大多依生理的出生分娩事實發生法律上的母子（女）關系，但非婚生子女與生父之關系，無法以分娩之事實而直接確定，因而確定父親身份要比證明母親身份產生更為復雜的法律問題，因此非婚生子女的認領制度主要是圍繞生父身份確認而展開。在美國，1996年的福利法案規定了非婚生子女之生父確認制度，在新生兒出生后60天內即由其生父在醫院簽署自愿認領書對新生兒進行認領。⑥此認領制度在保護子女利益的方面發揮著重要作用。而我國則一直未建立父母子女的身份確定制度，致使實踐中存在無法可依的情況。這樣不利于及時確定非婚生子女的父母，從而影響他們的健康成長。
     
     1.非婚生子女認領制度概述
     
     非婚生子女的認領，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的認領，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的認領具有以下特征:(1)認領須以雙方具有父子血緣聯系為前提;(2)認領須有生父承認自己是該非婚生子女生父的意思表示;(3)認領不受時效的限制，無論子女年齡大小均可行使認領權。認領又分為兩種形式:一是自愿認領，二是強制認領.自愿認領和強制認領的效力是相同的.各國法律規定非婚生子女因認領而取得婚生子女的身份和資格，享有婚生子女的權利和義務。
     
     2.各國(地區)對自愿認領和強制認領的規制
     
     （1）自愿認領
     
     是指非婚生子女的生父自愿承認為該子女之父并領為自己的子女的行為。一般認為認領是生父的單獨行為，無須他人的同意。但近年來有一定的修改，有的國家要求自愿認領須得非婚生子女生母的同意，例如《德國民法典》第1595條規定：“承認必須得到母的同意”⑦；有的國家規定認領成年子女須經子女本人同意，例如《日本民法典》第782條規定：“成年子女，非經其本人承諾，不得認領。”⑧此外，各國規定的自愿認領的方式有所不同，有要式認領和不要式認領之分。要式認領一般有以下方式：1）向戶籍部門申報認領或用遺囑方式認領；如日本。⑨2）認領除載入出生證書外，還須取得公證證明；《法國民法典》自愿認領的形式為以戶籍官所作文書或公證書在出生證上注明;3）向身份機關證明；4）由生父申請，經監護法院宣告認領。⑩不要式認領是指非婚生子女經生父撫育者，且生父有以該子女為自己子女的意思表示，即為認領。我國臺灣地區現行”民法”編第1065條規定“：非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領”。輯訛輥這種認領即為不要式認領。
     
     （2）強制認領
     
     又稱生父之尋認，即非婚生子女的生父不自動認領時，有關當事人得訴請法院予以強制認領的制度。出于使母親和子女免受生父不負責任之害以及減輕國家負擔的觀念，當生父不愿意認領的時候，可以提起確認父親身份的訴訟，并采取包括親子鑒定在內的所有證明方法。各國法律對強制認領作出了如下的規定：①強制認領的種類。除生父之尋認外，《法國民法典》第341條還規定了生母之尋認。②生父尋認之訴的訴權人。《法國民法典》第340一2條規定訴權僅屬于子、女，在子女未成年時母親為惟一有權行使訴權的人。《瑞士民法典》規定母及子女均可提出父權確定之訴。《日本民法典》則規定訴權人為子女、其直系卑親屬或他們的法定人。《德國民法典》未作具體規定外。《意大利民法典》規定為子女本人，子女死亡時為其卑親屬，未成年時為對其享有親權的父母或監護人。③生父尋認之訴的對方。《法國民法典》規定生父尋認之訴可以對所謂的父親或其繼承人提起。無繼承人或繼承人放棄繼承時，可以對國家提起。《瑞士民法典》規定父死亡的，則依次對其直系卑血親，父母或兄弟姐妹提出。如無上述血親，則對父最后住所地的主管官廳提起。《德國民法典》規定為在受胎期間內與母親同居之男子。《日本民法典》則無規定。④強制認領之訴提起的條件。《法國民法典》規定僅在推定有重大跡象時方可提起強制認領之訴《;意大利民法典》規定在有特殊證據表明有必要查明親生父母子女關系時方可提起《;德國民法典》規定僅在婚姻中被推定為父的人、已認可子女的人均無時方可提起。《瑞士民法典》和《日本民法典》則無規定。⑤訴訟時效《.法國民法典》規定的訴訟時效為子女出生后2年。《瑞士民法典》則規定訴訟可在分娩前或分娩之后提出，但須由母在其分娩之后1年內或由子女在其成年后1年內呈交訴狀。若已存在子女與第三人的父子關系，則須在關系解除后1年內提出。起過上述期限的訴訟，因重大原因被諒解后仍可提出。《日本民法典》規定自其父死亡之日其已經過三年的不得提出。意大利、日本和德國的民法典均無規定。由上述對比可以看出，由于各國歷史文化背景的差異，各國的法律制度都有其各自的特點，與文化背景緊密聯系的親子關系制度自然各不相同。
     
     3.我國認領制度的構建
     
     通過以上的分析，我國婚姻法應當借鑒德國、日本、意大利等國家民法典的有關規定，結合人民法院審判實踐的作法，對非婚生子女認領制度作出明確的規定：
     
     （1）廢除非婚生子女的稱謂，統稱非婚生子女與婚生子女為子女。
     
     （2）確立我國認領制度應當遵循的原則:
     
     ①子女最佳利益的保護原則隨著社會的進步和經濟的繁榮，兒童的權利越來越受到全世界的普遍關注，一系列國際公約和宣言進一步明確了兒童享有生存的權利、受保護的權利以及發展等權利。如1924年的《日內瓦兒童權利宣言》、聯合國1959年的《兒童權利宣言》、1989年的《兒童權利公約》輰訛輥以及1900年的《兒童生存、保護和發展世界宣言》等。這些國際公約和宣言都在明確表明一種態度，即所有的兒童應當得到照料和保護，所有的兒童不論出身、性別、膚色、健康狀況一律平等，兒童的權利不應受到任何傷害。輱訛輥《兒童權利公約》第3條第1款明確規定“:關于兒童的一切行動，不論是由公司社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應兒童的最大利益為一種重要考慮。”在眾多國際條約和宣言的昭示下，現代親子法在涉及兒童問題時也遵守子女最佳利益這一基本原則，我國立法確立認領制度也應當遵循這一原則，以期實現對非婚生子女的最佳保護。②血統聯絡原則認領行為，不管自愿還是強制，都要以事實上的血緣關系為前提，即被認領人是認領人的親生子女，這是發生認領的基礎。自愿認領非婚生子女的，要求認領人與非婚生子女之間存在真實的親子關系，倘若認領人與被認領人之間不存在真實的血緣關系，那么即使己經完成了認領行為，該行為仍為無效。提出強制認領非婚生子女的當事人，也要提出充分的證據證明親子關系的真實存在，必要時當事人可以用親子鑒定的方法來確定親子關系。③男女平等和保護婦女合法權益原則具體制度的體現即是在維護生父自愿認領權的同時，要以征得生母同意為前提。④維護社會公序良俗原則認領行為是親屬法領域的一項重要的身份行為。無論對非婚生子女、對親生父母及對社會都會產生一定影響，所以必須遵循良好公共秩序和良風美俗即善良風俗的原則，維護社會的安定和進步。
     
     （3）認領制度的具體架構方面：
     
     ①自愿認領方面：應當準許自愿認領，因為非婚生子女的生母可由分娩之事實而確認，所以除了非婚生子女被遺棄或拐騙的情況可以由生母提出認領外，應當由生父提出；認領要以真實的血緣關系為前提條件，即法律要規定生父或生母提出認領應當提交的證據：如曾公開承認親子關系的證據、親子鑒定報告、出生登記、出生證、醫院的生產記錄等，輲訛輥且生父認領時需經過非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需經過子女本人同意；認領需向戶籍管理機關申報認領登記手續，認領可采取公證或遺囑的形式。②強制認領方面：a認領種類可暫時根據國際主流，只設立生父強制認領制度，對于特殊情況的生母確認之訴可個案處理。b訴權人為生母和成年子女c訴訟對方為不承認子女系其所生的男方d在訴訟提起方面，我國立法應采取概括主義即具體原因無須法律明確規定，在司法實踐中，被生母指認的生父不承認該子女系其所生，這可由生母或成年子女通過向人民法院提供相關證據，如在受孕期間與被告有過同居事實和證據，或被被告、的事實和證據，或有被告書寫的情書、勸告墮胎的信件等，要求人民法院確認被告為該非婚生子女的生父。e為了實現非婚生子女利益保護的最大化，筆者認為以規定訴權而消滅為宜。③在認領效力方面，無論是自愿認領還是強制認領，非婚生子女認領后與生父母產生與婚生子女相同的權利義務。認領效力具有溯及力，溯及于子女出生之時。任何限制認領效力的條款無效。
     
     （4）親子鑒定制度的補充方面
     
    第3篇：民法典的溯及力范文
     
     摘要:目前我國民法對胎兒的民事權利的立法忽視導致目前許多涉及胎兒合法權利的案件得不到法律的有力支持,這一情況與我國追求現代法治精神是背道而馳的。完善對胎兒民事權利的有效立法保護應是我國目前民法典起草過程中的一項重要內容。
     
     關鍵詞:胎兒民事權利民法
     
     民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利,就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下,才被真正認為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?
     
     一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀
     
     目前,我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條,該條規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”。可見,法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例:2001年的7月27日傍晚,當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續散步,可到了當天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產,并進行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常,就必須需要家里人長年的精心護理,補充營養來預防早產兒的各種并發癥,度過一段成長發育期,直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔,而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后,由于經濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為,之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的,而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6.3萬元。庭審過程中,由于在事件發生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認為當時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護,判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。
     
     從以上案例中不難發現,法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段,對胎兒的民事權利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權的進步,也有悖于民法以人為本的法律傳統。
     
     二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護
     
     早在羅馬法時期,著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今,但立法的方式不盡相同。
     
     (一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權利能力
     
     《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權利能力。《匈牙利民法典》規定:人如果活著出生,其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護,但也有明顯的弊端,因為總括的給予權利能力,在保護的同時,也使胎兒可能成為民事義務的主體,在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。
     
     (二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權利
     
     《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生,可以享有民事權利。《法國民法典》規定了胎兒在接受贈予方面的民事權利。《日本民法典》規定胎兒在繼承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴密的保護。
     
     (三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護上視為已出生
     
     這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生。”這種保護方式,明確了在關于胎兒個人利益保護時,才視為出生,排除了胎兒作為義務主體的可能。同時,又可在胎兒民事權利保護需要的情況下,給予胎兒必要的民事權利,為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑,這樣的立法保護方式,是我國民法所需要借鑒的。
     
     三、胎兒民事權利的范圍
     
     筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人,而應該就保護的范圍進行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。
     
     (一)健康權
     
     健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估,因此,筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。
     
     胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權受損,如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利,應當受到法律保護。有觀點認為,胎兒必然依賴于母體的存在,當健康受損時,母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償,因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。
     
     由此可見,對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時,應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,制藥廠索賠,獲得勝訴。
     
     (二)撫養損害賠償請求權
     
     當胎兒在出生之前應該在以后成為撫養人的人受害死亡后,胎兒是否可以有撫養損害賠償請求權?這也應該是完善民事立法中要考慮的問題。
     
     我國《婚姻法》第21條規定:“父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時未成年的或不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養費的權利民法通則》第119條規定:“侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應當支付喪葬費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用。”對“死者生前撫養的人”,《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中認為是“依靠受害人實際扶養而又沒有其他生活來源的人”。由此可見,胎兒并不包括在“死者生前撫養的人”的范圍之內,也就不在撫養權損害賠償權人之內。
     
     但現實中,不可忽視的是被撫養權,胎兒在其出生前,已經事實上存在了。胎兒未來的撫養人受害死亡,胎兒出生之后的被撫養權就被非法剝奪、被損害了,立法中不支持這樣的索賠權,就明顯不利于孩子以后的成長和教育。法律應當保護胎兒的這種出生后的被撫養權利,胎兒應列為間接受害人,享有撫養損害賠償請求權。因此,筆者建議,應對胎兒的撫養損害賠償請求權做出明確而具體的立法規定。基于胎兒出生時有可能是死胎,具體的賠償,應從胎兒出生為活體之后計算賠付,是死胎的,不予賠償。
     
     (三)繼承權
     
     我國現行立法對胎兒的繼承權益作了規定。根據1985年4月頒布的《繼承法》第28條的規定:遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額,胎兒出生時為死體的,保留份額按照法定繼承處理。同年頒布《最高法院關于貫徹執行繼承法若干問題的意見》規定,應當為胎兒保留的份額,未保留的,應從繼承的遺產中扣回,為胎兒保留的遺產份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承,如胎兒出生時就是死體的,由繼承人繼承。這些規定具體而明確的確認了胎兒以身份享有的財產權益——繼承權益。這些立法規定,應該繼續保持。
     
     (四)純利益獲得權
     
     現實生活中,胎兒在未出生之前,仍然有許多機會可以獲得沒有對價的純利益,如遺贈、贈與、保險受益人等等。對于這些胎兒出生以后無需承擔任何義務的利益,筆者認為可以參照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬,他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由,主張以上行為無效”的精神來進行立法,制定出相應的保護胎兒純利益獲得權的法規。胎兒未來的法定監護人不得拒絕代替胎兒接受權益,也不得損害胎兒的任何合法權益。當然,如果胎兒最終未成活,那么這些利益則應該返還,原監護人不得占為己有。如果胎兒在出生之后夭折的,則應將這些利益作為嬰兒的遺產進行處理。
     
     綜上所訴,對胎兒民事權利的保護,是對自然人民事權利保護的延伸和拓展,將勢必體現出在現實生活中,我國民法對人的重視和關懷。我國目前民法典的制定過程中不應忽視對胎兒民事權利的保護問題。
     
     參考文獻:
     
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     [3]付翠英.論胎兒的民事法律地位[J].廣西政法管理干部學院學報,2001,(3).
     
    第4篇：民法典的溯及力范文
     
         [關鍵詞]：繼承   債權人利益保護
     
         一個自然人死亡后，在財產關系方面有兩個問題須處理，一是該人的遺產繼承問題，二是該人的生前所欠債務問題。我國繼承法對前一問題的規定較具體明確，但對后一問題只有一個原則規定，①且缺乏可操作性，致侵害債權人利益的情況時有發生，而債權人尋求法律保護的依據缺乏，人民法院也因法律規范的不足難以裁決。形成這種局面，蓋因我國制定繼承法時，主要注意了各繼承人之間的關系，而忽視了繼承人與被繼承人的債權人之間關系，況且當時公民的財產主要是生活資料，可繼承財產無多。而現在隨著社會經濟的發展，公民擁有的財產在數量和種類上都大大豐富了，不僅包括生活資料，也包括生產資料。在動態變化中的財產，隨時都有增值減值的可能，現行繼承法的缺陷已日益凸現，筆者試舉一案例，結合域外法的規定，對繼承法現存問題及適用作一探討。
     
         案例： 2002年1月18日，原告張中華借給肖貴福118000元現金，肖貴福于同年9月份死亡，遺有房屋三間及一些動產，肖有二子與其同住。張中華向肖貴福的兩個兒子索要欠款無果，于2003年年底訴至法院，要求肖的兩個兒子承擔還款責任。肖的二子辯稱，遺產沒有分割，他們沒有繼承遺產，故不同意歸還欠款。法院審理后判決，肖貴福的兩個兒子以所繼承肖貴福的遺產的實際價值為限承擔連帶還款責任。
     
         本案的判決是現有法律規定情況下的正常選擇，無可厚非。但筆者作以下假設，因為該案不是兩繼承人之間繼承糾紛，債權人沒有提出界定遺產范圍，如果提出請求，誰來舉證，法院是駁回還是支持請求；兩被告此時的地位，是遺產管理人擬或所有權人；如果兩被告當庭向法院表明放棄繼承，法官是使訴訟繼續擬或是駁回原告的訴訟請求，如果駁回，債權人應以誰為被告起訴保護自己的權益；兩被告如果管理不當或惡意處分，造成遺產減值、滅失，債權人如何維護自己的權益。最后，該判決如何執行，執行機構如何界定遺產范圍及確定遺產價值。以上一系列假設及問題，蓋因我國繼承法及司法解釋規定不夠完備，缺陷明顯。
     
         一、我國繼承法的缺陷
     
         （一）僅確立限定繼承制度，而無無限繼承之規定。
     
         我國現行《繼承法》第33條規定了限定繼承原則。限定繼承，即繼承人限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人債務之制度，或以如此保留而為繼承承認之意思表示。與之相對的無限繼承，指無限制無條件繼承被繼承人一切權利義務之繼承方法，有的是單純承認之事實而產生，有的是因法定選擇權喪失之事由而產生。②現代各國繼承法關于限定繼承原則的規定基本是有條件的限定繼承，即在繼承開始后的一定期間內，繼承人可以為限定繼承或無限繼承之選擇，如逾期未選擇限定繼承或拋棄繼承，或有隱匿遺產等不當行為時，則為無限繼承。法國、德國、日本等國均采此立法例。而我國的限定繼承為無條件的限定繼承，缺乏對遺產狀況、范圍的規定，在繼承人有隱匿財產、在遺產清冊上為虛假記載、不當處分遺產等欺詐債權人行為時，無法加重其責任。其結果是，保證了繼承人的固有財產不被強制用于清償被繼承人的債務，卻無法保證遺產首先用來清償被繼承人的債務，殊為不公。對此，我國學者有不同見解，有觀點認為我國應采有條件的有限責任繼承制度。③也有觀點認為我國應采無條件的限定繼承原則，理由是可規定一系列維持債權人利益的新規定，如先清償遺產債務后分割遺產的遺產處理原則等制度。④筆者贊同第一種觀點，因為法、德、日等市場經濟發達國家對繼承制度深入研究后采此制度，可見其合理性。另外，誠實信用原則作為我國立法典的基本原則，對不格守誠信原則的繼承人科以無限責任義務也是該原則的體現。
     
         （二）沒有對接受和放棄繼承規定明確的期限
     
         我國《繼承法》第25 條規定，“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。”也就是說，自繼承開始后至遺產分割前，繼承人都可以放棄繼承。我國法沒有規定遺產分割的期限，共同繼承人可長期共同享有、使用、收益遺產，而遲遲不分割遺產，一旦繼承人債權人或被繼承人債權人起訴，馬上聲明放棄繼承，從而使財產權屬關系極不穩定，甚至使遺產淪為無主財產，這對于財產關系的安全與交易安全的保護都極為不利。況且，在共同繼承情形下，依遺產共有的一般原理，各繼承人之間對外應負連帶責任，在遺產致人損害的情況下（如被繼承人生前所有的建筑物倒塌所造成的損害），繼承人會以放棄繼承這種具溯及效力的方式逃避責任。前引案例中，若兩繼承人在訴訟中均宣布放棄繼承，因為遺產沒有分割，我們也不能否認其放棄繼承的意思表示，法院是駁回起訴或繼續使訴訟進行下去？容后文再敘。而大多大陸法系國家繼承法均規定，繼承人如欲放棄繼承，須于法定時間內（一般應于知悉其得繼承之時起二個月或三個月內）以書面形式為放棄表示，還須制作公證書或在法院備案（參見《德國民法典》第1945條、《瑞士民法典》第784條、《意大利民法典》第519條、《日本民法典》第938條、《法國民法典》第784條）。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>的若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第47條規定：“繼承人放棄繼承應當以書面形式向其他繼承人表示。用口頭方式表示放棄繼承，本人承認，或有其他充分證據證明的，也應當認定其有效。”僅向其他繼承人為放棄意思表示缺乏公信力，其他債權人很難知悉，不利于對債權人的保護。現行繼承法的規定，弊端是明顯的；一是遺產長期由繼承人控制，極易損害遺產債權人利益。二是義務主體長期不確定，影響債權人行使權利。
     
         （三）沒有遺產管理制度的規定
     
         在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家規定有遺產管理制度，日本叫財產分離制度，瑞士叫官方清算制度，德國叫遺產管理制度。
     
         日本民法典規定，被繼承人的債權人和受遺贈人自繼承開始起三個月內，或期間雖已屆滿但遺產與繼承人的財產尚未混合時，得向家庭法院請求使遺產與繼承人的固有財產分離。繼承人的債權人在繼承人可以接受繼承的期限內，或遺產未與繼承人的固有財產混合之前，也有權向家庭法院請求財產分離。提出財產分離請求后，家庭法院可以命令就繼承財產的管理作必要的處分。如果家庭法院選任了遺產管理人，則由遺產管理人管理遺產，繼承人喪失管理遺產的能力。如果家庭法院沒有選任遺產管理人，繼承人仍應以對自己財產同樣的注意管理繼承財產。⑤
     
         瑞士民法典規定，被繼承人的債權人有理由擔心其債權得不到清償，且經請求既未得到清償，又未得到繼承人的擔保時，即可向主管官署請求官方清算。得請求官方清算的期限是自被繼承人死亡后三個月。受遺贈人也可以為了自己的利益請求對遺產進行保全處分。⑥
     
         德國民法典規定，債權人有理由認為繼承人的行為或繼承人的財產狀況將危及債權人就遺產獲得清償時，得向遺產法院申請建立遺產管理的請求。遺產法院命令建立遺產管理后，繼承人喪失管理和處分遺產的能力，以遺產為標的物的請求權，僅得向遺產管理人主張，并且不得為遺產債權人以外的債權人的利益對遺產進行強制執行和假扣押。⑦此外還規定，遺產債權人有權申請法院為繼承人規定編制遺產清冊的期限，法院規定期限后，繼承人如未在規定的期限內編制出遺產清冊并遞送法院，即應對遺產債務負無限責任。如果繼承人及時編制出遺產清冊，則在繼承人和遺產債權人的關系中，視為在繼承開始時除清冊所載明者外，不存在其他遺產。⑧
     
         英美法系國家采取間接繼承制度。在這種制度下，繼承開始后，遺產不是直接轉歸繼承人，而是作為獨立的遺產法人，由遺囑執行人或遺產管理人負責管理。在此制度下，被繼承人的債務由遺產法人承擔，其債權歸遺產法人所有，遺產所產生之收益歸遺產法人，遺產所產生之負擔由遺產法人承擔。遺產管理人在繳納稅款、清償債務、執行遺贈后，依照法律規定或遺囑的指定，將剩余遺產分配給繼承人。
     
         以上各國的各種制度雖不盡相同，但都可以起到使遺產保持獨立，脫離繼承人控制，保證被繼承人的財產首先用于清償遺產債務的作用。這些制度和有條件的限定繼承制度，接受、放棄繼承制度的有機結合，體現了繼承法公平地保護繼承人和遺產債權人的指導思想，體現了誠實信用的民法原則。而我國現行繼承法對繼承人和遺產債權人的保護卻難謂公平，繼承人可以長期占有遺產而不為接受繼承、放棄繼承的意思表示，即使有隱藏、轉移、虛報遺產等不當行為，亦可只承擔無條件的有限責任。
     
         二、現行法律框架下對債權人行使訴權的探討。
     
         我國現行繼承法及訴訟法沒有對遺產債權人行使訴權作出任何規定，是以繼承人為被告還是以遺產為被告？司法實踐中一般是以繼承人為被告，但是，如出現前文筆者所列假設及問題，將使法院處于尷尬的地位，筆者試結合域外法及我國現行法的規定，作一探討。
     
         （一）確定繼承人或遺產存有人為被告
     
         如前文所敘，英美法系國家采間接繼承制度，繼承開始后，由遺產管理人管理遺產，在繳納稅款、清償債務、執行遺贈以后，依法或依遺囑分配遺產，故不存在債權人提起訴訟問題。大陸法系國家，繼承開始后，有一個承認或拋棄的期限，繼承人雖然原則上要承繼被繼承人之債務，但在上述期限內，一般不得以繼承人為被告主張權利。《法國民法典》第79條規定：“在制作財產目錄及考慮期間，繼承人不得被強制其為繼承人，亦不得以其為被告起訴。”《德國民法典》第2014條規定：“繼承人對于遺產債務，在最初三個月經過前，有拒絕清償之權，但財產目錄已作或者，不在此限”。1958條規定：“在繼承承認前，對于遺產之請求權，不得對于繼承人以訴訟主張之”。以誰為被告提起訴訟，關鍵是誰為管理遺產的義務主體。德國民法以繼承人有管理權而無管理義務，繼承人開始遺產管理時，與無因管理有同一權利義務。而日本并沒有完全借鑒德國法的規定，《日本民法典》第918條規定：“繼承人應以與其固有財產同一的注意管理繼承財產。但已承認或放棄時，不在此限。”同法第940條規定：“為繼承拋棄者，在因其拋棄而成為繼承之人得開始管理繼承財產以前，有以與自己財產同一之注意，繼續管理其財產之義務。”由此可見，日本法賦予繼承人以管理義務，繼承人在承認前及拋棄后均負有管理義務，除非有另外繼承人或遺產管理人接管遺產。但即使如此，日本法也不當然認可繼承人為原被告主體之適格，《日本民事訴訟法》第208條第二項規定：“繼承人在得為繼承拋棄之期間不得承受訴訟程序。”只有在繼承人為遺產管理人時，才當然具有原被告之資格。德國、日本否定此期間繼承人訴訟主體資格，并不會導致對債權人權利的侵害，因為在日本法，繼承人不勝任時，利害關系人或檢察官得向家庭裁判所請求為遺產保存必要之處分，亦得請求選任遺產管理人（《日本民法》918條二項三項）。《德國民法》第1961條規定權利人為其對于遺產的請求權裁判上之行使，得對于遺產法院請求選任遺產管理人以之為被告。況且如前文介紹，日本有財產分離制度，德國有遺產管理制度，債權人均可以此來維護自己合法權益。臺灣學者史尚寬先生認為，拋棄或承認前之遺產，系以繼承人為管理人之財團，遺產本身有為原告及被告之適格，然所謂遺產本身有為原告或被告之適格，其意義不啻謂管理遺產之繼承人有為原告及被告之適格。如不認繼承人為被告適格，則此時第三人對于遺產提起訴訟，將為絕對不可能。⑨史尚寬先生在此主張遺產為無權利能力財團，在承認或拋棄前，繼承人實際為遺產之代表人。
     
         我國有學者與之觀點不一致，認為財產所有人死亡后，其主體資格已經消滅，遺產已轉移到繼承人手中，繼承人成為遺產的所有人。⑩筆者認為史先生的觀點更有說服力，且在我國法有類似規定，《若干意見》第49條規定 “繼承人放棄繼承的意思表示，應當在繼承開始后，遺產分割前作出。遺產分割后表示放棄的不再是繼承權，而是所有權。”也就是說，繼承開始至接受放棄前，繼承人取得的是期待權，而非所有權，筆者在此不對此問題展可論述。我國“臺灣地區民法典”第1176條之一規定：“拋棄繼承權者，就其所管理之遺產，于其他繼承人或遺產管理人開始管理前，應與處理自己事務之同一之注意，繼續管理之。”我國《繼承法》規定放棄繼承的繼承人可以不負償還被繼承人的債務及稅款，但沒有明確規定其對遺產的管理義務，但第24條規定：“存有遺產的人，應當妥善保管遺產，任何人不得侵吞或者搶奪。”這就明確了存有遺產的人保管遺產的義務，存有遺產的人既有可能是繼承人，也可能是繼承人以外的第三人，如受遺贈人、承租人、保管人等。既然繼承人有保管遺產的義務，那么對遺產為善良管理及參與訴訟則為當然，我國沒有遺產清算制度，也沒有對遺產債權人在一定期限拒絕清償的規定，所以債權人以繼承人為適格被告是有依據的。即使繼承人放棄繼承，也只是免負償還稅款及債務，并不能免除管理義務，以其為被告并不是讓其承擔還款責任，而是令其以遺產來清償債務，尤其我國沒有無人承認之繼承制度，當繼承人均放棄繼承或無繼承人而有遺產時，缺乏適格的被告極易使債權人行使權利受阻卻。雖然《若干意見》第60條規定：“繼承訴訟開始后……已明確表示放棄繼承的，不再列為當事人。”但這是繼承糾紛，而非債權人起訴的債務糾紛案件，兩者不可相提并論。而且我國《民訴法》規定，被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人，才能終結訴訟（137條）。也即說，只要被繼承人有遺產，不能終結訴訟，以繼承人或存有遺產的第三人為被告應是不二選擇。當然，以存有遺產的第三人為被告，筆者認為是債權人行使代位權問題，容后文再敘。
     
         （二）法院應指定繼承人在限期內提供遺產清冊。
     
         遺產在繼承人控制的情況下，如果讓債權人舉證證明哪些財產為遺產，是極不公平的，特別是證明動產是遺產，幾乎是不可能的。司法實踐中，一般由債權人承擔該舉證責任。《證據規則》第7條規定：“在法律無具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為可依這一規定，在該類訴訟中，適用舉證責任倒置原則，限定繼承人在舉證時限內提供遺產清冊，而債權人的舉證責任為證明遺產清冊有詐欺及有遺產而繼承人無正當理由而拒不提供，如果繼承人逾期不提供或提供的清冊有詐欺情形，依《證據規則》第75條，則推定繼承人占有該遺產，判決繼承人對債權人主張的遺產債務承擔連帶清償責任。
     
         （三）賦予債權人撤銷權、代位權
     
         繼承開始后，如果繼承人在清償債務前，以不當低價外分遺產，或無償轉讓遺產，這些行為都可能危及債權人債權的實現。當繼承人已經實施了不當外分遺產的行為，賦予債權人撤銷權是十分必要的。我國繼承法對此沒有規定，但《合同法》第74條規定了債權人對債務人的撤銷權，筆者認為對繼承人的惡意減少遺產價值的行為亦應適用，但須滿足以下幾個要件：a繼承人實施了使遺產減少或增加負擔的行為；b繼承人的行為有害于債權；c繼承人明知其行為可能有害于債權；d受益人有惡意。債權人行使撤銷權的期限為一年。
     
         在遺產為第三人占有或第三人對被繼承人負有債務時，基于合同法第73條規定，應賦予債權人以代位權，如前文所敘，遺產在性質上應為無權利能力財團，在繼承之承認或放棄前，債權人代位遺產行使權利；繼承人放棄繼承，亦然；繼承人接受繼承，則債權人代位繼承人行使權利。
     
         遺產不問結局歸屬任何人，亦不問繼承人限定與否，常為遺產債權之提保⑾。我們的制度設計，應首先保證遺產清償遺產債務，這才是合理的。我們現在的制度已未盡完善，而收錄在《中國民法典草案建議稿》⑿的繼承編內容也改良無多，尤其是對債權人的保護仍顯不足，令人遺憾。
     
         [注釋]：
     
         ①《繼承法》第33條規定，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。
     
         ②史尚寬：《繼承法》，中國政法大學出版社2000年版，第270頁。
     
         ③張玉敏：《繼承法律制度研究》，法律出版社1999年7月版，第301頁。
     
         ④郭明瑞等：《繼承法研究》，中國人民大學出版社2003年7月版，第342頁。
     
         ⑤日本民法典第941—950條
     
         ⑥瑞士民法典第594條
     
         ⑦德國民法典1981—1984條
     
         ⑧德國民法典1994條、2009條
     
         ⑨同注②，第359頁。
     
         ⑩彭誠信，《繼承法》，吉林大學出版社2000年5月版，第240頁。
     
         ⑾同注②，第349頁。
     
    第5篇：民法典的溯及力范文
     
     [ 前面的話 ]
     
     人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
     
     不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發展的一個具有重要意義日子。于此同時，也無法否認我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。
     
     本文通過案例分析觀察法釋[2003]20號司法解釋的是否具有溯及力以及存在的相關問題。
     
     --------------------------------------------------------------------------------
     
     一、根據法釋[2003]20號司法解釋第三十六條對于生效的規定，不具有溯及力
     
     【第三十六條】
     
     本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件，適用本解釋的規定。已經作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的，不適用本解釋的規定。
     
     在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋，其內容與本解釋不一致的，以本解釋為準。
     
     【分析】
     
     1、根據第36條兩款條文的規定，司法解釋的生效日期為：2004年5月1日，即在國務院《工傷保險條例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套規章規范性文件同步生效施行。
     
     2、該司法解釋只能適用于“2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件”。
     
     3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上對新法律法規預設的，對它生效前已經發生的違反新的法律法規的事實和行為是否適用的問題。如果適用，就有溯及力；相反就沒有溯及力。目前，各國法律一般都采取不溯及既往的新法生效原則。
     
     因此，依第36條的規定，可以清楚看到法釋[2003]20號司法解釋仍堅持了我國新法效力的一貫做法，即不具有溯及力。
     
     二、根據法釋[2003]20號司法解釋第三十六條規定所導致的人們認識上的相關問題
     
     1、現實生活中，由于法釋[2003]20號司法解釋的“創造性”規定，對人身損害賠償請求當事人利益影響最為顯著的有：1、明確規定死亡賠償金性質不是精神損害賠償，而是對受害人收入損失的賠償；2、死亡賠償金的賠償標準調整為“受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準”，3、死亡賠償年限從十年提高為二十年。由于，請求死亡賠償金有了明確的依據，而且實際的賠償額遠遠超過原來的任何規定，加之司法解釋公布到施行之間間隔有五個多月的時間，故請求當事人便可采用在2004年5月1日之后，即司法解釋生效施行后再提出正式主張或訴訟請求。
     
     請求當事人的這種做法并不違法，其再高的賠償未必能使受到人身損害的當事人以及親屬得到救濟“充分、合理”，只是在原有基礎上稍高一些罷了。什么時候提出賠償請求、請求標準、適用法律以及賠償多寡的本身并不涉及司法解釋的溯及力問題。
     
     2、新法是否具有溯及力，不取決于司法實踐的具體現象，也不取決于人們的認識與感性，而是由法律如《人民法院組織法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》以及新法本身所做出具體規定而確定的。
     
     3、認為法釋[2003]20號司法解釋具有“一定”溯及力。或者認為法釋[2003]20號司法解釋在溯及力規定方面存在一些問題，甚至有人認為司法解釋的溯及力規定使得當事人可能獲得“雙倍賠償”等等觀點，主要是對人身損害現實問題進行了延伸觀察，以致忽視了第36條的規定所至。
     
     附：
     
     我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
     
     我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
     
     我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
     
     我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題
     
     我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號司法解釋的適用范圍與相關法律規范的關系
     
    第6篇：民法典的溯及力范文
     
     關鍵詞：繼續性合同 非任意終止 任意終止 即時終止 預告終止
     
     在我國民事立法體系中，用合同解除制度來統攝繼續性合同終止與一時性合同解除兩個概念，但在傳統民法中，基于繼續性合同與一時性合同的類型劃分，而分別規定繼續性合同終止與一時性合同解除制度。無論是在理論上還是在實踐層面，相對于合同解除而言，繼續性合同終止都具有很強的特殊性，所以筆者認為用統一的合同解除概念來涵攝終止與解除兩種制度并不妥當，有必要重構我國合同解除體系，采用合同解除與合同終止的二分結構。由于繼續性合同終止制度遠比一時性合同解除制度復雜，故應仔細考察繼續性合同終止的制度構成，以厘清終止制度內部構造中的特殊構成要素。具體而言，繼續性合同終止制度的法律構成，應從五個方面考察：終止條件、終止主體、終止意思表示、終止程序和終止效力。
     
     一、繼續性合同的終止條件
     
     終止條件，也稱終止原因，即何種條件的成就可以終止合同。繼續性合同終止條件的首要功能在于：基于繼續性合同終止是否需要終止條件，終止權可以分為非任意終止權與任意終止權兩種類型。由于任意終止權不需要任何終止條件的，故終止條件不是任意終止權的構成要素，而僅僅是非任意終止權的構成要素。非任意終止權與任意終止權，是立法者對繼續性合同終止制度進行規范的基本結構，故它們是繼續性合同終止制度中最有意義的分類。
     
     如果需要法律規定的條件或當事人事先約定的條件成就后，當事人所享有的可以不事先通知就能行使的終止，為繼續性合同的“非任意終止”，也稱“有因終止”，在德國民法中被稱為“非常通知終止”（ausserordentliche Kündigung） 如果法律規定繼續性合同終止不需任何條件或原因，即可解消合同的終止，是繼續性合同的“任意終止”，[1]也稱“無因終止”。 繼續性合同的“任意終止”非常特殊，因為不需任何終止條件即可產生消解合同效力的法律效果，因此非常容易行使；但是也容易與當事人為了拒絕履行有效合同之約定義務而惡意的任意終止行為混淆。因此，為了避免當事人惡意的任意終止具有法律約束力的繼續性合同，立法僅基于一些特殊法理（如合同期限過長而致當事人自由形成不當限制、或作為合同基礎的信賴關系破裂等）而對某些類型（如未定期限的繼續性合同等）的合同賦予一方或雙方當事人享有任意終止權。[2]除了立法規定當事人有任意終止權之外，任何當事人任意終止合同的行為，均為惡意終止合同的違約行為，應承擔相應的違約責任。
     
     繼續性合同終止條件，還有一個重要的作用，就是在合同非任意終止情形，它決定了是否產生以及何時產生當事人的非任意終止權。也就是說，在立法者或當事人為合同終止權所設定的法定條件或約定條件，為當事人合法行使非任意終止權提供了法定或約定的依據。據此，繼續性合同的非任意終止權，包括約定的非任意終止權和法定的非任意終止權。約定的終止條件，由當事人以合同條款方式在合同中予以事先約定，在這些約定的終止條件成就時，當事人可得行使終止權。但需要注意的是，約定終止條件的情形，是否當然排斥法定終止條件的適用？筆者認為，應該具體分析：（1）如果約定的終止條件覆蓋了全部法定終止條件的，只要這些約定的條件不違反法律、行政法規定的強制性規定，這些約定條件就應該有效；（2）如果約定的終止條件只是涵蓋了部分法定終止條件的，未被涵蓋的法定終止條件仍然可以適用，這是民法中法律行為調整模式與法定調整模式相互配合以規范民事行為的情形；（3）如果約定的終止條件排斥法定終止條件會造成極不適當的法律后果、或者違反強制性規定的，此類約定無效。[3]
     
     對于繼續性合同非任意終止的法定條件，在《德國民法典》中采用“一般條款+特別條款”的立法模式，其一般條款是指第314條第1款關于重大事由的終止條件之規定：“繼續性長期債之關系的任何一方合同當事人都可以基于重大事由終止合同而無須遵守合同終止期間。考慮到所有具體情況及通過衡量雙方當事人的利益而不可期待提出終止合同的一方繼續合同關系或不可期待直至合同終止期間屆滿時方終止合同的，存在重大事由。”[4]德國非任意終止條件的特別條款，具體散見于各個具體的繼續性合同規定之中。但是，其他大多數國家對繼續性合同非任意終止的法定條件，采用特別條款的立法模式，僅在繼續性合同的具體類型中給予特別規定，沒有在合同法總則中抽象出關于合同非任意終止條件的一般條款。然而，這些國家立法雖然沒有繼續性合同非任意終止的一般條款之專門規定，但并不表示不存在有著同樣功能的一般法律規則，只不過這種異曲同工的規定是以合同法定解除的一般條款形式出現的，例如我國《合同法》第94條，《日本民法典》第541～543條等。我國《合同法》第94條具體列舉的法定解除條件，主要包括遲延履行、預期違約、拒絕履行、不完全履行、根本違約等。此外，情更也都構成繼續性合同法定終止的事由之一，如我國《合同法司法解釋》的第26條規定合同可基于情更而解除，《德國民法典》第313條基于行為基礎障礙（即情更）的終止。
     
     二、繼續性合同的終止主體
     
     終止主體，主要解決合同當事人中的一方或雙方可以成為合同終止權的主體問題。在繼續性合同的具體類型中，究竟是賦權給當事人一方還是雙方享有終止權？這涉及到終止條件、立法政策等諸多因素的利益衡量與綜合考量。
     
     繼續性合同非任意終止的權利主體，在違約行為導致的合同終止情形，應是守約方；在因不可抗力導致合同目的不能實現的場合，合同終止權主體應該是合同雙方當事人。但是，有學者認為，在不可抗力導致合同目的不能實現的場合，合同終止權主體應該是合同一方當事人（守約方）而非雙方當事人，理由在于這種情形“實質上是不可抗力引起一方根本違約，自然法定解除權（或終止權）應由非違約方享有”。筆者認為，在不可抗力導致合同目的不能實現的場合，區分違約方與非違約方并無實益。因為這種情形下合同履行對于債權人沒有任何意義，賦予違約方終止權也不會損壞債權人（非違約方）利益，且在此情形下一般不能要求損害賠償，賦予雙方當事人與僅賦予非違約方一方終止權的法律效果并無不同。這里關鍵問題在于，在不可抗力導致合同目的不能實現的場合，大多數國家一般規定為合同當然消滅，根本不需當事人通過解除權或終止權行使來使之消滅，不可抗力僅作為免責事由存在。繼續性合同任意終止的權利主體，一般認為，任何一方都享有任意解除（終止）權。但不能忽略的是，在有些繼續性合同中，基于立法政策和利益平衡等因素的考量，任意終止權僅賦予給一方當事人，例如，《勞動合同法》第37條規定任意終止權（辭職權）僅賦予給勞動者、《保險法》第12條僅賦予投保人享有任意終止權、《合同法》第268條規定在承攬合同中僅定作人有任意解除權。
     
     另外，還應對終止權主體與終止權行使主體進行區別，二者稍有不同。終止權的行使，以本人行使為原則，但也可委托、基于法律規定或法院指定，由他人代為行使。這里的“他人”一般指與合同終止權人在法律上有利害關系的人。如終止權人的人或繼承人、破產管理人、清算人等。
     
     三、繼續性合同的終止意思表示
     
     作為繼續性合同終止制度基本要素的終止意思表示，是指一種單純的以解消繼續性合同為目的的表意行為。它是從繼續性合同終止制度的內部構造要素角度提煉出的一個概念，把它從繼續性合同終止制度本體中抽離出來的目的，在于為了厘清終止制度本體內的構成要素。它應該僅具有兩個方面的特征：它是一種單純的意思表示；它包含了旨在消解繼續性合同效力的意思表示。
     
     終止意思表示的目的在于使繼續性合同發生消滅的法律效果，但是能否真正發生這種法律效果，還存在很多制約因素：首先，需要符合終止制度構成中的其他要素的要求。如果滿足了終止條件和終止程序的要求，將發生繼續性合同非任意終止的法律效果。其次，終止意思表示所產生的法律效果，并不一定能根據當事人的意思表示所表現出的內心意愿來產生相應的法律效果。終止意思表示乃是一種消極形成的意思表示，其法律效果產生，是由法律在利益衡量的基礎上確定的一些判斷標準并根據這些標準來決定是否形成終止繼續性合同的效果。這些判斷標準就是終止制度的其他構成要素，如終止條件。也就是說，終止意思表示，既可能產生終止合同的法律效果，也可能并不產生終止效果。
     
     這種單純意思表示的終止表意行為要素，須與作為繼續性合同終止制度的終止行為相區分。因為繼續性合同終止制度的“終止”（Kündigung）行為，是“使契約關系或因契約所生之法律關系終止，而使契約之效力向將來消滅為內容之一方的意思表示。”[5]可見，學者也把這種終止行為界定為一種意思表示，是使繼續性合同的法律效力僅向將來發生解消的單方意思表示行為，但這種意思表示不是一種單純的意思表示，而是一種附合了其他構成要素如終止原因和終止通知程序的意思表示，因此才能發生向將來消滅繼續性合同效力的效果。
     
     三、繼續性合同終止程序
     
     繼續性合同的終止程序，主要為了解決終止權行使在程序上的法定要求。終止程序：一是行使終止權的通知程序；二是終止預告程序。附有預告期限的合同終止為預告終止，不需要附有預告期限的終止為即時終止，即終止通知到達對方當事人時立即發生消滅合同的法律效果。
     
     （一）終止通知。終止的意思表示，還須通過終止通知的方式讓合同相對方知曉，在法律上終止通知到達對方時視為知曉。有效的終止通知，在非任意終止權情形，應是滿足繼續性合同終止條件的終止權人按照終止程序發出的通知，未滿足合同終止條件的當事人發出的終止通知不能產生終止的法律效果；在任意終止權場合，僅有法律賦予終止權的主體按照終止程序發出的終止通知才是有效的。
     
     （二）終止預告。終止通知是否得經預告期限屆滿才能生效，把繼續性合同終止區分為預告終止與即時終止。在繼續性合同的非任意終止情形，當法定或約定的終止條件成就時終止權人可以發出終止通知，通知自到達對方時生效，合同也就立即終止，因此在非任意終止情形均為即時終止；但在任意終止場合，若為無償的繼續性合同，則任意終止為即時終止；若為有償的繼續性合同，則任意終止的行使必須得受預告期限的限制，待預告期限過后合同方能終止。因此，有人認為“任意終止均為預告終止”的觀點并不準確，因為在任意終止中既有預告終止、也有即時終止。在無償繼續性合同中不存在對價關系，因此終止這種合同較為容易，且多為任意的即時終止，而不需附有預告期限來終止無償繼續性合同；通常有償繼續性合同的任意終止都是附預告期限的終止。當然，在有償的繼續性合同中，也并不是所有的合同都有任意終止權。對于定有期限的有償繼續性合同，基于契約嚴守原則的約束，當事人自愿承受有明確期限的合同約束，其就應該遵守合同期限的限制而等待合同期滿，而不能中途任意終止合同，因此，在定有期限的有償繼續性合同中，當事人一般沒有終止權。對于未定有期限的有償繼續性合同，為使債務關系歸于消滅，合同的終止是必要的，并且這種終止通常不需要具有任何原因，也就是說，可以由當事人隨意終止合同，但應在一定時間或合理期限之前通知對方。綜上所述，在繼續性合同任意終止之中，才有預告終止與即時終止之分，而在非任意終止中僅有即時終止，不存在預告終止的問題。
     
     預告終止的預告期限之設定，既可以是法定的也可是當事人約定的。當事人約定的預告期限，只要不違反法律的強制性規定，均為有效。法定的預告期限，當事人必須遵守，否則要承擔對方當事人的信賴利益損害賠償；當然，當事人可以約定比法定預告期限更長的期限，但是不能約定更短的期限。預告期限的長短，要根據繼續性合同之類型等具體因素來確定，無法規定為一個統一的預告期間。法律規定有償繼續性合同終止的預告期限，其目的在于給被終止一方當事人有合理的時間來尋找可替代的物品或服務，以應對合同被終止后的新情況或減少合同終止后的損害。因此，“在終止表示的到達與其生效之間必須要有一定的時間存在，這樣規定的目的是使終止的相對人有機會適應新的法律情況（如尋找新的住房或尋找新的承租人等）”。[6]阿蒂亞教授也指出：從某種意義上說，通知期限是指合同另一方可以進入市場并從市場獲得替代品的短期期間。這意味著，雖然未定存續期間的合同雙方當事人可以合理地期望合同在未來將持續很長的一段時間，但是當事人都沒有使這一期待獲得保護的權利。他唯有的權利是通知期限，借此他可以有機會獲得替代品。[7]
     
     四、繼續性合同的終止效力
     
     終止效力是產生繼續性合同合同終止之法律效果的要素。終止效力主要涉及終止是否具有溯及力、應否返還財產以及終止損害賠償等問題。
     
     （一） 繼續性合同終止原則上無溯及力。繼續性合同的終止，一般不具有溯及力，自合同終止時向將來發生合同消滅的法律效果，已經履行的給付不需返還。這個規則的基礎在于合同中單個給付都具有獨立性，部分給付的利益已經通過履行得到滿足，因此沒有返還的必要。[8]在這種情況下，基于對合同中已經實現的經濟平衡的尊重，對已經完成的財產變動可置之不理。[9]
     
     租賃、借用、消費借貸等繼續性合同以使用、收益標的物為目的，已經被受領方享用的標的物效益，是不能返還和不能恢復原狀的。因此，合同的終止效力只能是無溯及力，未履行的部分不再履行，已經履行的合同關系有效，受領方應支付已受領部分的相應價金即可。而委托、雇傭、勞動合同以及保管等繼續性合同以勞務的提供為目的，已經提供的勞務是無法返還的，也就不能恢復原狀，因此，合同的終止效力也只能是無溯及力，只向將來發生消滅合同關系的效果。在委托合同中，賦予委托合同的終止效力是無溯及力的理由，除了合同以勞務的提供為目的，已經提供的勞務無法返還理由之外，還因為委托合同中的事務處理不可避免地涉及第三人，因此若委托合同終止溯及到合同成立之初消滅，則會使受托人進行的行為全部失去法律依據，從而變成無效。這樣，人及通過該行為而與委托人成立法律關系的第三人均遭受不測之損害，也使社會經濟秩序紊亂。所以從保護社會經濟秩序與善意第三人合法權益角度而言，委托合同終止也不能賦予溯及力。[10]
     
     在繼續性供給合同終止的效力上，是否一律不賦予溯及力，則是各值得討論的問題。由于繼續性供給合同標的物均為可分物，不可分物的買賣不能構成繼續性供給合同，因此，若繼續性供給合同的賣方在某次交付時，違反約定只交付了該批次部分標的物的，且這種部分履行構成了違約重大事由時，可以終止合同，合同終止一般應不賦予溯及力；但是若該批次部分履行影響到整個合同關系的信賴基礎時，可以要求返還標的物或折價返還。另外，在交付的標的物存在重大質量瑕疵時也可終止合同，終止一般沒有溯及力；但在標的物可以返還情形下擇例外地可以賦予溯及力而要求返還。在繼續性供給合同任意終止權場合，由于是沒有任何原因的法定終止，終止效果更應是堅持無溯及力的一般規則。總體來看，在繼續性供給合同終止效果上，無溯及力應是一般原則，有溯及力場合只能是例外，這才符合繼續性供給合同作為繼續性合同的性質。
     
     （二）繼續性合同的終止與損害賠償。
     
     繼續性合同的終止不影響當事人要求損害賠償的權利。《合同法》第97條后段規定：“合同解除后，當事人有權要求賠償損失”。《德國民法典》第314條第4款：“終止合同并不排除要求損害賠償的權利。”但是，這些規定都比較抽象，應該對合同終止與損害賠償的關系分不同情況來分別討論。
     
     第一，繼續性合同的非任意終止與賠償損失。當事人一方違反合同約定而不履行合同，對方當事人可得行使終止權，并要求違約人賠償損失。賠償損失的范圍一般為履行利益賠償，包括所受損害（直接損失、積極損害）與所失利益（可得利益或間接損失）兩個方面。但是，在違約人是基于不可抗力的原因而不履行合同的，按照《民法通則》第107條規定，當事人一般不負賠償責任。即不可抗力一般作為責任豁免的原因。但是有兩種情形下的不可抗力不能作為免責原因對待：一是當事人一方遲延履行發生不可抗力，致使不能實現合同目的的，此時實際上就是遲延履行導致合同不能履行的情形，因此仍然要賠償對方當事人所受損害與所失利益。另一種情形是在不可抗力發生時，當事人應該采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則當事人應對擴大的損失負責賠償。
     
    第7篇：民法典的溯及力范文
     
     關鍵詞:消費者保護；消費者；撤回權；意思自由；合同嚴守；效力待定
     
     信息義務（Informationspflicht）與撤回權（Widerrufsrecht）屬于消費者保護領域的兩大傳統法律工具。我國《消費者權益保護法》已確立了一般性的信息義務規則，但并無撤回權制度。目前，我國學界對消費者撤回權制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權與合同自由關系角度論及撤回權制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權制度，首當其沖的就是需要考量其正當性，保護消費者這一口號就足以構成撤回權的正當性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權制度調整的范圍，是建立一般性的撤回權制度，還是確立某些撤回權類型。與既有的撤銷權、解除權等形成權不同，撤回權有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護經營者信賴合同應被遵守的利益？撤回權制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發展，二者的關系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權制度的規范目的，其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡，最后嘗試將消費者撤回權歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。
     
     一、消費者撤回權制度的規范目的
     
     自上世紀60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續規定了消費者撤回權制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-offperiod），使消費者在訂立合同后仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規中，亦規定有消費者撤回權制度。如2002年修訂的《上海市消費者權益保護條例》即首次規定了該項制度，[4]2005年國務院頒布的《直銷管理條例》第25條規定，直銷經營者應當建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。
     
     這些制度的共同特點在于，即在特定的事實構成被立法詳細描述（類型法定）的情況下，消費者于一定期限內可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費者以“無因”撤回權。
     
     雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響，但其正當性基礎并不在于保護消費者。實際上，在法律交易中不存在為了保護消費者利益而使其享有優于經營者地位的一般原則，私人與經營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費者保護本身并不能成為規定消費者撤回權的正當性理由。
     
     還有學者認為，談判地位不平等是消費者撤回權的正當性基礎，撤回權之目的在于使消費者在撤回期限內有機會再次進行考慮或者自合同中脫身，從而使消費者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復。[6]該種觀點的不足之處在于，消費者不能因為其在合同中體現的意思內容少于經營者就撤回其意思表示，故該觀點亦缺乏說服力。
     
     早在1891年，德國學者Heck就建議規定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權（Reurecht）制度。[7]他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產能力的標的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務往往被低估。[8]這一建議在當時并未被德國立法者所采納。直到1969年，在消費者運動浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規定了撤回權制度。雖然Heck的建議已經觸及問題的實質，但僅有經營者的勸誘因素，尚不足以構成消費者享有撤回權之正當理由。問題的關鍵在于消費者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關鍵所在。
     
     （一）意思形成障礙
     
     立法者一般不會在法律中規定一般性的消費者撤回權，通常只針對特定情形或者具體合同類型規定消費者撤回權制度，而每種情況下的規范目的又各不相同。
     
     1．上門交易情形下的消費者撤回權
     
     在立法政策上，消費者撤回權實際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進行斗爭的結果。[10]現代社會，由于貨物與服務銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網絡交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國于1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費者突襲的危險并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認為其基礎在于“突襲之要素”，該突襲使得消費者喪失了比較價格與質量的機會。[13]因此，在此種交易情形下，消費者通常沒有表示出其在適當考慮情況下本應作出的表示。
     
     2．特定合同類型情形下的消費者撤回權
     
     頒布于1894年的德國《分期付款買賣法》原先并無消費者撤回權制度，1974年修改時[14]增設了分期付款買賣情況下的撤回權制度。1990年，該法為《消費者信貸法》[15]所取代，撤回權制度被擴張適用到其他類型的消費者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認為，在消費者信貸合同情況下，賦予消費者以撤回權的原因在于：消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[16]消費者信貸合同的內容較為復雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項金額巨大、期限較長，消費者有可能無法正確判斷貸款內容及自己的貸款能力，往往會陷入到長期債務負擔之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。
     
     在德國《分期付款買賣法》之后，德國又相繼于1976年頒布了《遠程授課保護法》，[17]于1990年頒布了《保險合同法》，[18]于1996年頒布了《分時使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠程銷售法》。[20]這些法律均規定了消費者撤回權制度。在遠程銷售情形下，立法者認為，于訂立合同前，消費者與供貨者并無個人接觸，且無法親眼看到商品或仔細了解服務的質量，也無從向其他自然人了解相關信息。[21]在遠程金融服務、分時度假以及消費者信貸合同情況下，消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[22]分時度假合同具有長期合同的性質，消費者于訂立合同時可能無法理解合同的長期約束力意味著什么，故應給予消費者一定期間以更好地檢查其權利與義務。[23]
     
     綜合而言，在前述第一種情形下，消費者處于精神上的弱勢，突襲之情形導致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費者處于信息上的弱勢，信息不完全導致其無法自由形成意思。所以，消費者撤回權的基礎在于其意思形成受到了妨礙（BeeintrachtigungderWillensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實質上，立法者已推定在該法定情況下，消費者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被的。
     
     有爭議的是，是否將撤回權的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國學者梅迪庫斯在為債法委員會出具的鑒定中認為，不應根據合同類型規定撤回權制度，而應根據交易場景以及其他不當銷售形式確定撤回權制度。消費者撤回權的正當性理由與合同類型并不相關，而是在于其銷售形式使消費者可能過于匆忙作出決定。如果根據合同類型確定撤回權，則如何選擇合同類型往往會陷入任意性的危險。[26]
     
     （二）意思形成障礙的救濟
     
     意思形成障礙在本質上是屬于意思瑕疵的一種，但經營者妨礙消費者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經營者具有主觀故意的難度較大。根據法律上的“錯誤”理論，動機錯誤一般不構成可撤銷之事由，而消費者意思形成障礙的情況大部分屬于動機方面的問題，而證明動機問題亦十分困難，故不能通過錯誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規定消費者撤回權之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟消費者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價款的合理性以及對所提供的給付是否有個人需要的問題。[27]在消費者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運用締約過失制度給予救濟。[28]根據締約過失制度，在合同談判時，一方當事人有過錯地違反咨詢和解釋義務的情況下，相對人可以請求損害賠償。
     
     通過背俗規則或者締約過失規則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟，但根據此兩項規則無法構建“考慮期規則”，即通過賦予消費者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規定的消費者撤回權制度才能容納“考慮期規則”。[29]經過考慮期后，消費者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認其效力。
     
     （三）意思真正的形成
     
     在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費者即應受其意思表示約束，那么如何判斷消費者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術上，法律特別規定了撤回期間，以便使消費者真正地進行考慮并形成意思。
     
     在德國法上，撤回期間為兩周，自經營者履行撤回權告知義務之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權。[30]
     
     對于告知義務，法律的要求比較嚴格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權的行使、行使的相對人、期限開始起算時點以及消費者的權利。[31]在實踐中，糾紛最多的就是經營者是否正當地履行了撤回權的告知義務問題。
     
     根據《德國民法典》第355條第2款和第3款的規定，如果經營者事后方履行撤回權告知之義務，則撤回期限為1個月，如果經營者未履行撤回權告知義務或者貨物沒有到達，則撤回期限為6個月。與撤回權期間關聯的并非經營者意思表示的作出，而是消費者意思表示的作出。[32]
     
     撤回權期間一般都比較短，德國法上的規定為14天。對于消費者撤回權理論問題而言，如此短的期間似乎不那么具有實踐意義，但如果考慮到撤回權期間的起算點是從經營者履行告知義務之后起算的，就會發現上述問題的實踐意義是很大的。在經營者不履行告知義務或者告知不適當的情況下，德國的撤回權期限為6個月，而根據歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規定發生了沖突。由于德國的這一規則被認為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對于消費者撤回權而言，其實踐意義就更大了。
     
     根據《德國民法典》第312條的有關規定，在遠程銷售的情況下，撤回權期間的起算還與其他信息義務之履行以及貨物是否到達受領人有關，期間之開始不得早于其他信息義務之履行[34]以及貨物到達受領人之時。消費者即使獲得了相關信息，消費者的撤回權亦不立即消失，因為消費者被告知相關信息后，仍需消化這些信息，并與同類產品進行比較。[35]
     
     我國《消費者權益保護法》的修訂應引人經營者告知撤回權之義務以及說明義務的規定，使消費者清楚自己的權利狀況，并區分銷售合同、提供服務合同或者信貸合同等情況規定撤回權期間的起算點。
     
     （四）撤回與退回
     
     消費者撤回權不同于消費者退回權，德國法除了規定一般性的消費者撤回權以外，還規定了消費者退回權。在法律規定的特定情形下，如上門交易與遠程交易情形，消費者撤回權可以為返還權（Riickgaberecht）所替代，實質上是對撤回權的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經營者的安排。首先，其減輕了經營者的撤回權告知義務，只要消費者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權告知信息即為已足。[37]減輕經營者告知義務的理由在于，在大規模交易中要求經營者履行嚴格的告知義務過于苛刻，也會增加交易成本，經營者也會通過提高商品價格而將風險分散給消費者。其次，消費者于此情形下負擔了先履行義務，其只能通過寄回標的物行使退回權，經營者只有在標的物被寄回后才負有返還義務。[38]
     
     消費者行使退回權的，其費用與風險由經營者承擔，如果貨物不適合寄送，則可以要求經營者取回。將撤回權行使方式限定在返還上是有利于經營者的，故要求在要約邀請性質的宣傳冊中必須明確告知返還權，并且必須保障消費者在經營者不在場的情況下已詳細地了解了該權利。
     
     在消費者撤回權情況下，消費者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時，經營者并無退回權情況下的特權。在撤回期限內，只要消費者發送貨物（Absendung）于經營者，即為遵守撤回之期限，對于撤回意思表示之遲延風險以及損失風險，消費者并不承擔責任。[39]
     
     二、消費者撤回權與契約嚴守原則
     
     （一）消費者撤回權的構成前提
     
     是否構成消費者撤回權，通常要經過兩個層次的考察，首先須是構成消費者與經營者的關系。對于何為消費者、何為經營者，立法上有兩種模式：一種是動態體系模式，即只規定若干判斷因素，但并不對其進行類型化；另一種是類型化模式，其或根據人的因素作出類型化規定，或根據特定情形下、基于交易目的產生的保護必要性作出類型化規定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規定了消費者與經營者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”但對于何為經營者其并未作出規定。從其表述方式來看，該條規定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費者，關鍵是看其是否有生活消費之目的，至于其是否為企業或商人則非關鍵性要素。
     
     其次，必須有法律規定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規定的上門交易行為、第312b條以下規定的遠程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構成前提。
     
     1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權為例，其構成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費者對于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費者在其工作場所或住宅范圍內與經營者口頭協商而訂立合同的情況，在經營者或者第三人舉辦的、含有經營者利益的閑暇活動之際，消費者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之后，消費者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中并無消費者撤回權制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規定其適用于所有在交易場所以外訂立的合同以及分時度假合同，但并未進一步地予以類型化和給出正當性理由，其有過分保護消費者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對于意思表示的作出構成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場合下，訂立的合同是消費者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構成撤回權；在磋商后立即給付以及給付對價，且價格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。
     
     2．遠程交易。在遠程銷售情況下，消費者撤回權的構成要件中并沒有上述特定場合之要素。《德國民法典》第312b條規定，其在構成上僅要求具備“消費者與經營者僅使用遠程通訊手段訂立貨物供應或服務（包括金融服務）合同”這一要件。貨物與服務的概念甚廣，貨物指的是動產，而服務包括任何指向行為的合同，如勞務合同、承攬合同、游戲合同以及有償的事務管理。[45]而所謂使用遠程通訊手段，是指在消費者與經營者沒有同時出現的情況下談判、簽訂合同之情形。[46]
     
     縱觀消費者撤回權的構成前提，作為撤回權人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實妨礙，也不需問及撤回動機，實質為任意之撤回權（willkilrlichesWiderrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關系”這一構成要件，而在遠程銷售情形下則僅需一些客觀的構成前提。問題是立法者賦予消費者以如此強大的撤回權，其是否構成了對契約嚴守原則的違反。
     
     （二）任意撤回權與契約嚴守原則
     
     為了保障契約將來產生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴守原則。契約嚴守原則的主要目的在于保護交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經濟上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發生變化的情況下也應受其約束。[47]
     
     合同嚴守與合同自由都是個人自決（Selbstbestimmung）的表達。所謂意思自由，即個人自由的行使，也即表示人實際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴守合同才有其正當性。[50]在實質之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。
     
     但從合同對立關系來看，消費者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續以及受約束的利益，并且對合同的存在與約束力存有信賴利益。[51]如要否認相對人的信賴利益，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責于相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。
     
     消除利益與意思瑕疵以及可歸責事由是成正比的，意思瑕疵越嚴重、允諾人的表示瑕疵越可歸責于允諾受領人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責于允諾受領人，那么就須嚴守契約，如立法政策上允許撤銷，則應給出補償，如錯誤的情況。
     
     在上門交易場合，經營者的歸責基礎并不僅僅取決于特定場合對決定自由的威脅，而是取決于經營者制造、利用該場合而產生該威脅的因果關系。[52]經營者制造和利用這些場合對消費者構成特別危險，經營者應對消費者的意思形成承擔更高的責任，況且經營者具有控制意思表示瑕疵危險的能力。另外，經營者是交易的最大受益者，將行為風險分配給獲利者有其正當性基礎。經營者在本質上承擔的是行為責任。
     
     在消費者撤回權的情況下，經營者負有告知撤回權之義務，故亦不得對訂立合同之存續產生信賴。
     
     基于上述理由，賦予消費者任意之撤回權，有其正當性理由，并沒有危及經營者的信賴利益乃至法律的安定。我國《消費者權益保護法》在修訂時應設置經營者告知撤回權之義務，在利益衡量上應考慮經營者信賴嚴守合同的利益。
     
     （三）法律效果上的利益平衡
     
     在消費者合同被撤回的情況下，為平衡當事人之間的利益，德國立法者決定對消費者撤回權適用解除權之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回后，合同關系轉化為清算關系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當事人原則上相互返還受領之給付；在不能返還等情況下，得進行價值賠償；在特定情況下，解除權人的價值賠償義務得被免除；就用益以及費用通常也得返還。
     
     由于利益狀況不同，消費者撤回權的法律效果也有很多不同于解除權法律效果之處，在消費者僅負有寄回義務的情況下，其費用原則上由經營者承擔。消費者行使撤回權返還自經營者處獲得之物的，由經營者承擔貨物毀損滅失之風險。
     
     另外還有一點與解除權的法律效果不同，即消費者對于合理使用而產生的價值減損，亦須承擔賠償責任，但經營者必須在簽訂合同時就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價值減少之可能性。對此規則還存在一個例外，即如果價值減少是因為檢驗貨物而造成的，消費者即不負賠償責任。
     
     在解除權情況下，權利人對于偶然或者盡到通常注意義務仍產生的毀損滅失不承擔價值賠償責任，該規則不適用于撤回權之情況。其原因在于，撤回權并不以經營者客觀違反義務為構成前提，而且在消費者被告知享有撤回權的情況下，并無理由信賴其可以最終保有該標的物。[53]如果經營者沒有依法告知撤回權，消費者僅就其故意或者重大過失承擔損害賠償責任。
     
     三、消費者撤回權的體系歸屬
     
     在德國，消費者撤回權制度產生于民法之外，其出現在特別立法中。而在我國，存在《消費者權益保護法》這一基本法律，有關消費者撤回權制度應在這一基本法律中予以規定。但從德國法經驗來看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權統一納入民法典之中。2000年，德國立法者將消費者撤回權并入民法之中，統一規定在《德國民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國債法現代化之后，《德國民法典》第361a條被擴展為5條，即第355條至第359條，分別規定了撤回權的構成前提、效力以及法律后果等。《德國民法典》第312條、第312a條規定了上門交易規則，第312b條以下規定了遠程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第505條規定了消費者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權的具體類型不同，但在撤回權的構成前提、行使與消滅上都是共同的，即統一適用《德國民法典》第355條至第359條之規定。
     
     為什么要將消費者撤回權這一特別法的規定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關系。若特別法獨立于民法體系之外，在法律適用時，應多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長此以往，一般法的規則將如同“具文”，并無用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關系，而在撤回權的情況下，《消費者權益保護法》若不考慮民法或合同法的一般規則而另行規定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費者撤回權制度適用于所有的以消費者為一方當事人的合同，這幾乎占據了合同關系的半壁江山，其適用領域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費者撤回權歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。
     
     （一）效力模式
     
     有爭議的是，在撤回期間，消費者與經營者之間的法律關系如何，合同是待定有效還是待定無效？在撤回期間，當事人是否享有合同的履行請求權？
     
     根據撤回期間意思表示以及合同狀態，法律上構建了兩種效力模式的撤回權。[56]
     
     1．無效模式。消費者訂立合同的意思表示甚或整個合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權之行使阻止合同因沉默而產生效力。在2000年6月30日之前，即消費者撤回權沒有被統一歸入《德國民法典》之前，單行法中均采此效力規則。在此之后，《外國投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規定有此種模式的撤回權。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內書面撤回時才具有約束力。就經營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無效的（schwebendeUnwirksamkeit）。
     
     2．有效模式。根據《德國民法典》第355條規定（原《德國民法典》第361a條第1款規定），消費者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時雙方的履行請求權即產生，但在消費者于法定期限內撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebendeWirksamkeit）。
     
     兩種模式的區別在于，根據無效模式，在撤回期間，雙方是沒有履行請求權以及瑕疵擔保請求權的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請求權以及瑕疵擔保請求權。在利益衡量上，后者比較有利于保護消費者。在無效模式下，撤回權具有權利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權具有權利廢止之功能。[58]
     
     （二）法律行為效力上的體系歸屬
     
     在合同法上，作為表示人法律行為約束力標準的并非實質意思（materialerWille），而是所謂的形式意思（formalerWille），該形式意思是向外的、自受領人角度觀察的意思。而之所以形式意思對法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實、實質意思的表現。所以，若形式意思偏離了實質意思，或者作為表示基礎的意思不自由，法律就會阻止其效力。[59]
     
     根據意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實意思約束的機制：(1)意思表示的主觀事實構成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無效制度，如違反法律或善良風俗而無效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯誤行為。
     
     如上所述，消費者撤回權的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權在體系歸屬上各有不同。
     
     1．無效模式下的體系歸屬。無效模式可以歸人效力待定類型。此時，意思瑕疵是比較重大的，故法律規定其對于表意人自始并無約束力，但事后可經過追認或其他方式而有效。
     
     與消費者撤回權可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態。在精神弱勢與信息弱勢類型中，消費者于合同訂立時都出現了“無能力”的情況，這種能力是經濟上的行為能力(wirtschaftlicheGeschaftsfahigkeit)。[60]
     
     但與限制行為能力情況下的效力待定規則不同，意思表示發生效力并不是經過第三人追認，而是在撤回期間經過后，先前的意思表示才會發生效力。時間經過的效力是通過沉默的方式表現的，而通過可推斷之沉默確認負載真實意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可的并推遲到期間經過才發生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時，即思考期間經過后，消費者獲得了向經營者表達意思之能力。
     
     有學者認為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規則。因為即使意思表示的主觀構成前提不滿足，撤回亦發生法律效果，即擊破沉默的權利表象，使合同確定無效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規則。
     
     沉默是對原意思表示的確認，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對沉默法律意義的錯誤而撤銷該沉默，但由于法律規定了經營者之告知義務，故幾乎不存在錯誤之可能。
     
     有疑問的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質上，沉默是一種確認（Bestatigung），故其并無溯及力，對于過去并無效力，因為確認在法律性質上是新的行為。[63]
     
     在無效模式下，撤回權本身為形成權，通過單方的表示即可排除已經作出的意思表示，即變更了權利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無效，也可以具有形成權效力。比如，無效的法律行為也可以被撤銷。[64]
     
     2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來，其意思瑕疵并不十分嚴重，故規定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費者撤銷權與可撤銷制度類似，與解除權制度并不類似，解除權制度的規范目的并不在于保護表示人的實質意思自由。[65]
     
     撤銷權以意思瑕疵為前提，而撤回權的行使并不需要說明任何理由。這一點并不能否認撤回權類似于撤銷權，因為二者在功能上是一致的，都是為了保護自由意思的形成。在撤回權情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費者證明意思形成瑕疵的義務。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可。[66]
     
     根據《德國民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權后，消費者不再受其整個意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權的消費者撤回權，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]
     
     根據《德國民法典》第144條的規定，撤回權是不可被拋棄的，因為拋棄在法律性質上類似于可撤銷意思表示的確認，[68]其前提是撤銷權人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯誤。由此，在確認可撤回的意思表示時，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經過前，根據法定的評價，表示人并無自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權。[69]
     
     （三）消費者撤回權并非解除權
     
     關于撤回權的性質，在德國自上個世紀90年代起，越來越多的學者主張消費者撤回權是解除權的特別類型。合同自始有效，消費者行使撤回權后，合同關系轉化為類似合同的返還之債(vertragsahnlichesRuckgewahrschuldverhaltnis)。[70]
     
     我國有學者認為，消費者可以對已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經成立，消費者也可以單方面解除合同。[71]根據該表述，撤銷權的實質是解除權。主張消費者撤回權為解除權的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當事人均具有合同上的履行請求權，單方的意思表示可以排除雙方履行請求權，并確立返還之債的關系。在體系上，《德國民法典》將其規定在“解除權”一節，十分類似于雙方合意約定解除權之情形。[72]
     
     筆者認為，消費者撤回權并非解除權。解除權針對的是履行障礙之情況，而消費者撤回權針對的是合同成立階段意思實質不自由的情況。合同解除權所針對者，是合同有效成立后履行階段出現的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無關聯，而且在消費者行使撤回權前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebendeWirksamkeit），[73]但在解除權情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權的行使情況不限于合同情形，在經營者沒有對消費者要約進行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時并無解除之可能。
     
     雖然撤銷的法律效果是不當得利之返還，但規定消費者撤回權的法律效果為不當得利返還關系，卻存在不合理之處。例如，在不當得利人善意的情況下，其僅負有返還既存利益之義務，在消費者撤回權情況下，通常企業須履行告知義務，并不存在善意不當得利的情況。有鑒于此，德國立法者將消費者撤回權的法律效果規定為解除權的法律效果。
     
     但這里似乎存在一個矛盾，撤回權在法律性質上類似于撤銷權，但在法律效果上，《德國民法典》明文規定其不適用于不當得利之規定，而同于解除權的法律效果。據此，能否認為撤回權是一種特別的解除權呢？答案是否定的。首先，德國聯邦政府認為撤回權規則比較類似于效力待定法律規則，即將其規定在《德國民法典》第130條以下，但并沒有將其規定在總則部分，因為其法律效果為解除權的法律效果，如果將撤回權的構成和行使規則與法律效果分別規定，會增加理解與適用的難度，故將其規定在解除權之后、債法總則之中。[74]也就是說，德國立法者即使規定撤回權的法律效果與解除權的法律效果相同，也沒有認為撤回權的法律性質就是解除權。其次，從解除權法律效果的歷史發展來看，其本身不過是不當得利法律效果的特別規定，在合同標的物毀損滅失的風險分配以及在用益返還與費用返回上作了不同于不當得利法律效果的規定。在規則結構上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領人與返還債權人是否已經知道具體合同失敗的可能性，以及受領人是否以及在多大程度上對返還之標的物的毀損滅失有過錯。[75]
     
     四、結論
     
     消費者撤回權之規范目的在于救濟消費者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產生效力。
     
     撤回期間制度為消費者撤回權制度中的核心內容，其應當以經營者告知撤回權、收到貨物或者獲取信息等時點開始起算，起算點之確定應以其能夠真實形成意思為準。
     
     消費者撤回權不同于消費者退回權，后者較有利于經營者，不僅告知義務有所減弱，而且消費者存在先履行之義務，故僅在特定領域中存有特別理由情況下方才應予允許，還是應以消費者撤回權為一般之原則。
     
    第8篇：民法典的溯及力范文
     
     關鍵字：不動產預告登記債權請求權
     
     一、預告登記的概念和制度起源（一）預告登記的概念預告登記，即為保全一項以將來發生的不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經完成的不動產物權的登記，是現實物權的登記，實質是終局登記，當事人所期待的物權變動效果得以實現。預告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現實的不動產物權，它是在確定的財產權登記條件還不具備時，為了保全將來財產權變動能夠順利進行而就與此相關的請求權進行的登記。
     
     （二）預告登記的制度起源預告登記制度發端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法。該法在區分債權法和物權法的基礎上，規定了兩種類型的預告登記。第一種是為保全已經成立的物權的預告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內容與真實權利不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權變動的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權因記入登記薄而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對于第三人為權利處分，即使登記權利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。1德國民法承繼了普魯士法的預告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權的預告登記制度，同時承認了保全債權請求權的預告登記制度。本文所論述的即保全債權請求權的預告登記制度。預告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預登記、預先登記等。我國臺灣地區的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權請求權的假登記與德國、臺灣所指的預告登記為同一制度。
     
     二、預告登記的制度價值和性質
     
     （一）預告登記的制度價值
     
     在一項不動產交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權契約的做成和不動產的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權法救濟。雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但債權具有平等性和相對性，債權人僅享有請求債務人為移轉登記的權利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產所有權作其他的處分。債權人的請求權也無對抗第三人的效力。在不動產物權人違約，將不動產物權移轉給第三人并登記的這種情況下，在同一不動產上既有物權，又有債權，依物權優先原則，第三人將取得該不動產的物權。此種情形，請求權人可以追究不動產權利人的違約責任，對其債權予以救濟，這種法律狀態是民法所認可的。民法是市場經濟的直接體現，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒于此，債權人取得不動產物權的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權法只保護現實的所有權人。債權法的救濟對于要取得交易的實物的債權人來說，乃無奈之選擇。債權人如何在這種情形下仍能實現交易目的呢？特別是對于住房權這種生存權即基本人權來說，需要在現有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產物權變動的債權請求權的登記，依物權的公示公信準則，使該債權經過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權變動，而使該請求權的效力得以保全。這樣穩定了不動產交易秩序；同時平衡不動產變動各方當事人的利益。
     
     （二）預告登記的性質
     
     預告登記具有使妨害其將來不動產物權變動登記的請求權所為處分無效的效力，其法律性質，究為一種物權或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記介于債權與物權之間，兼有二者的性質。1有的學者認為它是一種公示，為保全不動產物權之請求權的目的而設，具有若干物權效力的制度。預告登記盡管已經表現出個別物權效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權之一，主要是將其視為實現請求權的擔保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現請求權的擔保手段更合法理。
     
     三、預告登記法例之比較分析
     
     在目前我國民事立法中，不動產預告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權法草案第一次對該制度予以了規定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預告登記之具體制度。
     
     （一）預告登記的發生
     
     臺灣地區與德國法在預告登記的具體要件諸方面的規定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區和德國的法律的規定，預告登記的發生有以下三個前提：
     
     第一、存在可擔保的請求權臺灣“土地法”第79條之第1項予以規定；《德國民法典》第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規定。1
     
     1、賦予一項土地權利的請求權，無論基于合同產生的還是法定的請求權都可以擔保。對于將來的請求權或者附條件的請求權也可以作預告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權移轉請求權為預告登記。2、取消一項土地權利或者土地上的負擔權利的請求權。3、變更土地權利內容的請求權或變更土地權利順位的請求權，如地上權存續期間的變動、抵押權次序的變動。
     
     第二、登記名義人的同意臺灣土地登記規則第125條規定預告登記的申請應提出登記名義人同意書。申請人須為債權人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權申請預告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質，須為登記名義人始得為之。德國《土地登記簿法》第29條規定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預告登記有利害關系的權利人類推適用《德國民法典》第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關做出表示。2與臺灣法不同之處在于，在權利人的許可非出于自愿的情形，為擔保請求權，債權人可以以權利人為債務人申請進行訴訟保全，它根據《民事訴訟法》第938條的規定進行預告登記，或者權利人被判令進行一項權利變更的先與執行，也可以根據《民事訴訟法》第895條進行保全。
     
     第三、辦理登記預告登記是限制登記名義人處分其土地權利所為的登記。臺灣“土地登記規則”第124條、第125條規定，登記機關于登記完畢時，應通知申請人及登記名義人。《德國民法典》第883條、第885條規定了登記注冊。登記完畢，則發生預告登記之效力。
     
     日本法的預告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進行的登記”。3預告登記以涂銷既存登記或回復原來的登記為目的；其保全的乃物權請求權。該預告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預告登記。日本《不動產登記法》的第2條、7條、32條、33條、105條作了規定。與采納形式主義物權變動模式的德國民法上的預告登記不同，日本民法在物權變動上采意思主義，不動產物權變動僅因當事人意思表示而生效，在實體法上已發生效力，而登記手續上的要件未具備時，為使已變動的物權有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權發生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權發生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發生的債權請求權，使其得以順利實現，得為假登記。4第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權利人和登記義務人共同為之，但尚有例外：第一，有義務人的承諾時，假登記權利人可向登記機關附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務人的承諾，但假登記權利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院假登記的假處分命令，囑托登記機關登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質，不適用不得準用或依據民事訴訟法上關于假處分的規定。為保全請求權申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權即已足，無須說明請求權的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關于訴訟物現狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執行標的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規定。
     
     （二）預告登記的效力
     
     預告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區和日本法中的規定大致相同，但仍有區別。
     
     第一、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則：只要債權存在，預告登記從登記之時開始產生效力。預告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預告登記權利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權并申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權契約無效或債權人的請求權因契約解除或受保護的預告登記權利人同意違反預告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務人的處分產生絕對效力而不生妨礙債權人請求權的問題。也就是說這種處分只在請求權擔保的范圍之內無效。只要處分不妨害請求權的履行，就是有效的。德國、臺灣地區都有此規定。日本法也有類似規定：假登記并不具有獨立的效力，其日后是否產生效力尚賴本登記的作成。“既如此，縱有假登記，作為登記義務人的本登記名義人并不失去處分不動產的權利”。“經由假登記的順位保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內即成為無效。”2值得研究的是，預告登記對因公權力的行使而生的不動產物權變動是否具有排他力，各國法規定不一。依德國民法典的規定，強制執行或假扣押的方式或有破產管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權時為無效。日本在司法實務上有相關的判例，在所有權移轉的預告登記和本登記之間，為強制執行的行為，妨礙預告登記請求權的，亦為無效。我國臺灣地區的規定與此相反，預告登記因征收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。對此，有學者認為這“減損了整個預告登記制度的功能，立法政策上是否妥當，容有研究余地。”3依民法之私權神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規定更為可取。
     
     第二、順位和完善效力
     
     1、順位效力依德國法之規定，預告登記的效力不僅在于其能保全債權請求權這種實體權利，其效力還體現為它能保全這種請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥后序登記權利的效力。經由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權移轉的請求權尚未成就，但其害怕甲復將土地讓與第三人，而被第三人搶先登記，使自己的請求權無法實現，于是作成預告登記。待日后所有權移轉請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉請求權得以順利的實現。1臺灣地區雖無明文規定，依預告登記制度價值可推知應有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權保全的假登記與請求權保全的假登記分別考察。基于二者作成的本登記的溯及力的時點是不同的。前者起順位依假登記的時日為準，本登記的效力即物權變動的對抗力溯及于假登記發生時。而后者，經本登記時，縱使視同于假登記時所為，可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際而是義務履行期。2因此在義務履行期屆至前所為的中間處分，仍能發生效力。
     
     2、完善效力預告登記已經表現出將來權利的效力，比如在破產或強制拍賣中預告登記已經被當成將來完整的權利看待。3具有破產保護效力，即在相對人陷入破產時且請求權的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權發生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預告登記。
     
     （三）本登記的推進
     
     預告登記義務人于預告登記后，預告登記權利人如何將其預告登記推進為本登記，有以下幾種情形：
     
     第一、預告登記而受保全的請求權，如沒有義務人的中間處分，預告登記權利人如需為本登記時，預告登記權利人許經義務人的協助完成。如義務人不肯協助，預告登記權利人得經有訴訟令其協助，而后基于判決為之。4德國、臺灣的規定是相同的。
     
     第二、在有義務人中間處分的場合，該處分于侵害預告登記權利人之請求權的范圍內，對于預告登記權利人之關系，成為無效。然而預告登記權利人應如何主張該處分無效，而求得請求權的實現呢？在德國法中，在登記手續上，第三人名義下的所有權移轉至債權人，須經第三人的同意，且第三人對預告登記權利人負有同意的義務。因此，在必要的時候，預告登記權利人得通過訴訟請求第三人同意，將權利登記為所有人。此所有權移轉之訴與同意之訴，可一訴并合解決或分別訴訟。在臺灣地區法律中無明文規定，自不得為同樣解釋。原則上，權利人應先辦理本登記，然后才能對第三人請求涂銷登記。且所有權移轉之訴與對其第三人請求的涂銷之訴，應解為得統一訴訟合并請求。德國、臺灣地區都規定了預告登記并不影響所有權移轉請求權的限制和效力，預告登記原則上與該請求權同其命運。假使請求權附有抗辯權，在請求同意之訴或涂銷之訴中，第三人得加以援用。5日本不動產登記法規定了兩種手段，即假登記權利人首先以第三人為相對方請求涂銷本登記，是原所有人復為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務，直接作為現在的所有權人協助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此后的判例中有新的見解：假登記權利人首先以登記義務人為本登記，或對第三人為本登記的涂銷請求，二者擇其一，或同時進行。這比臺灣的規定多了一種選擇。這種見解承認假登記權利人的選擇請求權，雖有利于權利人，亦存在著弊端。如，假登記權利人對第三人的本登記請求涂銷或更正，而權利人的假登記不改為本登記，可能損害義務人和第三人利益。
     
     （四）預告登記的轉讓
     
     預告登記在于保全不動產物權變動的債權，根據其擔保債權的目的和對債權存在和行使的依賴性，預告登記相當于一項從屬性的權利。預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。依債權讓與的規則，債權讓與時，該債權的擔保及其他從屬之權利，隨同移轉于受讓人。預告登記不能獨立轉讓，其與債權既具有從屬性，應隨同債權讓與而為移轉。德國、臺灣法在這一問題上的規定所體現的法理是一致的。
     
     （五）預告登記的消滅
     
     預告登記發生后，實務中會因各種原因使其不能向本登記推進，預告登記最終消滅。例如，請求權人采取消極態度，屆時不積極行使自己的請求權的情形，對于請求權人可能無害但預告登記義務人卻處于不利境地。請求權人怠于行使權利時義務人因預告登記也無法與第三人發生物權關系，這樣將造成義務人財產上的損失。基于民法公平原則，應當賦予義務人及其利害關系人涂銷預告登記的權利。1依臺灣土地登記規則，保全的債權請求權，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預告登記之涂銷，但須經原申請人之同意，始得為之。此外，債權人亦得拋棄預告登記，而申請涂銷之。2德國民法還規定了預告登記債權人的公示催告制度。其民法典第887條規定：“請求權被預告登記保全的權利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權所規定的條件時，可以用公示催告的方式解除預告登記的權利人的權利。預告登記，自除權判決宣告時失效。”
     
     四預告登記制度與我國物權立法之借鑒
     
     （一）我國建立不動產預告登記的必要性
     
     我國有商品房預售合同備案制度，例如《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規定了該制度。3在我國，商品房預售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規定這種備案具有什么效力，只是在行政手續上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產交易市場的發展，不動產交易糾紛也隨之增多。由于相關的法律法規不健全，在實際生活中，由于違約而不能達到合同目的的種種情況會發生。為保障不動產物權交易的迅捷和安全，預告登記制度創設符合客觀需要。
     
     預告登記制度的創設也是法律體系得以完善的需要。我國不動產物權變動需經登記才能取得所有權。因此，在買受人支付價金或定金后也無法排斥在登記前出賣人將產權移轉登記于他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實信用從事交易的當事人無法從制度上加以完善的保護，說明法律的設計有失公平正義，現有法律存有漏洞。權衡利益與價值，預告登記制度有必要在我國創設，它是完備我國民事立法的重要一環。
     
     （二）預告登記在我國的設立-對我國物權法草案中的預告登記制度的建議
     
     比較德國、臺灣地區和日本的制度，前二者的規定基本相同。基于我國未來民事立法就基本法律行為的物權變動采納債權形式主義的物權變動模式，而該模式與物權形式主義的物權變動同屬形式主義變動模式，登記屬于物權變動法律效果發生的要件，未來物權法的預告登記制度，在基本框架和內容上可以仿照德國法系，尤其是《德國民法典》的預告登記制度而設立。1梁慧星先生負責的中國物權法研究課題組起草的《中國物權法草案建議稿》對預告登記制度作出了規定。草案第35條、第36條、第37條、第38條做了規定，但草案規定過于簡單。參照《德國民法典》，我國未來物權法除保留《中國物權法草案建議稿》預告登記的規定外，可考慮在以下幾個方面予以完善：
     
     第一、在預告登記的發生方面，其擔保的債權請求權和申請、辦理登記的規定，可借鑒德國法予以詳細的規定。在德國法中，對土地與房屋不分別制定法律，房屋被視為土地的一部分。我國的土地屬國家所有或集體所有，不能買賣，現實中主要是房地產交易。實際生活中，盡管土地所有權不能交易，但土地使用權存在交易。因此在請求權的范圍的規定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權的交易列入被保全的對象。第二、在預告登記的效力方面，草案規定得也過于簡單。順位效力應當規定，處分相對無效原則應予以細化。明確預告登記具有保全物權順位的效力：本登記的順位以預告登記的時間為準。本登記的順位推進到預告登記之時，才能保證本登記優先順位，實現預告登記的目的。第三、草案對預告登記向本登記的推進和預告登記的轉讓未做規定，這一點應予補充。可依德國法，可分兩種情形處理，即有義務人的中間處分和無義務人的中間處分。不過，需要我國的民事訴訟法建立配套的訴訟請求制度。第四、草案對預告登記的涂銷只規定了一種情形：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。”這不夠全面，可以借鑒臺灣土地登記規則的規定。通過以上的補充規定，預告登記制度得以完善，也是對物權立法的完善，使預告登記制度真正發揮其價值和功能。
     
     參考書目：
     
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     2肖厚國《物權變動研究》法律出版社2002年版。
     
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     4德國曼弗雷德·沃而夫《物權法》吳越李大雪譯法律出版社2002年9月第1版。
     
     5梁慧星《中國物權法草案建議稿》法律出版社2001年出版。
     
     6許明月等著《財產權登記法律制度研究》中國社會科學出版社2002年版。
     
     7謝在全《民法物權論》（上下冊）中國政法大學出版社1999年1月第1版。
     
     8孫憲忠《德國當代物權法》法律出版社1998年版。
     
     9王利明《試論我國不動產登記制度的完善》載于《民商法學》2002年第1期。
     
     10鄭沖賈紅梅《德國民法典》法律出版社2001年。
     
    第9篇：民法典的溯及力范文
     
     內容提要: 作為繼承客體的遺產，其范圍的確定不僅涉及被繼承人及遺產債權人的利益，且關乎其他繼承制度的設計。囿于當時立法環境和立法技術，現行法關于遺產范圍的規定不能反映現實之需，與公眾繼承習慣亦不相符。借鑒他國立法經驗，尊重民情，重塑我國遺產范圍制度。
     
     考察繼承法的發展史不難發現，各國的繼承制度無不經歷了一個從身份與財產的混合繼承到財產繼承的發展過程。作為繼承客體的遺產，其范圍的演化也經歷了身份權日漸式微與財產權日益擴張的過程［1］。通說認為，遺產，是指被繼承人死亡時遺留下的個人財產。具體而言，遺產概念又有狹義和廣義之分:狹義的遺產僅指積極財產；廣義的遺產概念不僅包括積極財產而且還包括消極財產［2］。在民法理論上，財產權利被稱為積極財產，財產義務被稱為消極財產。
     
     遺產具有以下法律特征:
     
     第一，遺產具有特定的時間性。也就是說，在公民死亡前，其擁有的一切財產屬于個人所有財產。只有在公民死亡后，其遺留的個人所有財產才轉化為遺產。任何人都無權提出“繼承”生存公民的財產要求，否則，構成對公民個人財產的侵害。
     
     第二，遺產具有財產性。依現代繼承法理念，繼承人僅對被繼承人遺留下的財產或財產性權利享有繼承權。而所謂的財產性權利，“通常謂以有金錢上之利益為標的的權利”［3］，簡單說來，就是指在正常的情況下可以具體量化以金錢價值出讓或轉變為金錢的權利［4］。
     
     第三，遺產具有內容上的限定性。專屬于被繼承人人身之權利或基于某種身份關系的存在而存在的財產不能作為遺產。也就是說，遺產僅僅是指依法能夠轉移給他人的財產（有些財產依其性質并非不可轉讓和繼承，但由于經濟政策上的原因被法律禁止繼承。(參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39頁。)
     
     第四，遺產具有范圍上的專屬性。能夠作為遺產轉移給他人的財產必須是被繼承人的個人財產，即不能將不屬于被繼承人的財產作為遺產處理，否則，構成對他人財產權利的侵害。所以，繼承開始后，應首先將被繼承人的財產從共同財產中剝離出來，屬于被繼承人的部分，才是繼承的客體。
     
     一、外國之遺產范圍制度
     
     遺產是財產繼承法律制度中至關重要、不可或缺的一個因素。縱觀各國立法例，對于遺產范圍的界定有三種方式。其一是列舉式，即具體列舉出遺產包括的范圍，明定可以繼承的外延；其二是排除式，即以例外規定的方法將不能繼承的財產排除出遺產的范圍，未被排除者當然歸屬于遺產；其三是采用列舉式與排除式相結合的方法，即既列舉可遺產的財產范圍，又規定不能列入遺產的例外情狀。
     
     （一）大陸法系國家之遺產范圍制度
     
     1。德國
     
     德國繼承法關于遺產范圍的表述非常簡略，它的遺產指“全部權利”。此外，根據《德國民法典》第2050條至2056條的規定，應結算的贈與財產按其價值計入遺產內。主要包括:被繼承人生前作為嫁妝而贈與繼承人的財物（以贈與時未另作規定者為限）；以應作為收入使用而給與的補助費以及供職業培訓之用的費用，超出與被繼承人財產狀況相應的范圍；其他生前贈與，被繼承人指示應予結算的等情形。
     
     2。法國
     
     法國對繼承標的采信的是法律地位說，其遺產范圍既包括“積極財產”，也包括“消極財產”。此外，法國民法典對應于結算的遺產范圍規定得也比較廣，除贈與時明示以應繼承份以外的特殊權益給與者，或贈與人免除返還者外，均應視為遺產予以結算，但通常的供養、教育、學習技藝的費用、普通服裝的費用，婚禮及平常用品所支付的費用不予結算。繼承人承諾放棄繼承，對被繼承人生前有權處分的贈與不予結算。
     
     3。瑞士
     
     瑞士繼承法中的遺產既包括“積極財產”（各種財產及財產權），也包括債務。遺產的結算范圍包括嫁資、結婚費用、財產轉讓或債務免除的名義交付與直系卑血親的全部財產、被繼承人為子女的教育或職業培訓所支出的超過普通程度的費用（但證明被繼承人有其他意思表示的除外）。
     
     4。日本
     
     日本遺產的內涵采廣義說，不僅包括積極財產而且還包括消極財產，以及祭祀身份。
     
     5。俄羅斯
     
     從俄羅斯民法典繼承編的規定來看，遺產既包括財產權利，也包括財產義務。該法典采取了概括規定和排除式的立法方式，確定了遺產的范圍。一方面從正面規定“遺產由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產構成，”另一方面同時規定“與被繼承人緊密聯系不可分割的權利義務不構成遺產。”
     
     （二）英美法系國家之遺產范圍制度
     
     英美法系國家一般實行間接繼承制度，間接繼承制度中的“遺產”只能是“積極財產”（ Arthur Hartkamp etc:Towards an European Civil code and edition，Kluwer law international，1998.David D.Friedman:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press，2004.Richard A.Posner:Economic Aalysis of Law.Brown and Company，1992.Christian Stewart，Analysis:Estate Duty Planning For Partners，Hong Kong Law Journal 1997.Andrew Halkyard，Hong Kong Estate Duty:A Blueprint For Reform，Hong Kong Law Journal 2000.Mary F.Radford And F.Skip Sugarman，Georgia＇s New Probate Code，Georgia State University Law Review 1997.John H.Langbein，The Nonprobate Revolution And The Future Of The Law Of Succession，Harvard Law Review 1984.）
     
     （三）外國遺產范圍制度之評析
     
     關于遺產的范圍，大陸法系國家與英美法系國家的法律規定明顯不同。大陸法系國家多秉承羅馬法上的“總括繼承原則”，在繼承立法中將被繼承人所遺留的各種權利和義務均納入遺產的范疇，并將其區分為積極財產即財產權利，和消極財產即債務兩大類。而英美法系國家由于在遺產繼承中實行遺產信托制度，被繼承人生前所負債務不屬于遺產，被繼承人所遺留的財產首先扣除其債務，其余部分才交付繼承人，用于遺囑繼承或法定繼承，因而遺產只包括財產權利，而不包括債務。
     
     就遺產中的財產權利而言，大陸法系和英美法系國家的法律規定大體相同，其范圍主要包括:
     
     1。物權
     
     包括被繼承人的個人財產所有權、被繼承人享有的用益物權等。不論物之所在地如何，均可以由繼承人繼承。
     
     被繼承人的個人財產所有權所包括的范圍十分廣泛。如《德國民法典》規定的財產所有權的客體包括土地及其附著于土地的定著物如房屋、動產等；《法國民法典》所確認的財產所有權是指對物完全按個人意愿使用及處分的權利，包括動產、不動產，并得擴張至該物因天然或人為而產生或附加之物；
     
     被繼承人享有的用益物權一般包括地上權、地役權、典權和用益權等。對于地上權、地役權、典權，各國法均將其列入遺產范圍，但對于用益權，通常規定不得作為遺產繼承［5］。如《法國民法典》第617條明確規定:“用益權因下列原因消滅:用益權人自然死亡及民事上死亡；約定的用益權的期限屆滿；用益權與所有權人兩種資格合并或集中于一人；30年不行使用益權；作為用益權客體之物全部消滅。”依此規定，用益權人死亡，其享有的用益權便隨之消滅，不得由其繼承人作為遺產加以繼承。《德國民法典》第1059條規定:“用益權不得轉讓。”同時，該法第1061條規定:“用益權因用益權人死亡而消滅。”顯然，用益權不能作為遺產由繼承人繼承。
     
     2。占有
     
     古日爾曼法的占有，不僅僅是單純事實上的支配，同時含有權原，占有是權利的外衣，從而對于繼承財產之占有，不問繼承人現實的繼承財產與否，當然轉移于繼承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德國民法典》和《瑞士民法典》對占有成為遺產問題均加以明確的規定。在日本民法關于此點未為規定，學說存有爭論，但判例原則上承認與《德國民法典》相同之結論（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。
     
     3。債權
     
     被繼承人生前所產生的債權，包括因之而產生的從權利，如抗辯權、請求權等，除非與被繼承人人身密切相關，必須由被繼承人親自享有者外，一般都可以作為遺產由繼承人繼承。各國繼承法規的制度設計也體現了這一立法思想。
     
     4。知識產權中的財產權利
     
     知識產權既有財產權屬性，又有不屬于財產權內容的與知識產權權利人的人身不可分離的權利屬性。從各國繼承法的規定不難看出，被繼承人生前取得的知識產權（著作權、專利權、商標權等）中的財產權可以作為遺產加以繼承，但與之相關的具有人身性質的人身權利如署名權、修改權等不得納入遺產的范疇。
     
     5。有價證券上載有的權利
     
     因有價證券的種類不同，其上所載有的權利的性質也有區別。如債券之上的權利屬于債權，當然可以繼承；而股票或股東權益證上的權利既不屬于債權，也不屬于物權，對于此類權利，大多數國家規定被繼承人生前作為無限公司股東或兩合公司的無限責任股東所享有的股東權不得繼承。
     
     大陸法系國家遺產中的“消極財產”，主要指的是被繼承人生前負擔的債務。這部分債務大體包括兩個部分:一是公法上的債務，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身依附性的個人債務。
     
     6。被繼承人生前的特別贈與
     
     （1）歸扣制度的源起
     
     在共同繼承中，為達到公平的目的，在一定條件下，繼承人依法將從被繼承人生前特種贈與價額歸入到現存遺產中作為應繼財產，并在遺產分割中從該繼承人的應繼份中扣除。該制度被稱之為歸扣制度。
     
     歸扣是現代繼承法中的重要制度。從淵源上看，它是古羅馬法官為了公正地調節各個繼承人應得遺產份額從而真正體現法律的公平和平衡所作的一項規定:一方面允許脫離家長權的子女等回到生父家繼承其父遺產；另一方面又要求他們將脫離家長權期限間的勞動所得或接受的贈與，“加入”到其父的遺產中去與其他繼承人共同分配。可見羅馬民法中“加入”制度的實質是將所有直系晚輩血親的財產都計入遺產范圍內，讓全體繼承人在平等條件下分配遺產。顯然，這種財產制度的產生是羅馬民法對平等、平衡、公平、理想的一種法的觀念和價值觀念的追求，但恰恰是這種對法學理念的追求，體現出“羅馬人在衡平原則和正義上諸方面造詣頗深”。而為后世繼受沿用。正如美國法學家艾倫·沃森說的那樣“由于羅馬法的一切方面都富有最高的理性與衡平，在歐洲的法庭上往往為正義和衡平的例證，而被正式利用，而且最終也是被當作法律接受的。即使現在，我們中大多數人仍然認為它是載著力量和權威的法律規則。”［8］我國民間長期存在父母生前將重要財產在主要繼承人之間分配，父母死亡后已分得財產的繼承人就不能或應該少分遺產的習俗，其實質就是歸扣制度［9］。
     
     （2）歸扣的運行規則
     
     比較前述之立法例，可以看出歸扣一般應遵循以下之共同規則:
     
     第一，歸扣須以共同繼承人的存在為前提且共同繼承人中有人受有生前贈與。
     
     我們知道，共同繼承是繼承中一種極為重要的類型，且為當今各國法定繼承的主要形態。在法定繼承開始后，單獨繼承的情況極少，同一法定順序數個繼承人共同繼承的情形最為常見。在共同繼承法律關系中，除對外具有普通繼承關系的對世權利以外，對內還涉及各共同繼承人之間的權利義務。這種法律關系內容的體現，要求在程度上確定數個繼承人中哪些可能繼承或不能繼承，哪些人繼承或少繼承；而這整個程序中所需要保障的實體，即共同繼承關系的權利義務內容，是繼承法理論中最有意義和值得研究的理論，也是司法實踐中最常見的遺產繼承糾紛。
     
     共同繼承權同普通繼承權一樣，客觀意義上是自然人成為實質繼承人的一種資格，該資格是法律賦予的，除了法律規定的特殊事由外，任何人不得剝奪這一資格。正如其權利能力一樣，它為繼承人將來參與遺產繼承提供了客觀的、現實的可能性，這就是繼承所含的期待權的意義。這種期待繼承的權利，在客觀上繼承權的歸屬發生爭議時，其極容易成為確認之訴的標的，比如:共同繼承人之中有可能因有接受過被繼承人生前的贈與，導致其他共同繼承人繼承期待權的效力減弱，期待地位下降，以致最終使繼承既得權益受到明顯損害，出現與公平相悖的結局。歸扣制度的確立，切實地保障了繼承中這種重要的期待權利，為繼承權的實現提供了重要保障。
     
     第二，是否應予以歸扣及歸扣的具體方法，以被繼承人的意思為準。
     
     在不違反法律強行性規定的情況下，被繼承人有完全處分自己財產的自由，可要求進行歸扣或免除歸扣。
     
     第三，歸扣義務人及權利人，原則上限于共同繼承人之間。放棄繼承權的人和遺產債權人及受贈人無請求歸扣之權利。
     
     歸扣權利人是指在共同繼承民事法律關系中，享有歸扣權利的共同繼承人。作為民事法律關系的權利當事人，歸扣權利主體范圍的確定以維持共同繼承人之間分割遺產的公平為出發點。因此，只要有繼承人受有被繼承人生前的特種贈與，其他共同繼承人（包括代位繼承人），都有權請求歸扣。這其中無論其是否受到過贈與或受到過多少贈與，均為歸扣權利人，甚至，若全體共同繼承人皆為受過特種贈與，則全體共同繼承人皆為歸扣權利人，亦皆為歸扣義務人。
     
     歸扣義務人是指在共同繼承民事法律關系中，承擔歸扣義務的民事當事人。具體而言，指從被繼承人處受有特種贈與的繼承人。歸扣義務人的義務前提表現為已從繼承人處受有特種贈與，義務方式則表現為分割遺產時將從其應繼份中扣除已受贈數額。
     
     第四，歸扣的財產范圍多數國家規定為生前特種贈與。
     
     第五，贈與物價額超過受贈人之應繼份部分，除損害了其他繼承人的特留份以外，無須再返還。
     
     各國關于歸扣制度規定的不同之處主要體現在:
     
     第一，應予歸扣的財產范圍方面，有的國家僅規定為生前贈與，如法、德等，有的國家則將遺贈也列入歸扣的對象，如日本。按照當前的立法趨勢來看，大多數國家僅規定應將生前贈與加以扣除。同時各國規定的應予歸扣和無須歸扣的財產種類也有所不同。
     
     第二，在歸扣義務人方面，有的國家規定一切繼承人都應負歸扣義務，如法、意，而有些國家規定只有被繼承人之直系血親卑親屬才為歸扣的法定義務人，如德國、瑞士。
     
     第三，在歸扣的方式上有兩種立法主義:其一，除被繼承人明示以先取份和免除返還外，不得保留贈與物。這種做法可以溯源至羅馬法，這種需要所有權轉移的做法被稱作現物歸還主義；其二，被繼承人生前贈與者應存留于繼承人，但應扣除其價額，這被稱作價額歸還主義或充當計算主義。近現代民法絕大部分采取價額歸還主義。其原因大概在于生前贈與歷經數年，財產或許已經幾易其主或毀損滅失，如此一來，則或許財產現物返還已不可能，或者返還很困難，如硬要返還將會造成整個社會財產秩序的混亂。
     
     第四，在計算贈與物價值的時間標準上，有的以繼承開始時贈與物的價值為準，有的以贈與時的價值為準。
     
     大陸法系國家遺產中的“消極財產”，主要指的是被繼承人生前負擔的債務。這部分債務大體包括兩個部分:一是公法上的債務，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身性質的個人債務。
     
     二、我國繼承法之遺產范圍制度
     
     （一）我國現行法之遺產范圍制度
     
     《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第3條:“遺產是公民死亡時遺留的合法財產，包括:
     
     （一）公民的收入；
     
     （二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；
     
     （三）公民的樹木、牲畜和家禽；
     
     （四）公民的文物、圖書資料；
     
     （五）法律允許公民所有的生產資料；
     
     （六）公民的著作權、專利權中的財產權利；
     
     （七）公民的其他合法財產。”
     
     第4條:個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。
     
     《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）第3條:公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。
     
     第4條:承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者按接承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。
     
     《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第76條:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是，公司章程另有規定的除外。
     
     （二）我國遺產范圍制度之評析
     
     我國現行《繼承法》以列舉的方式明確了屬于遺產的個人財產的范圍，包括法律允許公民所有的生產資料和其他合法財產都屬于遺產，而將消極財產排斥在外。值得注意的是，2005年修訂的《公司法》新增了關于死亡股東的繼承人繼承股東資格的規定，確立了股權的遺產地位。這一立法，反映了社會現實的需要，破除了區分股權中的人身權和財產權的“兩分法”的錯誤觀點［10］。
     
     三、我國遺產范圍制度缺憾之審視
     
     遺產的界定，不僅直接涉及遺產清償能力及特定債權能否受償，且關乎其他繼承制度的設計。就現行法之規定而言，遺產范圍的定位不能反映現實。
     
     （一）不利于法的實施
     
     1985年，我國正處于改革開放的初期，社會生產力發展水平并不是很高，人民的生活水平較低，繼承法的目的也僅局限于家庭生產職能的延續和保證家庭成員最基本的生活需要，實現家庭養老育幼的功能。根據現行《繼承法》第3條的規定，可以看出遺產的范圍存在著財產類型的嚴重缺失。當時的遺產大多指公民的生活資料，如:房屋、林木和生活用品等等。現在，公民的個人合法財產大大增加，與繼承法通過時的情況已有很大的不同。如商標權，現在可為個人所有；各種有價證券也已成為公民重要的財產類型。《憲法》明確保護公民的私有財產，公民所有的生產資料也極少限制。盡管《繼承法》有兜底性的“法律允許公民所有的生產資料”和“公民的其他合法財產”屬于遺產的規定，但顯然與法律的明確性、穩定性相悖，不利于法律的正確實施。
     
     （二）與民情不符
     
     我國長期存在“繼承”和“分家析產”不分的習慣，其實質就是重要財產要在兒子之間平均分配。如若長子結婚時已從父母處得到房子，而次子尚未結婚的，父母死亡時長子便不可能與次子同樣分得遺產份額。在我國現階段，為貫徹繼承法中有關權利平等的原則，維護繼承人之間的公平，有必要在立法上承認歸扣制度，以真正實現民法的價值與功能。
     
     作為一種體現平等原則的民法制度，歸扣的主要法理特征表現在其繼承權性質之中。同所有的繼承制度一樣，歸扣也是一種繼承權利的體現。繼承權是一種財產權，它實現的是被繼承人的財產所有權的轉移，這種轉移是財產所有權一種合法的延伸或繼續，而這種延續的實質，就是公平。公平與平等是民法調整的一切財產關系的共性，我國現行《繼承法》第9條也明確將平等規定于其中。如若繼承權利的實現不能以平等作為核心，那么該權利將無實現的實體可能性。由于歸扣的基本宗旨和功能均在于維護繼承人之間分配遺產的公平，讓每個有權參與繼承的人完整充分地實現其繼承權利，不致因被繼承人的財產因時間前后的多次分割而部分剝奪或削弱某些繼承人的權利資格，造成實際上的不平等。因此，歸扣制度作為遺產分配制度上的有效“補救措施”，使得繼承權的實質得以更完整地體現。
     
     （三）以列舉的方式將難以窮盡遺產的范圍
     
     我國繼承法對遺產范圍的界定采用的是概括規定與列舉并用的立法方式，此種立法技術，是與立法當時我國公民生活水平不高，私有財產較少的社會現實相適應的。但自改革開放以來，隨著人們所享有的物質資料的范圍日益擴大，新的財產類型不斷出現，以列舉的方式將難以窮盡遺產的范圍。
     
     （四）對遺產債權人的權益保障不力
     
     我國繼承法不承認遺產的非法人財團的主體地位。被繼承人死亡后，遺產的所有權就歸繼承人享有。如果繼承人是一人，則該繼承人單獨享有遺產的所有權；如果是數人，則繼承人對遺產享有共同共有權。照此邏輯推理，即承認單獨享有所有權，當然可以任意處分該遺產；即使享有共同共有權，繼承人之間也可以隨時進行分割。繼承人作為所有權人，沒有義務考慮遺產上債權人的利益，自然也就沒有通知債權人的義務。在死者的債權人難以知悉遺產具體狀況的情況下，繼承人享有權利卻不承擔相應的義務，債權人的保護情況可想而知。
     
     四、我國遺產范圍制度之重構及設計依據
     
     （一）遺產范圍之制度設計
     
     筆者認為，對遺產范圍的規定應采用概括規定與排除式相結合的立法方式，即一方面從正面規定“遺產由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產權利構成”，另一方面，同時規定“與被繼承人緊密聯系不可分割的權利不能構成遺產”。同時，應采用歸扣制度，擴大實質意義上的遺產的范圍。
     
     綜上，我國遺產的外延應做如下界定:遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產及財產權利，與自然人緊密聯系不可分割的權利除外。主要包括:
     
     1。被繼承人遺留的物權；
     
     包括所有權、用益物權、擔保物權和占有。
     
     2。被繼承人遺留的債權；
     
     3。被繼承人遺留的知識產權中的財產權益；
     
     4。被繼承人遺留的有價證券上載有的權利；
     
     5。被繼承人遺留的股權和合伙權益中的財產權益；
     
     6。被繼承人生前的特種贈與；
     
     （1）發生歸扣的條件
     
     1）須為共同繼承人；
     
     2）須于生前受有特別贈與；
     
     3）須無扣除之免除情形；
     
     （2）歸扣的主體
     
     為現行《民法通則》規定的享有法定繼承權的繼承人。
     
     （3）歸扣的客體
     
     包括工資、薪金、股票、利息、股息、個體經營戶的生產經營所得、勞務報酬、稿費、保險費、因侵權造成傷害的損賠費、財產租賃所得、財產轉讓所得等。
     
     下列開支可列入無須歸扣的財產:低經濟價值的贈與；為扶養未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支；為負擔家庭生活所作的開支；為子女結婚及安家立業所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務教育所做的開支。
     
     除有害于其他繼承人之特留份外超過應繼份之部分，繼承人無須歸還。
     
     （4）歸扣的方法與贈與之價值算定
     
     我國宜采充當計算主義，贈與之價值以贈與時價值計算。
     
     （5）法律責任
     
     繼承人如不提交死者生前的贈與財產，可視下列情況處理:
     
     1）如相應遺產分割時，無其份額或份額不足則依法責令受贈與人執行返還或提交返還多余財產部分；
     
     2）對于繼承人對被繼承人及其他繼承人的人身、財產和名譽惡意犯罪而判超6個月以上的，虛假的、篡改的遺囑而判有罪的及其配偶履行撫養義務的，應剝奪其繼承權，有扣還義務的并責令其執行返還義務。
     
     7。被繼承人遺留的其他合法財產及權利。
     
     （二）遺產范圍制度設計之依據
     
     1。關于“自然人”概念的采用
     
     我國現行《繼承法》第3條規定:“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。從形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而實質上二者在內涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中國國籍的，不分民族、種族、性別、宗教信仰、財產狀況等都是中國公民；自然人則是指一切具有自然生命形式的，其范圍不僅包括中國公民，而且還包括外國公民和無國籍人。在內涵上，公民使用在公法領域，表示一個人所擁有的政治權利或憲法權利；而自然人使用在私法領域，表示一個人所擁有的民事權利。將公民作為私法概念，反映了我國民事生活的某種程度的封閉性，是我國計劃體制下國家事務與私人事務不分的產物。隨著市場經濟體制的建立和逐步完善，確立自然人的民事性質，將有助于我國市民社會的真正發展。
     
     2。關于遺產的性質
     
     （1）從民眾對遺產概念的理解來看，在現實中，老百姓對遺產的理解大都局限于財產上的權利。法律源于生活，最終運用于生活，法律要實現和社會生活的良性互動，不能用一些不通俗的法律概念造成人為的法律障礙，影響法律的正確實施。
     
     （2）從現行法律的規定來看，我國現行《繼承法》第3條明確列舉了作為遺產的類型，都是財產權利而非財產義務，此外，繼承法的其他條款在使用“遺產”這一法律概念時，也全部是在積極財產意義上使用的。
     
     （3）從比較法的角度來看，其他國家的繼承法也大多在積極意義上使用遺產這個概念。如《德國民法典》第1992條第1款明確規定:“人死亡時，他的財產作為一個整體轉移于另一個人或數人。”而《德國民法典》意義上的財產只是一個人對所有的全部權利的綜合標志，是權利的總和，并不包括一個人的債務，《德國民法典》此處的財產應理解為和“遺產”同義，顯然是在積極意義上使用的。《澳門民法典》第1907條規定，遺產包括:以直接交換方式取代遺產中某些財產之財產；轉讓遺產中之財產所得之價金；以遺產中之金錢或有價物取得之財產；分割遺產前所收到之孳息。
     
     3。關于遺產的外延
     
     （1）關于用益物權
     
     用益物權是一種限制物權，是指在他人之物上設立的，以使用、收益為目的的物權。為實現用益物權的財產性，必須承認用益物權的可繼承性。隨著物權法的制定，用益物權的完善，用益物權的可繼承性應被立法所承認。
     
     此外，解決用益物權可繼承性的另一關鍵是理順因繼承而取得用益物權的程序。這需要區分繼承用益物權與因繼承而獲得用益物權兩個階段對待。按照當然繼承原則，被繼承人死亡時，遺產即轉移至繼承人共同共有，這種共有狀態可能被維持或分割，在我國用益物權一般需要經過推定的程序才能取得，即承認可以依照繼承取得用益物權，但是繼承人取得權利后應該依法補辦法定的程序，在未經許可之前，繼承人也不得轉讓該權利。在某些情況下，繼承人的權利可能會被溯及繼承開始而取消。如用益物權人的繼承不符合標準，所以盡管繼承已經發生，但是可以被依法溯及既往地取消其權利［6］。
     
     （2）關于占有
     
     占有是一種人對物的管領事實，是物權制度中不可或缺的一個組成部分。馬克思說:“私有財產的真正基礎即占有，是一個事實，是一個不可辯解的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質。”［11］承認占有可以成為遺產，對于穩定現實經濟秩序，保護交易安全，促進民事流轉，發揮繼承回復請求權制度的作用等方面具有重要作用。
     
     第一，按照所有權、他物權制度的邏輯，對社會的現實占有關系，必須先查明其是否享有所有權或他物權，然后才按照法律的相關規定予以保護。這顯然不符合經濟、效率的原則，有時甚至難以辦到。占有制度則不同，它首先假定現實的占有即為本權的占有，僅為其中少數發生爭議的占有關系加以確認、辨識，并因此而做出相應的調整。因而十分有利于現實占有關系，達到維護社會經濟秩序的目的。
     
     第二，在現實的商品交易中，商品的占有人就一般而論即被視為有權處分商品之人，按照這種處分獲得商品所有權的占有人，只要沒有惡意即可受到占有制度的保護，而不至于擔心交易的標的受到追及，從而提高經濟效率，促進商品經濟的發展［12］。
     
     第三，按照通說，繼承人欲行使繼承回復請求權，必須承擔被繼承人生前對于訴爭物形成占有這一事實的證明責任，而占有遺產的他人欲免除自己的法律責任，則必須證明自己享有遺產的合法權源。而之所以繼承人只需證明被繼承人生前占有遺產這一事實的原因在于，占有照樣可構成遺產，并可以自動為繼承人繼承，由此繼承人享有正當的訴之利益，是適格的當事人［6］。
     
     （3）關于被繼承人遺留的債權
     
     債權是民事法律關系中一方當事人享有的請求他方當事人為一定行為或不為一定行為的權利。除必須由被繼承人親自享有者外，無論是現實的債權，還是基于物權和債權而產生的形成權、抗辯權、請求權等，原則上都可以作為遺產由繼承人繼承。
     
     （4）關于股東權
     
     股東權是否納入遺產的范疇，一直是大家爭論的問題之一。2005年10月27日修訂并公布的《公司法》第76條規定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但是，公司章程另有規定的除外。”通過這一規定我們不難看出，立法者將股東權視為財產權，故自然人股東死亡之后，股權得成為可繼承的遺產。就正面觀之，股份的財產性決定其可以作為遺產。
     
     就反面觀之，股東權不是傳統民法意義上的人身權，能夠滿足其作為遺產的限制性要求［13］。具體理由如下:其一，股東權不是人格權。所謂人格權，是法律賦予民事主體的，作為一個獨立的法律人格所必須享有的，且與其主體人身不可分離的權利。人格權的特征之一就在于它是每個人都可自然享有的，并且是與生俱來的，與主體人身須臾不可分離的權利［12］。相比較而言，股東權并非以權利人自身的人格利益為標的，也并非不得讓與或拋棄，因此，股東權在性質上不是人格權。其二，股東權不是身份權。所謂身份權，是指基于民事主體的特定身份而產生的人身權利。即某一主體因特定行為或特定關系而取得某種特定身份時，它才能享有身份權［12］。股東權不是因股東身份而產生的權利，是因出資擁有公司的股份后所產生的權利。擁有股份、取得股東身份和享有股東權是同時發生的，而不是先有了股東身份而后才產生股東權。因此，股東權在性質上不是身份權。其三，股東權的社員權性質也難以推導出股權是人身權。因為近代私法上的團體主要依社員意思組成，因此，社員權的發生歸根取決于個人意思，社員權仍然屬于私權。但是，社員權只與社員的資格有聯系而與社員個人的人身無關。因此，不能認為社員權為人身權［14］。
     
     明確了股東權的可繼承性，我們還必須注意到，有限公司畢竟是人合公司，應尊重其他股東選擇合作伙伴的權利，故《公司法》允許公司章程作出另外的規定。
     
     （5）關于被繼承人生前的一般贈與
     
     第一，關于歸扣的適用范圍。
     
     從歸扣制度淵源來看，其主要適用于數個繼承人共同繼承。然而，所謂的共同繼承不僅包括數個法定繼承人的共同繼承，而且也包括數個遺囑繼承人的共同繼承，而且也包括數個法定繼承人與數個遺囑繼承人的共同繼承。對于第一種情形，學者們并無疑義（詳見本文第一部分之相關闡釋）。而對于后兩種情形，目前學界論及甚少，故有必要作一梳理。
     
     數個遺囑繼承人共同繼承的情形雖不常見，但也不能忽視對其的研究。我們知道，遺囑繼承人既有屬于同一繼承順序的，也有屬于不同順序的。前者實質上為法定繼承人中的共同繼承，易于理解。那么，不同法定繼承順序的法定繼承人在依被繼承人意思而形成共同繼承時，對于他們生前基于贈與而取得的財產，有無歸扣的必要?在此情形下，不必要進行歸扣。其原因在于，法律對不同繼承順序的規定是基于血緣關系的親疏遠近而確定的。血緣關系較近的，其繼承順位則愈前；反之，則愈后。更為重要的是，不同繼承順序的法定繼承人的權利義務亦不相同。順位靠前的，與被繼承人的權利義務聯系密切，這就注定了被繼承人生前對其的關心與照顧往往多于順位靠后的繼承人，此時，對他們的生前特殊贈與也就順理成章，不足為怪。所以，若依被繼承人的遺囑，不同順序的法定繼承人共同繼承時，對先順序的法定繼承人基于特殊贈與而取得的財產進行歸扣，雖基于公平但勢必會違背被繼承人的生前意愿。
     
     所謂法定繼承人與遺囑繼承人的共同繼承，實際上，也就是不同法定繼承順序之間的共同繼承。這是因為遺囑繼承人是在法定繼承人中由被繼承人用遺囑的方式加以指定而形成的。當然，法定繼承人為應召繼承人序列時，同一順序的應召法定繼承人中不存在用遺囑的指定，但存有對遺產份額指定的情形。依前述同樣的理由，后順序的法定繼承人無論在實行親等制或親系制的立法體例中，與被繼承人的聯系均較為疏遠，故被繼承人對先順序的法定繼承人予以特別贈與的財產若讓后順序的法定繼承人（即遺囑繼承人）參與繼承時進行歸扣，無疑會有失公平，所以，此情形也不宜進行歸扣。另一種情形，若被繼承人生前已給與遺囑繼承人特別贈與，在與法定繼承人共同繼承時，是否也應當歸扣?筆者認為，此種情形應當進行。這是因為，依遺囑繼承人與被繼承人的血緣關系而言，遺囑繼承人往往與被繼承人的血緣關系較遠，也意味著，他們之間的權利義務聯系亦不密切。在遺囑繼承人事先通過特別贈與取得被繼承人的財產的情形下，又以遺囑方式讓其通過規定的順序分割遺產，無疑會使其獲得雙重利益，從而也就造成了法定繼承人與遺囑繼承人之間的實質不公平，所以，為了矯正此現象，惟一辦法就是對遺囑繼承人已取得的財產進行歸扣。與之相同的立法，最典型的莫過于德國民法第2052條規定，被繼承人已指定直系卑親屬作為繼承人繼承其作為法定繼承人將獲得的財產的，或被繼承人已以其相互間處于法定繼份相同的關系的方式指定其應繼份的，如無其他規定，應認為直系卑親屬應依法負補償的義務，除非被繼承人生前有反對歸扣的意思表示［15］。
     
     第二，關于歸扣的主體。
     
     歸扣之義務人為受有此特種贈與之繼承人，考慮到法律體系的完整與協調性，應為現行《民法通則》規定的享有法定繼承權的繼承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。
     
     第三，關于歸扣的客體。
     
     1）歸扣客體的類型
     
     通常，歸扣的標的物可以分為兩類:一類限于特殊贈與，即僅對于法律所明確列舉的贈與實行歸扣，如德國；二是包括遺產或贈與，如日本。我國法律確認歸扣的標的物應限于生前特種贈與，不應包括遺贈。因為，在我國現行繼承制度中，遺贈是指以遺囑的形式將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。而歸扣制度只適用于共同繼承之中，只能從受有財產的共同繼承人處歸扣，對共同繼承人之外的人不能實行歸扣，因此，作為法定繼承人之外的遺贈受與人所得之遺贈的財產，不作為歸扣標的物。
     
     2）歸扣客體的范圍
     
     正確確定歸扣客體范圍，首先必須堅持被繼承人生前意愿優先的原則。按照這一原則，不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍，而且不應該擴大歸扣的范圍，以免嚴重限制被繼承人生前處分財產的自由。其次按照傳統習慣及現實國情確定歸扣客體范圍。這一范圍應該包括被繼承人因繼承人婚嫁、分家、營業時給予的特殊贈與以及超出正常限度的教育、培訓開支。其殊贈與是歸扣的客體較容易理解，需要討論的是超出正常限度的教育培訓開支，我國憲法賦予了公民的義務教育權，因而被繼承人對繼承人的義務教育年限內的開支不僅不能視為遺產預支，還應該是父母的法定義務。然而為公平起見，超出法定義務的限度，特別是因出國、加入貴族學校等過多的額外教育、培訓開支都應該列為歸扣的客體。
     
     考慮到社會習俗、死者的經濟與社會狀況、贈與財產的用途等多方面的因素，低經濟價值的贈與；為扶養未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支，以及為負擔家庭生活所作的開支；為子女結婚及安家立業所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務教育所做的開支等可列入無須歸扣的財產。
     
     第四，關于歸扣的方法與贈與之價值算定。
     
     歸扣的實行，有兩種主義，即原物返還主義與充當計算主義。前者易生返還困難，且易危害財產使用的現有正常秩序。相較而言，以充當計算主義較為科學。對于贈與之價值算定有三種:贈與時、繼承開始時與遺產分割時。按照史尚寬先生的觀點，如采原物返還主義，則以繼承開始時為準較好；如采充當計算主義，則以贈與時為準較好。對此，筆者持贊同觀點。 注釋:
     
     ［1］孫有強.有限責任公司股權繼承問題研究［A］.方流芳.法大評論第3卷［C］.北京:中國政法大學出版社，2004.52.
     
     ［2］陳葦.婚姻家庭繼承法學［M］.北京:群眾出版社，2005.307.
     
     ［3］史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.23.
     
     ［4］趙萬一，王蘭.有限公司股權繼承法律問題研究［J］.華東政法學院學報，2006，(2).
     
     ［5］靳寶蘭，徐武生.民事法律制度比較研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2001.736.
     
     ［6］王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005.471，538，472.
     
     ［7］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.154.
     
     ［8］轉引自金衛東.我國澳門的法定扣還制度及其借鑒［J］.上海市政法管理干部學院學報，2000，(3).
     
     ［9］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.233;張玉敏.繼承法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1999.155.
     
     ［10］朱凌琳.股東權可以繼承嗎?［N］.人民法院報，2003-04-09.
     
     ［11］馬克思恩格斯全集第1卷［M］.北京:人民出版社，1957.382.
     
     ［12］李開國，張玉敏.中國民法學［M］.北京:法律出版社，2002.462，286，298.
     
     ［13］王勇華.有限責任公司股份自由繼承的理論基礎［J］.法學，2005，(10).
     
    
			
    
			
			
			
    
				
			
    
			
			
			
			
    
			
			
			

		
    
		
		
    
			
			
			
			
			 


    
	
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