民法典的鮮明特色精選(九篇)
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第1篇：民法典的鮮明特色范文
基金項目：國家社會科學基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06
在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現象，即1949年之前的民法典或者草案大多規定法例規則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規定法例規則。在制定民法典總則編時應當進一步討論這個問題，確定是否應當規定法例規則。本文對此采肯定意見。
一、法例的概念及民法總則規定法例的作用
在我國民法百年發展史上，《民國民法》第一章規定了法例。其第1條規定了“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理”;第2條規定了“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規定法例，是從“人”的規定開始的;再之前的《大清民律草案》則規定了法例，主要內容是三條：第1條規定“民事本律所未規定者，依習慣法;無習慣法者，依法理”;第2條規定“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法”;第3條規定“關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規定法例，關于通則的規定中有兩個條文屬于法例：第1條規定“關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理”;第2條規定“權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現行《民法通則》沒有規定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規定。
在各國民法典中，盡管沒有明文規定稱之為“法例”，但大多數民法典都有關于法例即法律適用規則的內容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規定法例內容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規定有相關內容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯邦、越南和蒙古國;完全沒有規定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規定，在21部民法典（包括草案）中，規定法例內容的有15部，沒有規定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。
什么叫法例？梅仲協教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規，亦應受其支配”，“關于現代民法事上之基本原則，如權利濫用之不受保護，行使權利與履行義務之應依誠實與信用方法，善意第三人之應受保護，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規，慣例，二是指較普遍的規律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規則。
民法總則規定民法適用的一般規則，是大多數民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。
為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規定法律適用規則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令。可見，我國第一部民律和第一部民法設置“法例”章，源于我國法律的傳統，實在是我國民法的特色，是源于中國、發展于中國的典型中國特色。
但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經常出現法院對沒有法律明文規定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現象不能再繼續下去了。
至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應當主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規定法律適用一般規則，而且1994年《俄羅斯聯邦民法典》也沒有規定系統的法律適用一般規則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規定法例的主要原因。
二、民法典總則編規定法例究竟應當規定哪些內容
與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規定了與法例相關的內容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規定，王利明教授稿是在第一章第一節中規定為“民事法律規范的適用”，徐國棟教授稿規定在“預備性規定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規定了“法例”一節，恢復了我國民法典歷史的中國特色。
民法總則規定法例，究竟應當規定哪些內容，先作一些比較法的研究。
（一）其他國家和地區民法典的規定
1. 《法國民法典》關于法律適用規則的規定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”第5條：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決。”第6條：“任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律。”
2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判;如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”第2條規定了誠實信用，濫用權利不受保護;第3條規定善意推定;第4條規定法官自由裁量權。
3. 《韓國民法典》第1條規定法律適用規則，即無法律規定依習慣法，如無習慣法依法理;第2條規定信義誠實原則，權利不得濫用。
4. 《意大利民法典》第一章“法源”規定，法律、條例、行業規則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內容，規定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。
5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規定：“法官不得借口法律未作規定、不明確或者不完備而拒絕裁判。”之后規定法律解釋，規定習俗和慣例的適用規則。
6. 《紐約州民法典草案》第1條規定了一般性規定和結構;第2條規定法律是州主權機關制定的財產與行為規則;第4條規定習慣法是法源。
7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規定法律是法之直接淵源，第2條規定判例，第3條規定習慣，第4條規定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規定法律解釋，第10條規定法律漏洞。
8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規定基本原則，私權必須適合公共福祉，權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之，權利不得濫用;第2條規定本法須以個人的尊嚴及男女兩性平等為宗旨解釋。
9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規定法律解釋，第9條規定法律保持其效力，法律規范的其他形式，第10條規定習慣，第11條規定省的法規，第12條法院判決。
10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節“法律”，第1條規定法律的界定;第2條規定習慣僅在被法律承認的情況下構成法律;第3條規定法律的解釋原則;第4條規定特別法規定優先于本法典而適用;第5條規定法院應當向總統匯報法律漏洞。
11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規定法律淵源是立法和習慣，規定了法律的溯及力、效力;第二章規定法律解釋;第三章規定法律沖突。
12. 《俄羅斯聯邦民法典》總則編第3條規定民事立法和含有民法規范的其他文件即特別法，第5條規定交易習慣的效力，第6條規定民事立法的類推適用。
13. 《越南民法典》第14條規定：“在法律無規定且當事人各方未約定的情形，可適用習慣或類似的法律規定，但不得違反本法典規定的原則。”
14. 《蒙古國民法典》第2條規定“民事法律規范”，第1款規定民事法律規范的范圍，第2款規定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規定民事立法無溯及力。
（二）我國歷史上的民法及草案的規定
在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規定，民事本律所未規定者，依習慣法，無習慣法者，依條理;第2條規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法;第3條規定，關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意。《民國民法》第一章“法例”，第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理;第2條規定，民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限。“民法”第一章總則第1條規定，關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理;第2條，權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之。我國澳門特別行政區現行《澳門民法典》對此規定的內容較多，包括法源、習慣之法律價值、衡平原則之價值等。
（三）我國學者編纂的民法典草案建議稿有關法例的規定
梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規定了禁止權利濫用原則;第9條規定法律適用規則：“民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定;本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣;既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。”
王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章“一般規定”第二節規定“民事法律規范的適用”，相當于法例，第9條規定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規定為由拒絕受理或者裁判。”第10條規定：“對同一法律關系，法律中的新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。但法律事實發生之時舊法尚不失效，且更有利于保護當事人權利的，仍從其規定。”第11條規定：“對同一法律關系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規定的，應當優先適用其他特別法律的規定;本法的特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。”第12條規定：“本法和其他法律都沒有規定的，應當依據習慣;沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱習慣，不得違背法律、行政法規的強行性規定以及公序良俗原則的要求。”“依據本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明。”
徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預備性規定”第二章規定“基本原則”，第12條規定了法律補充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1.習慣;2.事理之性質;3.法理;4.同法族的外國法。”
（四）比較法研究結論
綜合比較起來，在民法總則中有關法例的規定，有以下幾點特別值得重視：
第一，在大多數民法典中，都規定了法例或者法律適用規則。事實上，這是民法總則必須規定的內容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規定了相應的內容，意見是一致的。
第二，在法例的具體規則中，最為重要的是關于法源的規定，即規定民法的表現形式，特別是要規定數種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。
第三，法例規定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認為，兩人各自都主張對一宗不動產享有所有權，法官在承認該財產必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當事人都不能證明其權利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進而一并駁回雙方當事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數意見一致。
第四，有些民法典規定了其他一些民法適用規則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規則等。對此，應當根據我國立法習慣，在民法總則中分別規定于法律原則或者法律解釋部分之中。
三、我國民法典總則編應當規定法例及規定的主要內容
（一）我國民法典總則編應當在“一般規定”中規定法例規則
法例，為全部法則的總括規定，為適用于民法全部的法則，應規定于第一編的編首。民法若無法例的規定，而以應規定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規定，其位置不列于第一編的編首，系統上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當，表達了民法總則編應當規定法例，且應當規定在總則編“編首”的必要性和確定性。
反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規定了民法的法源及適用順序，規定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關于民法規范在發生沖突時的法律適用規則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據，如果明確規定了法律沖突適用規則，也不會出現較多的法律適用錯誤。
因此，本人強烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規定”中規定法例，將民法適用的一般性規則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監督法院依法裁判。
（二）我國民法典總則編在法例部分應當規定的主要內容
1. 法源及適用順序
法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復雜的民法典，也無法囊括所有的民事現象，故必須對民法規范不足部分補充其他法源，以適應市民社會的實際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權利得到充分而必要的保護，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規定法例，首先就要規定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據本法制定的其他法律中的民事法律規范進行;法律沒有規定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理。”
民法典總則編作出這樣的規定并不存在大的障礙，因為《物權法》就規定了相鄰關系應當適用習慣法填補法律空白的規則1，《合同法》規定了交易習慣可以作為裁判依據。2在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3
2. 法院不得拒絕裁判
法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規定法例的一般性規則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數國家的民法典所采納。法國法院認為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經達到審理狀態（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統指國家沒有盡到司法保護個人（權利）之責任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。
法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。
這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規則予以規范。由于我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應當規定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規定為由，拒絕受理或者裁判。”
3. 法律的適用方法
規定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規定的適用方法。對此，民法典總則編應當分別規定法律適用方法。
首先應當規定，當出現新法與舊法規定不一致、特別法與一般法規定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規則，否則就會出現法律適用的混亂。民法典總則編應當規定，對于同一法律關系，新法與舊法的規定不一致的，應當適用新法的規定;同位階的特別法與一般法不一致的，應當適用特別法的規定。這就是所謂的新法優于舊法、特別法優于一般法的法律適用規則。
其次應當規定，在民法分則以及其他民事法律規范中具體規定闕如時的法律適用方法，即民事法律規范有具體規定的應當適用具體規定，沒有具體規定的，應當適用民法總則的一般規定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規定其為遺產，就應當適用民法總則編關于人體變異物屬于特殊物的規則，確認其為遺產，其繼承人有權予以繼承。1
第2篇：民法典的鮮明特色范文
但兩者仍存在諸多實質差異，因此，以利益衡量為支點，將日本利益衡量論主張的利益衡量與德國利益法學派倡導的利益衡量進行對比，從而窺出德日民法解釋學的本質差別。本文即從利益衡量的角度淺析德日民法解釋學的差異。
一.本土化的進程與改良化的自我完善
法律移植并非單純的將外來法文字翻譯成本國文字，而是在借鑒、移植的同時，穩妥的衡平外來法同本國法的關系，是外來法的本土化。作為移植國家的日本亦不例外，日本民法學家末弘嚴太郎曾在其撰寫的《物權法》一書序言中直言"法律是一門"地方性的知識"，日本法律必須要有日本的"地方色彩"。
末弘嚴太郎認為，導致民法典不能充分發揮社會調解作用的根源，是因為日本的民法學脫離了日本社會實際。因此，他主張通過對判例的分析來考察法所適用的社會環境，要從實際利益沖突的分析求得答案。末弘嚴太郎的解釋學帶有初步的利益衡量色彩，之后的我妻榮繼續將法社會學引入民法解釋學中。
表現為他在肯定法律邏輯演繹對判決確實性之保障功能的同時，又要求裁判者通過事實考察與價值衡量等法外途徑得出妥當的具體判斷。
再之后的來棲三郎與川島武宜兩人，更加強調"人"即裁判者內心的價值判斷與"社會事實"在解釋學中的重要性，使日本民法解釋學的利益衡量色彩更加濃重。最終在20世紀六十年代形成了以加藤一郎和星野英一為代表的輕法律構成、重價值判斷的利益衡量論。
縱觀利益衡量論從無到有的生成脈絡，其實質上是對西方移植來的法律與日本傳統社會、日本人傳統觀念之間裂痕的持續彌補。
這種彌補使日本民法解釋學帶有鮮明的日本本土特色。正如拉恩所說："法解釋學論爭就是日本經濟發展成功后，對法律繼受所做出的獨立宣言。"
德國利益法學派的觀點和日本利益衡量論存在諸多相似之處，如在法學方法論上，同樣強調法官不應僅僅熟諳法律字面意義上的規定，更要準確把握案件背后相沖突的實質利益，社會沖突的解決要借助于對案件之中相互沖突利益的調和。
然而，即便存在這些共同之處，我們仍然要意識到，利益法學派所主張的利益衡量，是對屬于德國自身精神世界的概念法學的批判和反思，是赫克等人意識到概念法學的僵化性日益阻礙現代社會發展的情況下，才將矛頭對準概念法學的。
由于德國是被移植國家，因此筆者認為，利益法學派提出的利益衡量，是德國民法解釋學內部對概念法學的修正與改良，是一種自我完善。
二.法外因素的汲取和法內因素的探求
德國利益法學者認為，現實中的法律并非完美無缺，其或者在文義上籠統模糊，令法官難以透析法條的真實含義。或者是由于立法者認識缺陷而忽略了某些例外情形，即出現了所謂的"法律漏洞"，致使法官無法從法規中找到應對措施。他們主張在法律不明確的情形下，法官通過對當事人相沖突的利益進行調整而得出結論。
但這種所謂的利益協調，其本質是法官內心做出價值判斷的心理過程，不可避免的帶有法官個人的主觀色彩。此時，利益法學者敏銳的覺察到，如果沒有客觀的判斷標準，不對法官主觀的價值判斷加以必要的限制，很可能會使裁判者陷入恣意的危險之中。
如何防止這種危險的出現呢?赫克認為，法官沒有理由自由地創設新的法律秩序，法官的工作應當是在既定的法律秩序范圍內，使各種利益協調起來。為此，赫克提出了兩個著眼點的理論。
他認為，利益法學的第一個著眼點是在法律制度存在的背景下，法官必然要受現行法律的約束。此時法官若要對當事人相沖突的利益進行調整，必須遵循立法者的計劃來調整相沖突的利益。
這就解決了法官對利益進行衡量時所應把握的標準問題。在赫克看來，這個局限于法律框架內的判斷標準，表現為"立法者所作出的評價"。
拉倫茨大致采取了相同的看法，他主張透過現有的法律規定，以及參與立法程序之人的言論等資料所獲得的"凡此種種都落實在它的規范脈絡中的，立法者如何評價不同的利益、需求，其賦予何者優先地位"[1]的方式來約束裁判者對利益的衡量。
相反，日本的利益衡量論則在法外領域尋求衡量標準。加藤一郎對具體案件中利益的衡量，是在一種無視法律、法規的"白紙狀態"下進行的。[2]加藤倡導法官應走出一名法律人的角色，站在普通外行的立場上，對利益做出實質、充分的衡量。而且要努力實現自己的價值判斷能為廣大市民階層所接受。由此可知，加藤一郎的利益衡量論是以諸如社會主流觀念、民眾心理等法外因素為衡量標準。
星野英一存在類似的觀點。星野認為解釋學應按照文理解釋和邏輯解釋、立法者意思解釋、利益考量和價值判斷的順序依次遞進。之所以循環漸進，依次進行，是因為僅經過文義解釋和邏輯解釋很難得出相對確定的結論，這就要進行立法者意思解釋。
然而，立法的滯后性或立法者自身認識的局限性很難保結論的可靠。所以最終對結論起決定作用的是利益考量和價值判斷。而且星野指出"應該選擇從其表現所得出的普通理解的意義，亦即做一般人所理解意義的解釋為好"。[3]就實質而言，星野和加藤無異，都是從法域外"汲取養分"。
三.法律欠缺論的不同
德日民法解釋學都承認法律欠缺，而且都賦予了法官在此時的自由裁量權。但日本民法學者認為法律欠缺使法官的自由裁量權得以擴大。而德國民法學者則要求法官此時必須按照立法計劃來補充欠缺，其實質是對法官自由裁量權的限制。探究這一差異，同樣要從對利益衡量的分析入手。
加藤的利益衡量論，是一種法官站在普通人的立場對利益進行無視法律的價值判斷，這勢必要求擴大法官自由裁量權，同時弱化法律規則對法官的約束作用。而法律欠缺論顯然為加藤輕視法律規則、擴大法官的自由裁量權提供了借口。
既然此時法律出現缺漏，那么直接放棄法律這塊已經"四分五裂"的"陣地"，轉而積極的根據當下的具體情事，先做出妥當的判斷，接著再賦予判斷法律的形式，以增強其說服力，不失為一種明智之舉。因此，加藤自然將法律欠缺視為支撐法官自由裁量權的擴大的理論依據。然而，拉倫茨卻認為，法官的自由裁量權在事實上是制定法律(判例法)。因此法官自由決定其內容是不可能的，此時應遵循立法計劃去補充.可以說，圍繞法律欠缺的補救辦法與標準，德國民法學者展開了細致而體系化的論述，這主要是基于他們對法官恣意的恐懼。[4]相反，日本民法學者卻未對法律欠缺場合的補充辦法和標準進行研究。這使得法律欠缺倫成為德國法律方法論區別于日本民法解釋學的顯著特征。
四.對我國民法解釋學的啟示
《德國民法典》與《日本民法典》之所以能在頒行一百多年后仍然對社會發揮重要的調節作用，關鍵在于德日兩國民法解釋學能夠緊跟時代步伐，做到自我發展、自我完善。民法解釋學是溝通民法典與社會現實的橋梁，其扮演著解決民商事審判實務、完善社會主義市場經濟的重要角色。
因此，從務實的角度講，我們沒有理由不重視對民法解釋學的研究。法律人尤其是民法學者，在研究民法理論的同時，應當借鑒日本民法學移植的經驗教訓，結合我國社會現實，走出一條適合我國國情的民法解釋學道路，為我國未來民法典的制定與起草積累經驗，使民法典為中華民族的偉大復興提供法律上的支撐與保障!
第3篇：民法典的鮮明特色范文
關鍵詞：法國法 重大過失 不可原諒的過失 故意 欺詐性過錯
中圖分類號：DF51（565） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2013）04-0055-12
重大過錯泛指程度比普通過錯（一般過失）更為嚴重的過錯，一般包括重大過失和故意。重大過錯在各國法制中均有其獨特的法律地位和意義，①是法學理論和實踐均須面對的重要問題。相較于其他國家，法國法在重大過錯制度的構建上，有非常鮮明的特色。最重要的是，它在重大過失（faute lourde）之外，②又創設出比其程度更嚴重的不可原諒之過失（faute inexcusable）；而在判定故意（faute intentionnelle）或欺詐性過錯（faute dolosive）時常因犯錯主體（行為人還是受害人）的不同而寬嚴有別。這些程度不同的重大過錯在私法上尤其是特別法領域發揮著不可替代的重要作用。對法國法重大過錯法制經驗的總結，對于完善我國相關立法的理論和實踐，無疑具有重要的參照意義。本文首先對法國法自《法國民法典》實施以來重大過錯的演進及當前概貌作一簡要梳理，再分別論述重大過失、不可原諒之過失以及故意或欺詐性過錯的法律意義及認定，最后基于法國法的經驗，就我國《合同法》第113條和《工傷保險條例》的相關規定逐一予以檢討，并提出完善建議。
一、法國法上過錯類型學的演進及現狀
刑法在法國屬于私法，③民事過錯與刑事過錯④二者關系密切。在19世紀，法國最高司法法院（la Cour de cassation）堅持民事過錯和刑事過錯二元論（dualité des fautes civiles et pénales），但自1912年后，⑤改采一元論（l’unite de la faute）；⑥不過，從2001年開始，又再次向二元制回歸。⑦
從歷史角度看，正是民事責任從刑事責任中脫離并自治，才使得一般化的過錯責任原則成為可能。⑧在多瑪（Domat）的著作里，第一次出現一般過錯原則，這也成為當代法國民事責任制度的理論基石，⑨并直接為《法國民法典》所采納。⑩
在法國民法典編纂前，法國法并沒有民事責任的一般原則。這并不意味著當時法國學者對羅馬人和教會法學者在過錯概念上的研究視而不見，而只是說，當時的法學家們往往將精力放在了合同領域。但即便在合同領域，大部分學者也從未承認過作為民事責任根據的單一的過錯概念。波蒂埃在其債法一書中指出，在古代政治末期，主流學說還是堅持過錯的三分法，即存在三類合同，相應地也存在三類過錯責任：第一類合同單純涉及債權人的利益，會產生一種相當輕微的責任，即責任只有在處理他人事務過程中存在重大過失（faute lourde）時才成立，重大過失就是未盡到一個最粗心、最愚蠢的人在處理自己事務時也不會缺乏的注意；第二類合同涉及到雙方當事人的利益，會存在一種更嚴厲的責任，即基于“輕過失”的責任，輕過失意思是指在處理他人事務時違反普通人處理自己事務時應有的注意；第三類是專門涉及債務人利益的合同，會存在一種“極輕過失的責任”，極輕過失是指未盡到最精明最細心的人在處理自己事務時應有的注意。 這種三分法在《法國民法典》之前的理論中具有廣泛影響力，但巴黎議會的一名律師Lebrun曾與波蒂埃之間爆發過一場著名的論戰；前者認為，傳統的過失三分法理論缺乏歷史基礎，實際上是源于對《法學階梯》的錯誤解讀。直至古代法末期，關于合同責任的一般發生原因的定義仍然充滿爭議。《法國民法典》似乎并不滿足于追隨波蒂埃的觀點，而是試圖設立一般性的過錯原則，即盡管責任的具體內容會由于過錯等級的不同而有差異，但過錯等級原則上不影響責任成立（《法國民法典》第1383條）；同樣，在合同領域，過錯三分法也被拋棄，趨于過錯一元論。
《法國民法典》的起草者并沒有走向極端的統一主義，因為在一定程度上保留了故意和欺詐性過錯的特點。民法典實施之后，實證法慢慢開始強調由于不同類型的過錯（如重大過失或不可原諒之過失），而導致特殊結果上的差異。因此，“如今不考慮這些過錯前面的各種修飾語，已不再可能”。
由于《法國民法典》第1382條清楚的表述，法國最高司法法院不得不經常出面澄清：在侵權領域，所有的過錯（不限于故意）原則上都會引發侵權責任，在職業責任領域也是如此。
當然，上述原則也存在一些例外。舊《鄉村法》第L415—2條、舊《司法組織法典》第L781—1條以及舊《商法典》第L621—13條都規定了相關主體的責任成立以重大過失或嚴重過失為要件。
最重要的例外涉及到雇員對雇主的民事責任。自1958年5月19日的判例開始，雇員只有在因等同于欺詐的重大過失（faute lourde équipollente au dol）而提供了有缺陷的勞務時才對雇主承擔責任。理由是雇主在雇員勞動的組織和監督方面發揮了支配作用，而且從雇員的勞動中獲益。理由還包括：存在一種紀律責任（responsabilite disciplinaire），似乎更適合用來制裁雇員的職業過錯，從而給予雇主足夠的手段以確保其企業內雇員正確地從事勞動；另外，雇員犯有重大過失時，雇主還可以將其解雇。總之，勞動關系的特殊性決定了判定雇員是否存在合同責任時，法律對雇員特別寬容。
對于雇主而言，一般性的勞動事故或者是職業病，雇主并不會承擔個人責任，只有當他存在故意或不可原諒的過失時才承擔個人責任。雇主無責任是源于《社會保障法典》第L451—1條的規定，該條規定：受害人或其權利繼承人不得基于一般法提起有關本法規定的事故或疾病之賠償的任何訴訟。不過根據同法第L452—5條，當雇主或其職員存在故意時，受害人可以對行為人提起一切損害的賠償，且該損害不限于社會保障法規定的損害；同條第2款規定，社會保障基金可以對其已支付給受害人的補償金向責任人進行追償。至于不可原諒的過失，它對于雇主的個人責任而言意義不太重要。
最后，《2002年3月4日有關患者權利和健康體系質量法》第1條規定，醫療人員或醫療機構對于未被發覺的出生殘疾嬰兒的父母，只有存在“明顯過錯（faute caracterisée）”時才承擔責任。
上述介紹表明，過錯程度只在極其例外的場合下會影響責任成立，原則上，它只對責任范圍有意義。
民事過錯還可進一步分為侵權過錯（faute délictuelle）和合同過錯（faute contractuelle），二者區別在于，前者在合同領域之外發生。另外，傳統上還存在所謂的準侵權過錯（faute quasi délictuelle），與侵權過錯專指故意過錯不同，準侵權過錯是非故意的過錯。盡管如此，由于傳統理論堅持過錯統一性原則，因此，法國學者大多是不加區分地討論民法過錯。
目前法國私法上的重大過錯主要有三個等級：重大過失、不可原諒的過失以及故意或欺詐性過錯。此外，還存在所謂的嚴重過失（faute grave），它是指雇員從事了某種可歸責的行為，構成對勞動合同或勞動關系的嚴重違反，以至于不可能再按照預先約定的期間雇傭該雇員；此時，雇主無須預先通知即可解雇該雇員，且無需支付解雇賠償金。法國學者承認，很難（似乎也不可能）區分嚴重過失和重大過失，前者指的是最基本的預防措施沒有做，最粗心的人都能預見到的卻未預見，以及極端不妥當的行為。若行為人連事物發展的必然或正常結果都未預見到，則其犯有嚴重過失。考慮到嚴重過失僅存在于極個別場合，且與重大過失并無本質差異，因此，筆者不擬深究，以下僅對前述三種重大過錯進行逐一評析。
二、重大過失的認定及其法律意義
鑒于重大過失的法律意義均明確清楚，相對簡單，而其認定則復雜得多，且多有反復，故以下先介紹重大過失的法律意義，再評述其認定方法。不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯也同此處理。
（一）重大過失的法律意義
羅馬法上有法諺云：重大過失等同于欺詐。法國法也遵循此原則。法國判例確認：重大過失具有欺詐的某些法律效果，尤其是旨在限制或逃避責任的約定不僅在債務人為故意時無效，而且在“等同于欺詐的重大過失（faute lourde equipollente au dol）”存在時也無效。更重要的是，重大過失不僅對免責或限責的約定條款有“擊敗”效力，而且對責任限制的法定規則也有排除效力。《法國民法典》第1150條規定：“當債務不履行絕非出于債務人的欺詐而發生時，債務人僅對訂立合同時所預見的或可預見的損害負賠償責任。”根據審判實踐的立場，債務人為重大過失時，同樣具有本條規定的法律效果。
上述原則也存在若干例外。例外首先體現在鐵路運輸的責任限制方面，這種責任限制即使在承運人有重大過失時也適用。其次，在郵政法和電信法中，包裹丟失的責任限制規定在重大過失時也適用。在水運領域，無論是國際海運還是國內河運，重大過失等同于欺詐這項原則，轉變為“不可原諒的過失等同于欺詐（l’assimilation de la faute inexcusable au dol）”。第三個例外是，較短期限和消滅時效的排除。根據法國法的規定，建筑物承建者在建設方接受建筑物后若被證明對建筑物的隱藏瑕疵存在欺詐，則不適用兩年或十年的期間限制。不過，法國最高司法法院一再確認和強調，這種對于一般法上時效的排除，僅限于嚴格意義上的故意過錯，不適用于重大過失的場合。
同樣，法國最高司法法院也堅定地拒絕將重大過失或嚴重過失（faute grave）等同于《法國商法典》第L133—6條中的“詐欺或不忠（fraude ou l’infidelite）”，根據該條文，商品的陸路運輸承運人享受到的短期時效利益在這兩種場合下將被剝奪。
除了判例確立了諸多例外，不少立法中也明確排除或修正判例中關于重大過失等同于欺詐的立場。最重要的例子是法國《保險法典》第L113—1條，該條款實際上是對1930年7月13日法律第12條第2款的重寫，原先的規定禁止對重大過失給予保險，即視重大過失等同于故意或欺詐過錯，而如今，與后者享有同等待遇的是不可原諒的過錯，甚至連這一點最高司法法院有時也會否認。總之，在保險法領域，重大過失等同于欺詐這條原則遭到完全拋棄。另外，制定法中有相同立場的還包括陸路運輸和水路運輸的相關法律。
綜上，重大過失等同于欺詐這條原則雖仍為法院所偏好，但在今天其意義卻十分有限，這種意義主要體現在對責任約定限制或法定限制（《民法典》第1150條）的排除適用之上。
（二）重大過失的認定
審判實踐表明，重大過失的判斷標準極其多樣：有時重點放在被告行為或多或少的可譴責性上，有時則強調被告行為客觀上的嚴重性；因而，有學者斷言，重大過失的界定永遠是一個難題。總體上，重大過失的認定主要是從行為視角來進行分析的，但后果視角也同樣不能忽略。
行為視角的判斷有三項具體標準。首先，從客觀層面看，重大過失可以從行為偏差的幅度來識別。一般認為，重大過失是一種源于異常缺陷行為（un comportement anormalement déficient）的過錯。正是被告的異常行為與正常人當為之間的差距成就了重大過失的存在，此點無論在合同領域還是侵權領域均適用。按照Josserand的話說，正是這種“異常性（énormité）”，構成了重大過失的獨特性。
為鑒別重大過失，法院常用“漫不經心（incurie）”來表明債務人行為瑕疵的極端嚴重性。在合同領域，重大過失往往被界定為“近乎于欺詐的極為嚴重的過失，表明了債務人完成其先前承諾之合同任務的能力欠缺”。為此，必須在個案中對被告的行為進行詳細審視，并與此狀態下的當為進行比較，然后得出結論。為了正當化這種過錯的評估，法院有時候特別注重相關合同義務實現的難易程度，若合同履行是容易的，則被告義務違反的過失較容易地被界定為“重大”；反之則排除重大過失的存在。事實審法官若未作此種考察，則其判決很可能會被撤銷。例如，在一個案件中，事實審法官作出的判決沒有分析被告能否避免將運輸車輛停在一個有被竊風險的地點，因而該判決被法國最高司法法院撤銷。
重大過失的上述判定同樣適用于侵權責任領域，尤其是在職業責任中。當職業人員面對非職業人員時，更容易被認定存在重大過失。換言之，在抽象意義上，在職業領域，過錯的嚴重性是根據一個有良好技能和裝備的職業人員的標準（而非擁有一般技能和裝備的職業人員標準）來判定的。
其次，行為人對損害風險的認識也是重要判定標準之一。這種很容易導致重大過失被認定的被告之認識，實際上涉及的是對損害發生可能性的認識。這種主觀標準雖然經常用在合同領域，但同樣一般性地適用于所有責任場合。值得注意的是，這種認識只是在抽象意義上進行分析，而無需進行具體的心理分析，探究行為人實際上是否認識到已經現實化的風險，而只是滿足于就個案的當時情形來說，行為人本應當具有這種認識。
最后一個識別依據是錯誤、愚蠢或疏忽行為的發生次數。這些過失孤立地看或可獲得寬恕，但一再發生，就會匯聚成一種有嚴重缺陷的行為。這種判斷標準同樣適用于合同領域和侵權領域。
除上述行為視角的判斷標準外，后果視角有時也會被用到。尤其在合同責任領域，重大過失不僅可能緣于被告的行為，還可能緣于合同義務不履行的后果。如果未履行的合同義務是基本義務（essentielle）或主要義務（fondamentale），或甚至只是首要（primordiale）義務，也就是說是債權人的首要關切，那么重大過失也較容易獲得法院確認。例如舊《司法組織法典》第L781—1條要求司法機構存在重大過失，2001年4月23日最高司法法院的一個判例認為，司法機構一切表明其無法完成所賦予任務的行為所體現出來的缺陷，都可構成此領域的重大過失，顯然，客觀方面職責不履行的后果嚴重性也是判定要素之一。對于結果的關注，導致在合同領域，涉及到過錯嚴重性的評估時，存在一種越來越客觀的趨勢，這種趨勢無可爭辯地引發了“重大過失”這個概念極大的擴張，法院也越來越容易肯定重大過失的存在，尤其是在法院試圖排除一個看起來不公正的責任限制性條款時，更是如此。
不過，法國最高司法法院對重大過失有時又似乎有重歸嚴格認定的趨勢，指出“可排除典型合同中規定的賠償限制條款適用的重大過失，不能從單純的合同基本義務不履行中徑自認定，而是應當從債務人行為的嚴重性中推得”。盡管如此，判例中一種明確的主流發展趨勢是，無論是采主觀標準還是客觀標準，重大過失都在持續地擴張。或許，這種在重大過失認定上日益趨松的態勢與不可原諒之過失的擴張擠壓有關。最后需強調的是，在勞動法上，最高司法法院從1990年開始，對雇員的重大過失就秉持一種非常嚴格的認定態度，僅僅在雇員有損害雇主或企業的意圖時，才會肯定雇員存在重大過失。當然，也有學者對此提出批評，認為這將使重大過失與欺詐性過錯發生混淆。
三、不可原諒之過失的認定及其法律意義
不可原諒的過失是1898年法國《勞動事故法》創設的概念，創立者顯然是想在欺詐（故意）和重大過失之間創造一個新類型的過錯，其稱得上是最有法國特色的重大過錯。
（一）不可原諒之過失的法律意義
勞動事故法領域是不可原諒之過失首次現身的領域，直至今天，仍然是其最重要的適用領域。根據法國《社會保障法典》第L452—1條的規定，雇主或受其指揮的人若因不可原諒的過失，而引發勞動事故或雇員的職業病，受害人除了從社會保障機構獲得補償外，還有權獲得額外的賠償。申言之，首先，受害人可以從社會保障機構獲得定期金（rente）給付，社會保險機構的資金來源主要是企業繳納的社會保險費用。其次，受害人可以就其損害從雇主那里獲得完全賠償，賠償范圍包括由于勞動事故造成的生理和心理上的痛苦、形體美學上的缺損、生活娛樂減少的損害以及職業晉升機會喪失等損害；在受害人百分之百喪失勞動能力的情況下，損害還包括在法定最低工資限額下的未來收入損失；若受害人死亡，其近親屬還可以提起情感損害的賠償之訴（《社會保障法典》第L452—3條）。 不可原諒的過失不僅在雇主這一面有意義，在雇員這一面也有意義。根據《社會保障法典》第L453—1條第2款的規定，勞動事故的受害人如果有不可原諒的過失，則會導致定期金的扣減。
不可原諒之過失存在的第二個領域是航空運輸和水路運輸。在此領域，乘客若因事故死亡或受傷，承運人的賠償責任通常存在法定限額，例如1929年10月12日《華沙條約》，1957年3月法國關于航空運輸的法律，以及1966年6月18日關于水路運輸的法律。但這種責任限制的規定不適用于承運人或其職員存在故意或不可原諒的過失的場合。
此類過錯適用的第三個也是最新的領域，為交通事故領域。《1985年7月5日法律》也使用了“不可原諒的過失”這個概念。交通事故的受害人要想獲得人身損害賠償，原則上要證明行為人有普通過失或重大過失。根據該法律第3條第1款，如果受害人是事故的唯一原因，并且有不可原諒的過失，則喪失賠償請求權。
綜上，從法律效果上看，不可原諒的過失除了在運輸領域替代重大過失承擔突破限責條款的角色外，其主要法律意義在于：在勞動事故領域全面增加受害人的索賠權，或減弱受害人獲得定期金給付的權利，或者在交通事故領域完全剝奪受害人的索賠權。可見，不可原諒的過失由于其性質更為接近故意，從而對權利狀態的改變具有更強有力的影響。
（二）不可原諒之過失的認定
不可原諒之過失的界定，是由審判實踐來完成的。法國最高司法法院聯合庭在1941年7月15日的一個判例中，對不可原諒之過失進行了一個較為明晰的界定：“不可原諒的過失是一種異常（exceptionnelle）嚴重的過失，它源于自愿的作為或不作為，其行為人應當認識到了危險，并且缺乏任何正當理由，但同時又不包含故意的要素。” 這個定義非常經典，此后被無數判例引用，甚至40年后，還被最高司法法院法官聯席會議幾乎一字不動地沿用。該定義的成功在于較好地平衡了客觀要素和主觀要素，盡可能地在故意和重大過失之間保持了雙向等距。致害作為或不作為的自愿性和對危險的認識，表明了該過錯的主觀特征，而“異常嚴重”及“缺乏任何正當理由”則表征了客觀方面。主觀方面的心理或精神因素，接近于故意過錯；而在客觀方面，不可原諒的過錯造成了比重大過失更大的損害結果。
在勞動事故領域，涉及到雇主不可原諒之過失的評判時，最高司法法院社會庭逐漸弱化不可原諒過失的主觀方面，并導致不可原諒的過失越來越接近重大過失。這種主觀方面的弱化表現在：根據不可混淆故意和不可原諒之過失的最高司法法院聯合庭的見解，對“對危險有認識”的評估方法，與判定重大過失時一樣，采取抽象評估法；即不再探究雇主實際上是否認識到危及雇員的某種危險，而是要研判雇主是否應當有此認識。這種降低主觀要求、偏向客觀要素的評估方法，顯然更有利于不可原諒過失的認定，也導致了雇主不可原諒過失的某種程度的擴張。
從客觀面向來分析，“無正當理由”實乃一般性的抗辯理由，并無特色。“異常嚴重”倒可稱得上是不可原諒之過失的基本要素。顯然，“異常嚴重”要比作為重大過失要素的“特別嚴重”程度更強。重大過失的嚴重性，是按照多種趨于客觀的標準來評估的，而不可原諒過失的嚴重性均指向有現實化風險之損害的性質及可能性，即常涉及對雇員人身安全的疏忽。另外，對于異常嚴重性，判例還要求：雇主的過錯必須是事故的決定性原因；換言之，受害雇員或第三人不存在決定性的過錯，否則會使得“異常嚴重性”這一要素不能成立，從而否定不可原諒過失的存在。如果受害的雇員有過錯，但該過錯并非事故的決定性原因，只是促成了事故的發生，則不會成為否定雇主不可原諒過失的依據，而只是減少雇員獲得賠償的理由。
值得特別強調的是，在雇員長期接觸石棉粉塵染上職業病這類案件中，雇主的不可原諒的過失經歷了明顯而重大的擴張。最高司法法院社會庭在2002年4月28日的一個重要判例中，對該過錯重新進行了界定：按照雇主和雇員之間的合同，雇主對雇員有一項結果安全義務，尤其是在涉及到職業病和勞動事故的場合；未履行該義務則構成《社會保障法典》第L452—1條意義上的不可原諒之過失；雇主已意識到或應當意識到雇員遭受的危險，但仍舊沒有采取必要的預防措施。該定義放棄了過錯的異常嚴重性這個要件，從而導致此類過錯的擴張。典型例證為：企業領導被公訴機關指控犯有過失犯罪，但刑事程序中獲得從輕處理，或者干脆被否定有不可原諒過失，但在同一案件的民事訴訟中，法院仍然認定行為人存在不可原諒之過失。與此同時，判例還廢棄了“雇主過錯是損害發生的決定性原因”這項要件，如今，只要雇主的過錯是損害的必要原因（cause necessaire），則雇主不可原諒過失的認定就不受影響。換言之，雇員或第三人有無過錯，對于雇主不可原諒過失的認定不發生影響。
與雇主不可原諒過失認定寬松化正好相反，對雇員不可原諒過失的認定趨于嚴格化。先前，雇員只要有簡單的過錯，其賠償就會被酌減；而如今，只有當雇員存在不可原諒過失時，其定期金賠償才會被減少。判例在2004年給出了一個新定義：它“是一種自主自愿的過錯，異常嚴重，沒有正當理由將其行為人置于一種他應當認識到的危險之中”。“異常嚴重”要件的重新引入無疑降低了雇員有此種過錯的可能性。在運輸法領域，不可原諒的過失呈現出立法定義的多元性。首先在航空法上，不可原諒的過失，指的是（承運人的）一種作為或不作為，明知損害很可能發生仍然魯莽行事。當然，危險認識的評估方法仍是抽象評估。在交通事故法上，法國最高司法法院民二庭在1987年7月20日包含12個判例的一系列判決中宣布，“（交通事故受害人）無正當理由置身于一個他應該認識到的危險之中，由此而形成的一種異常嚴重的自愿的過錯，就是本條文意義上的不可原諒的過錯”。
一般來說，只有當行人進入專屬于機動車運行、禁止行人進入的區域時，才有可能被認定存在不可原諒的過失。同時，只有在非常例外的情況下，騎自行車的人和機動車上的乘客才會被認定具有不可原諒之過失。無論如何，對外在環境（地形、能見度差、下雨、交通量等）未能提高注意，以及不遵守交通信號燈，沒有走人行道，沒有系上安全帶，或者更一般的——違反了注意規則等等，這些都不足以構成不可原諒之過失。另外，受害人的酒醉狀態似乎同樣是無關緊要的。可見，盡管在交通事故領域與勞動事故領域的不可原諒過失很相似，但實際上前者更為嚴格。這或許是因為前者場合下受害人一旦被認定有此過失，將會被完全剝奪索賠權，故而此過錯認定更嚴格。
四、故意或欺詐性過錯的認定及其法律意義
法國法論及過錯嚴重等級時，習慣將欺詐性過錯與故意過錯并列，前者用于合同領域，后者用于合同外領域。在重大過錯中，作為最嚴重的一類過錯，它們無疑具有最重要的地位。
（一）故意或欺詐性過錯的法律意義
故意或欺詐性過錯的法律意義主要體現在以下幾個方面：
首先，涉及到保險保障的排除。最明顯的例子是《1930年7月13日法律》第12條（如今被并入到《保險法典》第L113—1條），該條禁止對故意或欺詐性過錯提供保險，阻止此類過錯的行為人獲得保險的保障。該規則不僅適用于合同責任，也適用于侵權責任。
其次，在與有過錯場合下，行為人的故意或欺詐性過錯會排除或弱化與有過錯規則的適用，即與有過錯導致行為人責任減輕之規則將不予適用或其適用效果降低。
再次，故意或欺詐性過錯會令行為人的責任加重。例如《法國民法典》第1150條原則上排除了不可預見損害的賠償，但對于欺詐性過錯，則例外允許突破可預見性規則。同樣，《法國民法典》第1153條第1款規定，支付款項遲延時的損害賠償原則上只能是該款項的法定利息，但第4款規定，若債務人出于惡意（par sa mauvaise foi）而給債權人造成了遲延受償之外的損害，則債權人可以請求遲延履行損害賠償之外的損害賠償。
又次，在運輸法上，故意排除責任限制條款的適用具有一般性。例如1929年關于國際航空運輸損害賠償的法律第25條規定，法定賠償限額規則原則上可以對抗受害人或其權利繼承人，但行為人有欺詐性過錯時則不能對抗。相同的規定也出現在1957年3月2日關于國內航空運輸的法律，以及1966年6月18日關于海上運輸的法律中。
同樣在許多運輸領域，當存在“詐欺（fraude）”時，責任訴訟的一般時效會延長。尤其是《法國商法典》第L133—6條規定，針對運輸者提出的有關運輸損耗、損失或延遲的訴訟的一般性時效，在存在“欺詐或不忠（fraude ou infidelite）”時，則不適用商法上的短期時效，轉而適用一般法上的時效。因此，立法者在對受害人的賠償權利作出限制時，若行為人存在故意或欺詐性過錯，則會考慮排除這種限制。而且立法和司法實踐均存在擴大此種效果的趨勢。
另外，在勞動事故損害賠償方面，若損害是由雇主或其職員的故意過錯造成的，根據《社會保障法典》第L452—5條，受害人可以請求獲得全面賠償（reparation integrale），如果同樣的損害是由前述主體的普通過錯造成的，則根據同法第L451—1條，受害人，只能從社會保險機構獲得定期金給付。
最后，關于損害賠償的法定限額的不適用以及限額約定條款的無效。審判實踐在此問題上奉行的原則是：“欺詐排除一切規則”，換言之，一切有利于債務人的規則都自動失效。該原則尤其體現在1924年《布魯塞爾公約》和《1936年4月2日法律》的解釋上。這些法律中有關海運承運人責任限額的條款，在承運人有故意過錯時不適用。
（二）故意或欺詐性過錯的認定
直到20世紀50年代，無論在合同領域還是侵權領域，法國學者都秉持著嚴格的“故意”定義，即不僅行為本身系自主自愿，而且還要指向致害后果。在合同領域，欺詐性過錯要求有欺詐性目的，即引發損害的意志。拋開意志而單論對損害的預見，不足以認定故意，因為預見不是意圖，只有當行為人不僅意識到其可能性，而且還了解到其確定性時，即損害被視為其所完成行為的一種不可避免的結果并因而接受它時，這種預見才具有意圖的特性。
在1969年以前，通說認為，故意概念在合同領域和侵權領域具有同等的嚴格性。不過，法國最高司法法院1969年2月4日關于“法國喜劇院”案的判決，卻率先擴張了合同欺詐的概念（合同上的惡意）。該案中，一名演員根據一份領取固定薪酬的合同，承諾若無法國喜劇院的事先書面同意，將不會出演任何一部電影；后來前者違約引發后者興訟，原告就其全部損害索賠，被告以合同中責任限制條款作為抗辯，而該責任限額要比本案中原告遭受的損害低得多。原告主張，被告的不履行具有欺詐性，因而責任限制約款不應適用。但巴黎法院回復說，源于合同罰則條款的責任限額不能被排除，除非該演員拒絕履約，系“抱有惡意（malignité），具有損害其合同相對人的意圖”。但該判決被最高司法法院，的理由非常惹人注目：“債務人有意地拒絕履行其合同義務，那么即使這種拒絕沒有損害其合同當事人的意圖，債務人仍然犯有欺詐性過錯。” 這個判例引發了故意界定上的混亂，因為它極大地擴張了故意的傳統定義。該判決甚至認為，“自愿和有意地拒絕履行”這樣的表述都會被認為是過時的，在嚴重不審慎的場合下，如職業人員對其顧客利益的漠視，也會承認存在故意。不過，就在同一時期，最高司法法院有些判決又堅持傳統的“意志論”。這種混亂和不統一遭到了許多學者的批評。
從1974年起，判例就呈現出明顯的回歸到一種更趨嚴格的欺詐性過錯的立場。在交通事故領域，可排除受害人一切索賠權的故意，實踐中最常見的是受害人自殺，也可能是自傷。至于引發勞動事故的雇主或其職員的故意，其一貫的立場是和保險法上的故意一樣認定嚴格。針對承建人提訟的10年消滅時效，關于欺詐性過錯的概念，判例同樣回到了一個更加嚴格的立場，將欺詐性過錯界定為“實現損害的意志”。在運輸領域，對故意的界定同樣回歸到嚴格立場的趨勢。
盡管如此，在合同欺詐性過錯的判定上，判例仍然時常采取一種擴張的欺詐定義，以便排除責任限制條款的適用。如果債務人“有意不履行其合同義務”，即構成欺詐性過錯，從而適用民法典第1150條，突破可預見性規則。另外，民法典第1153條第3款規定，如果債務人不履行債務存有“惡意（mauvaise foi）”，并導致遲延履行損害之外的獨立損害時，債務人亦須賠償。判例有時會認定，當債務人明知損害會產生仍然有意拒絕履行而出現的獨立于遲延履行的損害時，即便沒有損害他人的意圖，也可能被認定為惡意。實際上，這種認定方法本質上還是以認識代替意志。
由上可知，最高司法法院在故意的概念上采取了寬緊不同的標準，而且它們之間的界線也并非契合于合同責任與侵權責任的界線，毋寧是根據故意過錯所連接的結果來選擇不同標準。總的目標指向非常清晰：最大限度地保護受害人。當存在責任限制條款（主要是約定條款，偶爾也有法定條款）時，對故意認定采取寬松化認定，從而可以輕易排除責任限制條款；反之，當涉及到行為人不可保險的故意過錯時，則采取非常嚴格的認定標準，以保障受害人仍然可以獲得保險保障，避免受害人成為故意概念擴張的犧牲品。 另外值得一提的是，最高司法法院刑事庭與民事庭不可保險之故意過錯認定上的差異。在許多刑事附帶民事訴訟案判決中，該院刑事庭認為，毆打和傷害的刑事認定足以令風險成為不可保之風險，哪怕行為人引發損害的意志并未被確證；據此，可以立刻排除汽車擔保基金的保障，立刻足以使得已對勞動事故的受害人進行賠償的社保基金取得對相關雇主的追償權，而該院民事庭卻認為，只有當故意不僅指向侵害行為，還指向特定損害結果時，才構成不可保之過錯，例如一個有意的致害行為意外地傷害到他并未打算針對的第三人，盡管行為人可能會遭受刑罰，但在民事上，其過錯并非屬于不可保險之故意。另外，最高司法法院曾一度放棄對保險領域故意認定的復審權，但在學術界的強烈批評下，很快修正了立場，收回了復審權。
總的說來，一方面，法國有一種重要學說主張合同欺詐性過錯相對于侵權故意而言在認定上具有自洽性。這種自洽性實際上是以認識論代替意志論。但肯定的是，基于故意和過失（無論是怎樣嚴重的過錯）的區分，欺詐的概念中不可能包含不謹慎或過失。另一方面，在侵權和保險領域，主流見解堅持采取最嚴格的故意概念：在一切評估受害人過錯（交通事故中受害人的故意）時，采納特別嚴格的故意概念，以避免其索賠權被完全排除；只有當行為人有引發損害的意志時才成立故意，因為只有風險的完全消失才會允許排除保險對侵權受害人的保障。
五、法國法經驗對我國法的參照意義
綜上所述，可對法國法上的重大過錯作如下簡要結論：第一，與英美法和德國法相比，法國法上的重大過錯分級更為細致，且各種過錯均有實質性法律意義；第二，一般說來，行為人過錯的嚴重程度并非責任成立的要件，而是責任加重的要件；第三，重大過錯的適用領域更多地是在特別法上，而非一般法（《法國民法典》）上；第四，主流見解認為，故意或欺詐性過錯具有損害他人的意圖，而重大過失則逐漸地擴展到一切具有嚴重性特征的過錯，不可原諒的過失則居于二者中間；第五，重大過失的法律意義在于“重大過失等同于欺詐”此項古老原則的殘留領域，具有排除責任限制條款之效果，但由于不可原諒過失的出現，該古老原則逐漸有演化為“不可原諒之過失等同于欺詐”的趨勢，相應地，重大過失的適用范圍趨于狹窄；第六，不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運輸法和交通事故法等領域，具有擴張行為人責任或取消受害人索賠權之法律效果；第七，故意或欺詐性過錯的法律意義也在于加重行為人責任或剝奪受害人索賠權，但比不可原諒之過失有更寬泛一般的適用范圍，而不可保險之過錯則專屬于故意或欺詐性過錯；第八，在重大過錯的識別上，從重大過失、不可原諒之過失到故意或欺詐性過錯，判斷標準和重心有從客觀要素逐漸向主觀要素偏移的明顯趨勢，在重大過失和不可原諒之過失的認定上，行為人對行為后果的認識均采取抽象判斷而非具體判斷的方式，只不過寬嚴有別；第九，在重大過錯（尤其是故意或欺詐性過錯）的認定上，主流見解認為，在合同領域和侵權領域具有相同的標準，但也有重要學說認為合同領域的欺詐性過錯認定具有自洽性，這種自洽性實際上意味著以認識論代替意志論，有利于欺詐性過錯的擴張；第十，在重大過錯的判定上，司法實踐采取的總的原則是，凡是涉及到行為人責任加重的，一般采取偏于嚴格的標準，相反，凡是涉及到受害人索賠權利的，一般采取偏于寬松的標準，簡言之，一切為了便利受害人的賠償。
法國法在重大過錯上的若干制度及其背后的法理，可以為我們審視中國法提供很好的參照和借鑒。以下選取《合同法》第113條及勞動事故賠償相關規定為例，予以逐一分析。
首先，探討一下違約責任可預見性規則的排除問題。我國《合同法》第113條第1款規定了違約賠償不得超過違約方訂約時可預見的范圍，一如《法國民法典》第1150條。但我國法并未像法國法那樣，一般性地規定當債務人因重大過錯不履行義務時，賠償范圍應突破可預見性范圍，只是在《合同法》第113條第2款規定，經營者對消費者欺詐違約時，可適用雙倍賠償規則。顯然，我國法上對可預見性規則的排除僅限于此單一場合。
筆者認為，這樣的規定過于狹窄，有必要進行修改完善。理由如下：第一，欺詐違約并不限于經營者對消費者的買賣合同欺詐性違約。例如，在租賃合同中，出租人可能出于欺詐提供有瑕疵的標的物，在承攬合同或建設工程合同中，承攬人或承建人也可能出于欺詐提供有瑕疵的產品或服務，在咨詢服務合同中，答復咨詢者可能出于欺詐提供不真實的信息，委托合同中受托人可能出于欺詐而提供有瑕疵的服務……甚至在買賣合同中，出賣人也完全可能出于欺詐而向買受人（非“消費者”）提供不符合約定品質的標的物。為何同等事務不作同一處理？ 第二，欺詐性過錯（故意）之所以會排除可預見性規則，筆者認為，最根本的原因在于，在這種最嚴重過錯場合下，抽象的客觀的（一般性的）可預見性標準無法適用，而應當轉采具體的主觀的可預見性標準。在違約方出于欺詐性過錯而違約時，此時再去套用一般理性人的客觀預見標準，去作有利于違約方的責任限制，顯然既不符合事實（實際上違約方有預見），也有違公平正義。 第三，從比較法角度看，凡是規定了可預見性規則的域外立法例也必然同時規定了欺詐性過錯或重大過錯對該規則的排除適用。在英國一個買賣合同中，賣方欺詐導致買方損失，法院以“不具有道德上的可原諒性”為由認定了較重的差價賠償。《意大利民法典》第1225 條、《美國合同法第二次重述》第351條第 2項，以及《歐洲合同法原則》第9 ：503 條均有類似規定。 第四，在運用相當性因果關系來限定合同損害賠償范圍的德國，欺詐性過錯或故意同樣具有類似效果。“相當性實質上包含了可能性（概率）判斷……相當性是一個事后的診斷，它把一種客觀的歸責表述成一般性的可預見性。”因此，德國聯邦最高法院才會說，“故意行為產生的后果總是有相當性的”。可見，欺詐性過錯或故意在德國合同法上也會有加重行為人責任的法律意義。有學者純粹從比較法的多數立法例出發，主張應“對《合同法》第113條第2款采擴大解釋，將違約方故意或重大過失的違約行為排除于可預見規則之外”。筆者認為，該第2款是雙倍賠償，因而擴張該第2款解釋未必合適，未來應當對《合同法》第113條進行修正，或者未來的合同法司法解釋應明確規定，債務人因欺詐性過錯而違約時，其損害賠償范圍不受可預見性規則的限制。
其次，再來分析一下勞動事故和職業病受害人的索賠權。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款的規定，“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”這意味著，工傷保險事故中雇主無需根據該司法解釋承擔個人責任。而我國《工傷保險條例》第14條關于工傷認定的規定，卻并未將雇主或其職員故意或重大過失導致勞動事故或職業病排除出去。據此，當雇主或其職員在故意或重大過失導致雇員人身傷害或罹患職業病時，竟然可以不用負擔個人責任，顯然不合法理。根據法國法的經驗，雇主或其職員因故意或不可原諒之過失造成雇員發生勞動事故而受害或罹患職業病的，雇員除可從社會保險機構領取定期金給付外，還可請求前者承擔個人責任。我國法應當借鑒此種經驗，以便制裁有強烈道德可責性的雇主，強化對勞動者的保護，完善勞動事故和職業病救濟賠償制度。
結 論
重大過錯作為世界各國私法制度上普遍存在的一個重要元素，在法國法上有其鮮明的特色。《法國民法典》一改之前的過失三分法，轉而以一元過失統領，但此種設計面對復雜多樣的社會現實難免有力不從心之感。于是，在審判實踐的引領下，重大過失、不可原諒之過失相繼誕生或重生，共同與故意或欺詐性過錯構成了法國法上的重大過錯。
從過錯嚴重等級來看，由輕到重分別是重大過失、不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯。重大過失的法律意義主要在于“重大過失等同于欺詐”這一古老法諺的殘留領域，主要適用于《法國民法典》第1150條對違約責任限制條款的排除。不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運輸合同法和交通事故法領域，其法律意義在于加重雇主在雇員勞動事故或職業病場合下的賠償責任，排除有利于承運人的責任限制條款的適用，以及剝奪交通事故受害人的索賠權。故意或欺詐性過錯則廣泛適用于一切排除責任限制條款的領域，其超越了民法典，伸展到保險法、社會保障法乃至商法典領域，具有加重行為人責任（包括短期消滅時效的排除適用）的一般性效果。
第4篇：民法典的鮮明特色范文
關鍵詞:荷蘭刑法 歷史演進 特色
國人初識荷蘭刑法典,始于清末。為應變法改良之需,富有遠見和開放精神的沈家本先生主持修訂法律館,譯介了十余種域外刑法規范性文件。1881年荷蘭刑法典即是其中的一種,于光緒33年被介紹進來。1881年刑法典是荷蘭現行刑法典,迄今為止,在荷蘭實施已逾百年。雖歷經無數次增刪,但其務實和寬容的鮮明品格依舊。如果說法律主要是通過借鑒而發展,那么,了解荷蘭刑法的歷史發展,剖析其現行刑法典的品格底蘊和特色,對于我國刑法立法的發展和完善不無借鑒意義。
一、《荷蘭刑法典》之擬定
1813年荷蘭獲得獨立后,當局采取了現實主義的態度,并沒有立即拋棄實際上在荷蘭已實施兩年之久的《法國刑法典》。當然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執行;無期徒刑的規定被有期徒刑或在教養院服長達120年的刑罰之規定所取代;有期徒刑之規定被不超過15年的矯正刑所取代。當然,也引進或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關財產之重罪的附加刑保留了下來。
另一方面, 政治 家和法學家也一直在推動專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會討論了第一個刑法典草案。但當時內心極度渴望獨立的比利時人卻認為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。
一年以后,政府提交了刑法典總則的新草案,但主要由于對所規定的刑罰制度,例如,對牧師適用的刑罰、監禁方式以及應否賦予其特權地位等問題,未能取得一致的看法,最終沒有獲得批準。
盡管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在繼續。尤其值得一提的是后來被任命為荷蘭司法部長的a. e. j. 穆德曼(a. e. j. modderman) 。1863年,他出版了題為《我國的刑事立法改革》一書。在這本書中,穆德曼提出了一系列的主張。例如,他主張,應該擯棄把刑罰的目標定位在與人的進步無關的所有刑法理論,刑罰既是客觀的惡也是主觀的惡。他提出了一些可接受的刑罰種類,其中不包括死刑,但認為分隔式監禁( cellular confinement) 應該被置于絕對的優先考慮之地位。應該賦予法官很大的自由裁量權。他指出,下議院之所以廢止斷頭臺的方式執行死刑,與其說是出于人道主義的考慮,莫如說主要是荷蘭人崇尚節儉的情緒所致。在他看來,議員們在檢視法律制度時,其思維遠遠沒有超越財政部門必須支付的司法成本有多少的問題。[1]
在穆德曼的著作中,用大量的篇幅詳盡地論證了新的刑法典究竟應該如何擬定的問題。他認為,刑法典應該簡明人道,縮短刑罰絕不會導致犯罪浪潮激增,國家應該成立一個委員會繼續新刑法典的擬定工作。最終,他的愿望得到了實現。1870年,國家成立了專司刑法立法工作的委員會,這一委員會由穆德曼教授、j. 德. 沃爾教授(j. dewal) 、a. a. 德. 平托(a. a. de pinto)律師、w. f. g. l. 佛朗索瓦(w. f. g. l. francois)法官和m. s. 波斯( pols)教授等五人組成。1875 年,該委員會公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年經過些許變動后,由后來任命為司法部長的穆德曼提交給議會。1881 年3 月3日,歷經多次研擬的刑法典得以最終公布,但由于需要與其他法律相協調,所以直到1886年9月1日才生效。
二、荷蘭刑法典頒布之后的主要發展
自1886年以來,荷蘭刑法典作了許多次修正。除此之外,還有許多犯罪沒有包含在刑法典中,而是規定在其他法律或附屬刑法中。例如,《1928 年麻醉法》、《1935年道路 交通 法》、《1950年 經濟 犯罪法》以及《1989年武器彈藥法》等。違反這些法律的行為要構成一種刑事犯罪,對于這種行政性違法( administrative infraction)的行為,要科以小額的財產刑,但輕微的違反交通的行為則例外。隨著立法修正數量的激增,必然帶來適用上的麻煩,故不時可以聽到要求編纂新刑法典的呼聲。綜合考察這些立法修正,其對1881年刑法典主要做了如下修改:
1. 適應懲治和防范犯罪的需要,增設法人犯罪刑事責任的規定。在1881年刑法典中,沒有規定法人刑事責任的條款。1950年,荷蘭頒布了《經濟犯罪法》,在這部法律中,首開荷蘭追究法人犯罪刑事責任的先河。1990年,又對法人犯罪的條款作出了補充。現行刑法典對法人犯罪的規定采用了總則模式,這意味著,法人可以實施并構成幾乎所有的犯罪,只要法人能夠確定某一雇員實施了某一特定的行為并且認可該行為或接受該行為產生的利益的,就應承擔責任。[2]
2. 專章規定未成年犯的特殊處遇。荷蘭刑法對未成年犯的特殊處遇之規定經過了多次修改,其中,較為重要而系統的修改主要集中在1994年和1995年。主要內容是: (1)明確了本章規定的適用對象,即原則上適用于犯罪時已滿12周歲不滿18周歲的人,在特殊情況下,根據犯罪的嚴重性、罪犯的人格或者犯罪實施的情節,在法官有理由這樣做時,可以不適用本章規定。(2)對未成年犯規定了系統而完整的刑罰體系和措施,并對這些刑罰和措施的具體運用作了詳盡的規定。
3. 充分吸收刑事新派的主張,刑罰體系及其他措施的設置、具體運用以社會的防衛和罪犯的復歸為出發點,逐步實現刑罰的開放化、輕緩化。主要體現在: ( 1)經過多次的修改和補充,荷蘭刑法典形成了刑罰和其他措施并存補充的處置體系。這一二元體系的存在可從這樣的事實加以解釋:一方面,這一體系受到了有關刑罰的古典觀點的影響,另一方面,也受到了有關刑法的 現代 潮流的影響。雖然荷蘭刑法典十分重視監禁刑,但刑期較短,并且與有關的措施相互配合,故其處置體系呈現出了相對寬緩的特征。(2)重視行為 科學 在判決形成以及刑罰和相關措施執行過程中的作用,例如,第13條第2款規定,對于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一 治療 機構內,并且對于這類人的收容和釋放必須考慮不少于兩名行為學家的意見。(3)經過多次修改,罰金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罰金刑只能適用于輕罪, [3]其數額也很低,并且不能與監禁刑一同適用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后來情況發生了相當大的變化。1925年,刑法提高了每一檔次的罰金之數額; 1983年,隨著《財政刑罰法》的通過,罰金刑發生了前所未有的大幅度的變化,這標志著荷蘭刑法實現了由強調剝奪人的自由向倚重罰金刑和其他刑種的轉換:首先,從現行刑法典的規定看,所有的犯罪均可以適用罰金刑,而且根據刑法典第23條第5款規定,即便刑法分則對輕罪或重罪沒有規定罰金刑,法官也可以分別對這兩類犯罪判處第一檔和第三檔罰金。其次,明確規定適用罰金的標準,即為了判處與犯罪相稱的刑罰,法官應該斟酌考慮被指控者的財力來確定罰金數額;最后,規定了罰金的繳納方式以及罰金易科制度,并規定罰金刑可以與自由刑一同適用。1994年,刑法規定在對罪犯判處徒刑或拘留刑時,也可以另外判處罰金。
(4)受 現代 刑法思潮的影響,適應世界刑罰的 發展 演變趨勢,改革了刑罰的裁量和執行制度。1915年,荷蘭刑法增加規定了緩刑,擴大了假釋的適用;刑罰的執行方式也發生了一些變化。1881年,刑罰的執行方式比較簡單,即被判5年徒刑的,獨居監禁;更長刑期的,服過5年徒刑后,可雜居監禁。然而,第一次世界大戰結束后,監獄人滿為患,監押能力明顯不足。因此,對于被判短期刑的罪犯,也開始實行雜居監禁。1951年,荷蘭刑法對刑罰的執行方式作了較大的修改,即在一般情況下,對于被判處自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,無論刑期長短,原則上都要與其他人一起監禁執行。
4. 罪刑分則的修改與補充。在荷蘭刑法典實施的一百多年的時間里,隨著社會的發展,其刑法典分則經歷了許多次的修改和補充。這些修改和補充主要集中在危害國家安全的重罪、侵犯皇室尊嚴的重罪、針對友好國家元首及其他受國際保護人員的重罪、與履行憲法職責及行使憲法權利有關的重罪、侵犯公共秩序的重罪、偽造和變造犯罪、侵害公共風尚的重罪、侵犯個人自由的重罪、侵害債權人或其他權利人的重罪、與航海、航空有關的重罪,以及有關的輕罪。
在以上的修改中,最為著名的修改當屬“安樂死”的合法化。2002年4月1日,荷蘭《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》(review procedures for termination oflife on request and assisted suicide act)生效。這一新法的生效,使得其贏得了世界上第一個將“安樂死”合法化的國家之聲譽。其實,在該法生效之前的很長一段時間里,通過荷蘭的司法和起訴政策,“安樂死”的作法已經實際上取得了合法的地位。所以,有人認為,這一 法律 在許多方面只不過是過去司法發展的一種法典化。[4]
在荷蘭1886年刑法典中,有兩個條文明確地將“安樂死”和協助自殺的行為規定為犯罪。第293 條明確禁止“安樂死”:應他人明確而真誠的請求,剝奪其生命的,處不超過12年之徒刑或者第5檔罰金。第294條還把協助自殺的行為規定為犯罪:故意引起他人自殺、協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4 檔罰金。《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》通過修正刑法典第293 條和第294條的方式,使實施“安樂死”的行為合法化。該法在原第293條的基礎上增加規定了第2款:醫生實施第
1款所規定的行為時履行了《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》第2款所設定的謹慎注意準則①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7條第2款的規定將該行為告知市鎮病 理學 家的,不構成犯罪。該法將原第294條修正為兩款。第1款規定:故意引起他人自殺,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第2款規定:故意協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第293條第2款應對本條加以必要修正后而適用。
荷蘭使“安樂死”合法化后,受到世界各國的普遍關注,更飽受信仰天主教或基督教的國家的猛烈抨擊。這些國家擔心,這一立法有濫用之虞,有可能使渴望“安樂死”的患者涌入該國了卻心愿。然而,考慮到病人的自決權,我們不能因為有濫用之虞就因此拒絕給身患絕癥的患者以合乎其自決愿望、擺脫痛苦的機會。我們相信,隨著社會的發展和文明的進步,人們會以更加平和的心態看待“安樂死”的。
三、荷蘭刑法典的主要特色
通過以上對荷蘭刑法典孕育與誕生之歷程的考察,可以發現,其法典化進程晚于歐洲其他國家。1813 年荷蘭獨立后,立法機關主要集中于認為更為重要的《民法典》和《貿易法典》之擬定方面,這兩部法典均于1838年生效。而刑法典的制定則被置于次要的地位,并且在刑法典草案研擬的過程中,經常因為毫不相關的問題而沖擊立法過程。例如, 1827年刑法典草案的擱置就與其立法內容沒有關太大的關系, 而主要是比利時的問題所致。[6] 另一個方面,也與荷蘭當時缺乏學術傳統和法律專家群體有關。
然而,無論如何, 1886 年荷蘭刑法典的特色是鮮明的。主要表現在:首先,與法國刑法典相比,荷蘭人以其特有的“寬容”性格,弱化了刑法的報應色彩,盡管重視刑法的權威,但在很大程度上降低了刑法家長主義的權威,不希望超出必要性來譴責罪犯。其次,許多刑法條文的設計融實體與程序于一體,凸現了刑法立法的實用性。這一特點在刑罰制度和其他措施的設計方面體現得非常明顯,故可以說,荷蘭刑法典堪稱大陸法系與英美法系相關制度完美融合之典范。最后,適應世界刑法立法之發展趨勢,改革刑法制度,展現了與時俱進的品格。第二次世界大戰后,行為 科學 在判決的形成及刑罰的執行過程中起著越來越重要的作用,在刑事司法過程中大量采用心理學的分析方法;荷蘭的刑罰也向著短期刑的方向發展,重視罰金刑的適用以及對罪犯的 治療 。直到20世紀70年代中期,由于心理學分析的方法過于昂貴且實效性屢受質疑,最終不得不轉變刑事政策。
自1980年以來,荷蘭的刑事政策在一些方面變得越來越嚴厲。隨著監禁期間變得越來越長,監獄房間的數量也在增設,由1980年的3789間增加到1994年的10059間,幾乎增長了3倍。然而,在同一時期,短期徒刑的適用卻在下降。[7] 對于這種現狀,荷蘭有許多刑事辯護律師感到極為不安。在他們看來,嚴重的犯罪是行為人心理上存在缺陷的征表,以嚴刑峻法來控制犯罪難收期望之效。一些法學家甚至樂見刑法的廢除,他們認為,刑法不是控制當今社會越軌行為的適宜手段,主張以更為人道的能夠解決問題的制度所取代。
盡管沒有人相信刑法會很快淡出人們的視野,并最終退出 歷史 舞臺,但這些批評至少部分地反映了當今社會對犯罪控制不力的無奈,如何在全球化的視野下充分發揮刑法制度的實效,是世界各國普遍面臨且需要認真思考的問題。
第5篇：民法典的鮮明特色范文
摘 要 商主體是商法研究的主要對象之一,世界上絕大多數國家在其本國法律中對商主體都作了規定。我國并沒有商法典，應此也沒有對商主體的確切規定，雖然各個國家的規定不是完全一致,但是我們可以從中找到一定的規律,這對于我們研究商主體大有助益。本文將從國外和國內兩方面入手,研究商主體的類型及其界定，希望可以對商主體類型的研究有所啟發。
關鍵詞 商事主體 立法原則 認定標準
在傳統商法中尤其是商事立法中一般將商事主體稱為商人。商人在商法體系中處于極其重要的地位，并成為區別于民法的重要標志。因此，與民法在立法與學說上都極少界定民事主體不同，各國商法典一般都會對商人概念作出明確界定。比如，《法國商法典》第1條規定：“從事商事活動并以其作為經常性職業者，為商人。”《德國商法典》第1條第1款規定：“在本法典意義上，商人是指商事經營者。”《日本商法典》第4條規定：“本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業者。”《韓國商法》第4條規定：“商人，是指以自己的名義從事商行為的人。”由此可見，在法國、德國、日本、韓國等國的商法典中，關于商主體概念的規定，差異并不是很大，但關于商主體具體內容的規定卻差異很大，以適應經濟生活的客觀需要。
一、各國商事主體的立法原則
各國商主體立法的差異，跟各國的立法體例有關。通行的有以下幾種：
1.客觀主義原則，又稱實質主義原則
它是指商法著眼于商事行為自身的性質，并將行為主體確定為商事主體。首創這一原則的為法國《1807年商法典》，德國舊《商法典》也采此原則。此一主義適應了資產階級革命中倡導“人人平等”的需要，把商人從中世紀的商法特權法模子里解放出來，成為一般市民，平等享有權利。由此，規制商事主體的客觀主義原則便應運而生，然而，堅持和發展這一原則的不是法、德，而是1885年西班牙《商法典》。該法典重視商行為概念的基礎作用，以商行為概念揭示商事主體的范圍，強調商事主體資格對商行為的依賴，從而以鮮明特色解釋并豐富了客觀主義原則的內涵。
2.主觀主義原則，又稱形式主義原則
同客觀主義原則相反，它是指商法確定商事主體時，著眼于商行為的主體形態。德國《1900年商法典》即德國新商法典堪稱采用此原則的代表，且此一原則一百年為動搖，如1998年新修訂的商法典中規定，從事經營活動的人即商人，除非他根據種類和規模無須以商人方式設立經營。“商人”概念在德國《商法典》中一直居于法律適用的核心地位，凡商人所從事的行為都是商行為。這種采主觀主義原則來規定商事主體的另一個典型則是瑞士《債法》，該法第934條第一項規定，從事商業、制造業及其他以商人的經營方法營業并將其商號注冊登記者為商人。
3.折中主義原則，又稱商主體與商行為相結合原則
該原則是將商事主體，即商人概念和適時行為概念作為商法的基礎，即在規定商法主體時，即以商事行為概念作為規定商事主體即商人的基礎，但同時也在一定程度上以商人來規定商行為范圍。日本是亞洲第一個引進歐洲商事法律制度的國家。以日本商法典為代表的折中主義原則,將概括主義與限制列舉主義有機結合,較好地確定商事主體的特征與范圍。因此,多數國家都采用此原則來界定商事主體。
縱觀三種規定商事主體的規制原則，各有其使用的優點和弊端，客觀主義原則關注商事行為方面，從而能在實質上概括商事主體特征，但商事活動豐富多彩，與世變遷，這種概括有失抽象、含糊[1]。主觀主義原則以商人導出商事行為，以列舉商事行為來確定商事主體，較前一種似乎更明確，但也難免掛一漏萬，難以窮盡所有商事范圍。折中主義立法上將概括主義與限制列舉主義有機結合，從而較好的確定了商事主體的特征和范圍。正是基于此，多數國家的商法采此原則規定商事主體。
二、傳統商法理論以商人為主體的缺陷
傳統商法，無論奉行主觀主義、客觀主義還是折中主義原則，商人都始終是商行為的主體，是商法調整的核心對象，乃至商法被人們視為商人法。顯然，商人在商法中處于核心地位。然而，隨著社會經濟生活的發展，這種狀態日益演變成商法的弱點，甚至成為致命的弱點。正因為如此，傳統商法的獨立地位與價值，從其誕生之日起就備受撻伐，使其原本能夠正常發揮的經濟與社會功能受到極大地削弱，也影響了其適應經濟發展所應作出的完善進程[2]。
傳統商法以商人為主體所導致的理論缺陷主要表現在兩個方面。第一，傳統的商人是一個由自然人所派生的法律人格，在表現形式、權利屬性等方面含有許多自然人的特征，基本上忽略了企業的法律地位。隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形態出現的商主體已遠遠不符合現代經營主體的形態要求。現代經營主體，如公司、合伙企業、其他企業等，已不再是一個個單個的權利人，而是多個權利人的集合體。這些組織已經不完全是單個的個體，而是一種屬于法律人格的組織形式或機構體系。這樣便形成了現實中的經濟主體與法律上的商人人格之間的差異和矛盾。第二，傳統的商人，作為經濟活動的權利人，在財產關系上與雇員是對立的。商人在財產權上的主體形態，造成了經濟生活中不同階層的對立，在觀念上催生了社會矛盾。但隨著公司治理結構的完善，職工參與等民主活動的開展，使企業與職工之間的關系得到了明顯改善。在現代社會的股份制企業中，尤其是大型股份有限公司中，企業主實際上早已不是企業真正的控制人，企業的實際控制權往往掌握在企業管理層手中。而職工卻有機會進入董事會或者以其他方式行使職工民并真正影響公司的決策和行動。在此背景下，仍然將企業主作為商法主體，卻往往將企業本身只是作為企業主支配的財產看待，就顯得不合時宜了。
在現代市場經濟社會，企業扮演著社會經濟單位的角色，以彌補由于手工業、農業和鄉村社會基本單位消亡或誰退而留下的空缺。在工會、政黨、協會等各種組織形式中，企業占據了領先地位，能夠超過他的只有國家。企業已經成為我們當代社會的基本細胞，成為一種建立在交換和物質生活基礎上的社會經濟組織的基本單位[3]。為了有效地發揮企業的社會作用，其勢必需要擁有法律主體的尊嚴。
以公司制企業為代表的企業已經發展成為社會經濟生活的主要參與者時，大陸法系國家的近代民法典和商法典中，有關企業法律地位和行為的內容，卻并未被立法者作為其任務加以規制。實際上，工業化以及資本參與和企業管理分離的大型企業的發展，已經使法學界和立法者對古老的商人制度模式產生了疑問。從1888年起，德國帝國法院就認為有必要承認已設立、運行的企業享有一種非為人格權的權利，從而使該企業受侵權行為法保護。德國著名學者海德曼指出：“近年來，‘企業’已慢慢地占據了研究者頭腦中原先企業主的位置。一個嶄新的權利人順勢而生，也許會成為重新構造私法體系的主導概念[4]。”在法國，最終由1984年和1985年的兩項法律確立了企業的法律主體地位。在商事立法中，企業的概念也逐漸成為建構商法體系的基礎性概念。在法學和理論流派中，還是形成了一種將企業的概念作為其分析的基礎的學派，即支持者甚多的“企業論”派。如今，企業已經在商法中占據了主導地位。這種立法上關于企業地位的新認識也同樣存在于德國。在德國上商法上，立法上仍未明確界定企業的上法主體地位。但是，較之舊法，在1998年修訂后的《德國商法典》中，還是可以更加清晰的看出，商人的概念是根據商事營業中設立的營業機構，即企業，而加以界定的。在日本，企業說為關于商事關系性質的主流學說。以該說，商人即企業主體，商行為即企業活動。而企業則是持續的、有計劃的實現營利目的的統一的、獨立的經濟單位。該說可以細分為二：其一，只有商事企業才是商法的對象，原始產業的企業應作為商法對象的例外；其二，則認為對作為商法調整對象的企業不必做這種限制。葡萄牙學術界咋認為，商法最深遠的意義，在于其特有的法律形式與法律機制，其產生旨在或最初旨在為企業服務。法國學者建議將商法改稱為“企業法”，以強調商主體的組織形式[5]。因此，我國傳統商主體的定義是不足的，應將商主體界定為企業。
三、我國商事主體確立標準的構建
現結合我國理論界的研究成果，將我國應當確立的商事主體的確認標準闡述如下：
（1）目的性標準，即營利性標準。商事主體實施商行為的目的在于獲取利潤，非以營利為目的的主體不能成為商事主體。如黨政機關、軍隊及他社會團體不能成為商事主體。經營活動作為一種營利活動，主要表現在以下幾方面：第一，目的的營利性。這主要體現在其章程之中，看章程中有無營利目的和盈利分配的規定。當然，即使沒有章程或章程中沒有規定，只要其有后面所述兩種表現，也可以認定為具有營利目的。第二，行為的有償性，即商事主體所從事的行為是有對價的，既有商事權利，同時也要承擔商事義務。第三，利潤歸投資人或其成員分配。營利組織是出資人為了利潤而組建的組織體,該組織體從事經營活動,所獲得的利潤最終歸屬于出資人。營利性組織的最根本的性質是---出資人獲取利潤的工具。如果不允許營利性組織向出資人分配利潤,就失去了其存在價值。
（2）持續性標準。其等同于各國所謂的職業性標準，即商事主體以實施商行為作為其經常性職業，其經營活動是在有計劃的基礎上進行的，而不是僅僅著眼于偶然的業務或幾個業務。一般來講，只有公司企業、合伙企業、個人獨資企業等具有固定生產經營場所，并以長期從事某種商業活動為職業或謀生的個人和組織，才能成為商事主體。
另一個重要的問題是商主體類型劃分。傳統的劃分類型是商法人、商合伙、商個人。這種劃分是得到社會各界的廣泛認同的，也是相對科學合理的。那么怎么將其與企業劃等號呢？我國現有的商事立法體系，已經將公司、合伙企業及個人獨資企業三種類型的企業制度單獨立法，這是有其合理性的。因為我國的法人概念包括國有企業、集體企業和其他性質的企業，但如果依企業組織來劃分無法涵蓋企業法人中的公司以外的企業。另外由于合伙也可以取得法人資格，所以不能將法人與合伙做對立性理解。因此，如果將商主體劃分為法人企業、合伙企業和個體企業，能夠很好的解決商主體劃分上的矛盾。個體企業是對現存法律找那個的個人獨資企業、個體工商戶“企業”的通稱。實際上所有的個體企業均應合并與個人獨資企業概念下。至于在習慣上被稱為商人的走街串巷的小商小販，則不能算作現代意義上的商主體。畢竟商主體是企業，而企業必須經過注冊登記才能成立。將商主體限定于具有獨立財產和意思的企業，是現代商法區別于近代商法的重要標志，未經登記不具有企業身份的小商小販不能成為商主體。綜上所述，我國商主體范圍界定為法人企業、合伙企業和個人獨資企業。
參考文獻：
[1] 呂來明.論商業機會的法律保護.中國法學.2006(5).
[2] 雷興虎.商事主體法基本問題研究.中國檢察出版社.2007:6.
[3] 雷興虎,陳虹.社會團體的法律規制研究.法商研究.2002(2).
第6篇：民法典的鮮明特色范文
[關鍵詞]票據法立法體例三種票據票據的元因性邏輯關系
一、票據及票據法的基本概念
（一）票據
票據是指出票人依法簽發的由自己或指示他人無條件支付一定金額給收款人或持票人的有價證券，即某些可以代替現金流通的有價證券。廣義的票據泛指各種有價證券和憑證，如債券、股票、提單、國庫券、發票等等。狹義的票據僅指以支付金錢為目的的有價證券，即出票人根據票據法簽發的，由自己無條件支付確定金額或委托他人無條件支付確定金額給收款人或持票人的有價證券。在我國，票據即匯票（銀行匯票和商業匯票）、支票及本票（銀行本票）三者的統稱。
（二）票據關系以及票據法
票據關系是因為票據的簽發、轉讓、承兌、保證等形成的以金錢利益為內容的財產關系。票據關系的本質是財產關系，因此具有私法上財產關系的基本特點，理應受私法調整。然而，票據關系又具備私法上物權關系、一般債權關系所沒有的特點，難以用物權法、債權法加以規范。為有效保障票據的使用和流通，保護票據關系當事人合法利益，促進經濟發展，國家制定票據法專門調整票據關系。票據法是調整票據關系的法律規范的總括性稱謂。
二、票據立法體例邏輯結構的比較
票據法的體例邏輯結構主要包括三個方面：票據法與民商法的關系；匯票、本票、支票規定于一部法律抑或規定于兩部法律；票據法的篇章結構、章節的設置以及相關的立法技術。
（一）票據法與民商法的關系
考查、研究票據法與民商法的關系，各國票據法與民商法的關系方面有許多差異。主要體例有以下幾種，法國的票據法包括于商法典中，其中支票法是單行法規，為票商合一主義體例；瑞士的票據和支票規則均包括于民法典中，為票民合一主義體例；德國、日本的票據法和支票法均是單行法律，為票商分離主義體例；我國臺灣票據法是單行法律，為票民分離主義的體例；英美法系無所謂票民或票商法律的關系，但英國匯票法是單行法律，美國則將票據規定于統一商法典中，所以，英美票據法的立法體例也有所不同。而從我國的票據法立法狀況來看，我國采取民、商法分離的做法，將關于調整商事關系的單行法規，如《票據法》、《公司法》、《海商法》等作為民法的特別法。在調整票據關系、公司關系、海商關系時，上述單行法規有規定的首先適用其規定，無規定的適用民法通則的規定。比如《票據法》第一百零七條規定：“本法規定的各項期限的計算，適用民法通則關于計算期間的規定”。
筆者認為這一立法體例有如下顯著優點：①便于將民法的一般性、普遍適用性與票據法的特殊性、個別適用性作出區別，使之適用具體、明確；②便于對民法個別規定進行補充、變更如票據時效為短期時效；⑧便于票據法的優先適用；④便于與國際接軌；⑤便于票據法的修改，不斷體現票據法的進步性。
（二）票據法與支票法的關系
在是否將三種票據關系（匯票、本票、支票）集于一部法中規范的問題上，各國態度也有所不同。主要分為二大類型：票支分離主義和票支包括主義。
（1）票支分離主義。即票據法和支票法各為獨立的單行法律，例如日內瓦統一匯票本票法和統一支票法。德國和日本的立法體例與日內瓦統一法相一致；法國和瑞士雖然采取票支分離主義，但法國將票據列為商法中的獨立章節，支票法為單行法律；瑞士將票據和支票分別列為民法中的獨立章節。德國、日本、法國等國家在立法體例上采用了分離主義，即將票據與支票進行分別規范，分別制定《票據法》和《支票法》，其票據的概念僅含匯票與本票，支票不在其中。
（2）票支包括主義。英美兩國和我國臺灣的票據立法，將匯票、本票和支票規范于一部法律中，為票支包括主義的立法體例，與日內瓦統一法系形成鮮明對照。英國于1882年制定的票據法規定匯票與本票，支票包括在匯票之中，1957年雖又制定支票法，但僅八條。可見，英國將三種票據制度合于一部法律。我國也將三種票據制度集于一法規定，采用包括主義的立法體例。我國臺灣的票據法則采用了票據總概念，將支票視為獨立于匯票的票據種類。因此，雖然均為票支包括主義的立法體例，但在票據及支票的概念上，我國臺灣的票據法與英美票據法存在著明顯差異。與英國不同的是，我國將匯票、本票、支票均作為獨立的票據種類，并將“票據”作為匯票、本票、支票三種票據的總概念。比如《票據法》第二條第二款規定：“本法所稱票據，是指匯票、本票和支票”。
筆者認為，這一立法體例具有科學性、合理性并符合本國國情。其一，匯票、本票、支票就性質而言均為商業信用工具。同一性質的某種社會關系不宜由兩個以上的法律調整。雖然，三種票據具有各自的功能，然而票據的經濟效用在不斷擴張，相互滲透。匯票本具有匯兌、信用功能，但“逆匯匯票”和“順匯匯票”的出現使之具有支付功能。本票原為信用作用，但它可用于即期付款，發生支付功能。支票本為支付作用，但遠期支票及旅行支票的出現，使支票超出實時支付的界限與地域的界限，其作用與本票、匯票無異。其二，三種票據制度基本相同，統一規范可以避免重復，使條文疏而不漏，精煉簡明。其三，以兩部法規規范三種票據源于大陸法系國家特殊的立法背景。以票據制度的歷史沿革而觀之，支票制度的產生和發展比匯票、本票制度的產生與發展晚。待支票制度產生時，匯票、本票制度早己穩定與鞏固。《票據法》頒布前我國無嚴格意義上的票據制度，票據立法不受如同歐洲國家特有歷史現象的影響，因而票據立法無分離之必要。《票據法》頒布前我國的匯票、本票、支票均由《銀行統籌條例》規范，三種票據集于一條例之中已經定型。
（三）篇章結構和章節設置的差異
由于票據規則的內容集合方式和內在邏輯的不同，加上票支分離主義和票支包括主義的差異，各國票據法在篇章結構和章節設置及其相關的立法技術上也表現出較大的差異，主要有四種類型：
（1）日內瓦統一法類型。日內瓦統一匯票本票法是在票據種類區分的基礎上設篇章，票據各項規則的內容集合方法主要是以票據流通過程的順序為內在邏輯結構。德國、日本等國票據法同日內瓦匯票、本票統一公約一致，在票據分類的基礎上設篇章，以票據流通過程的順序為內在邏輯結構。其章節安排為“匯票”的簽發、背書、承兌、擔保、到期、付款、追索、參加、成套匯票與復本、更改、時效、一般規定。本票的內容設置很少，以規則準用技術避免匯票和本票相同規則的重復規定；支票法的章節設置與匯票本票法中的匯票篇的章節設置大致相同。
（2）英國匯票法類型。英國匯票法的篇章結構。在票據類區分的基礎上設匯票、義票、眾票等篇章，與日內瓦統一法相類似。但是，在內容集合方式及內在邏輯上，英國匯票法與日內瓦統一法明顯不同。英國匯票法是以票據流通順序結合票據關系人權利責任的雙重邏輯來設置章節的。其匯票章的主要章節及順序為：發票、當事人的能力和權限、轉讓流通、傳票人責任、匯票的消滅等。
（3）美國統一商法典類型。美國統一商法典與日內瓦統一法和英國匯票法最顯著的區別，是其”商業證券”編中沒有以票據種類區分為基礎的章節設置，即沒有設匯票章、本票章和支票章，而是將各種票據的相同規則集合在一起，以語言區別技術取代規則準用技術，即以票據稱謂的規則，共同適用于匯票、本票和支票；以匯票稱渭的規則，適用于匯票或支票；以本票稱謂的規則，僅適用于本票。但在內在邏輯上，美國統一商法典的“商業證券”編與英國匯票法相類似，都是以流通順序結合當事人權利責任的雙重邏輯來設置章節的，主要章節及其順序為，發票款式，轉讓流通、持票人權利、當事人責任、提示、通知和拒絕證書、責任解除等。
（4）我國臺灣票據法類型。我國臺灣票據法在章節設置方面與日內瓦統法相類似.也是在票據種類區分的基礎上，主要依票據流通順序來設置章節，其章節設置及順序主要為：匯票章、本票章和支票章；匯票章中又分為發票，背書轉讓，承兌，付款，迫索權等1節；支票、本票章中與匯票的相同或相類似規則，采用規則準用技術避免重復規定。但不同的是，我國臺灣票據法因采用票支包括主義，將三種票據納于一部票據法中，在此基礎上，把匯票、支票和本票的一些共同通用規則的內容集合于一起，在票據法的首部設置了總則性的“通則”章，從而在篇章結構上獨具特色。
而我國票據法除總則、法律責任、涉外票據法律適用和附則四條外，其他內容以票據分類為依據，設匯票、本票、支票各設一章。在內容上對匯票作了規定外，其他均采用準用技術，避免不必要的重復。在內在邏輯方面，以票據運作和流通順序作為節的設置依據。比如在匯票一章中設出票、背書、承兌、保證、付款、追索權共六節。在立法技術上，我國票據法的結構和章節設置體現出了較為科學、完善，具有時代性的特點。
三、匯票、本票、支票三者之間的邏輯關系
根據《票據法》中的定義，本票是出票人簽發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據；匯票是出票人簽發的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據；支票是出票人簽發的，委托辦理支票存款業務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。
前面提到，我國采取的是票據包括主義，將三種票據作為并列的關系統一規定在票據法中，匯票、本票、支票三者之間具有一定的聯系和區別。三者具有同一性質，表現在三者都是設權有價證券，都是格式、文字證券，都是可以流通轉讓的證券及無因證券；在功能上都具有相同的票據功能，即匯兌功能，信用功能，支付功能。不同點主要表現在，首先本票是約定本人付款的證券；匯票是委托他人付款的證券；支票是委托支付證券，但受托人只限于銀行或其他法定金融機構；其次是我在使用區域上有區別；再是當事人的區別，匯票和支票有三個基本當事人，即出票人、付款人、收款人；而本票只有出票人（付款人和出票人為同一個人）和收款人兩個基本當事人，另外支票的出票人與付款人之間必須先有資金關系，才能簽發支票；匯票的出票人與付款人之間不必先有資金關系；本票的出票人與付款人為同一個人，不存在所謂的資金關系。
四、票據的無因性與票據的抗辯
（一）票據的無因性
無因性是票據的一個基本性質，票據法的無因性實際上指票據行為的無因性。票據行為的無因性，是指票據行為與作為其發生前提的實質性原因關系相分離，從而使票據行為的效力，不再受原因關系的存廢或其效力有無的影響。票據無因性的規定是國外票據立法的經驗和國際通行的規則。
（二）票據的抗辯
票據的抗辯與票據的權利相對應，在票據法中占有重要的地位。它是指票據上記載的債務人針對票據持有人提出的付款請求以某種合法事由予以拒絕的行為。根據我國《票據法》第十三條的相關規定：首先，票據抗辯是票據債務人拒絕履行債務的行為。其次，票據抗辯的目的和效力是不履行票據債務。第三，票據抗辯須以法律事由的存在為要件。票據的抗辯又分為對物的抗辯和對人的抗辯，其中物的抗辯是隨票據本身而發生并存在，無論票據轉讓至何人之手，這種抗辯都隨票據而存在，并由新的票據債務人行使。所以，對物的抗辯不能限制，也不應限制，這是保護票據債務人所必須。而在加強對票據債務人保護的同時，票據法更注重促進票據的流通，因此有必要對人的抗辯進行限制，就有了票據的抗辯切斷制度。票據抗辯切斷又稱票據抗辯的限制，是指票據債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由對抗持票人。也就是說，將人的抗辯限制于直接當事人之間，不允許直接當事人之間的抗辯擴大到其他人之間的票據關系中去，即票據經流轉至直接當事人以外的他人后，直接當事人之間的抗辯原則上切斷，不得以直接當事人之間的抗辯對抗任何非直接當事人。因此，“切斷”與“隔離”是票據法中不可避免的兩個詞。
（三）票據的無因性與票據的抗辯之間的邏輯關系
從以上分析可見，票據無因性和票據抗辯限制之間邏輯關系密切，票據的無因性保證了票據的流通，但是票據的使用者也有對安全性的要求，而票據的抗辯制度正是保證了票據的安全性，卻犧牲了流通性，于是對票據抗辯的限制成了必然，因此這種對票據抗辯的限制正是票據無因性的體現。
五、結語
第7篇：民法典的鮮明特色范文
論文摘要：環境人格權是權利主體所固有的、以環境人格利益為客體的、維護主體人格完整所必備的權利。是一種社會性私權。它具有較豐富的內容，反映了時代的發展和社會的進步。我國民法應納入環境人格權，通過規定環境侵權行為的民事責任及其認定，對環境侵權行為人進行制裁，以達到保護環境人格權的目的。
隨著環境問題的日益突出，人類生產、生活甚至生存都受到嚴重威脅。在適宜的自然環境中生活構成人之所以為人的要素或者說條件，是人格的應有內容。于是，環境人格權應運而生。
依照學界通說，環境權應當屬于公權利，而不能直接適用于私人問題。環境權只能作為一種立法原則，要求國家和地方政府最大限度地保護環境，卻不能以此為依據，提起民事訴訟，對侵害環境權的行為提出相應請求。如果公民的環境權益無法得到法律上的保護，那么，環境權的確立便無實際意義。公共利益是眾多的私人利益的集合體，保護私人利益實際上就是對公共利益的保護，即通過對個人利益的保護實現對社會利益保護的目的，因此，環境權的私權化將成為一種必然的趨勢。作為環境權私權化基本制度之一的環境人格權，所解決的正是在社會公共利益的整體需要的范圍內，以權利法定的形式確立個人權利，以使對社會利益的保護落到實處。
一、環境人格權的涵義界定
人格權是民事主體依法所固有的、以人格利益為客體的、為維護主體的獨立人格所必備的權利。“人格權者，以與權利人之人格不得分離之利益為標的之權利也。”…人格權制度建立的基本路徑就是：人作為主體存在具有一些必備的要素和條件，即“人格”；維護人格的完整是人的根本利益所在，即“人格利益”；權利則是享受特定利益的法律上之力。一般人格權理論和具體人格權中的生命健康權理論是環境人格權制度的直接理論來源。一般人格權是關于人之存在價值和尊嚴的權利，其標的包括全部人格利益。生命健康權是特別人格權之一種，其權利客體為人身最根本的利益，即生命、身體、健康。
人格權是一種具有發展性、開放性的權利，隨著人類文化及社會經濟之發展，其范圍不斷擴大，內容亦愈豐富。環境人格權理論就是這種擴展思路的結果。環境人格權可以界定為主體所固有的、以環境人格利益為客體的、維護主體人格完整所必備的權利，其內容包括環境享用權、參與權、維護權、請求權等。它與民法上的人格權具有相通性，又有著自身的鮮明特點。其特點表現在：
首先，環境人格權以環境人格利益為客體。環境人格利益是人在適宜的環境中生活的利益，如采光的利益、在清潔的空氣中生活的利益、在寧靜的環境中生活的利益等。它不具有通常的財產利益內容，而是體現為一定的精神利益，是行為與精神活動的自由和完整的利益，以人的精神活動為核心。
其次，環境人格權具有公共性，即環境人格權不是純粹的私權，是“社會性私權”，超出了私人范圍而具有一定的公共性特征。由于環境的公共資源性質，環境損害等影響環境的行為的特點之一是往往涉及不特定多數人的利益，環境利益具有很強的公共利益屬性，環境人格利益也不例外。因此，與民事人格權純粹的私權屬性不同，環境人格權具有一定的公共權利屬性，是公共性的私權。其保護也就具有一定的公法強制色彩。
再次，環境人格權兼有預防救濟性，即由于侵害的不可逆轉性以及危害后果的滯后性特征，環境人格權的救濟在損害未發生時以預防性請求權實現。權利人在人格利益受到不法侵害時，可以人格權作為請求權的基礎而要求停止侵害，特別是當侵害正在進行中或者損害尚未最終形成時，即可基于一定的要件而事先予以停止。這就需要在侵害環境人格權的構成要件上進行新的界定，確認危險責任等責任形式，以實現環境人格權的充分保護。當然，對環境人格權的事后救濟也是必要的。
最后，環境人格權具有一定的界限。作為精神利益，其范圍具有相當的模糊性，因此應當明確法律保護的界限。民法將法律的確認作為享有人格權的條件，環境人格權也應當以法律的明確規定為保護的前提和確認保護程度的依據。設計界限明確的具體環境人格權是環境人格權研究的任務和目標，但在目前環境法律制度不完備的條件下，依據一般性規定對環境人格權進行保護也是必要的。
二、環境人格權引入的必要性
我國現行法律在環境保護方面主要是兩個制度，一是環境保護相鄰權制度，一是環境侵權制度。前者必須以相互之間存在地域上的相鄰為前提，而且，相鄰權的本質是不動產權利人之間的一種權利義務關系。這兩點大大地限制了其發揮作用的空間。環境侵害具有空間上的廣延性和時間上的潛伏性的特色，這決定了僅僅通過相鄰權制度來解決環保問題恰似杯水車薪。例如場所污染對生物多樣性的破壞等行為，若要以相鄰關系為前提，民事責任的承擔就會受到很大的限制。
環境保護相鄰權制度的缺陷看似可用環境侵權制度來彌補，其實不然。目前，我國的環境侵權制度的本質是因環境污染和破壞引起的人身權、財產權的侵害，在賠償額的計算中并未包括美學意義上的環境權益的損失。若尚未引起人身和財產利益的損失，依相鄰權制度去處理，則并未構成侵權。與環境保護相關的是健康權，但通過健康權來實現環境權益的保護顯然是不足的。健康權的侵害是一種醫學標準，以身體的功能和疾病為承擔責任的標準。而在環境權益侵害中，造成健康的損害已為環境污染和破壞的最嚴重后果。
鑒于現行法律對環境權益保護方面的制度性缺陷，須引入獨立的環境民事權利——環境人格權。這是一種新型的民事權利，是人們享有的一種以環境資源的美學價值和生態價值為基礎，在美好的環境中的生活和工作的權利。具體包括安全權、日照權、眺望權、寧靜權、清潔水權、清潔空氣權等。實際上，在美國的環保判例中，已經將其視為一項獨立的權利。筆者認為，在中國法律現代化過程中，引入獨立的環境人格權確有必要，原因在于：
其一，人格權的不斷豐富和發展，反映了時代的發展和社會的進步，反映了人的主體價值的弘揚。隨著人權運動的開展，人格權法可謂是當代民法中的最為活躍的一個部分。在古代法和近代法中，人格權法與主體法的界線還并不清晰，人格權法主要規定那些與民事主體資格承擔不可缺少的權利(如姓名權、身體健康權等)，那時人身權法中發展最充分的是身份法。但隨著社會的發展，人格權的內容不斷擴展，新型權利不斷出現，如知情權、遷徙自由權、器官捐贈權等，這些新型人格權已經與主體資格的承擔無本質聯系。這樣，逐漸改變了人身權法主要以身份法為主體的結構模式。同樣，環境人格權是未來法律發展的重要趨勢之一，它也將打破舊有界限，獲得自身的發展。
其二，環境權作為一種民事權利進入法典，已有立法例。以1996年最新頒布的烏克蘭民法典為例，其第二編主要規定了人格權的內容，其人格權內容非常廣泛，共計32種，其中還專門規定了環境權。烏克蘭民法典的這一立法例，代表了當今民法的新趨勢，值得借鑒。
三、環境人格權的內容
環境人格權究竟包括哪些內容，國內外學者對此尚無定論。筆者不揣淺陋，根據國內外環境保護的實踐，在此按照以下兩種不同的標準對環境人格權的內容作出分類概括。
筆者認為，從環境人格權的范圍來看，其內容包括：1．安全權，即民事主體享有在安全的環境中生活和要求生命安全不受環境威脅的權利；2．陽光權，即民事主體享有免受噪光危害及居所獲得充足陽光照射的權利；3．寧靜權，即民事主體享有在適當安靜的環境中生活、工作和學習的權利；4．清潔空氣權，即民事主體享有在未受污染的空氣中生活、工作和學習的權利，但正常的、輕微的生產、生活活動所產生的空氣污染除外；5．清潔水權，即民事主體享有享用清潔、衛生的水的權利；6．通風權，即民事主體享有保證居所空氣流通性的權利；7．眺望權，即民事主體對其居所的視野開闊性所享有的權利。由于現代城市規模的日益擴張，土地的價值愈發珍貴，所以，對眺望權的享有應當加以限制。不過，在將開闊的視野景觀作為不動產當事人約定內容的情況下，守約方可以向對方主張眺望權。
從法律關系主體的權利義務角度看，筆者認為，環境人格權的內容包括以下幾個方面：
第一，維護環境人格完整的權利。環境人格的完整是主體人格完整的前提和重要組成部分，包括幾層含義：一是人所處的環境的生態和諧和適宜生活，例如擁有充足的日照、清新的空氣等，這是主體享有完整的環境人格利益必備的客觀物質條件。二是主體在這種環境中享受、欣賞和生活的自由，即主觀享用的自由，是環境人格在主體的主觀體驗和意識中的實現。三是主體在這種環境中所享有的尊嚴，是他人對主體環境人格完整的尊重，是環境人格完整的外部體現。環境人格權通過對以上幾個方面的維護實現對環境人格完整的維護，這是環境人格權的基本內容。
第二，排斥他人對環境人格權的侵害的權利。排斥侵害是權利的應有之意，具體到環境人格權，排斥他人侵害包括以下幾層含義：一是危險的排除。對他人可能危害環境人格利益的行為，權利享有者可以請求停止危險行為，即前述預防性請求權。二是侵害的排除。由于環境侵害通常具有持續性，因此，對于正在發生的侵害，排除侵害請求權對環境人格利益的保護至關重要。三是損害補償。對已經產生的損害，請求賠償是事后補救措施，也是排斥侵害的保障和結果。
第三，對環境人格利益的享用權。作為一種精神性權利，環境人格權主體對環境人格利益的主觀享用就是“使用”。同時，人格權的專屬性決定了對環境人格利益的享用權是不可轉讓的。
第四，適當行使環境人格權的義務。權利享有者同時負有依法和正當行使環境人格權、并不得侵害他人的同等權利的義務，這是建立環境人格權秩序的基本條件。
四、環境人格權的法律保護
(一)侵害環境人格權行為的確認
民法確認侵害環境人格權的民事違法行為是侵權行為。只有基于民法的這一基本認識，才能對自然人的環境人格權進行有效保護。侵害環境人格權的行為是一種特殊侵權行為，具有如下特征：
首先是行為方式的間接性。在環境侵權行為中，行為人的行為首先作用于環境這個載體，然后再通過環境這一中介物，對生存于其中的自然人造成損害。環境污染侵害中污染物往往是肉眼看不見的，這些污染物要么借助于環境中的空氣或水而作用于受害人，要么是通過環境破壞致使生態系統失去平衡而作用于受害人，在很多情況下，眾多的侵權行為摻和在一起最終形成了環境損害，這就增加了對環境侵權行為認定的復雜性和獲得侵權救濟的難度。
其次是行為過程的緩慢性。在環境侵權行為中，由于侵害是經過多種因素的復合累積后，逐漸形成并顯現出來的，因而其所造成的損害并不會因侵權行為的停止而立即停止，而是要在環境中持續作用一定的時間；又由于環境損害所引起的疾病多具有潛伏期，有的長達數十年才會爆發，因而使得環境侵害的緩慢性特征表現得更加明顯，這就使得環境損害在因果關系的判定上發生了極大的困難。
再次是行為后果的公害性。在環境侵權中，在很多情況下表現為非特定眾多污染源的復合污染對相當區域不特定的多數人的多種權益的同時侵害，侵權人與受害人很難判定或者根本無法判定，甚至在有些情況下侵害人與受害人混為一體。環境侵權行為不僅會侵害多數人的生命、健康、財產等權益，還會損害子孫后代的權益，而且這種損害又往往無法彌補和消除。所以，環境侵權既具有“私害性”，同時又具有顯著的“公害性”，追究加害人法律責任和為受害人提供法律救濟的難度較大。
(二)侵害環境人格權的行為人的民事責任認定
行為的違法性、主觀過錯、因果關系證明和危害后果往往是傳統侵權民事責任承擔的條件，只有特殊情況下適用無過錯原則。但在環境侵權行為中，由于其具有危害大、影響深、潛伏時間長、有時危害情況難以查明的特點，決定了對其“違法性”、“主觀過錯”和“危害后果”要進行必要的變更。侵權中，“違法性”只是承擔行政責任或者刑事責任的必不可少的要件，一但不能作為承擔民事責任的要件。行為違法造成損害當然要承擔民事責任，但在行為不違法但有危害時，同樣要承擔民事責任。在工業污染中，適用無過錯責任原則似乎已經成為通說，但在侵害環境人格權的情況下，采用過錯與無過錯相結合的“二元歸責原則”似乎更加合理。對來自工業污染、法人或者非法人單位的環境侵害應當采用無過錯責任原則，而對來自自然人的環境侵害，應當采用過錯責任原則。在危害后果要件上，不以危害后果出現為要件。例如，若安全受到威脅，導致人受驚嚇、產生恐懼、失眠、生活秩序嚴重受干擾等等，即使沒有出現危害后果，行為人也要承擔一定的民事責任。
環境侵權行為的民事責任形式應包括消除危險、停止侵害、排除妨礙、恢復原狀、賠禮道歉、賠償損失等。由于在眾多的環境侵權案件中，經常出現侵權行為人對受害人的生理和心理造成不良的影響，使受害人造成巨大的精神痛苦，故賠償損失既包括物質損失，也包括精神損失。
(三)賦予權利人應有的權
第8篇：民法典的鮮明特色范文
論文摘要:商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門,弄清其基本理論存在的問題,是關系到它的生存、發展和繁榮的關鍵。文章針對商法的調整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執法等方面存在的理論問題,進行理論和實際相結合的探討,目的是期盼健全和完善市場經濟的交易規則,促進我國商法的現代化和國際化。
商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調整商品經濟秩序的主要法律手段,是現代文明社會發展的必然結果,它對今后的經濟全球化的發展將產生重大作用。因此,學習和研究商法基本理論,弘揚現代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發展的寶貴精神,是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙。”[1]本文就商法的調整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等,作一初步探討。
無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認商法不僅是一個獨立的法律部門,而且還有它單獨的調整對象,但我國在長時間內對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑。”[2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來,在計劃經濟體制下,否認商品交易的獨立性和自主性,再加上經濟基礎決定上層建筑所產生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關系不清,出現互相爭奪地盤的現象,尤其是民法和經濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之,持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在。”[3]而經濟法更不示弱,認為凡是與經濟有聯系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學者柯洛特主張經濟法是規范各種職業階層經濟生活特別關系的法規的總稱,其中包括商法。卡斯克魯認為經濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學者認為:“商法在社會中已經失去了賴以存在的基礎,如果再按照某些學者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎在現代社會中并不存在或業已喪失殆盡了。”[6]
不可否認,商法在我國發展過程中確實經歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經濟不發達,沒有形成獨立的商人階層,經過長期的重農抑商和封閉的計劃經濟后,傳統上依附于民法并作為其特別法形式出現的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內,我國在商法方面已經取得了重大成績,初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律,已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依。”[7]到目前,國家已頒發了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此,法律實務部門對民商審判機構也作了調整,從而使促進商事交易,保障交易安全,維護社會主義市場經濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。
一
什么是商法的調整對象?對此,無論國內還是國外商法學界所持觀點并非一致,大體可概括為三種:第一,商法調整的對象是商人或企業,例如,德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則,故持此觀點。第二,商法調整的對象是商事行為,如法國奉行以商行為中心主義的立法原則,故持此觀點。第三,商法調整對象是商主體和商行為,如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念,學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發生在平等商事主體之間從事營業行為所產生的社會關系之外,有人認為:“商事關系僅發生在持續的營業之中。”[8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系,包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等,不一一列舉。
綜上所述,各方觀點,不盡相同,略有差異但其實質并無多大差異,可謂殊途同歸。比如,主張商人或企業為調整對象者,強調以商人或企業身份實施了商行為,從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者,強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此,我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為,最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。
誠然,商事法律關系是現代商法獨立的調整對象,這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的,并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經營關系,即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的主體之間的對內對外法律關系。在這里,我們認為商事法律關系作為商法的調整對象,其內涵可理解為:
第一,商法調整的是平等性的營利主體之間的關系,不調整非營利主體之間的關系,即便非營利主體偶爾從事的營利行為,商法也不予以調整。
第二,商法只調整營利主體的營利行為,不調整營利主體的非營利行為,即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為,如企業開展的文體活動,經濟組織對慈善事業的捐贈等,都不是商法調整的對象。
第三,商法所調整的營利主體是各種企業和經濟組織,商法對其具有多層次、多規模的廣泛適用性。
第四,商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的社會關系,既包括企業的對外關系,也包括企業的對內關系;既包括國家對企業行為的監督管理關系,如工商登記等,也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系;還包括企業與權利人、企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。
第五,商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中,偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。
需要特別說明的是,商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系,二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系,又共屬私法性質。然而,二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區別,有必要區別二者的不同之處,這對理解商法在市場經濟中的獨特作用是非常有益的,否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區別在于:
第一,民事法律關系是平等主體的公民之間,法人之間,非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間,基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動,也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系,主體不會有自然人特征的抽象的經營單位,商行為僅限于經營活動,不包括非經營活動。
第二,民事關系不僅包括財產關系,還包括人身關系,如婚姻關系,家庭關系等。而商事關系主要涉及財產關系,不涉及自然人相關的人身關系。
第三,民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系,且并不都是有償的、以營利為目的的,重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系都直接發生在商事領域,不僅包含商品交換,而且包含商品的生產和經營關系;不僅包括財產支配權,更多的是財產的管理權和經營權。
第四,民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利,即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利,同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權,強調因國家管理所形成的各種關系,如商事登記,特種標的物經營許可等。
從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中,顯然可知,商法的調整對象有自己明確的獨立性,“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立,就是說商法有自己的調整對象。”[10]而且它的調整對象的具體內容,會隨著經濟發展的變化而不斷增加,這正是商法這種獨立性的具體表現。對此,學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態的經濟關系,如財產所有關系;商法調整的則是營運中的財產關系,這是一種動態中的財產關系。”[11]民法是權利法,商法是財富法。民法相對于商法是靜態的,商法對于民法則是動態的,而且伴隨著社會不斷發展,也不斷為自己增加新的內容,從而更顯現出自己獨特發展的道路。
二
商法究竟是“民法的特別法”,還是有它自己的本質屬性,它的發展趨勢如何?對于這一重大理論問題,商法學界很少有人提出質疑,因此,近幾年來我國出版大批商法學教科書,幾乎異口同聲地認為,“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中,劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法,對“商法是民法的特別法”,民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑,劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法,是兩個并行的、相互獨立的法律部門,共同實現對經濟關系的調整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特別法。”“在商事關系高度發達的今天,再把商法視為民法的特別法就欠科學了,而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成,從而不利于現代市場經濟的發展。”[12]徐教授也認為:“進入現代,商法與民法截然分開,商法調整市場交易關系,民法調整家庭關系。”[13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系,究竟是不是一般法與特別法的關系,我們從以下幾個方面進行考察:第一,關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看,特別法是“指適用特定時期,特定地區,特定人或特定事項的法律。”一般法是指“適用一般人、一般事,在全國普遍適用的法律。”如果把民法作為一般法,近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法,但在空間效力的范圍內,民法和商法都是在全國范圍內有效。通常所稱的特別法要么是地區性法規,要么是非常時期法令,要么是屬人法。而現代意義的商法是不屬于這些類型。
第二,關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產生和發展過程來看,商品經濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件,商法正是伴隨著商品經濟的產生、發展而出現的。眾所周知,民法是簡單商品生產的產物,民法規范基本上來源于羅馬私法,它平等地保持一切民事主體,而不是保護某一特殊階層的利益的法律,但隨著資本主義商品經濟的發展,參與經濟活動的主體具有了普遍性,加之民法特有的擴張性和包容性,因此,在大陸法系的學界始終認為,商法是民法的特別法,長此以往,束縛住了人們的頭腦,形成了傳統的固定模式。
第三,商法是民法的特別法,并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系,意味著邏輯上的種屬關系,如合同法之于民法,民法表現為一基本的法律規范,合同法表現為一具體的法律規范。而商法并不特指某一具體的法律規范,它植根于希臘商文化,從一開始就與民法毫無關系,表現為中世紀商人習慣法,隨著時代的進步和經濟關系的變化發展,大量的商事法規破土而出,作為商法主要分支的公司法、票據法等,在市場經濟活動中,從一開始就是與民法并行的市場經濟法律部門,把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法,很顯然在邏輯上是行不通的。
第四,現代市場經濟的發展,迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天,市場經濟到處涌動的情況下,商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動,它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行,商法在經濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經濟結伴而生,但與現代工業社會市場經濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統一,一國普適,而且在全球化的大趨勢下,還會日益國際化,世界普適。”[16]商法在國際統一浪潮面前,現代化迫在眉睫,商法相對于傳統在時間和空間上的差異,就是把近代商法融于世界統一的大潮中,重新恢復商法的國際性,跨上現代商法的里程,作為一個獨立的法律部門繼續存在。我國商法在今后的發展過程中,必須立足我國市場經濟建設的實踐,對各國商法予以揚棄,形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經濟要最終獲得成功,是離不開現代商法的保駕護航的。惟獨如此,我國商法才能走向世界,為振興中華發揮重大的作用,否則是沒有出路的。
此外,商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格,對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統模式也大有益處。綜上所述,商法的發展與進步,必須擺脫陳舊觀念,認識它存在的危害性,使商法在新世紀盡快完成向現代化商法的飛躍。
三
“商法是市場交易的規則”。[17]市場交易規則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點,決定了它在運行過程中發揮的作用是獨特的,尤其在我國對外開放中的功績無與倫比,它加大加快了我國向世界開放的步伐,使中國產品走向世界市場,促進了我國加入世貿組織,使我國的經濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽,被世人稱贊當之無愧。但是,就商事立法和商事執法,依然存在許多不盡如人意的地方,與其他發達國家相比還很落后。因此,目前當務之急是,為加快我國商法發展,對我國商法立法和實施中存在的問題,必須認真對待和高度重視,以適應國際經濟一體化潮流,否則它會直接影響國家的重大經濟利益和直接損害國家的形象。(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規定,大力弘揚商法特有的自主發展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務,然而,就其本質而言,它屬于私法范疇,這一點沒有任何爭議,對此不能產生任何懷疑。在我國,商法的實施由于它具有一定程度的公法性,包含了許多行政管理措施,它的實施主要依賴于行政機關,而不像西方國家實施依靠法院。因此,在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。
第一,行政主體“過分強調政府的干預色彩”,在市場準入方面設置了許多障礙。例如,在市場準入方面,我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后,強烈顯示出政府對微觀經濟領域干預經濟的發展。再如,股份有限公司發行股份和申請上市要經證券主管機構嚴格審核,程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險,實質是“權力出租”,造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號,少見成效,種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經濟的法律,因此商法的實施,應該進入司法程序,讓其享有程序公正、公平的待遇。
第二,行政主體過多的強制性規范,束縛了商事主體的手腳。在我國現有的商事法律規定中,出現諸如“必須”、“應當”等強制規范,這與商法是私人自治的法律產生矛盾。因為商事行為體現為私人交易行為,其形態各異,千變萬化,不能忽視其特點,行政主體應當充分相信和發揮私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不違犯法律的前提下,活躍市場交易。
第三,行政主體過分依賴行政責任和刑事責任,忽視司法救濟措施,顯示了行政權利的專橫,這是不可取的。商法是私法,它在實施過程中與民事法律享有平等待遇,因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法,惡法與善法的主要區別,就在于有無救濟這一關鍵環節。
(二)充分認識商法國際化的天然屬性,積極發揮商法在國際貿易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑,也是市場經濟的重要組成部分。因此,阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性,與WTO規則要求存在著距離,我們必須迎頭趕上,盡快與國際交易規則接軌,適應國際經濟一體化要求,否則我們將會產生重大失誤,延緩我國現代化的速度。二是商法的落后,突出表現在立法空間已有立法規則落后,制約了我國對外貿易的發展。“如果我國的商法仍然固守19世紀的規則,那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意。”[18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正,否則我們會落后于正在崛起的印度,這種危險是存在的,而且,我們的人民絕不會答應。
(三)積極改革商法的立法技術,完善我國商法交易規則,推進科學立法的現代化。在這方面,我們立法過于簡單粗糙,缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經濟的影響,以“財產所有權”代替“股份受益權”,表明了國家權力的“霸道”,動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法,違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病,不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。
(四)商事交易中的不平等,是商法領域中存在的重大法律問題,必須采取強有力的措施,維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內市場的發展嚴重受阻。概括地講,就是法律上的不平等待遇。一是私人企業與國有企業處于不平等地位;二是國資企業與外資企業處于不平等地位;三是企業內部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限,我們舍去內容不作詳盡論述,只追其原因,一句話就是政治上不平等導致經濟上不平等,完全是人為造成的,這一問題不予重視和改正,否則將來會造成經濟上的不平等,最后只好用政治手段解決,這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計,為此必須引起我們的高度重視,予以徹底糾正。
本文對上述三個問題作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題,推動我國商法學的發展和繁榮,使商法學真正成為一門獨立的法律部門,發揮它應有的偉大作用。
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第9篇：民法典的鮮明特色范文
二
認識源于人類的經驗和理性。據人類的經驗判之，法律文化與社會發展貫穿于人類的法律與社會發展史。古希臘與古羅馬是西方古典文明的高峰，仔細檢視，不難發現，法律文化的發達實在是其社會繁榮強盛的基礎。古希臘的雅典在經過提修斯、梭倫、克里斯提尼的法律改革后，形成了以權利為中心的法律文化，從而確立了公民社會，偉大的伯里克利時期的城邦就是建立在這一基礎上的。羅馬吸收和發展了希臘的法律文化，創造了人類上前所未有的法律與社會雙盛的局面。誠如英國法學家F.H.勞森所說：“毫無疑問，羅馬法是古羅馬對西方文明做出的最偉大的貢獻；不僅如此，羅馬法還經常被人們視為現代社會的主要支柱之一。”（轉引自《比較法》1988年第1期第55頁）時至今日，為適應社會發展預備制定民法典也不能放棄羅馬法文化的資源。現代西方世界的形成是人類文明史上的一大進步，資本主義是封建制之后又一新型的社會型態，在社會主義出現以前，人類社會由傳統向現代的過渡主要藉此力量。形成現代西方文明的因素錯綜復雜，但缺少了理性的法律文化是斷然不可能的，所以，有西方學者將法律與資本主義的興起相提并論。（泰格等：《法律與資本主義的興起》，上海：學林出版社，1996）
在東方，法律文化與社會發展的經驗對我們有更深切的感受和直接的意義。日本在“大化改新”前是一落后的部民社會，與此相適應，法律文化處于不成文的原始習慣法狀態。公元645年“大化改新”，“文化立國、法制社會”被作為基本國策加以推行（坂本太郎：《日本史概說》第55~82頁，北京：商務印書館，1992），從唐朝學成回國的高向玄理、吉備真備、大和長岡等，在天皇支持下，掀起了大規模移植唐代文化，特別是唐代法律文化的運動。經過半個多世紀的努力，著名的《大寶律令》誕生，這是先進的唐代法律文化被輸入日本的結晶，它標志著原始落后的日本習慣法被改造提升到了東亞大陸人文禮儀化的成文法文化水準，進而為日本律令制國家的建立和奈良、平安的發展與繁榮，提供了最關鍵的政治支持和法律保障。日本社會因此獲得一大進步。日本社會的第二次大進步是1868年“明治維新”開啟的對近代西方文化，尤其法律文化的引進，結果是日本法律文化一躍而進入現代行列。同時，日本的資本主義發展也因此獲得了合法有力的支持。三十多年后，竟成為晚清中國“變法修律”的榜樣。
中國“變法修律”的第一人、法律現代化之父沈家本，在中國法學盛衰時發現一個帶有性的現象：“則法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛，而當學之衰也，可決其政之必衰。”（沈家本：《法學盛衰說》）法學是法律文化在學術領域的體現，政治盛則法學必盛，政治衰而法學未必衰，蓋因學術有它的獨立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而與社會政治之盛衰必相呼應。歷史上中國法律文化燦爛之時，必是中國社會興盛之世。禮刑文化與西周，禮法文化與漢、唐，都是顯例。特別是唐朝，中國法律文化發達至為周邊諸國所模仿，形成以中國為本土，以唐律為代表，以禮法結合為特征，及于朝鮮、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亞一帶）的法律文化系統，謂之中華法系。東亞古代文明實有賴于此。晚清以降，中國內憂外患，固有法律文化不能適應時代的變化，滿清政府不得已于1905年正式“變法修律”，傳統法律文化因此瓦解，中國法律文化開始現代化，至今而未有窮期。回眸這一百年，中國法律文化無論在清末、民國還是共和國時期，總是與社會發展互動相通。
三
離不開邏輯，邏輯即理性。科學的科學性在于實驗與邏輯，社會科學的科學性在于實踐與邏輯。借助邏輯的力量，觀察、透視人類的實踐與經驗，能夠發現科學至少部分科學的原理。法律文化與社會發展之間的原理是什么呢？依據社會學觀點與上述經驗，我們可以作以下推論：社會是一個有結構的系統，法律文化是其中的一部分；社會發展只是社會系統內結構正向變動的結果，是功能轉換的表現，由此可知，社會發展本身不是系統內的結構項。因此，法律文化與社會發展首先不是系統內結構與結構的關系，而是結構與結構變動結果的關系。這表明法律文化與社會發展的邏輯關系，既是聯動的又是因果性的。聯動表現為兩者間盛衰的呼應。因果表現在法律文化是因，社會發展是果，社會發展必先借助和重視法律文化的建設。這是其一。其二要注意，社會是一個復雜的綜合系統，社會發展受制于整個系統的結構變動，法律文化作為系統內結構的一項只能影響而不能決定社會發展。這一方面使我們看到法律文化對社會發展的局限；另一方面也認識到社會發展是包括法律文化在內的一項系統工程，實踐中既不可無法律文化論，更不可能唯法律文化論。這也是人類的一項基本經驗。其三，社會發展雖不是社會系統內的結構項，但事實上它對系統結構有著直接的反作用，也就是說，社會發展在受法律文化影響的同時又影響著法律文化。正如經驗表明的那樣，法律文化建設促進社會發展，社會發展要求建設相應的法律文化。以上三點是法律文化與社會發展在一般社會狀態下的原理。
人類由傳統轉入后，現代化成了世界各國的方向和潮流，文化與社會發展的關系原理又加入了新的：一是人類法律文化的趨同；二是現代社會的發展更依賴于法律文化。在傳統社會，由于各大文明的相對獨立和隔離，不同文明的法律文化自成一體，并與各自的社會發展相適應。如羅馬日爾曼法系與歐陸社會，中華法系與東亞社會，印度教法與印度教社會，伊斯蘭教法與穆斯林社會，非洲、拉美及大洋洲各地的習慣法與其社會。源于西方的現代化運動改變了世界法律文化版圖，豐富多彩的人類法律文化直接或間接地趨于以西方為范式的類同。同時，法治也成了人們衡量社會理想與否的標志，這與傳統社會形成對照。傳統社會不是沒有法，也有法律文化，但傳統社會的理想并不盡然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社會控制力量，如傳統法律文化一直以“無訟”為社會理想。（張中秋：《比較視野中的法律文化》第225~248頁，北京：法律出版社，2003）但現代社會的發展已使以法治為核心的法律文化成為社會系統滿足社會需求的必要部分。（富永健一：《社會結構與社會變遷》第116~128頁，昆明：云南人民出版社，1988）社會發展時刻離不開法律文化的支持。
四
如何理解和實踐當下中國的法律文化與社會發展，是擺在我們面前的一項關系未來的重要課題。要在實踐中做好這一課題，首先應在上有所認識。上述經驗和原理的探討不過是初步的嘗試，要充分展開這一課題，必然是理論與實踐所謂知行合一的長期過程。這里，本文著意回答：當下中國法律文化與社會發展的核心是什么；法律文化建設對中國社會發展有何意義。顯然，這不是問題的全部，但卻是課題的起點。
與特色鮮明的中國傳統法律文化有別，當下中國大陸的法律文化是一成分復雜的復合體，包含著源于西方的現代法律文化、中國傳統法律文化和在中國革命與建設實踐中形成的法律文化諸要素。這些不同要素的法律文化匯合于當下中國，有一個共同的目標，建成中國的法治。換句話說，如何推進法治即是當下中國法律文化建設的核心問題。當下中國的社會發展，依黨和國家的決策，是全面建設小康社會。“全面”的含義包括物質文明、精神文明與文明的協調發展。這是一種健康的發展觀。物質文明與精神文明已眾所周知，政治文明正在討論中。依筆者之見，在現代社會，政治文明的內涵無論有多豐富，法治始終是核心。傳統社會的政治文明可以是德治、禮治、宗教之治以至賢人政治的人治，但的變遷已使它們不能適應結構——功能變化了的社會，法治作為一種制度文明成為現代政治文明的核心，已是不爭的事實。由此觀之，當下中國法律文化與社會發展的核心問題可謂殊途同歸。
法治是一種社會狀態，但有法不一定是法治。傳統社會不乏法，然其社會運行的基本原則是權力中心，法律在社會結構中依附于權力，事實上為權力服務。社會轉入現代，權利變為中心，法律至上，權力為法律所控制，社會呈現出依法而治的狀態。這正是當下中國社會發展所追求的目標，法律文化對實現這個目標，也即對當下中國社會發展中的法治建設有著重要意義。
法治的前提是有法可依。在成文法的中國大陸，現實的法治始于法律創制或者說立法。立法不只是在形式和數量上建構法治所必需的法律體系，重要的是同一法律體系內不同法律之間一以貫之的精神聯系。這是法治得以實現的靈魂，也即我們前面所說的法律文化的內核。沒有這個內核，法律不能在統一的觀念、原則和價值目標下協調架構，以至相互矛盾和沖突，所謂的法律體系也不過是多組法規的堆砌而已。這在人類法律史并非鮮見。僅此可知，法律文化對當下中國社會發展中的法治建設，首先在立法方面有著精神上的指導意義。不妨再試問一下：法律文化內核中的“什么精神”給立法以指導？簡單說，法律文化中關于法治的理念和與我們作為人類生活的意義，即努力創設一種符合正義的社會秩序，促進社會發展，復興中華文明，最終實現人權等，乃是當下中國立法的文化精神所在。
