民法典的改動精選(九篇)

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第1篇：民法典的改動范文

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發(fā)展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區(qū)分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區(qū)分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統(tǒng)物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態(tài)財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發(fā)點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統(tǒng)民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統(tǒng)，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統(tǒng)，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規(guī)定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權法規(guī)則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現代科學技術的發(fā)展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統(tǒng)一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②

知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規(guī)范已經形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統(tǒng)物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規(guī)定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統(tǒng)的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規(guī)范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規(guī)定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產權總則將一如既往地統(tǒng)領傳統(tǒng)民法領域的物權法和債權法，同時也統(tǒng)領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規(guī)范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規(guī)則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規(guī)則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現行法律法規(guī)中已經使用的術語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權和所有權取得，’；第二節(jié)“國家所有權”；第三節(jié)“集體所有權”；第四節(jié)“個人所有權”；第五節(jié)“其他所有權，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權”；第七節(jié)“相鄰關系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規(guī)定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統(tǒng)含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權與資源保護”；第二節(jié)“農地使用權”；第三節(jié)“建設用地使用權”；第四節(jié)“宅基地使用權”；第五節(jié)“地役權”；第六節(jié)“居住權”；第七節(jié)“典權”；第八節(jié)“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規(guī)定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優(yōu)先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規(guī)定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權問題方面，肯定優(yōu)先權的學者認為優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優(yōu)先受償的擔保物權。而否定優(yōu)先權為擔保物權的學者認為，優(yōu)先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優(yōu)先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權。筆者認為，優(yōu)先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優(yōu)先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優(yōu)先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規(guī)定優(yōu)先權，而置于特別法中予以規(guī)定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優(yōu)先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節(jié)“擔保物權及其擔保范圍”；第二節(jié)“抵押權”；第三節(jié)“質押權”；第四節(jié)“留置權”；第五節(jié)“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。

④關于地役權，有采用鄰地利用權之提法的，參見人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)；梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》。但是鄰地利用這個制度是完全借鑒大陸法系之地役權，采鄰地利用權一說還會給人造成誤解，認為土地必須要“相鄰”，這不符合現代地役權的發(fā)展趨勢，因此還是采納傳統(tǒng)地役權比較合適。筆者也曾經設想將地役權改為鄰地使用權，現在看來這個概念必須糾正。

第2篇：民法典的改動范文

[關鍵詞］停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、物上請求權、侵權責任的方式

《民法通則》規(guī)定，承擔民事責任的方式包括停上侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀（第134條）。在制定我國民法典的過程寧，相當的專家、學者主張，這些責任方式為侵權責任的方式。這就產生一個疑問，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀，究竟是侵權責任的方式，還是屬于物上請求權乃至絕對請求權的范疇？

首先分析恢復原狀。恢復原狀至少有兩類，一類是指恢復到當事人之間原來的法律關系狀態(tài)。例如，合同有溯及力的解除場合，產生的恢復原狀，屬于將當事人之間的法律關系恢復到合同訂立前的狀態(tài)。另一類恢復原狀是指有體物遭受損壞，將該物修復到原來的狀態(tài)。《民法通則》第134條規(guī)定的恢復原狀，是在這種意義上使用的。第一種意義上的恢復原狀同侵權責任差距很大，尚未見到有人將它作為侵權責任對待。第二種意義上的恢復原狀，在《民法通則》上是作為侵權責任的方式加以規(guī)定的（第134條）。這是否妥當？按照德國法系的傳統(tǒng)理論，物上請求權包括三種類型，即物的返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權。經過對比分析，可知《民法通則》第134條規(guī)定的恢復原狀不屬于其中的任何情形。所以說恢復原狀不屬于物上請求權。

那么此處的恢復原狀屬于何種制度？我們知道，有體物遭受損壞，物權人即受到損失；該有體物修復如初，物權人的損失就得到填補或者是部分得到補償。從這個意義上說，恢復原狀屬于損害賠償的范疇。尤其按照德國民法和寧國臺灣民法，損害賠償以回復原狀為原則，以金錢賠償為例外，如此，將受到損壞的有體物修復如初的恢復原狀，屬于損害賠償的一種方式，就更無疑問。（梁慧星主編：《中國物權法研究》（上），法律出版社1998年版，第93—94條）

其次，分析停上侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產。其中，返還財產，從請求權的角度觀察，就是返還財產請求權，與德國法系的物的返還請求權同義。停上侵害、排除妨礙，從請求權的層面命名，屬于德國法系的妨害除去請求權。消除危險，從請求權方面考慮，相當于德國法系的妨害防上請求權。它們均屬于物上請求權。如果用于人格權、知識產權場合，就是絕對權的請求權。

筆者認為，既然是制定民法典，而不是制定一部單獨的侵權行為法，就必須就整部民法典進行體系化思考，滿足民法的總則編、物權編、人格權編（假如如此設計的話）知識產權編、合同編、侵權行為編各自的目的和功能要求，使這些制度銜接配合得妥當、適宜。在大陸法系，物權、人格權、知識產權各有其積極的權能，也有其消極的權能，后者就是物上請求權、人格權的請求權、知識產權的請求權。人們把它們統(tǒng)稱為絕對權的請求權，具體表現為停止侵害請求權、排除妨礙請求權。消除危險請求權、物的返還請求權。這是絕對權自身具有的，是它們?yōu)槭棺约罕３只蛘呋謴推鋱A滿狀態(tài)所必須的。法律若使物權成為真正的物權、人格權成為真正的人格權、知識產權成為真正的知識產權，就必須賦予這些絕對權請求權。只要絕對權受到侵害，不管行為人有無過失，不論該行為是否構成侵權行為，絕對權人就當然有權行使這些絕對權請求權，完全不受侵權行為法的種種嚴格的要求，從而使絕對權能夠自行或者通過訴訟機制使自己保持或者恢復其圓滿狀態(tài)。況且，令行為人承受這些請求權行使的結果，并未使他承受任何額外的負擔，未遭受任何不利，只是物權人的物權。人格權人的人格權、知識產權人的知識產權，以及他們的相關利益得到了維護。所以，沒有必要以過失為要件。一言以蔽之，民法立法，必須給絕對權配置絕對權請求權。

當然，假如《民法通則》和未來的民法典把絕對權與其請求權分割開來，把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任的方式，侵權行為法內部和諧如初，功能正常發(fā)揮，也是可以接受的方案，盡管它并非最佳。

事實恰恰相反。把停上侵害請求權、排除妨礙請求權、妨害預防請求權、物的返還請求權，從物權、人格權、知識產權的制度寧分割出來，放置于侵權行為法中，作為侵權責任的方式，有以下六點不妥。

其一，在大陸法系，民事責任為債的一般擔保。損害賠償屬于債的一般擔保，名副其實。但停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權、物的返還請求權起不到一般擔保的作用，可見，把它們作為民事責任的方式不合民事責任的質的規(guī)定性。

其二，侵權責任的方式，在大陸法系，屬于債權債務的范疇，有若干學者主張物上請求權在性質上為債權或者準債權，（我妻榮：《日本物權法》，第20頁）更表明了這一點。而債權以平等性為原則，若未陰加上擔保物權或者基于立法政策的考慮予以特別規(guī)定，則無優(yōu)先性。物的返還請求權作為物上請求權，呈現出優(yōu)先的效力，物權人優(yōu)先獲得物的返還，受到有力的保護。與此相反，把返還財產作為責任方式，反倒使物權人處于與其他債權人平等的地位，尤其在占有物之人進入破產程序的情況下，物權人不能優(yōu)先于其他債權人取回其所有物，只能按比例受分，從而使物權名存實亡。即使是停止侵害請求權、排除礙請求權、妨害預防請求權，作為絕對權請求權，與權、人格權、知識產權密切聯系在一起，它們的法棒位由物權、人格權、知識產權的法律地位決定，也計它們從物權、人格權、知識產權區(qū)分割出來，作為責任的方式，以債的身份出現，更有利于絕對權人。

其三，訴訟時效的對象基本上是債的請求權，而物權，把停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產作侵權責任的方式，意味著它們屬于債的范疇。而債權上屬于訴訟時效的對象，如此，依據民法解釋學，毋須說明理由，停止侵害請求權、排除妨礙請求。消除危險請求權、物的返還請求權自然應該適用時效。如果法律規(guī)定它們不適用訴訟時效，則必須齊閏明理由。我們知道，如果停上侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權適用訴訟時效，在人格權遭侵害或者受到現實的極可能發(fā)生的威脅的情況下，然不合倫理。例如，怎么能由時間的經過，就任憑該人侵害權利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私，而無權令其停上引在知識產權、物權遭受侵害的情況下，由時間的經過，侵權人就可以永續(xù)地侵害他人的權、知識產權，真無效益、無正義可言，違反社會秩序要求。再說，侵害行為正在進行寧，屬于一個侵權行尚未結束，訴訟時效不開始起算，該侵權行為停止訴訟時效的起算又夫去其意義。所以，停上侵害請求不會產生訴訟時效問題。一句話，停止侵害請求權。除妨礙請求權、消除危險請求權不應適用訴訟時效，任何時候，權利人都有權請求行為人停止侵害物權。格權或者知識產權，有權請求行為人排除妨礙、消除險。反之，如果把停上侵害請求權、排除妨礙請求權。除危險請求權、物的返還請求權作為絕對權的請求）它們屬于絕對權的效力，屬于絕對權的防御系統(tǒng)，與對權不可分高，回為絕對權不適用于訴訟時效，所以人們不必說明理由，就可以規(guī)定它們不適用訴訟效。如果法律規(guī)定它們適用訴訟時效，反倒必須充為明理由。

至于物的返還請求權，可以見仁見智，不同的立例的態(tài)度不盡相同。例如，《德國民法典》原來分為的物權和不登記的物權，對基于后者產生的物的返請求權，適用于消滅時效（第194條第1項及其解釋）。民法理由書論證其理由，物上請求權若不因時效而消滅，則容許有許多年不行使的權利繼續(xù)存在，有害于交易安全。（德國民法理由書，第203頁；轉引自史尚寬：《民法總論》，第568頁。）物上請求權回時效而消滅的結果是，對于占有人不得請求返還，而所有權仍繼續(xù)存在，所有人得回其他原回再取得占有，或者對于非占有人的承繼人即盜取人）請求返還，以舉所有權之實。《德國民法典》之所以這樣規(guī)定，是回為當時大部分德國各邦的法律向來是這樣規(guī)定的，然而，這樣規(guī)定的結果并不理想。（史尚寬著前揭《民法總論》，第567頁。）為此，《德國民法典》有所補救，于第902條第1項規(guī)定，由己登記的權利所產生的請求權，不回超過時效而消滅。德國《債法現代化法》在消滅時效制度方面修改動作較大，于第197條第1項第1款明確規(guī)定，基于所有權和其他物權產生的返還請求權，回30年不行使而罹于消滅時效，法律另有規(guī)定的除外。由于《德國民法典》第902條的規(guī)定未被修改，繼續(xù)有效，故在德國現行法上仍然是，己經登記的物的返還請求權，不適用于消滅時效。《日本民法》規(guī)定，債權回10年間不行使而消滅。債權或所有權以外的財產權，回20年間不行使而消滅第167條物上請求權是否也適用該條款，并非沒有疑間。不過，有判例作出了明確判示：“鑒于所有物返還請求權系物權的一個作用，非由此所發(fā)生的獨立的權利，回此所有物返還請求權與所有權本身一樣，不罹于消滅時效。”（日本大審院判例大正5年6月23日民錄，第1161頁；轉引自梁慧星主編前揭《中國物權法研究》（上），第100頁。）在學說上，也有主張，物上請求權沒有理由高開物權而獨立存在，回此不能脫高物權單獨地罹于消滅時效，如果物上請求權罹于消滅時效，則所有權將變成沒有實質內容的空虛的所有權。回此，只要出現物的侵害，物上請求權就會不斷發(fā)生，應該不回時效而消滅。（我妻榮：《民法總則》，有斐閣1988年版，第378頁；久保木康清：《最新物權法論》，有斐閣1992年版，第35頁。轉引自梁慧星主編前揭《中國物權法研究》（上），第100頁。））

對此，筆者的初步看法如下：回在法律不承認取得時效制度的背景下，物的返還請求權不宣適用訴訟時效。回為當物被他人無權占有，物權人未請求返還超過訴訟時效期間，便視為訴訟時效完成，無權占有人可以對抗物權人的返還請求權，可以繼續(xù)占有本屬于物權人的物，形成物權人空有物權之名而無物權之實，占有人擁有物權之實卻無物權之名的不正當局面，社會秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。這不應為良法所允許。在法律同時承認取得時效和訴訟時效的背景下，雖然可以規(guī)定物的返還請求權適用訴訟時效，但仍存在一段物權人空有物權之名而無物權之實，占有人擁有物權之實卻無物權之名的不正常局面，社會秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。這是回為，法律一般對于取得時效和訴訟時效臧者稱作消滅時效）分別規(guī)定了長短不等的時效期間，一般情況下是取得時效的期間長，而消滅時效的期間短。當消滅時效期間屆滿，無權占有人可以抗辯物權人的返還請求權時，無權占有人回取得時效期間尚未屆滿而未獲得對于占有物的物權。當然，學說可以辯解道，倘若法律坐硯物權人空有物權之名而無物權之實，占有人擁有物權之實卻無物權之名的不正常局面不管，該法算不上良法，但是法律己經盡力地設計方案予以解決，只是無力做到兩種時效制度的契合銜接，則從方法論的角度看應當予以允許。筆者通情達理，對此說不予反駁，但這不意味著這種方案沒有暇疵。證有，有學者為避免兩種時效在銜接上的一段空檔，將兩種時效的期間設計得一樣長短。筆者認為，這仍然消除不了上述空檔，回為兩種時效期間的起算點不同，取得時效期間自占有開始起算，而訴訟時效期間，在我國現行法上，自權利人知道或者應當知道其權利被侵害時起算。

其四，把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任的方式，不合請求權基礎的思維規(guī)律。按照請求權基礎理論，我們遇到個案，解決法律適用問題，應盡量避免在檢討某特定請求權基礎時，必須以其他請求權基礎作為前提問題。易言之，即盡量避免在檢討某特定請求權基礎時，受到前提問題的影響。由于合同關系的存在對其他請求權有所影響，對無回管理、所有物返還請求權、不當得利、侵權行為而言，合同關系均為前提問題，所以，要首先考慮合同上的請求權，首先審查訴爭案件是否為合同案件，如果是，則首先適用合同法。若否，則依次考慮無權等類似合同關系上的請求權、無回管理上的請求權、物上請求權、不當得利返還請求權、侵權損害賠償請求權等。如此思維，才能養(yǎng)成連密深刻的思考、避免遺漏、確實維護當事人的合法權益。（王澤鑒：《法律思維與民法實例》，第86-91頁。）把停上侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產作為侵權責任的方式，把本應第四順序乃至首先檢討的請求權基礎，延后到第六順序檢討，違反了請求權基礎的思考順序，時常要作無用功。

其五，停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產時常用于一般侵權場合，而一般侵權行為的構成，公認地要求以過失為要件。可是，連主張停止侵害、排除妨礙。妨害預防、返還財產作為侵權責任的方式的論者都認為，停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產的構成，不宣要求過失這個要件。而在一個一般侵權行為己經給權利人造成損害的情況下，對于損害賠償的構成要求過失，而對于停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產的構成，不要求過失，會出現一個侵權行為同時實行兩個歸責原則，一個過失責任原則，一個無過失責任原則。這實際上造成了侵權行為法內部的不和諧，不好理解。反之，如果把停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權、物的返還請求權作為絕對權的請求權，邏輯地不要求以過失作為構成要件，一般侵權的損害賠償實行過失責任原則，在個案中，幾項制度同時適用，就既避免了上述困擾，又妥當地解決了問題。何樂而不為？

其六，把停上侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產作為侵權責任的方式，不合我國民法的既有理論。我國民法的教科書大都說明，物權受到侵害時，有物權的保護方法和債權的保護方法。物權的保護方法有停上侵害、排除妨礙、消除危險等。債權的保護方法有損害賠償、不當得利返還等。（佟柔主編《民法原理》（修訂本），第146-149頁；金平主編《民法學教程》，第223-225頁；王利明：《物權法研究》，第102頁。）如果這個理論仍然正確，把停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產作為侵權責任的方式，就不妥當。

其七，主張把停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產作為侵權責任的方式的論者，在論證其觀點的可取性時，認為普通法系的侵權行為法如此。不可否認，在普通法系，侵權行為法領域確實存在著“返還不法扣留動產之訴（detinue）”、“返還不法取得動產之訴（replevine”、“回復不動產之訴（ejectment）”及“侵吾禁上令（injunction）”等。（V.A.Grifth：《英美法總論》，姚淇清譯，中正書局1983年版，第214、218、219頁；John .Eleming，The Law of Torts，Sydney，47，52，73（1977）；轉引自梁慧星主編前揭《中國物權法研究》（上），第88頁。）筆者認為，外國法固有的制度及其配置領域，受制于許多因素，如歷支背景、文化傳統(tǒng)，（梁慧星主編前揭《中國物權法研究》（上），第88頁。）以及特殊的法律部門分工等。所以，普通法系的侵權行為法如此配置，不一定是我國侵權行為法必然如此設計的理由。由于英美法上的財產法更多地是有關合同、信托和侵權法的要素的聚合，把財產法和侵權行為法當作相鄰的法律領域，是錯誤的；每一個制度都是另一個制度的要素；普通法……從來不知道有動產的返還請求權；由于普通法寧絕對權的概念并未被認可，侵權行為法上的移物行為俄侵權請求權）取代了所有者的返還請求權。（克雷斯蒂安。馮。巴爾著：《歐洲比較侵權行為法》，第650-651頁。）既然英美的財產法未提供足夠的物上請求權制度，權利人受到的侵害又應得到救濟，由侵權行為法完成此項任務，就無可厚非。但是，無可厚非不等于說這種解決問題的方案最佳，尤其在我國法承認物權為絕對權，未來的民法典擬完善物權制度，給物權配置物上請求權的背景下，也就是說，我國民法和普通法在具體制度的配置領域存在不同，普通法的制度設計不一定是證明把停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產作為侵權責任的方式為合理的理由。由此引出比較法和法律移植上應該注意的問題，體系化思考不可丟棄。

第3篇：民法典的改動范文

民法典專家建議稿的婚姻家庭編中，關于父母子女、祖孫和兄弟姐妹關系作了兩章的規(guī)定，即父母子女、祖孫和兄弟姐妹一章，收養(yǎng)一章。對此我們從以下父母子女關系及祖孫和兄弟姐妹關系兩大方面加以說明：

一、父母子女關系

父母子女關系法律制度即親子法制度。我國 1950年婚姻法申明確規(guī)定“廢除包辦婚姻、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行……保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度。可以說，從此我國親子關系制度開始步入了”子女本位的親子法“階段，之后，1980年婚姻法及2001年修改后的婚姻法重申了保護兒童的合法權益原則，明確規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的義務，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，非婚生子女與婚生子女享有同等權利的諸項規(guī)定。2001年婚姻法修正案還特別明確規(guī)定，父母有保護未成年子女的權利和義務。應該講，我國關于親子關系的規(guī)定在世界上是比較先進的。

但是，由于我國婚姻法中家庭關系制度包括父母子女關系制度不夠系統(tǒng)、完善，缺乏一些重要的基本制度如親子關系的確認、生子女的認領等等，加之法律的原則化、抽象化的特點，致使法律規(guī)定難以兌現。同時，不能不看到我國是經歷了幾千年封建專制統(tǒng)治的古老國家，從觀念上真正尊重子女的人格、權利，實現父母子女之間的民主平等還需要時間。所以，借此次制定民法典之機，完善父母子女關系法制，對促進民主、平等的父母子女關系形成，對保障祖國的未來，祖國的下一代健康成長，具有重要意義。

目前，現實生活中的種種現象迫使我們去思考。例如：流浪兒團伙中絕大部分是因父母失職，致使子女出走；童工問題；失學兒童在某些地區(qū)有增無減；父母不盡扶養(yǎng)義務，造成對于女身心的傷害；父母望子成龍，適得其反，引來殺身之禍的事例接連發(fā)生；特別是獨生子女的生存境況更令人擔憂，父母將對后代的“愛”全部集中在一個孩子的身上，同時也將對后代的成才希望全壓在了一個孩子的肩上，對其提出過高的要求，勢必采取不正確的教育方法，結果或強制子女讀書、或限制其人身自由，或放任自流，順其自然，造成許多家庭的悲劇等等。這些事實，告訴我們，目前未成年子女，青少年所處的生存環(huán)境，存在很多問題，雖然究其原因有多種，但從家庭立法來講，我們必須盡快完善親子法制度，使人們有章可循，給未成年子女創(chuàng)造一個良好的家庭環(huán)境，以利其成長為愉快的、健康的、有用的人。

此次專家建議稿，在2001年婚姻法修正案的基礎上，主要增加了反歧視原則、子女親生否認、認領子女、強制認領、禁止使用對未成年子女身心健康有害的懲罰手段、父母的親權責任及收養(yǎng)關系的有關規(guī)定（收養(yǎng)法并人婚姻家庭法，因此專設一章加以規(guī)定）。

（一）明確規(guī)定自然血親的父母子女、擬制血親的父母子女或因依法實施人工生殖技術生育而形成的父母子女之間，享有同等的權利和義務。

1、規(guī)定之含義

這一規(guī)定是指父母子女間的權利和義務不受婚生與否，不受自然血親、法律擬制血親，或者依法實施人工生殖技術生育而形成的血親的影響，完全相同。

2、說明及理由

此條突出了反歧視原則，反對歧視非婚生子女，反對歧視擬制血親，反對歧視異質人工生育的子女等，強調無論何種原因形成的父母子女關系一律平等，享有同等的權利和義務。

此次修改增加的該條款中，未出現非婚生子女的提法，其最主要的意圖是在法條中不作子女婚生與否的界定，以徹底實現立法者在法律條文及現實生活中消除對非婚生子女與婚生子女的區(qū)別對待的立法思想，保障非婚生子女的合法權益。只有這樣規(guī)定才能將立法者、司法者及學者們關于“婚生與否與子女無關，是父母所為，子女不負任何責任，不能讓子女承擔父母行為的后果”的論述與法條的規(guī)定相一致起來，也才能真正體現出我國法律尊重與保護子女利益的徹底性。

對于這一規(guī)定有人覺得過于超前，這樣規(guī)定不清楚等等。其實這種規(guī)定早巳不是什么超前的了，這樣的規(guī)定對保護子女利益之目的的實現，也是再清楚不過了。一些國家和地區(qū)關于親子關系認定的提法近些年來都有了極大的變化。例如：大陸法系國家德國于1997年12月16日的（子女身份改革法）（非婚生子女在繼承法上的平等法）和 1998年4月6日的（未成年子女生活費統(tǒng)一法）是對非婚生子女地位的根本性的重大修改。在父母照顧權、出身、子女姓氏，監(jiān)護權以及生活費請求權方面徹底消除了非婚生子女與婚生子女的差別。因之德國民法典第四編第二章第二節(jié)出身，第 1591—1600條、1600a產d等條14條對父母子女關系、確認子女和父母身份的條款中，完全是從子女和父母的親生關系，從子女的利益角度規(guī)定的。如德國民法典第1591條規(guī)定“子女的母親是子女所由之出生的子女。第1592條規(guī)定子女的父親是： （1）在子女出生時已與子女的母親結婚的人；（2）已認可父親身份的人或（3）其父親身份依照本法 1600d條為法院所確認的人。在第二節(jié)整節(jié)規(guī)定中未出現婚生與非婚生的提法。（德國民法典）自此不再有”非婚生“一詞。1又如英美法系國家美國”1973年頒布的美國《統(tǒng)一父母身份法案》確立了所有子女-無論其婚生子女還是非婚生子女，與其父母雙親間的權利義務關系完全平等的原則。到1995年，《統(tǒng)一父母身份法案》已經被19個州適用，有更多的州經修改后采用，該法案拋棄了婚生子女的概念（將父母統(tǒng)稱為Parent，子女統(tǒng)稱為 Child，無婚生子女與非婚生子女之別），所有的子女與他們的父母-無論已婚或未婚-用語完全相同。“2此外，澳門地區(qū)民法典第四卷第三編第一章，以長達79條之多的篇幅規(guī)定了親子關系確立的一般規(guī)定，母親身份與父親身份的確立和人工生育子女的父母身份的確立，全章未提出婚生、非婚生的概念，與德國民法典一樣，完全從子女利益的角度出發(fā)，來確定父母親生的身份，而不是以婚姻關系是否存在來確立子女的婚生與否。

很明顯，這是以子女利益為重，從子女享有平等人權的角度確立法律原則的，是與“子女本位的親子法”發(fā)展趨勢相一致的，是進步的。

本章親子關系的規(guī)定采取了上述立法例的精神，在本條乃至父母子女、祖孫和兄弟姐妹全章里均未使用非婚生子女的概念。這不僅與世界進步的立法例相一致，同時符合我國國情。自1950年第一部婚姻法頒布以來，我國非婚生子女與其父母之間就享有與婚生子女一樣的權利和義務，是十分進步的法律規(guī)定，為什么還要固守給不應承擔任何責任的子女戴上什么婚生與非婚生的帽子呢？

（二）專家建議稿增加了子女親生的否認之訴，得由其母或者母之夫本人提出，提出子女親生否認之訴的期限為一年。自子女出生之日或得知子女出生之日起計算。否認之訴成立的，當事人有要求返還扶養(yǎng)費的請求權：

1、規(guī)定之含義

上述規(guī)定的含義就是確認子女親生性的規(guī)定。親生的規(guī)定，亦即是德國民法、澳門地區(qū)等民法所述的父母身份的確認規(guī)定，此項權利既給了生父，也給了生母。并規(guī)定了提出否認之訴的除斥期間，其目的是為了盡早確定子女或者說父母的身份，以利于子女的健康成長和家庭的穩(wěn)定。

2、說明及理由

基于專家建議稿（一）之反歧視條款的理由，專家建議稿在子女婚生推定制度的規(guī)定時采用“子女是否為父母親生的提法代替了”婚生子女與非婚生子女“的提法，理由不再贅述。在這里要說明的是，專家建議稿沒有規(guī)定”在親生與否發(fā)生爭議時，由人民法院判決。的原因為：（1）既然稱之為子女親生的否認之訴，必然是以發(fā)生爭議為前提的，否則談不上“訴”；（2）稱之為“訴‘，必然是由法院依法處理，法院如何處理不是婚姻法規(guī)定的內容，似應是訴訟法的任務。

（二）關于子女親生的否認之訴的規(guī)定，在專家建議稿起草過程中有二種不同意見，除上述的以外，個別專家認為應保留“婚生子女否認”的提法，規(guī)定為：“婚生子女否認之訴，只能由其母或者母之夫本人提出；該項請求權須于子女出生或者母之夫知悉子女出生后一年內行使。有關子女是否婚生的爭議，由人民法院以事實為根據依法判決，”這一另案與前述規(guī)定的區(qū)別主要有二點：（1）堅持婚生，非婚生的提法；（2）知悉子女出生后一年內提出否認之訴權利只給予了母之夫。

（三）專家建議稿增加了認領制度，確立了自愿認領和強制認領的原則。

1、規(guī)定之含義

規(guī)定了生父和生母均有自愿認領其生子女的權利；

生父認領未成年親生子女的，須經子女的生母同意，但在特殊的情形即對子女利益有特殊不利的情況除外；

認領成年親生子女的，須得到該子女本人的同意；

子女的生母（生父）或其他法定人或成年子女，可以提出強制生父（生母）認領之訴。

2、說明及理由

認領制度最初的建立是基于社會上對非婚生子女（俗稱“私生子‘）的嚴重歧視，為改善非婚生子女的不利地位，而又不愿觸動傳統(tǒng)的婚姻繼承制度的一種變通方法，試圖通過認領使子女婚生化達到非婚生子女取得婚生子女的地位和權利的一種變通。雖說是基于考慮子女的利益出發(fā)的，但是以不觸動傳統(tǒng)，仍以歧視非婚生子女為前提的、對部分非婚生子女利益的一種照顧，得不到認領的所謂”非婚生“子女仍然處于被歧視的、享受不到應有權利的地位。當代，在婚生子女與非婚生子女權利地位完全相同的情況下，認領制度完全是為了使子女，特別是未成年子女找到親生父母，得到生父母的關愛和良好扶養(yǎng)照顧為前提的，因此可以說規(guī)定認領制度也是實現以”子女為本位的親子法’的一項重要措施。

這里有二點需要說明：（1）生母與子女是以出生事實為根據的，似不存在認領的同題。為什么要規(guī)定生父母均有認領其親生子女的權利，并發(fā)生強制生母認領的問題，這是由于在現實社會中確實存在生母被迫離開子女的情況，或者極少生母拋棄子女的情況。所以自愿認領人既可能是生父，也可能是生母；強制認領請求人既可能是生母，極少情況下，也可能是生父。（2）在此條規(guī)定中強調了生父認領未成年親生子女的，除對子女的利益有特別不利的情況外須經生母同意的條款。這是由于第一，子女并非出自于父身；第二，生母受胎的情況比較復雜，有可能是生母受傷害的結果，如果認領對生母、生子女均不利或有害的情況下，允許生父認領有可能產生不良后果。因此生父認領親生子女的方式要相對復雜一些。認領生子女要經生母同意，認領成年子女要經成年生子女同意。

此外關于認領的具體操作制度，專家建議稿規(guī)定尚不夠具體，在法律操作過程中應有更明確的具體規(guī)定，詳細規(guī)定認領的程序、認領的效力、認領的無效、認領的撤消等具體內容，以利于法律的執(zhí)行。

（四）專家建議稿關于親權制度的規(guī)定。

專家建議稿中沒有使用“親權”的概念，但作了有關親權內容的規(guī)定。

1、規(guī)定之含義

專家建議稿以七條的篇幅對親權即父母對于女的權利義務作了規(guī)定。在作了關于父母子女關系的一般規(guī)定即：與2001年修改后的婚姻法第21條大致相同的規(guī)定外，主要增加了有關親權內容的規(guī)定，增加了父母對未成年人的姓名決定權、居所指定權。財產管理權，民事權及扶養(yǎng)教育的義務、人身保護義務，依法承擔民事責任義務，不得對于女實施有害身體健康的處罰手段等規(guī)定。

在規(guī)定別強調了禁止使用對未成年子女身心健康有害的處罰手段。其含義是禁止濫用親權侵害未成年子女的權益。

2、說明及理由

為什么要增加有關親權內容的規(guī)定？第一，是完善我國親子關系法律制度體系的需要。父母子女關系是民法典婚姻家庭編家庭關系的核心部分，而我國父母子女關系規(guī)定長期以來過于簡單、抽象。不系統(tǒng)，不具體，可操作性差，不利于保障未成年子女的合法權益，也不利于保障父母的合法權益。制定了親權的有關規(guī)定，對于完善家庭法制有重要意義；第二，社會現實的需要。我國是一個經歷了幾千年封建專治主義統(tǒng)治的國家，三綱五常、君君臣臣、父父子子的思想傳統(tǒng)根深蒂固，把子女視為父母的私有財產，作為家族和自身的延續(xù)的思想難以清除。因此，或漠視子女利益，或重男輕女，或把自己的希望和要求強加到子女身上，對子女提出不切實際的要求……均導致侵犯未成年子女利益，影響未成年人的健康成長，造成傷害未成年子女或青少年犯罪的后果。在當前市場經濟條件下，在紛繁復雜、多元化的社會情況下，建設一個平等、和平的家庭環(huán)境，使未成年人受到良好的啟蒙教育，生活在民主、平等的環(huán)境中十分重要，而為此必須規(guī)范父母的親權責任，尊重未成年人的權利和尊嚴，使其健康成長。因此完善父母子女關系制度，完善親權制度十分必要與迫切。

為什么規(guī)定了親權的內容而未使用親權的概念呢？大家知道，近代的親權概念早已失去了以往父權的含義，主要是父母對于未成年子女的身體和財產上的扶養(yǎng)、教育和保護的權利義務，第二次世界大戰(zhàn)后，特別是近年來親權制度已完全是為了子女利益而設置的。親權所規(guī)定的父母的權利，實際上是父母對未成年子女責任的一種體現，是為了履行義務的一種職責。在法條中使用親權概念是沒有問題的。但是，中國經歷了太久的封建社會，家族權、父權、夫權影響根深蒂固，而親權顧名思義就是父母親的權利，單從字面上，找不出任何義務二字的影子。往往會成為一些父母濫施親權的借口。所以經過專家小組討論決定。還是不用親權的概念，而直接具體地將父母親的權利義務明確地規(guī)定出來。

有關親權規(guī)定的原則。第一，保護未成年子女的合法權益原則。未成年人無論從身體、精神等各方面都不成熟，極易受到傷害，直接影響到其身心發(fā)育和權利的享有。父母是子女一出生就與其生活在一起的最親近的人，也是最初的啟蒙教師和利益保護人。父母教育、扶養(yǎng)未成年人的權利和責任是不可推卸的。特別是在當前我國經濟條件下，父母扶養(yǎng)、教育、保護子女的責任更加重大，關系到子女能否健康、順利地成長為未來社會主人的問題。所以有關親權的規(guī)定必須以保障未成年子女合法權益為其出發(fā)點和目的，須自始至終貫徹這一原則。這也是當今世界各國建立親權或監(jiān)護制度的目的；第二，男女平等原則，雖說男女平等原則，從資產階級革命開始至今已喊了幾百年，但在當今世界上，男女平等不僅在事實上遠未實現，即使在法律上還有一些‘國家規(guī)定了男女不平等條款。我國婚姻法自1950年就規(guī)定了男女平等的父母子女關系，本次專家建議稿堅持了這一原則，不僅實施親權的父母權利平等，而且不論未成年人是男還是女，享有平等的受扶養(yǎng)、教育和保護的權利。4關于“禁止使用對未成年子女身心健康有害的處罰手段”的規(guī)定是專家建議稿對父母子女一般關系規(guī)定的禁止條款的補充。其主要目的是針對當前一些父母采用棍棒、侮罵，精神壓力等野蠻手段教育子女的情況而提出，的。這些父母自認為這是對子女的“愛”，實際上是對未成年子女人格權和身心的極大傷害，往往造成嚴重后果甚至造成家庭悲劇，敵特別明確地提出了這一濫用親權的禁止條款。

關于繼父母與繼子女關系規(guī)定專家建議稿沒有對婚姻法做重大修改。但在繼父母與繼子女形成扶養(yǎng)關系適用本法對父母子女關系規(guī)定的情況是否需要加以時間限制的問題，專家組有不同意見。多數人認為不要加以限制，只要確實形成了實際上的扶養(yǎng)關系，一律應適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定；也有少數人主張應有限制，即“繼父或繼母與受其扶養(yǎng)達五年以上的繼子女，適用本法對父母子女的規(guī)定。”

（五）專家建議稿關于收養(yǎng)的規(guī)定。

收養(yǎng)制度是一種經法律擬制而成立的父母子女關系的法律制度，是父母子女關系法律制度中的一個重要組成部分。我國1950年婚姻法沒有專門對收養(yǎng)制度做出規(guī)定。收養(yǎng)一般按最高人民法院司法解釋的精神處理。1980年婚姻法中對收養(yǎng)做了原則性規(guī)定，第20條指出：“國家保護合法的收養(yǎng)關系。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權利義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定”。“養(yǎng)子女與生父母的權利義務關系，因收養(yǎng)成立而消除”。但當時除此原則規(guī)定外，并無專門立法，在實踐中關于收養(yǎng)問題主要依據有關的公證、戶籍管理等辦法以及《最高人民法院關于執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見）處理。1991年2月29日中華人民共和國收養(yǎng)法終于頒布，1992年4月1日正式實施。至今已整整十年。在此期間1998年11月九屆人大常委會第五次會議通過了《關于修改中華人民共和國收養(yǎng)法的決定》，1999年5月25日。民政部了 （中國公民收養(yǎng)子女登記辦法），同時了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。至此，我國收養(yǎng)制度已基本完善。中國的收養(yǎng)制度應該說是比較先進的，所以這次專家建議稿對此變動不大，1、經專家組反復討論，一致同意，起草民法典時，將收養(yǎng)法井人婚姻家庭編，在父母子女、祖孫和兄弟姐妹關系一章中只做出原則規(guī)定。收養(yǎng)制度的具體規(guī)定單設一章。至于具體登記程序等事宜，通過制定登記辦法等行政法規(guī)另行解決。

2、關于“無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差40周歲以上”規(guī)定在專家建議稿中做了如下變動：“無配偶的公民收養(yǎng)異性子女的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差30周歲以上。，即（1）本著男女平等的原則，將”男性“改為”公民“，將收養(yǎng)”女性“改為”異性“；（2）年齡差從40周歲以上改為30周歲以上。這樣規(guī)定，主要是從未成年人利益考慮的，此處收養(yǎng)主要指的是收養(yǎng)未成年人，如果規(guī)定收養(yǎng)人年齡過大，將無精力扶養(yǎng)，對收養(yǎng)的子女反而會產生不利的影響。

3、專家建議稿在收養(yǎng)一章中增加了收養(yǎng)成年人的規(guī)定，即規(guī)定65周歲以上無子女的公民，具有完全民事行為能力，但需要有人照顧且不違反公序良俗的，可以收養(yǎng)一名具有完全民事行為能力的成年子女。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差30周歲以上。收養(yǎng)成年子女須雙方完全自愿。已婚者被收養(yǎng)的，應當取得配偶同意。收養(yǎng)成年子女的形式要件適用收養(yǎng)未成年人的規(guī)定。這主要是出于照顧老年人的理由增加的。大多數專家認為，目前我國社會急速老齡化，特別是大城市，很多已步人老齡社會，城市里絕大多數家庭為獨生子女家庭，而農村子女相對較多，在我國社會保障能力還相對較差的情況下，允許收養(yǎng)成年人對緩解社會經濟壓力，提高人口素質，以及保護老年人的利益等方面都有好處。但是，有少數專家不同意，覺得允許收養(yǎng)成年人會引起許多法律上的麻煩，另外也對計劃生育不利。

二、祖孫和兄弟姐妹關系

隨著經濟的發(fā)展和社會的變化，中國的家庭結構發(fā)生了很大的變化，幾代相處的大家庭逐漸減少，父母與子女共同生活的核心家庭占據了主導地位。但是我國農村人口仍占總人口的60％左右，而農村家庭中還有約1/3以上的家庭是三代共同生活的；同時城市尚有相當部分家庭是由父母與成年但未婚的子女一起生活的。所以祖孫和兄弟姐妹關系仍是家庭關系中的重要組成部分，調整好祖孫和兄弟姐妹之間的關系是婚姻家庭法的一項重要任務。

這次專家建議稿將祖孫和兄弟姐妹關系作為父母子女、祖孫和兄弟姐妹一章的重要一節(jié)規(guī)定出來，并增加了關于扶養(yǎng)程度、方式及爭議處理的規(guī)定。關于扶養(yǎng)制度如何規(guī)定，在專家組里進行了反復討論，后基于本次修改范圍的可能性，群眾接受的程度等原因，扶養(yǎng)制度未專門立章，只將扶養(yǎng)的有關程度、方式等問題作為一條，放在祖孫、兄弟姐妹一節(jié)中，總算初步解決了我國婚姻家庭法缺少扶養(yǎng)制度規(guī)定的遺憾。

（一）保留了1980年婚姻法關于祖孫、兄弟姐妹關系的有關規(guī)定。

專家建議稿保留了行之有效的1980年婚姻法關于祖孫、兄弟姐妹關系的有關規(guī)定，只是將“撫養(yǎng)”、“扶養(yǎng)”、“贍養(yǎng)”統(tǒng)一為“扶養(yǎng)”。這樣既有利于我國各項法律的一致性，有利操作，也能與國際接軌，更明確了“扶養(yǎng)”的含義。此精神也體現在父母子女之間的扶養(yǎng)關系中。

（二）增加了祖孫、兄弟姐妹之間繼承權的規(guī)定。

在祖孫、兄弟姐妹關系一節(jié)中增加了祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女間、兄弟姐妹間的繼承權適用本法繼承編的有關規(guī)定的規(guī)定。這樣，就使祖孫、兄弟姐妹之間權利義務關系的法律規(guī)定更加完善，更便利于執(zhí)法中的操作。

（三）增加了扶養(yǎng)程度。方式及糾紛處理的規(guī)定

專家建議稿在討論過程中，最初扶養(yǎng)制度是專章規(guī)定的，將父母子女、祖孫及兄弟姐妹等近親屬的扶養(yǎng)關系專門立章，規(guī)定了扶養(yǎng)權利人、義務人及其享受權利和履行義務的順序、扶養(yǎng)的程度、方式、扶養(yǎng)糾紛的處理等內容，但在討論過程中大家意見不一致，有的專家認為單獨立章規(guī)定扶養(yǎng)，把婚姻法中有關扶養(yǎng)關系內容全部集中起來，邏輯性強、清楚，對完善我國婚姻家庭法律制度，更有利使其體系化、科學化，也便利于執(zhí)法人員的理解和操作。但有的專家則認為規(guī)定扶養(yǎng)專章，反而比較亂，老百姓接受起來比較困難，不易找到，而且這樣規(guī)定必然要在現行法的基礎上對相關章節(jié)做較大的改動，似可能性不大。

第4篇：民法典的改動范文

西方法律思想史試題

課程代碼：00265

請考生按規(guī)定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。

選擇題部分

注意事項：

1． 答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規(guī)定的位置上。

2． 每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。

一、單項選擇題（本大題共25小題，每小題1分，共25分）

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。

1．柏拉圖所追求的“哲學王的統(tǒng)治”，實際上是

A．“理性”和“權力”的結合 B．“智慧”和“權力”的結合

C．“欲望”和“權力”的結合 D．“智慧”和“理性”的結合

2．亞里士多德在國家起源上所持的觀點是

A．社會契約論 B．暴力起源論

C．君權神授論 D．國家自然起源論

3．按照亞里士多德關于政體的分類觀點，下列屬于變態(tài)政體的是

A．君主政體 B．貴族政體

C．平民政體 D．共和政體

4．《圣經》中更多地涉及古希伯來，或古代以色列民族的宗教、歷史、文化、政治和法律的部分是

A．《舊約》 B．《新約》

C．律法書 D．“摩西十誡”

5．在阿奎那看來，法律的效力取決于其

A．功利性 B．正義性

C．合理性 D．強制性

6．提出人法是從自然法而來，據此把人法分為萬民法和市民法的中世紀思想家是

A．布丹 B．阿奎那

C．馬西利 D．馬基雅維里

7．提出了完整的三權分立理論的古典自然法學家是

A．孟德斯鳩 B．漢密爾頓

C．盧梭 D．洛克

8．格老秀斯論述其自然法理論的著作是

A．《利維坦》 B．《政府論》

C．《社會契約論》 D．《戰(zhàn)爭與和平法》

9．美國1776年《獨立宣言》的起草人是

A．潘恩 B．杰弗遜

C．麥迪遜 D．漢密爾頓

10．康德認為，與自然狀態(tài)相對的是

A．社會狀態(tài) B．公法狀態(tài)

C．文明狀態(tài) D．私法狀態(tài)

11．黑格爾認為，法哲學的對象是

A．法的條文 B．法的體系

C．法的實現 D．法的理念

12．根據邊沁的功利主義理論，界定是否為法律上的權利的根據是

A．是否符合某種理性 B．是否能夠帶來經濟效益

C．是否能夠減輕痛苦增加快樂 D．是否由國家法律制度直接規(guī)定

13．奧斯丁的“一般法理學”所采取的科學的方法是

A．類比的方法 B．歷史的方法

C．分析的方法 D．價值論的方法

14．認為“法律的最低的共同標準”指的是八個基本法律概念的思想家是

A．薩爾蒙德 B．霍菲爾德

C．格雷 D．哈特

15．一般認為，歷史法學為社會科學的出現開辟了道路，其原因是

A．兩個學派都很強調法律所保護的社會利益

B．歷史法學派認為人可以利用智慧改善法律

C．歷史的方法與社會學的方法存在相通之處

D．歷史法學強調法律背后起作用的社會壓力

16．根據薩維尼的法律發(fā)展階段理論，法典化可行的時代是

A．判例匯編階段 B．習慣法階段

C．學術法階段 D．立法階段

17．梅因認為，法律改進的方法不包括

A．立法 B．衡平

C．法律擬制 D．法律移植

18．埃利希的代表著作是

A．《法律的道路》 B．《為權利斗爭》

C．《法律社會學原理》 D．《通過法律的社會控制》

19．霍姆斯在其著作中批判了以下觀點，即法律發(fā)展的動力在于

A．邏輯 B．歷史

C．社會利益 D．社會目的

20．龐德的社會法學大綱在理論上相當系統(tǒng)，所強調的核心問題是法律的

A．道德基礎 B．制裁目的

C．制定法體系 D．社會作用與效果

21．從一個實證主義者演變成一個自然法學者，從而標志著自然法學復興的法學家是

A．拉德布魯赫 B．德沃金

C．薩維尼 D．霍布斯

22．馬里旦認為，新權利和舊權利之間的矛盾是

A．不可平衡的 B．不可調和的

C．可以重構的 D．可以調和的

23．與其他法學派不同，經濟分析法學注重的是

A．法律對資源配置的效率 B．法律規(guī)則的邏輯分析

C．抽象的正義 D．歷史經驗中的法律

24．與科斯一起被稱為法律經濟學的開山鼻祖的是

A．列維 B．貝克

C．波斯納 D．卡拉布雷西

25．下列選項中，屬于經濟分析法學所說的“自愿交換”的是

A．侵權行為 B．合同行為

C．犯罪行為 D．壟斷行為

二、多項選擇題（本大題共5小題，每小題2分，共10分）

在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂、少涂或未涂均無分。

26．中世紀世俗法和宗教法兩個法律領域并立，其中世俗法律領域可以區(qū)分為

A．封建法 B．莊園法

C．教會法 D．王室法

E．羅馬法

27．中世紀晚期的神學法律思想家托馬斯·阿奎那，把法律劃分為

A．神法 B．永恒法

C．自然法 D．實在法

E．人法

28．哲理法學派的代表人物有

A．康德 B．黑格爾

C．凱爾森 D．韋基奧

E．克饒斯

29．在黑格爾的理論中，行政權包括

A．王權 B．君主權

C．審判權 D．赦免權

E．警察權

30．薩維尼的著作有

A．《古代法》 B．《占有法》

C．《中世紀羅馬法史》 D．《論立法和法理學的當代使命》

E．《論德意志統(tǒng)一民法典的必要性》

非選擇題部分

注意事項：

用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。

三、名詞解釋題（本大題共5小題，每小題3分，共15分）

31．斯多葛學派

32．直接民主制（盧梭）

33．消極公民（康德）

34．自然法的認識論要素（馬里旦）

35．法律的內在道德（富勒）

四、簡答題（本大題共4小題，每小題6分，共24分）

36．簡述孟德斯鳩關于“政體的性質決定法律的性質和形式”這一觀點的內容。

37．簡述凱爾森對“效力”和“實效”的區(qū)分。

38．簡述梅因的法律發(fā)展論。

39．簡述波斯納對隱私的看法。

五、論述題（本大題共2小題，每小題13分，共26分）

第5篇：民法典的改動范文

關鍵詞：善意取得制度；物權；合同效力

【中圖分類號】D923.2

物權法草案經過向社會公開征求意見后，又作了少量改動，但有關善意取得制度的第一百一十一條沒有修改。關于善意取得制度，時下學界仍爭論不休。代表性的爭議有：1、不動產是否適用善意取得制度；2、善意取得制度與公示公信原則關系；3、受讓人的善意標準；4、權利補正與效力補正的關系。

善意取得制度旨在保護交易安全，鼓勵市場主體的交易行為并盡力促成交易。這符合物權法草案第一條（為明確物的歸屬，保護權利人的物權，充分發(fā)揮物的效用……）的立法目的，并且，也和我國現行的《合同法》立法目的相通。

物權法草案設定的善意取得是有關物權變動的例外制度，它以所有權為原型，但不限于所有權，理論上還包括租賃使用權、抵押權和質權等幾乎所有用益物權和擔保物權。以所有權變動為例（以下如無特別說明，均以所有權變動為例），善意取得制度中通常包括三方當事人，即原權利人、無處分權人和受讓人。物權法草案第一百一十一條對原權利人和受讓人依是否善意取得確定物權的歸屬，以原權利人和無處分權人之間是否不當得利或侵權對原權利人保護。無處分權人和受讓人之間合同效力不是物權法規(guī)范的范疇，而是債法或合同法的范疇。雖然物權法草案規(guī)定了統(tǒng)一的善意取得制度，但仍顯粗淺。如果要使其具有可操作性，還需要司法解釋細化，并且通過法官個案適用提煉出有代表性的判例。

一、為何不動產也適用善意取得制度

立法者把不動產納入善意取得制度，并且與動產適用相同的構成要件。而以梁慧星為代表的部分學者反對不動產適用善意取得制度，其理由是不動產的公示公信可以對善意受讓人進行同樣的保護，并且有學者認為“善意取得制度和物權變動公信力原則在要件和效果上幾乎相同，不過善意取得者從交易的過程出發(fā)，而后者從交易的結果入手進行考察，所以可以大致認為，善意取得是公信力原則的另一種表示方式。”[吳國喆：“善意取得制度的缺陷及其補正”，載《法學研究》第27卷第四期，第1頁注釋，2005年7月版。]但問題是，物權法草案所設定的善意取得制度和物權的公信力原則并不等同。學界通常認為，動產適用善意取得制度，而不動產是否適用分歧較大。部分學者認為，不動產經登記后以公信力原則即可保護善意受讓人，其沒有適用善意取得制度的必要。這種解釋缺乏說服力。理由有三：

其一，不僅不動產適用公示公信原則，動產也同樣適用。如果不動產公示公信原則可以使善意受讓人受到保護，動產也可以以同樣的原則使善意受讓人受到保護。如此，善意取得制度根本無存在的必要。堅持僅動產適用善意取得制度的另一個理由是：動產以占有作為公示式方，不動產以登記作為公示方式。一般來說，登記須有登記的依據，要遵循登記程序，要接受登記機關的審查。登記因其規(guī)范性和公開性較占有這種公示方式更具有公信力。但這不應成為反對不動產適用善意取得制度的理由。

其二，物權法草案的善意取得制度與公信力原則并不是同義的反復，兩者對受讓人的保護力度有所不同。物權法草案的善意取得制度在衡平原權利人與受讓人的利益時更加向受讓人傾斜，這種意圖體現了鼓勵交易、促成交易和保障交易的商業(yè)社會價值觀。

物權法草案第一百一十一條共有三款：第一款以所有權為例規(guī)定善意取得的四個構成要件；第二款規(guī)定所有權人因所有權受到侵害時有權向無處分權人追償損失；第三款規(guī)定除所有權外其它物權準用前兩款規(guī)定。

物權法草案善意取得制度的四個要件是：（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；（二）以合理的價格有償轉讓；（三）轉讓的財產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；（四）轉讓合同有效。一般來說，公信力原則包含三個要件：（一）存在公示的法律事實。物權變動的雙方當事人須依法定方式公示其物權變動；（二）受讓人與公示的物權人（前手，包括無處分權人）發(fā)生了交易，即發(fā)生了物權變動。如果彼此之間未發(fā)生物權變動則談不上公信力的適用問題；（三）該受讓人對其交易方的公示事實有著充分的信賴。[屈茂輝：“登記的生效時間與公信力”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。]考察公信力原則和善意取得制度，兩者均要求“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”，即受讓人是“善意”。但公信力原則與物權法草案設定的善意取得制度有著明顯不同。以不動產為例，公示的方式是記載于不動產登記簿，即不動產登記。根據公信力原則的要件（一），交易的“不動產”在交易前須公示（記載于登記簿），而善意取得制度不以“不動產”在交易前須公示為構成要件。并且，不動產公示公信原則要求以完善的登記制度為前提，其主要適用于登記機關錯誤登記、不動產共有中物權登記在部分共有人名下、登記的基礎關系無效而登記尚未涂銷等情形。當前，我國不動產登記制度很不完善：登記機關不統(tǒng)一；登記程序不規(guī)范；登記效力不明確等等。今后，物權法頒布實施后，登記制度逐步走向規(guī)范，但將是一個長期的過程。再則，在城鄉(xiāng)二元結構的體制下，我國農村房屋沒有實行登記制度，城市或城鎮(zhèn)尚有大量私有房屋未進行登記，無論城鄉(xiāng)還存在大量有違法建設嫌疑的房屋。綜上所述，公信力原則因受到信賴登記簿（記載于登記簿的不動產和部分要求登記的動產）的制約，其對善意受讓人保護的廣度和深度不及善意取得制度。

其三，以動產和不動產來評判善意取得制度的取舍有著不可克服的缺陷。我國的物權登記制度不是以動產和不動產來劃線，物權法草案延續(xù)并完善了這種思路。從物權法草案來看，動產原則上是以交付作為物權變動的根據，一般不需要登記，但動產中的船舶、飛行器和機動車一般情況下需要登記。不動產原則上是以登記作為物權取得和變動的根據，但根據物權法草案第一百三十條和第一百六十八條，不動產物權中的土地承包經營權和地役權不要求登記，并且自合同生效時即設立。有學者認為“在登記對抗主義的立法例中，登記沒有公信力。”[屈茂輝：“登記的生效時間與公信力”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。]這種解釋在實踐中說不清。根據物權法草案第二十八條，機動車等動產采用登記對抗主義，機動車駕駛人占有機動車是否就可以推定他是所有權人呢？駕駛人身份與行駛證記載不一致時，還能說登記沒有公信力嗎？

二、“善意”受讓人的善意標準如何界定

如前所述，物權法草案第一百一十一條的善意取得制度包含四個要件：

（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；

（二）以合理的價格有償轉讓；

（三）轉讓的財產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；

（四）轉讓合同有效。

以上四個要件沒有提到“善意”二字，但該條第三款表述為“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定”，可見“善意”的程度和邊界要以這四個要件作為評判標準。四個要件中要件（一）才是實質要件，符合要件（一）才能認定是“善意”。要件（二）是要件（一）的外在表現形式之一。要件（三）明確善意取得制度取得物權的時點要求。光有善意，不符合要件（三），也不能即時取得物權。和物權變動的一般規(guī)則相比較，要件（三）明顯有著不同的特點。物權變動的一般規(guī)則是區(qū)分動產和不動產，動產要求交付，不動產要求登記。而上述要件（三）不區(qū)分動產和不動產，以交付為原則，以登記為例外。要件（四）“轉讓合同有效”嚴格來說不應當是善意取得制度的要件。合同的效力應當由合同法來界定，而不是物權法。這和《合同法》第五十一條的解釋有著極大的關系，由于學界對《合同法》第五十一條的理解有著很大的分歧，物權法草案在第一百一十一條明確“轉讓合同有效”才有了特殊意義。就此下文還將作詳細論述。

如何理解要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”？要理解這段話，要從其中的“或者”是表示并列關系還是表示遞進關系入手。如果以二選一的并列關系理解，它的邏輯形式是“A或者B”，具體含義是：具備A時符合條件，具備B時也符合條件；不具備A但具備B時符合條件，同理，不具備B但具備A時也符合條件。回到要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”這句話，按二選一的并列關系理解為“在受讓時知道但不應當知道轉讓人無處分權”符合條件，或者“在受讓時不知道但應當知道轉讓人無處分權”符合條件。推理的結果很荒唐，這是因為推理的前提不正確，即不能理解成二選一的并列關系。按遞進關系理解，它的邏輯形式仍是“A或者B”，具體含義是：具備A時符合條件，在A是否具備不能確定時，具備B符合條件。回到要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”這句話，按遞進關系理解為“在受讓時不知道轉讓人無處分權”符合條件，“如果是否知道無法界定，則不應當知道轉讓人無處分權”符合條件。可見要件（一）中的“或者”表達的應是遞進關系，而非并列關系。即便按遞進關系推敲，似還不夠精確、不夠嚴謹。因此，筆者以為要件（一）的表述方式尚有商榷之處。

依我國學界通說，善意取得制度中的“善意”是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素。善意是相對于惡意而言的，是行為人的內在心理活動狀況。善意占有是指占有人認為自己有正當權利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權利而為占有。物權法草案設定的善意取得制度沒有就受讓人應當無過失或者重大過失作出明確規(guī)定。考察要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”，其實，此處的“不應當知道”就是關于受讓人的過失是否影響善意取得成立的問題。“不應當知道”的反面是“應當知道”，如果應當知道而不知道不能認定是“善意”，行為人顯然有過失。

依原權利人與無處分權人有無意思牽連，分為占有物和脫離物。所謂占有物，是指無處分權人是基于原權利人的意愿占有他人之物。如租賃、保管關系等。脫離物是指無處分權人占有他人之物不是源于原權利人的意愿。如無遺囑的遺產、遺失物、贓物等。根據德國法模式，在善意取得適用的場合要求識別是占有物還是脫離物，脫離物排除適用善意取得制度。物權法草案設定的善意取得制度沒有區(qū)分占有物和脫離物，沒有排除脫離物的適用。可見，立法者是傾向于擴大善意取得制度的適用范圍。

三、對《合同法》第五十一條的再思考

根據物權法草案第一百一十一條的規(guī)定，適用善意取得時，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的”要求“轉讓合同有效。”現時我國并無統(tǒng)一的民法典或債法，轉讓合同是否有效應符合《民法通則》和《合同法》的要求。《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”當前，學界對這條有著不同的解讀。具代表性的觀點有：無效說[梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第247頁；江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第41-42頁。]；附停止條件的法律行為說[錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。。]；無權處分行為為無效行為的例外說[轉引自錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。]；有效說[吳國喆：“善意取得制度的缺陷及其補正”，載《法學研究》第27卷第四期，第7頁，2005年7月版。]等等。似乎持無效說的人占多數，但現在有越來越多的人持有效說。通過和《合同法》第五十一條比較，筆者發(fā)現物權法草案第一百一十一條強調“轉讓合同有效”，表明當權利人沒有追認或者無處分權人使終沒有取得處分權時，無處分權人處分他人財產的轉讓合同并不必然無效，至少在善意取得適用的場合，合同有效。這是否意味著間接修改或者補充了《合同法》第五十一條的規(guī)定呢？原權利人不追認或者無處分權人使終未取得處分權的場合，如果適用善意取得，轉讓合同有效，如果不符合善意取得制度的構成要件，轉讓合同是否有效呢？筆者認為這種情況下沒有理由不認定合同有效。至少在物權范圍內，合同是否有效與原權利人是否追認或者無處分權人是否取得處分權沒有必然的聯系，也就說，原權利人是否追認或者無處分權人是否取得處分權不是合同有效與否的必要條件。通過以上分析，物權法草案第一百一十一條“轉讓合同有效”的規(guī)定似乎已經事實上修改和補充了《合同法》第五十一條。但是，《合同法》第五十一條的修改和完善，應當通過修改合同法或者對合同法作出立法解釋來完善，而這種直接在物權法上規(guī)定轉讓合同有效的方式，在邏輯上說不通。善意取得是物權變動的一項例外制度，因此前述討論也僅限于物權范圍。根據《合同法》第五十一條，被處分的是“財產”，“財產”包括物權法所指的“物”，但是否包括“債權”呢？處分他人“債權”與處分他人“物權”有無本質差別？如果處分的是債權，合同的效力如何認定？這似乎又是一個新的問題。

四、善意取得制度沒有也不能解決全部問題

市場經濟條件下，所有權主體和物的占有常常發(fā)生分離；而需要登記的動產和不動產場合，還可能發(fā)生權利外觀（表征）與真實權利狀況的分離。在此狀況下，為保障交易安全和明確物權（主要體現為所有權）的歸屬，善意取得制度應運而生。

但是，物權法草案設立善意取得制度并沒有解決當事人所有的法律問題和法律利益。善意取得制度的著眼點和著重點是以所有權為代表的物權歸屬。對于交易關系中的當事人來說，他們更在意的是利益，而取得物權只是利益的表現形式之一。如果交易中的“物”具有可替代性，關注利益的當事人一般能接受等價物，而不是執(zhí)著于物的擁有。以不動產為例，有人主張“由于不動產往往價值巨大，不論誰最終取得房產，都使另一方蒙受財產上的巨大損失。因此，簡單地在當事人之間進行權屬判斷顯然過于粗糙。所以，在不動產善意取得中，探討當事人之間的過錯，以及基于這種過錯確定雙方各自應當承擔的價值損失比例是比較合理的。”[劉穎，李霞：“詐騙條件下的不動產能適用善意取得嗎”，載《人民法院報》，2005年11月8日版。]由于善意取得制度只解決物的歸屬，受讓人是否應當彌補原權利人的損失并未涉及，即法律并不排斥原權利人有通過受讓人獲得利益補償的可能，法官根據公平原則和過錯原則，運用自由裁量權在個案中衡平各方利益。所有權如此，其它物權也如此。依善意取得制度取得物權的受讓人，如果其尚有未曾支付的價金，原權利人可不可以向受讓人主張權利？如果可以主張權利，原權利人主張的是什么性質的權利？這似乎又是一個問題。

當我們審視善意取得制度時，應當認識不同類型物有著不同的交易形式和交易慣例，并且不同地域的交易環(huán)境也千差萬別。以廣州的房屋買賣為例，房屋交易的合意通常是通過房產中介公司來完成。以一宗發(fā)生在廣州的盜賣房屋遺產案為例，筆者嘗試分析關有各主體間的法律問題和法律關系。三年前，劉某與前妻協議離婚，依協議兒子由前妻撫養(yǎng)，劉某分得市區(qū)房屋一套，劉某離婚后沒有再婚。三年后，劉某因病突然去世。按法定繼承，劉某的房屋遺產由其父親（母親先于其去世）和其兒子繼承。前妻為兒子辦理遺產繼承登記時，從房屋登記機關獲息房屋遺產已被他人盜賣，產權已變更登記在陌生人陳某名下。房屋被盜賣后，盜賣人隱匿未能找到。由此引發(fā)一系列的法律紛爭。通過調查，是他人假冒死者劉某之名盜賣了房屋，先是騙過公證機關辦理了不真實的“委托公證書”，然后通過中介出售房屋。該交易的全過程包括：房產中介獲得房源和有意向買家的信息，通過中介的撮合，買賣雙方簽下合約，辦理公證，申請過戶和變更登記，頒發(fā)新房產證書。參與的各方包括：“買賣”雙方、中介、公證機關和登記機關。涉及的法律關系包括：“買賣”關系、居間關系、公證證明行為和登記機關的行政確認行政行為。在該案中，法定繼承人可提起行政訴訟，要求公證機關和房屋登記機關撤銷公證書和房產證書。而受讓人可主張善意取得。當法定繼承人或者受讓人一方取得房屋產權后，另一方有權向中介公司、公證機關和房屋登記機關提出賠償要求。盜賣者應當承擔刑事責任和民事責任。如果適用善意取得制度解決房屋的歸屬后，中介公司、公證機關和房屋登記機關應當如何承擔法律責任以及如何來分擔這種責任呢？根據現有法律，中介公司承擔民事責任（可主張違約或侵權），公證機關[]和房屋登記機關可能承擔的限于行政賠償責任。行政賠償責任以國家賠償法為依據，它與民事責任相比，賠償條件嚴格，賠償范圍、標準和幅度有限。這起案件法律關系眾多，并且有數種可供選擇的法律程序。依現行有效的法律維護自己權利的過程中，無論是原權利人還是受讓人，可供選擇的法律存在沖突和矛盾，而獲取法律救濟的途徑和方式均面臨許多的困境和障礙。

參考文獻

[1]吳國喆：“善意取得制度的缺陷及其補正”，載《法學研究》第27卷第四期，第1頁注釋，2005年7月版

[2]屈茂輝：“登記的生效時間與公信力”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”

[3]梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第247頁；江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第41-42頁

[4]錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”

[5]轉引自錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。

第6篇：民法典的改動范文

本文以2001年的《婚姻法》修正案及相關的司法解釋為基礎，對我國現行夫妻財產制度進行了深入研究與探討。首先，概述了什么是夫妻財產制，歸納了夫妻財產制的種類，更講述了我國現行夫妻財產制的完善。在對夫妻財產制度作了概括闡述后，分析了《婚姻法》對現行夫妻財產制度的完善。新的《婚姻法》中完善了夫妻婚后所得共同制及約定財產制的規(guī)定，確定了夫妻個人特有財產制，使我國夫妻財產進一步健全。同時，由于《婚姻法》受立法技術、認識因素的影響，仍存在不少問題，諸如沒有通則性規(guī)定，約定財產制規(guī)定不明確，欠缺特殊時期財產的規(guī)定，等等。針對所發(fā)現的以上問題，提出了一些個人的立法建議，以期望更加完善我國現行的夫妻財產制度。

關鍵詞：夫妻財產制共同財產制約定財產制個人特有財產制非常法定財產制

夫妻財產制度是夫妻財產關系中一項極為重要的法律制度，在婚姻家庭法中有著十分重要的地位。夫妻共同生活中，必然牽涉財產關系；而在夫妻財產關系中，又以夫妻財產制度最為顯著。它不僅調整夫妻財產關系的重要法律依據；也是評判男女是否平等的重要標志，因為財產權的平等是男女平等的基礎。再者，由于夫妻雙方作為獨立的市場經濟主體，必然與他人有著各種經濟交往；所以，夫妻財產制度又關乎與第三人的交易安全及其利益保障。基于夫妻財產制度在我們生活中的重要性，2001年的《婚姻法》修正案（下文中或稱之為新《婚姻法》）中，順應社會形勢的發(fā)展與人民生活的變化，對我國夫妻財產制度作了重大改動，使其進一步完善。作為新時代的法律學習者及未來的法律工作者，在即將完成學業(yè)進入社會之際，結合自己所學的法律知識與有限的生活觀察就我國現行的夫妻財產制度發(fā)表一下個人的認知及見解。

一、夫妻財產制度概述

（一）概念與種類

夫妻財產制（matrimonialregime），又稱婚姻財產制，是關于夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務的清償、婚姻解除時財產的清算等方面的法律制度。夫妻財產制度是夫妻間權利義務關系中的一個重要的組成部分，各國的婚姻家庭法中都作有詳細的規(guī)定。同時，各國由于受自身立法傳統(tǒng)、風俗習慣及政治、經濟、文化等許多方面的影響，在對夫妻財產制度的規(guī)定中又各不相同。夫妻財產制隨社會的發(fā)展而不斷變化，就當代的夫妻財產制度而言，有著多種形式。對其從不同角度可作以下分類：

1、從各國關于夫妻財產的立法形式來劃分，有法定財產制與約定財產制兩種類型。

（1）法定財產制，就是指法律明文規(guī)定適用的夫妻財產制的形式。具體說，即指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻財產關系作出約定，或所作約定無效時，依法律規(guī)定而直接適用的夫妻財產制。由于各國政治、經濟、文化及民族傳統(tǒng)習慣不同，各自規(guī)定的直接適用的法定財產制形式也不盡相同。如日本采用分別財產制作法定財產制，德國民法中采用剩余共同制，我國臺灣地區(qū)以聯合財產制為法定財產制等。

（2）約定財產制，是相對于法定財產制而言的。是指法律允許夫妻雙方以協議的方式確定使用的財產制的形式。現今，大多數國家都允許夫妻締結財產契約，如英國、法國、日本、瑞士等國家。許多國家的立法中都規(guī)定了約定財產制具有優(yōu)先于法定財產制適用的效力。

2、按夫妻財產制的內容，可分為統(tǒng)一財產制、聯合財產制、共同財產制、分別財產制與妝怒制。在各國有關夫妻財產制的立法中，它們有的被作為法定財產制直接適用，有的被作為約定財產制供選擇適用。

（1）統(tǒng)一財產制，是建立在夫妻一體主義理論基礎之上的財產制。即指除特有財產外，將妻的原有財產估定價額，轉歸其夫所有，妻保有對估價金額的返還請求權。這種財產制帶有濃厚夫權主義色彩，多為早期資本主義國家民事立法所采用，如1804年《拿破侖法典》將其作為約定財產制之一種予以規(guī)定。現今瑞士民法將其附加規(guī)定在聯合財產制中作為約定財產制之一種。

（2）聯合財產制，又稱管理共同制，指除特有財產外夫妻各保有其財產所有權，但財產聯合一起由夫管理。這種制度從夫妻別體主義出發(fā)，已開始注重婦女權益、講究男女平等。瑞士民法典中稱之為夫妻財產合并制，我國臺灣地區(qū)的民法采用其為法定財產制。

（3）共同財產制，是指婚后除特有財產外，夫妻的全部財產或部分財產依法合并為夫妻共同共有財產，夫妻共同行使權利、承擔義務，婚姻終止時加以分割的財產制度。依共有范圍的不同，又可分為一般共同制、婚后所得共同制、動產及所得共同制、勞動所得共同制、剩余共同制等多種形式。這些形式為世界上不少國家分別采用，如我國采用婚后所得共同制為法定財產制，德國民法中采用剩余共同制為法定財產制、一般共同制列為約定財產制等。

（4）分別財產制，是夫妻獨立財產制。即指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自行使管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。該制度不排斥夫妻一方將其財產以契約形式交另一方管理，也不排斥雙方有共同財產。英美法系的多數國家及大陸法系的少數國家如日本，以此制為法定財產制；也有部分國家將其作為約定財產制供選擇。

（5）妝怒制，是關于怒產的提供、所有、管理、處分、收益及返還等的法律制度。妝怒又稱嫁資，即婦女因結婚而陪嫁到夫家的財產。妝怒制影響深遠，近現代許多資本主義國家，如法國、德國、巴西、意大利等，曾經或仍在法律中規(guī)定妝怒制。

3、按夫妻財產制的適用情況不同，對夫妻法定財產制可作通常法定財產制與非常法定財產制的分類。

（1）通常法定財產制，指在通常情況下，婚姻當事人雙方無約定時依法律的直接規(guī)定而適用的財產制。大多數國家的法定財產制即屬此類，我國的《婚姻法》中就有此類法定財制的規(guī)定，見其第19條第1款規(guī)定。

（2）非常法定財產制，是指在特殊情況下，當出現法定事由時，依據法律的規(guī)定或經夫妻一方的申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設立的共同財產制改設為分別財產制。該制度是對通常法定財產制的必要補充。

（二）我國現行夫妻財產制的類型

以來，我國夫妻財產制的立法經歷了一個發(fā)展變化的過程。1950年的《婚姻法》規(guī)定夫妻財產制是一般共同制；1980年《婚姻法》將婚后所得共同制作為法定財產制，且允許夫妻財產可自由約定，也就是說：我國的夫妻財產制是法定制與約定制的結合。我國現行夫妻財產制即依2001年《婚姻法》修正案作出的規(guī)定，有共同財產制、個人特有財產制和約定財產制；這也是我國婚姻法學界對夫妻財產制的分類。

1、共同財產制，在我國專指法定的婚后所得共同制，即指婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方或雙方所得財產歸夫妻共同共有，法律另有規(guī)定的除外的夫妻財產制度。在這種制度下夫妻關系締結后，雙方或一方所得財產，夫妻雙方享有平等的共有權，構成共同共有的財產所有權關系。該制度內容上淡化了夫妻雙方作為單獨個體的權利，但最能反映夫妻之間的本質關系。所以，據我國目前經濟發(fā)展狀況，男女兩性在社會經濟生活中的分工角度及我國民族特色、傳統(tǒng)觀念；現行婚姻法仍以其作為夫妻財產制的基礎。《婚姻法》修改時期，全國婦聯調查結果有77.1%的人同意上述規(guī)定。

2、個人特有財產制，是指對專屬于夫妻一方單獨所有的財產作出特別規(guī)定的法律制度。它排斥任何形式的夫妻共有，又稱夫妻特有財產制。凡屬于夫妻一方個人所有的財產，一般來說應該由其本人管理、使用和收益；在離婚時仍歸個人所有，不予分割；在財產所有人死亡時即作為個人遺產，按我國繼承法的有關規(guī)定處理。它是我國2001年對《婚姻法》修改時新增設的一項夫妻財產制度。

3、約定財產制，是指夫妻以契約方式，約定婚前財產和婚姻關系存續(xù)期間所得的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務的清償、婚姻解除時財產的分割等事項，并排除法定財產制適用的制度。依照民事法律的基本精神，約定財產制優(yōu)先于法定財產制；只要約定合法，有約定從約定，無約定從法定。約定財產制是現代社會夫妻財產制度發(fā)展的趨勢，體現了對財產所有權的保護力度，強調財產所有者獨立的支配權。我國現行婚姻法擴大了約定財產制的內容，進一步完善加強了約定財產制。

二、我國現行夫妻財產制度新《婚姻法》中得到的完善及其意義

（一）新《婚姻法》進一步完善了我國的夫妻財產制度

隨著市場經濟的飛速發(fā)展和人們物質生活的日益提高，夫妻婚前婚后的財產日益豐富，財產關系也日趨復雜。原有的夫妻財產制度已不足以調適日益變化的夫妻財產關系。順應時代的發(fā)展和客觀的需要，夫妻財產制度作為婚姻家庭法律的重要組成部分需完善。因此，2001年的新《婚姻法》在綜合原婚姻法和最高人民法院相關司法解釋基礎上，同時參考婚姻法修正案反饋的意見及法學理論的研究成果，對其進行了一定程度的完善，使其相關規(guī)定更具體全面且增加了一些新的規(guī)定，形成我國現行的夫妻財產制度。

1、明確了共有財產范圍，完善了夫妻共同財產制。

1980年的《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產，歸夫妻共同所有權，雙方另有約定的除外。”這一規(guī)定表明，我國在夫妻共有財產上實行婚后所得共同制。它反映了當時的社會經濟背景，有簡單化、平均化傾向。隨著我國市場經濟的發(fā)展，財產日益豐富多樣化，該規(guī)定的弊端也顯現。即對共有財產范圍規(guī)定的不明確，使之與個人財產的界限也不明確，進而忽視了夫妻一方的獨立性，無法滿足各自權益要求。而新《婚姻法》第17條明確規(guī)定：“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產歸夫妻共同所有：（一）工資，獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。”該規(guī)定在婚姻家庭立法上有重大進步。它以列舉式和概括性規(guī)定具體了夫妻共有財產的范圍；且明確了夫妻關系存續(xù)期間的知識產權屬于共同財產的條件，即解決了其既得利益的規(guī)屬問題。此項規(guī)定增強了法律的可操作性，完善了婚后所得共同制，使其作為我國法定財產制的主導地位不變。

2、明確界定了夫妻個人特有財產制度，完善了對個人財產的法律保護。

我國1950年《婚姻法》均未設立夫妻個人特有財產制度，但在1980年《婚姻法》第13條規(guī)定中可推定夫妻雙方婚前財產歸其個人所有，且對婚后財產可約定為個人所有。此后，最高人民法院1993年《關于人民法院審理離婚案件問題的若干具體意見》中明確規(guī)定“專屬個人專有的物品，一般歸個人所有”，再次承認夫妻雙方的某些財產為其特有財產。新《婚姻法》將司法實踐的成功經驗上升為法律，正式規(guī)定了夫妻個人特有財產制。該法第18條規(guī)定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費，殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專有的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。”而且，新《婚姻法》的司法解釋明確規(guī)定出：屬夫妻一方的財產不因婚姻延續(xù)而轉化為共同財產。這就有效地防止和減少實際生活中有些人利用婚姻謀取不當利益。可見，新《婚姻法》滿足了個人特殊經濟生活要求，劃定了共同財產與個人財產的界限，有利于及時有效地解決夫妻財產權益糾紛；它對個人財產的法律保護進一步完善了。

3、補充了夫妻約定財產制度。

夫妻約定財產制是在我國1980年《婚姻法》中得到的正式確立，該法第13條第1款規(guī)定：“婚姻關系存續(xù)期間所得財產歸夫妻雙方共有，但另有約定的除外。”夫妻約定財產制的出臺，原是為適應日益復雜的夫妻財產關系，滿足人們對財產制的要求，體現當事人意思自治。最終確保夫妻雙方根據實際情況合理處理財產，維護交易安全及第三人權益。但該法中的規(guī)定過于自由寬泛，使得法律適用不當、立法本意得不到保障。為此，新《婚姻法》趨利避害對約定財產制的有關規(guī)定進行了完善，單列一條進行專門具體規(guī)定，即第19條。在新《婚姻法》中明確規(guī)定：夫妻財產約定的范圍為婚前財產和婚后所得財產；約定的種類為各自所有，共同所有和部分共同、部分特有；約定的效力及于夫妻雙方，不可對抗善意第三人；約定的方式應當采用書面形式；還作了救濟措施規(guī)定，即無約定或約定無效適用法定。這樣一來，夫妻處理財產的自利得到尊重，交易安全和第三人權益也得到了維護，也防止了夫妻間訂立不公平財產協議。

4、完善了離婚時夫妻各方財產權益的保護。

新《婚姻法》的離婚制度中，考慮了我國目前農村的現實情況，作出了特別規(guī)定即第39條第2款：“夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。”在我國，農民大多數以土地為重要生產資料、生活來源；而在農村，離婚后的習俗是女方離家且喪失了土地承包經營權益（大多如此，贅婿例外）。她在娘家沒有土地耕種，前夫家有其地卻種不得。長期以來，此處的婦女權益即為法律真空地帶，無明確規(guī)定也就不受保護。新《婚姻法》此番作出了明文規(guī)定使人們有法可依，使夫妻離婚后各方的土地承包經營權益得到有效保障。新《婚姻法》增設的“救濟措施與法律責任”一章中，更把對夫妻一方財產權益的保護延至了離婚時共同財產分割上；且賦予了各方在離婚后維護各自財產權益的訴訟救濟權利。即第47條規(guī)定：“離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產------”

綜上所述，足見新《婚姻法》對我國現行夫妻財產制度的完善極盡所能，可謂面面俱到。

（二）新《婚姻法》完善了夫妻財產制度的意義

我國現行夫妻財產制度在新《婚姻法》中得到的完善，對我們社會生活意義重大。歸納了以下幾點：

1、新《婚姻法》中對夫妻財產制度的明確具體規(guī)定，有利了法律與實踐的結合，其實務性更強。該法對夫妻共同財產內容的充實，個人特有財產的界定以及約定財產制的明確；都使法官在解決夫妻財產糾紛的法律實務中有法可依，也限定可法官的自由裁量權，減少了法律適用的爭議。

2、新《婚姻法》對夫妻財產關系的全面規(guī)定，健全了法制，更有力地體現了私法的公平正義原則。該法第39條、第47條的規(guī)定中，把對夫妻財產關系的規(guī)范延至婚姻關系解除后各方財產權益的保障。這使私法的公平正義原則在離婚夫妻的財產分割中得到實現，且對依法判決后受損方財產權益的維護給予了訴訟補救，完善了訴訟法制。

3、新《婚姻法》對夫妻財產制度的完善，有力地倡導了個人合法創(chuàng)造財富的風氣，保障了婚姻締結長久。該法對個人特有財產制的規(guī)定就，有效遏制了生活中以婚姻謀取他人財富的不正之風，保證了婚姻締結的純潔，有利于夫妻關系穩(wěn)固長久。該法的司法解釋（一）中對婚前財產轉化為夫妻共同財產的否定，滿足了個人財產權利的獨立要求，也倡導了個人合法創(chuàng)造財富的風氣。

4、新《婚姻法》完善了夫妻財產制度，較好地促進了市場經濟穩(wěn)定發(fā)展。因為，該法完善的夫妻財產制度融入了民主意識，充分尊重了個體的獨立權利，使意思自治得到較好體現；同時，這也保證了社會交易安全，維護了第三者合法權益。這都是在該法的第19條約定財產制的規(guī)定中得到證實的。

三、我國現行夫妻財產制度立法不足之我見

我國新《婚姻法》對夫妻財產制度的完善，使得新形勢下的夫妻財產關系有了較合理的規(guī)范，順應了社會發(fā)展的要求。但任何法制的建立、健全都有其局限性，并非十全十美、包羅萬象，更不可能一勞永逸、一蹴而就。同理，我國現行夫妻財產制度尚無法解決一切有關夫妻財產的社會問題，即無法完全滿足現實生活的需要。它還沒有形成一個較完善的法制體系，某些規(guī)定不夠全面嚴謹。現在看來，現行夫妻財產制度立法具體存在以下幾個方面不足：

（一）通則性規(guī)定缺乏

夫妻財產關系涉及夫妻雙方的財產利益及第三人的權益和交易安全，應該有一個通則性規(guī)定。夫妻財產關系的通則性一般規(guī)定，體現了夫妻財產制的立法宗旨，是夫妻處理財產關系的基本準則，是夫妻財產制不可缺少的內容。陳葦認為，它應該涵蓋夫妻對家庭生活費用的負擔、夫妻間財產的知情權、夫妻間造成財產侵權的救濟及日常生活債務的承擔等方面的原則性規(guī)定。而我國新《婚姻法》在完善夫妻財產制度時，卻沒有對夫妻財產關系作出通則性規(guī)定。這不能不說是我國現行夫妻財產制度的一個立法缺陷、不足之處。

（二）法定財產制不完善

新《婚姻法》可看出，我國現行夫妻財產制實行法定與約定相結合的雙軌制。而由第17條和第18條又可知，我國的法定財產制包括婚后所得共同制（這是主流，處主導地位）與個人特有財產制。雖然，此次《婚姻法》修改中增設了個人特有財產制，明確了夫妻共有財產的范圍，對法定財產制有了較好完善；但仍有不足之處。

1、未對夫妻婚前財產在婚姻關系存續(xù)期間所產生的孳息、增植的歸屬問題作出明確規(guī)定。我之所以認為這是我國現行夫妻財產制度的立發(fā)不足；是因為婚前財產的此種孳息與增值，它們既是婚前財產的添附又是夫妻的婚后所得，對其性質認定及歸屬問題爭議較大，不利于夫妻和睦、交易安全。特別是像股權、股票之類的婚前財產的增值的歸屬，它們的產生需夫妻的經營，若得到對方管理，其歸屬認定更必要，否則，易有財產糾紛、爭議。有的認為，原有財產（即婚前財產）的孳息為共同財產，特有財產的孳息仍為特有財產。而依新《婚姻法》第18條規(guī)定，夫妻一方婚前財產為個人特有財產。上述主張即為婚前財產孳息為個人特有財產。還有的認為，在婚姻家庭法領域，由于夫妻共同財產制的限制，婚前財產在婚后所生的孳息雖仍由原物所有人收取，但這些孳息的所有權歸屬于夫妻雙方而不僅僅歸屬于原物所有人個人。也就是婚前財產的孳息認定為共同財產。這些不同的理論觀點，在實踐中是存在的。特別是在夫妻離婚時的財產分割中，法官判決依據不足就易導致當事人對判決的不服，判決難以執(zhí)行且有不公平現象產生的機會。所以，此處法律漏洞應予彌補，作出明確規(guī)定，讓人們有法可依。

2、婚姻關系存續(xù)期間形成的知識產權的財產期待利益歸屬問題，在新《婚姻法》中未予明確規(guī)定。這對夫妻離婚時分割財產意義重大，若存有爭議卻無法規(guī)可依就又形成法律空白。在新《婚姻法》中第17條把知識產權的既得利益歸為夫妻共同所有。眾所周知，知識產權的財產權與取得實際經濟利益有時并不同步，其財產期待利益到底有多大在離婚時處于不確定狀態(tài)。而一般情況下，婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方知識產權的取得離不開另一方的支持，進行研究的投入往往包括大量夫妻共同財產。依現行司法解釋的規(guī)定“夫妻一方婚后所得尚未取得經濟利益的知識產權，離婚時歸一方所有，在分割夫妻共同財產時，可根據具體情況，對夫妻他方予以適當的照顧”。這就是說，該知識產權的財產利益期待權歸夫妻一方所有。該規(guī)定與婚姻法的精神相抵觸，《婚姻法》規(guī)定在婚姻關系存續(xù)期間所得財產為夫妻共同財產，它以財產所有權的取得為依據，而不以實際取得為依據。那么，夫妻一方婚內所形成的未取得財產利益的知識產權，也就不僅是一方的財產。同時，該司法解釋也明顯違背公平原則，不利于保護弱者或犧牲較大一方。

3、新《婚姻法》第17條第2款規(guī)定“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”，這對夫妻關于共同財產管理權的規(guī)定步甚明確。雖然，司法解釋對此作了補充規(guī)定，對“平等的處理權”作出了解釋。但它仍未明確“處理權”的內容，亦未設立夫妻財產管理制度。夫妻對共同財產的“處理權”沒有具體法律制度加以規(guī)范，夫妻對財產的處理就具有很大隨意性，不利于保護另一方的財產權及第三者的利益和交易安全。

4、對法定財產制的規(guī)定不夠嚴密。新《婚姻法》第19條規(guī)定有“沒有約定或約定不明確的適用第十七條或第十八條的規(guī)定”，而第17條和第18條分別規(guī)定的是共同財產與個人特有財產，兩者并不兼容。更嚴重的是，第17條第1款第5項規(guī)定“其他應當歸一方所有的財產”，第18條第5款規(guī)定“其他應當歸一方所有的財產”，兩款都為口袋型條款，都可作擴張性解釋；且二者作為概括性規(guī)定相互沖突，從而導致法官對列舉之外的新型財產如何處理沒有一個確定性的指向。這樣就易引起適用法律的混亂，在司法實踐中給了法官過大的自由裁量權。由于認識的不統(tǒng)一就造成裁判的不一致，影響法律的權威和統(tǒng)一。

（三）約定財產制有關規(guī)定不明確

新《婚姻法》對約定財產制的內容作了較大的補充和完善，符合我國當前的經濟生活。但約定財產制的立法表述在實踐中還存有欠缺，許多方面還不全面、不明確，沒有形成系統(tǒng)的體制。

1、對約定財產制的約定時間，新《婚姻法》未作出明確規(guī)定。關于約定時間，世界各國基本上有兩種立法例：一種是只允許在婚前訂立；另一種是既允許在婚前訂立，也允許在婚后訂立或變更。如《瑞士民法典》第182條規(guī)定“婚姻契約可在婚前或婚后締結”；法國民法規(guī)定“夫妻間的的七月應在結婚前訂立”，婚后對財產契約的變更只有在經判決確認后有效力。而《日本民法典》則不允許婚后約定，該法第75條規(guī)定在婚姻申報后，不得變更。但我國新《婚姻法》對此未作任何規(guī)定，在法律沒有規(guī)定的情況下，雖然我們可以推定夫妻雙方“可以于婚前約定，也可以在婚后約定”，但卻失去了法律應有的嚴謹性。。

2、新《婚姻法》對約定成立的條件未作出規(guī)定。新《婚姻法》規(guī)定了約定的幾種情形卻未規(guī)定成立條件，不得不說這是起立法的不完善。任何合同、契約都應有其成立的要求，不然難以適用法律保護。我國《合同法》就對合同成立的形式要件及實質要件作有規(guī)定，某種具體合同又有不同成立條件要求的規(guī)定。夫妻財產約定也可說是一項契約，自然應有其成立的條件對起生效予以規(guī)范。就其成立條件來說，首先要考慮的是約定主體。約定財產制中的財產約定只能是夫妻雙方就其財產所訂的協議，這是特定主體之間的財產契約關系，其人身性極強；所以，必須由婚姻當事人親自訂立，且具有締約能力。其次，就是約定的原則，即約定應遵循自愿、誠信、公平合理原則。婚姻當事人應在平等自愿的前提下作出財產約定，且意思表示真實的，對約定不可附以不合理的條件，如以不結婚或離婚相要挾訂立財產協議自始無效。任何一方不得以欺騙、脅迫手段將個人意志加于另一方；明顯對一方不利的顯失公平的約定無效；因一方重大誤解而作出的約定也無效。這才有利于維護夫妻合法財產權益。第三，約定應合法，不違背社會公共道德；所作約定不損害國家、集體和第三人合法利益。

3、對約定的對外效力規(guī)定不嚴謹，約定的確認程序缺乏。新《婚姻法》未作出約定的確認程序規(guī)定，也就使約定缺乏公信力。約定雖為夫妻之間對財產作出的協議，但它關系第三人的利益與交易安全。夫妻之間的財產約定為二人合意，若無公示確認即可作任意解釋；第三人不知情，其權益難以保障。還有，就是新《婚姻法》雖規(guī)定約定應采用書面形式，以及約定不對抗善意第三人；但是，一紙書面約定很容易被毀的，第三人善意與否也難知，夫妻一方的舉證責任難度大。這就給夫妻一方與第三人合伙侵害夫妻另一方權益提供了法律空隙，不利于保護夫妻一方的合法財產利益。所以，新《婚姻法》的約定財產制立法不完善。應對約定的確認程序予以規(guī)定，這也明確了約定的對外效力。夫妻約定應予以公示，這才能對抗第三人，也遏制了夫妻以財產約定逃避債務。目前，我國在夫妻財產約定的公示程序問題上，主要有登記、公證和律師見證三種主張。

4、財產約定既為契約，就應有變更、撤銷等一系列相關程序。而我國新《婚姻法》對約定財產制的規(guī)定中，并沒有明確規(guī)定當事人不能變更或撤銷財產約定，也就意味著法律不禁止。但從維護財產約定的嚴肅性出發(fā)，應對當事人的此項權利作出必要的限制，不可如此放任。沒有義務何來權利，世上沒有絕對的自由。新《婚姻法》此處不足，即為沒明確規(guī)定財產約定可變更或撤銷；更沒對當事人變更或撤銷約定時加以限制規(guī)定，如原則、程序等內容的規(guī)定。

（四）相關規(guī)定對債權人保護不利

從夫妻財產制的定義中，我們知道夫妻財產制度也包括有關夫妻債務清償問題的規(guī)定。那么，新《婚姻法》中就應對債權人合法利益作出保護措施。可是，縱觀新《婚姻法》只在其第19條第3款、第41條中對夫妻債務有所規(guī)定，而這兩個條款對債權人的保護是不利的，出現了立法的不足。

1、新《婚姻法》對夫妻個人債務的承擔沒有明確規(guī)定。婚姻關系存續(xù)期間的夫妻個人債務如何清償，法律沒有明確規(guī)定。在第19條第3款中僅規(guī)定了夫妻約定財產各自所有時，各自所負債務，他人知道約定的，各自清償。如果說婚姻關系存續(xù)期間的夫妻個人債務由個人償還，對債權人而言利益難于得到保護。因為婚姻法雖然規(guī)定了約定財產制、個人特有財產制，但婚后所得共同財產制仍占大多數，夫妻個人財產仍然有限，而夫妻共同財產只有在離婚或一方死亡時才能分割，變成個人財產。這樣，在夫妻一方的個人財產無法償還個人債務時，雖然另有夫妻共同財產，但只要夫妻關系存續(xù)下去，債權人就無法要求以夫妻共同財產來清償夫妻個人債務，這顯然不合情理。然而，要在夫妻關系存續(xù)期間以夫妻共同財產來清償夫妻個人債務，卻又沒有明確的法律依據，也許從第19條第3款中可推定出該依據，但畢竟沒有具體規(guī)定，從而成為法律對債權人保護的不足。

2、新《婚姻法》未明確規(guī)定夫妻對共同債務的清償責任。雖然，新《婚姻法》第41條中規(guī)定“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還”，但卻并未明確夫妻的清償責任如何，況且它只針對夫妻解除婚姻關系時；并未提及夫妻婚姻關系存續(xù)期間共同債務的清償作何處理，特別是夫妻共同財產不足清償共同債務時，應如何解決。這樣一來，債權人的利益難以實現，特別是夫妻婚姻關系一直存續(xù)下來，而夫妻共同財產不足時。還有，若夫妻惡意串通財產約定或假離婚規(guī)避共同債務時，對債權人的更難以保障。

3、新《婚姻法》對夫妻雙方離婚時的債務分擔協議，以及法院對夫妻共同債務承擔作出判決的效力能否及于債權人未作規(guī)定；也就對債權人的利益實現存在隱患。在離婚案件的審理中，訴訟當事人為夫妻雙方，其中任何一方均可在訴訟中行使自己的訴訟權利以維護自己各項權益，當然包括財產利益。而作為夫妻共同債務的債權人，雖可提起民事訴訟成為債務糾紛的當事人，卻不能成為離婚案件的訴訟當事人，也不能成為其訴訟參與人，因此無法在離婚案件中更好地維護自己的合法權益。況且，在離婚訴訟中由于許多原因，夫妻共同債務常處于難以確定狀態(tài)。一方面，夫妻雙方在離婚訴訟中是相對立的當事人，對夫妻共同債務的有無、多少存有爭議；另一方面，夫妻作為共同債務人，雙方存在共同利益，與債權人是利益對立的餓雙方。在與債權人存有爭議的情形下，如允許夫妻對共同債務進行協議或法院進行判決，勢必涉及債權人的實體利益，而債權人卻無法行使抗辯權。其結果是承擔債務一方無力償還或死亡時，就會出現原夫妻另一方據這種不完整的法律規(guī)定，以債務的承擔已由原夫妻協議或法院作出的判決為免責事由，主張只協議或判決書規(guī)定承擔部分夫妻共同債務或根本不承擔債務；從而使債權人繁榮債權落空或難以實現，損害債權人利益。造成上述情形，既是對協議或判決效力的不明確的原因，也可說是夫妻對共同債務的清償責任不明確的后果。

（五）特殊時期財產的規(guī)定欠缺

在此所說的特殊時期財產，其實是指夫妻分居期間所得的財產。依新《婚姻法》規(guī)定，我國實行婚后所得共同制。婚姻關系存續(xù)期間始于結婚，終于配偶死亡或離婚。夫妻分居期間，仍為婚姻關系存續(xù)期間；對其財產性質的認定，依司法解釋規(guī)定，夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財產，應認定為夫妻共同財產。說明夫妻分居期間的財產仍為夫妻共同財產，我國法律對夫妻分居期間的財產性質未作特別調整。新《婚姻法》沒有改變這一規(guī)定，它忽略了這類財產的特殊性質。夫妻分居解除了夫妻同居的義務，夫妻間的經濟聯系也減少；若仍把夫妻收入認定為夫妻共同財產已不合理。且新《婚姻法》把分居作為婚姻關系解除的法定事由，只要滿一定期限。那么，我們就應對夫妻分居期間的財產作出相應的規(guī)定；相應的也應對此期間的債務承擔問題作出規(guī)定。如此以來，可謂是對法定財產制的例外規(guī)定，也就是我國《婚姻法》中須設立非常法定財產制。

四、完善我國現行夫妻財產制度的個人見解

就上述所發(fā)現的我國現行夫妻財產制度存在的問題，作出以下相應的解決問題的立法建議。

（一）增加夫妻財產方面的通則性規(guī)定

法律應規(guī)定夫妻有維持家庭的責任，夫妻雙方有以共同財產或個人財產負擔家庭生活費用的義務；還應規(guī)定夫妻間有財產及債務知情權，特別是對夫妻共同財產的管理情況，雙方應相互告知；還要規(guī)定夫妻應正確行使管理夫妻共同財產的權利，一方惡意或重大過失造成夫妻共同財產或他方個人財產損失的，要承擔賠償義務。最后，應規(guī)定夫妻就以上規(guī)定發(fā)生糾紛的，雙方有申請調解或訴訟的權利。

（二）增加夫妻共同財產與個人財產的認定和管理的規(guī)定

1、對夫妻婚前財產所生孳息、增值的歸屬問題，我們知道目前學者有許多主張。有位學者主張，由于我國的婚前財產是包括在個人特有財產中，而沒有列為單獨的一個種類；因此，對孳息的歸屬不應按婚前財產與特有財產來區(qū)分，而應按孳息的性質來區(qū)別對待。同意此種觀點，對屬消費性的天然孳息，如果實、糧食等應以屬共同財產為益；不需投入時間精力的法定孳息，如利息等應為個人財產；而對雙方都投入了時間精力后所取得的孳息，則屬共同財產。換言之，就是無論天然或法定孳息，應以雙方是否投入了時間與精力來區(qū)分；投入了的屬于共同財產，沒有投入的仍屬個人財產。簡而言之，法律應明確規(guī)定：夫妻一方婚前財產所生孳息、增值，若另一方付出了時間精力的，視為共同財產；另一方未付出的，則為個人特有財產。

2、在婚姻關系存續(xù)期間所形成的作品，離婚時其知識產權經濟收益尚未實現的，法律應明確規(guī)定知識產權的期待利益為夫妻共同財產。同時，由于該財產權與實際收益具有不同步性，法律還應作出可操作性規(guī)定：夫妻離婚時，對該期待利益要進行評估，由夫妻一方對另一方作出補償；難以評估的，則留待知識產權經濟利益實現后原夫妻再行分割。

3、法律應對夫妻共同財產和個人財產的管理作出明確規(guī)定。新《婚姻法》應增加以下規(guī)定：夫妻對共同財產有平等的處理權，包括使用、收益和處分；夫妻一方在處分共同財產時應征得另一方同意，夫妻雙方應協商一致；對夫妻個人特有財產，另一方有善意維護的義務，且雙方間可委托管理并適用民法通則有關委托的規(guī)定。

4、對夫妻法定財產制的規(guī)定加以完善。即取消新《婚姻法》第18條第5項的規(guī)定，把第19條第1款改為“-----沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條規(guī)定”。也就是，改第17條中第1款第5項的規(guī)定以限制夫妻共同財產范圍：婚姻關系存續(xù)期間夫妻所得的其它財產，未作約定或約定不明或主張個人財產的一方無證據證明的，推定為夫妻共同財產。這樣一來，即避免了適用法律的混亂。

（三）進一步健全夫妻約定財產制

1、新《婚姻法》應明確規(guī)定夫妻間的財產約定可以在婚前約定，也可以在婚后約定；而且，婚前約定的，婚姻成立時生效；婚后約定的，協議達成時即生效。這樣一來，就體現了法律的嚴謹，對夫妻約定財產制在約定時間方面作了完善。

2、健全夫妻約定財產制應規(guī)定約定成立的條件。即規(guī)定：夫妻的財產約定必須由本人簽訂，并且夫妻雙方具有完全民事行為能力；約定內容不得違反法規(guī)和社會公俗，不得惡意逃避夫妻個人債務或共同債務；約定的簽訂雙方應遵循自愿、誠信、公平合理原則；約定若違背以上任一項，應視為自始無效。

3、增強約定的效力，應對約定予以確認。法律中應規(guī)定：夫妻婚前財產約定應當向婚姻登記機關提交財產清單和協議，進行登記備案；婚姻關系存續(xù)期間的財產約定，應當到公證機關公證；夫妻以上的財產協議和清單可以公開，第三人可履行一定手續(xù)后查看。這樣一來，夫妻的財產約定就取得了對外效力，可對抗第三人了。當然，夫妻一方與他人交易時，應誠信告知他人夫妻間的財產約定；未盡告知義務而給他人或夫妻另一方造成損害的，要進行賠償及補償。

4、既有約定的訂立，就要完善其變更、撤銷程序。法律中應明確規(guī)定：夫妻可對財產約定進行變更或撤銷；夫妻變更或撤銷財產約定，必須以書面形式進行；變更或撤銷婚前所訂財產約定的，還要到婚姻登記機關進行登記備案；變更或撤銷婚后所訂財產約定的，須到原公證機關進行再次公證；違反上述規(guī)定對財產約定進行變更或撤銷的，視為沒有變更或撤銷。如此以來，我國現行的夫妻約定財產制可說體系完整了。

（四）加強對債權人的保護力度

1、法律應明確規(guī)定夫妻個人債務由夫妻個人償還；婚姻關系存續(xù)期間須償還的個人債務，夫妻個人財產不足清償時，夫妻須協商以共同財產償還，而后另一方有權追償。這就保障了債權人合法權益的實現。

2、新《婚姻法》中應明確提出夫妻對共同債務的清償責任負有連帶責任；夫妻共同財產不足清償共同債務時，應以夫妻一方個人特有財產先予償還，而后由其向另一方追償；上述規(guī)定適用夫妻婚姻關系存續(xù)時及解除夫妻關系時。

3、夫妻離婚時的債務分擔協議及法院對夫妻承擔債務所作的判決僅對夫妻雙方有效，效力不及于第三人（債權人）。也就是說，法律應規(guī)定夫妻離婚后債權人仍可向原夫妻任何一方主張完全債權，其任一方都有清償義務；但他可在清償后以分擔協議或法院判決及清償證明向另一方主張債權，進行追償。這也是實現夫妻債務連帶清償的一項有力措施，是其效力的伸展。

（五）增設非常法定財產制

就夫妻分居期間的財產及債務問題作出的考量。分居期間本也是夫妻關系的存續(xù)期間，期間財產、債務問題無明確規(guī)定理應有法定財產制規(guī)范。但由前所述，鑒于其特殊性，我主張增設非常法定財產制對這一特殊時期的財產、債務問題加以規(guī)范。其內容有夫妻分居其間所得的財產歸夫妻各方所有，而其間夫妻各方所負債務為個人債務，由各自承擔，法律或當事人另有約定的除外。

以上全文，就是對我國現行夫妻財產制度的認知及見解。其中，不乏有對眾多學者理論的參悟。學藝未精，理論修養(yǎng)有待提升；所作的立法建議也就不怎么具體，僅作出粗略的概述予以探討。

參考文獻資料：

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7、《民商法論叢》（第22卷），梁慧星主編，金橋文化出版（香港）有限公司2002年3月版。

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9、《親屬法論》，史尚寬著，中國政法大學出版社2000年版。

10、《東南學術》2001年第2期

第7篇：民法典的改動范文

關鍵詞: 取水許可/水權/水權交易

前 言

隨著社會文明程度的提高和人類對美好環(huán)境的追求，水資源的生態(tài)價值愈發(fā)受到重視，而水資源的日益枯竭和經濟社會發(fā)展的巨大需求，也致使水資源的經濟價值被放大到前所未有的程度。為了更好地利用和保護水資源，使其既能滿足生態(tài)環(huán)境用水的需要，又能滿足經濟社會發(fā)展的需求，實現水資源與整個社會的良性互動和發(fā)展，必須尋求一種有效的資源配置模式來合理配置和使用水資源，使其滿足上述多方面的需求。因水資源國家所有的性質及其承載的越來越多的公益性質，人們首先想到的是利用國家“有形的手”來進行水資源的配置并且排斥市場介入或者說僅容許有限的市場參與。但是這種單純依靠行政手段具有極大的外部性，導致資源配置的效率低下，事實也證明，這種方式并不能很好地保護水資源，反而由于“尋租”的存在，會加劇水資源的非理性使用甚至破壞。于是，人們想到了使外部性最大程度內部化的方式——市場模式。但是這種模式運作的前提是，存在于水資源上的權利得以清晰界定，以滿足市場主體交易的需求，同時，存在于水資源上的公益性決定了必須構建相應機制以滿足水資源的民生保障需求，于是，“具有公權性質的私權”的水權便應運而生。在水權產生以前，取水許可制度一直發(fā)揮著水資源配置的重要功能，那么，在水權產生的背景下，與此有緊密關系的取水許可該如何定位，其性質為何，與水權究竟為何關系，則是值得我們去探討的問題。本文寫作的目的亦在辨清取水許可的性質，厘清其與水權的關系。

一、 取水許可的性質分析

（一） 取水許可的概念及立法體現

取水許可是指在法律一般禁止的情況下，水行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證的形式，依法賦予特定相對人利用水工程或者機械提水設施直接從江河湖泊或地下取水的權利的行為。[2]

取水許可制度早在1988年1月21日頒布的《中華人民共和國水法》（《以下簡稱舊水法）中就有相關規(guī)定。該法第三十二條規(guī)定，國家對直接從地下或者江河、湖泊取水的，實行取水許可制度。為家庭生活、畜禽飲用取水和其他少量取水的，不需要申請取水許可。實行取水許可制度的步驟、范圍和辦法，由國務院規(guī)定。這是我國首次從法律層面上確立取水許可制度。2002年8月29日新修訂的《中華人民共和國水法》（以下簡稱新水法）對舊水法進行了較大幅度的改動，但是對取水許可制度卻予以了重申。該法第四十八條規(guī)定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務院規(guī)定。

（二）取水許可是一種行政管理方式

取水許可性質為何？是一種權利還是一種行政管理方式？對這個問題的不同回答決定著其與水權的不同關系。本文認為，取水許可是一種行政管理方式而不是一種權利或者說水權，理由如下：

首先，其若為權利，那么，權利的主體是誰？水行政主體抑或水行政相對人。如若是水行政主體，權利的自由處分性意味著可以根據自己的主觀意愿進行許可或不進行許可，對行政相對人的保護極為不利，這顯然不符合現代法治精神；如若是水行政相對人則更不成立，行政相對人若需用水首先要向行政主體申請，其是否能夠取水取決于水行政主體的決定，而不是以自己的意志為轉移，不符合權利的本質。雖然行政相對人有是否申請取水的自由決定權，但由此認為取水許可即為一種權利難免牽強。

其次，從規(guī)定取水許可證的法律法規(guī)來看，無論是新舊水法還是國務院頒布的實施辦法和條例，其無一例外都是公法性質的行政法。而從具體的規(guī)定來看，水法中關于取水許可的規(guī)定實際上是設定了新的行政許可，屬于《中華人民共和國行政許可法》規(guī)范的范疇[3]。

再次，雖然取水許可證對擁有者來說，確實體現著一種利益，即可以持證取水的利益，而且這種利益因為是經過許可而享有，所以受到法律強制力的保護，按照學界通說，權利即為“享受特定利益的法律之力”[4]，取水許可似乎確為一種權利，實則不然，這里其實是混淆了取水許可和因取水許可而獲得的一種權利，這種權利實際上就是水權[5]，也就是說，取水許可是一種權利論者把取水許可和水權混為一談。因獲得取水許可證而取得一種新的權利并不會改變取水可本身作為行政管理方式的性質。

二、 取水許可與水權關系辨析

（一） 何為水權？

欲厘清取水許可證與水權的關系，首先必須弄清楚水權的概念為何，因為目前在學界，水權的概念尚未能形成一個統(tǒng)一的觀點。歸納起來，有以下幾種：

1． 水權謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權。[6]

這一觀點即學界的“一權說”，也是我國臺灣地區(qū)的通說。其將水資源和產品水的所有權排除在水權概念的外延之外，認為水權是一種來源于水資源所有權但又獨立于水資源所有權的用益物權。代表學者是裴麗萍教授和崔建遠教授。裴麗萍教授在其《水權制度初論》中指出“水權是水資源的非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權。”[7]崔建遠教授在其《水權與民法理論及物權法的制定》中寫道“水權，是權利人依法對地表水與地下水使用、受益的權利。”

2．水權是指水資源的所有權和使用權。

此謂學界的“二權說”。持此種觀點的學者有些是秉持大陸法系傳統(tǒng)民法的觀點，認為“水地合一”，所以，水權如同土地權一樣包括所有權和用益物權，如“從大陸法系傳統(tǒng)民法觀點看，土地所有權人就是土地上水資源的所有權人。與土地權利相對應，大陸法系傳統(tǒng)民法中的水權應包括水資源所有權和用益物權兩部分。”

[8]還有學者是從產權的角度來論證水權是包括所有權和使用權的。產權即“那些能夠構成最完整的法律權利以支配和處分財產或權利（claim）的所有元素的集合。”[9]顯然，要構成最完整的支配和處分水資源的法律權利，水權的概念當然既要包括使用收益權利，也要包括所有權，如“水權即水資源的產權，包括水的所有權及其使用權等。”[10]

3．水權是一整套關于水資源的權利體系或者有關水資源的權利總和或權利束，它包括水資源所有權以及由水資源所有權派生出來的其他權利，如水資源的使用權、分配權、經營權、管理權、收益權、水環(huán)境權等。[11]

此謂學界通說“多權說”，然而，此一觀點僅為“多權說”的一種。“多權說”的觀點比較龐雜。如蔡守秋教授在其《論水權轉讓的范圍和條件》中指出“一般而言，水權是指由水資源所有權、水資源使用權（用益權）、水環(huán)境權、社會公益性水資源使用權、水資源行政管理權、水資源經營權、水產品所有權等不同種類的權利組成的水權體系，其中水資源產權則是一個混合性的權利束。”王蓉副教授認為“水權應包括水資源所有權以及在法律約束下形成的由水資源國家所有權派生出來的不同主體所具有的使用權和收益權。水權主體既包括傳統(tǒng)意義上的財產權主體，也包括生態(tài)意義上的社會權主體。”[12]馮尚友指出“水權是水資源所有權、水資源使用權和水資源經營權等一組權利的總稱。”[13] 張郁博士則將水權定義為水資源的所有權和水資源利用和管理過程中有關水的產權，包括水資源所有權、使用權、經營權及與水有關的其他權益。[14]

筆者以為，無論一權說，二權說，還是多權說，皆有其合理之處。一權說最直接地反映了水權概念設計的目的，且水權制度的核心——水權交易制度[15]中交易的水權主要是指水的用益物權的交易，曹明德教授就曾鮮明地指出“一般情況下，我們是在兩種意義上使用水權這一概念的：一是指水資源的所有權，二是僅指水資源的用益權，它是從水資源所有權若干權能中分離出來而形成的一種新型的準用益物權，系一種他物權……因此，水權有兩個不同層次的概念，當我們討論“水權流轉機制”、“水權交易”、“水市場”等術語時，顯然是指后者。”[16]二權說或從產權制度入手，或將其同土地制度相聯系，將水資源的所有權納入到水權概念體系之中，以維持水權概念邏輯的完整性，使其免于成為“無源之水，無本之木”[17]多權說將水權界定為一組權利束，一組以水資源（也有學者認為包括產品水）為客體的權利集合。盡管在不同學者眼中，這個權利束的內容各有不同，但基本都包括水資源所有權、水資源使用權和水資源經營權。這種以客體來界定權利的方式使水權內容更加全面具體，外延上更具周延性。當然，三種學說亦各有其局限所在：二權說中“產權說”將英美法系的產權概念引入進來雖然具有一定的合理性，但是沒有考慮到水權概念乃至水權制度存在的目的，二權說中“與土地結合說”早已不符合“水資源權屬由與土地相結合的私有制轉變?yōu)榕c土地分離的獨立的公有制（即國家所有制）”[18]的發(fā)展趨勢；多權說雖然邏輯上似乎更具周延性，但其試圖將所有與水相關的權利都收羅于水權的麾下，使得水權概念紛繁復雜，難免使人迷失其中，卻看不到水權制度設計的初衷；一權說雖然易被指“脫離水資源的所有權談水權”使其成為“無源之水、無本之木”，但是筆者以為不然，不能因為水權概念不含所有權就認為其是無源之水、無本之木啊，倘如此，所有的用益物權豈不都成了“無源之水、無本之木”？況且，水權制度并非是要和水資源（水產品）的所有權決裂而單獨存在，相反，它們是相互聯系而存在的，共同構成完整的產權制度。而這一界定恪守了水權概念產生的初衷，也把握住了水權制度的核心，是相對最為科學的定義。

（二）取水許可為水權的主要取得方式之一

前文已述，取水許可為一種行政管理方式，水權是一種依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權。前者為公共權力性質，后者為“具有公權性的私權”，其本質仍為私權。那么，二者關系如何呢？有學者將二者割裂，只談區(qū)別，認為“二者管理機制不同”“前者以行政管理協調手段為主”“后者以用水者之間的平等協商為主”，[19]對二者之間存在的緊密聯系卻視而不見。也有學者如崔建遠教授認為“取水許可制度系水權誕生的搖籃”[20]。筆者十分同意崔建遠教授的觀點，認為取水許可是水權的主要取得方式之一，理由如下：

首先，在水權概念尚未被學界認知時，取水許可制度發(fā)揮著重要的水資源配置功能，其與水權保持著天然的聯系。第一，從水資源的所有者層面來看，取水許可是水資源所有權權能的具體體現，是水資源所有者行使所有權的具體方式。在我國，水資源歸國家所有，即國家為水資源所有權主體，國家享有水資源的占有、使用、受益和處分權能，我們知道，“從根本上說，國家的水資源所有權是為社會或者公眾的利益而設置的，它的目的往往不在于使國家獲得對于水資源的實際使用價值；況且，在客觀上，國家的水資源所有權也只能授權他人行使。”[21]所以，國家通過行政許可將水資源授權給具體的用水人使用、受益乃至處分，實現社會的整體利益以及公共利益的增進，實際上是實現了水資源國家所有制創(chuàng)設的目的，是國家行使水資源所有權的具體體現。第二，從水行政機關層面來看，它是水行政機關“分配、調度水資源，頒發(fā)或吊銷取水許可證，監(jiān)管用水狀況的法律依據”[22]。取水許可為一種行政許可，行政許可的設定和實施必須以相應的法律授權為前提。舊水法第三十二條關于取水許可的規(guī)定正是發(fā)揮著這樣的一種授權作用。第三，從具體的用水人層面來看，取水許可是取得用水資格的法律制度。當時的用水資格從其本質來看，是用水人基于取水許可而使用水并獲得利益的現象，已經具有水權之實，實際上就是水權。只不過，當時水權概念尚不為人知曉。可見，取水許可從起誕生之日起，就與水權保持著天然的聯系，是水權的重要取得方式，只不過在水權概念尚未被人認知時，二者關系也沒有被發(fā)現而已。

其次，在水權概念被認知的背景下，二者聯系更加緊密，取水許可成為水權的主要取得方式之一。依照我們上文對水權的界定和法律規(guī)定，目前水權的取得方式有兩種：一種是依法律規(guī)定直接取得，勿需申請。這種方式即為新水法第四十八條以及新條例第四條規(guī)定的例外情形，即農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘或水庫中的水、家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水、為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須進行臨時應急取（排）水、為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應急取水、為農業(yè)抗旱和維護生態(tài)與環(huán)境必須臨時應急取水等不需要申請取水許可證，就可以直接從地面或地下取水，獲得水權。但是這種法定取水權受到嚴格限制，僅限于上述特殊目的，且數量一般較小或取水時間較短。另一種則是依申請取得。這種方式為主要的取水方式，取水目的、取水時間、取水數量等限制相對寬松許多，當然，水資源本身所承載的生態(tài)價值和其他公益價值要求水資源的許可使用必然伴隨著一系列限制，以達到水資源經濟價值和生態(tài)價值目標的雙重實現。但是，總體來講，依申請取得也即依據取水許可取得，是目前水權的主要取得方式。

再次，即使在未來的理想模式下，取水許可仍為水權的主要取得方式。這里的理想模式是指，在時效取得制度在我國民法典中得以確立以后，水權將存在三種取得方式：除開依法直接取水和依申請取水外，還將存在依取得實效獲得水權，即“當用水人公然地、平和地、持續(xù)地用水達到法定期間時，可以自動地取得水權。”[23]然而，即使在這種理想模式下，依法律直接規(guī)定取得水權和依取得實效獲得水權仍然“只占較小的比重，大量的水權都要基于取水許可產生，可以說，取水許可制度系水權誕生的搖籃。”因此，認為取水許可制度主要是行政法律制度，而水權為平等主體之間的權利，進而否認兩者聯系的觀點是不正確的，這只看到了事物的一面，而另一面則是，水權是“公權性質”的私權，受公法限制尤其是行政法限制十分明顯，所以，“取水許可制度與水權之間的密切聯系具有先天的性質。”[24]

注釋:

[1] 姜雙林、王寶臻: 《對水權性質和特征的幾點思考》， 水資源可持續(xù)利用與水生態(tài)環(huán)境保護的法律問題研究——2008年全國環(huán)境資源法學研討會（2008.10.16~19·南京）論文集， p147.

[2] 汪斌: 《取水許可之法律分析》， 中國環(huán)境法網， 訪問地址: riel.whu.edu.cn/ article.asp?id=24989.

[3] 《中華人民共和國行政許可法》第二條規(guī)定，本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。

[4] 王澤鑒:《民法總則》[M]（增訂版）， 中國政法大學出版社， 2001年7月， p83.

[5] 崔建遠:《關于水權爭論問題的意見》，載《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

[6] 臺灣水利法第15條， 載于: chinabaike.com/law/got/tw/1379266.html.

[7] 裴麗萍:《水權制度初論》，《中國法學》[J]2001年第2期， p 93.

[8] 關濤:《民法中的水權制度》， 煙臺大學學報(哲學社會科學)[J]， 2002第4期， p390.

[9] American Heritage Dictionary online， Lingoes Dictionary.

[10] 李燕玲:《國外水權交易制度對我國的借鑒價值》， 中國環(huán)境法網， 訪問地址:riel. whu.edu. cn/article.asp?id=25584).

[11] 姜文來: 《關于水權的幾點認識》， 載于水信息網， 訪問地址: hwcc.com.cn/ newsdisplay/ newsdisplay.asp?Id=17905.

[12] 王蓉: 《中國水權建設的實證研究》， 社會科學論壇2007年第4期（下）， p40.

[13] 馮尚友: 《水資源持續(xù)利用與管理導論》， 北京: 科學出版社)2000年， p189.轉自黃錫生:《論水權的概念和體系》， 現代法學， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[14] 張郁: 《南水北調中水權交易市場的構建》， 水利發(fā)展研究第2卷2002年第3期， p4.

[15] 黃錫生:《論水權的概念和體系》， 現代法學， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[16] 曹明德: 《論我國水資源有償使用制度—我國水權和水權流轉機制的理論探討與實踐評析》， 中國法學， 2004年第1期，p78.

[17] “脫離水資源的所有權談水權， 只能使其成為無源之水、無本之木， 確立和保障有效配置水資源的水權制度也只能是一種空想.” 參見: 黃錫生:《論水權的概念和體系》， 現代法學， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[18] 裴麗萍:《水權制度初論》，《中國法學》[J]2001年第2期， p 92.

[19] 王志華、董戈英、任智勇:《論加強黃河水資源管理體制和制度建設》， 載孫廣生、孫壽松、陳連軍主編:《黃河水資源管理研究論文集》， 黃河水利出版社2002年6月版，p108.

[20] 崔建遠:《關于水權爭論問題的意見》，《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

[21] 裴麗萍:《水權制度初論》，《中國法學》[J]2001年第2期， p 93.

[22] 崔建遠:《關于水權爭論問題的意見》，《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

第8篇：民法典的改動范文

內容提要: 知識產權變動模式是財產權體系的重要內容，目前主要有意思主義、登記對抗主義和登記生效主義三種立法例。考慮到交易安全、交易成本以及外部性等因素，我國應建立一套以登記為中心的知識產權變動公示體系，并針對知識產權類型的不同選擇不同的變動模式。具體而言，在知識產權轉讓方面，著作權應采登記對抗主義模式，而專利權和商標權則應采登記生效主義模式；在知識產權許可方面，應采用登記對抗主義模式；在知識產權質押方面，應主要采登記生效主義模式，但著作權質押應采登記對抗主義模式。

根據內容的不同，財產關系可分為財產權屬關系和財產流轉關系。前者為靜態(tài)的財產關系，而后者為動態(tài)的財產關系。由此可知財產法的主要任務有二：一是確定財產的權屬，保護所有者對其財產的占有、使用、收益和處分；二是保護財產的流轉，即通過對當事人之間商品交換的調整，保護權利人的權利，促進市場經濟的發(fā)展。同樣，作為財產法下位法的知識產權法也應當圍繞上述兩種財產關系展開。但是，當今世界各國的知識產權立法大多集中在靜態(tài)的知識產權關系，而對于知識產權的動態(tài)關系以及交易安全的保護卻并不留意，由此造成了知識產權交易當中的諸多困境。知識產權變動模式作為規(guī)范動態(tài)財產關系的主要制度，其立法是否科學攸關財產交易安全與否。研究知識產權交易的基礎理論，確立適合我國國情的知識產權變動模式是當下知識產權法研究迫切需要解決的問題。

一、知識產權變動模式的內涵及立法例

（一）知識產權變動模式的內涵

知識產權變動即知識產權的發(fā)生、變更以及消滅，是知識產權之得喪變更在法律上所表現出的一種權利動態(tài)現象。知識產權的變動表現的是知識產權的運動狀態(tài)，即人與人之間對于權利客體的支配和利用關系在法律上的變化。由于知識產權是對知識財產的直接支配，因此知識產權變動是知識產權主體與知識財產相互關聯的變動。從形態(tài)來看，這種變動主要表現為創(chuàng)造新的知識財產以及買受和繼承（轉移）知識財產等。知識產權的喪失，則是因知識財產的滅失（絕對的消滅）、讓與（移轉）、長期不行使權利導致消滅時效、放棄等方式而喪失。如果將知識產權出資入伙，則產生共有關系（內容的變更）；如果設定質權，則會產生自己不能親自使用收益（作用的變更）等變更。就廣義而言，知識產權變動模式是指一個國家或地區(qū)的立法對知識產權變動進行法律調控的具體方式，其涵蓋了知識產權產生、變更和消滅等各種不同的知識產權變動方式；就狹義而言，知識產權變動模式是指一個國家或地區(qū)的立法對基于合同行為的知識產權變動進行法律調控的具體方式。因此，狹義的知識產權變動模式的內容不涉及基于法律的直接規(guī)定而導致的知識產權變動，如知識產權的產生、消滅和繼承等。本文主要研究狹義的知識產權變動模式及其立法模式。因知識產權本身是一個包括了各種知識產權類型的包容性體系，且不同種類的知識產權的權利變動模式也可能會有所差異，故筆者僅以著作權、專利權和商標權三種典型的知識產權為對象，對知識產權變動模式進行研究。

（二）知識產權變動模式的立法例

財產權變動模式的立法具有“區(qū)域化”色彩，在不同國家或地區(qū)，或者在不同歷史時期，往往有著不同的立法體現，知識產權變動模式的立法也是如此。關于知識產權變動模式的立法選擇，國內學界并無定論。例如，有學者在方法論上借鑒物權變動模式，將知識產權變動模式分為意思主義模式、債權形式主義模式和知識產權形式主義模式；[1]而更多的學者只是在著作權轉讓或知識產權質權等具體的知識產權變動問題中提出了知識產權變動模式的登記對抗主義和登記生效主義模式。[2]綜觀世界上多數國家和地區(qū)有關知識產權變動模式的立法例，具體表現以下三種模式，三者的區(qū)別主要在于是否應將知識產權之變動系于法定的公示方式——登記。

1．意思主義模式

在意思主義模式下，知識產權的變動以作為基礎關系的合同為根據，即合同生效則知識產權發(fā)生相應的變動而無需登記。例如，《中華人民共和國著作權法實施條例》第25條規(guī)定：“與著作權人訂立專有許可使用合同、轉讓合同的，可以向著作權行政管理部門備案”。在此，對于著作權的轉讓和許可，登記與否完全取決于當事人的意愿，不影響其效力。在專利權許可中，根據《中華人民共和國專利法實施細則》第14條第2款和《專利實施許可合同備案管理辦法》第5條的規(guī)定，專利實施許可合同的當事人應當自許可合同生效之日起3個月內向國務院專利行政部門備案。但是，對備案的法律效力，法律未作明確的規(guī)定。不過，從我國法律的相關規(guī)定進行分析，應認定此處的“備案”只是一種倡導性規(guī)范，當事人備案與否并不影響專利實施許可合同的效力。其原因如下：（1）從立法用語上看，上述法律規(guī)定當事人應在專利實施許可合同生效之日起3個月內向主管部門備案；從語義上看，專利實施許可合同在備案之前就已生效，因而不存在備案影響專利實施許可合同生效的問題。（2）最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。”專利實施許可合同的備案應該屬于這種情況，即專利實施許可合同未按規(guī)定進行備案的，其效力不受任何影響。由此可見，我國現行立法關于著作權的轉讓以及著作權和專利權的許可都采用了意思主義模式。此外，我國臺灣地區(qū)所謂的“著作權法”第36－39條關于著作權的轉讓、許可和著作權質權設立的規(guī)定也采用了這種模式。

2．登記對抗主義模式

在登記對抗主義模式下，知識產權之變動原則上取決于作為基礎關系的合同，即合同生效則知識產權發(fā)生相應的變動，但未進行登記的，則該權利變動不得對抗善意的第三人。在法國，注冊商標權、申請專利的權利和專利權之轉讓即采用了登記對抗主義模式。例如，《法國知識產權法典》第L．714－7條規(guī)定：“任何注冊商標權的權利移轉或者變更，非經在全國商標注冊簿中登記，不得用以對抗第三人”；第L．512－4條規(guī)定：“任何改動或轉讓注冊外觀設計權利的行為，凡未在一個全國外觀設計注冊簿的公共注冊簿中登記的，不得對抗第三人”；第L．613－9條規(guī)定：“所有系于專利申請或專利的權利的轉讓或變動行為，非經在國家工業(yè)產權局設立的全國專利注冊簿中登記，不得對抗第三人”。日本對著作權的變動也采取該模式，如根據《日本著作權法》第77條和第88條的規(guī)定，著作權的轉移或處分的限制，或以著作權為標的的質權的設定、轉移、變更、消亡若不在著作權登記簿上登記，則這些事項不得對抗第三人。《加拿大著作權法》第57條第3款也規(guī)定，如果未能真實告知受讓人或被許可人，任何基于價格因素進行的版權轉讓或涉及版權利益的許可將會被裁決為無效，除非之前的轉讓或許可是按照法律規(guī)定的方式進行了登記，而且登記文書記載了受讓人或被許可人所主張的權利。此外，《美國版權法》第204條、《意大利著作權法》第104條都有類似的規(guī)定。在我國，根據《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第40條第3款、《中華人民共和國商標法實施條例》以及《商標使用許可合同備案辦法》第4條的規(guī)定，商標權人許可他人使用其注冊商標的，法律要求自商標許可使用合同簽訂之日起3個月內將合同副本報送商標局備案。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題解釋》第19條對此作了進一步的規(guī)定：“商標許可合同未經備案的，不影響合同的效力，但當事人另有約定的除外。商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。”由此可見，我國現行立法對商標許可采用的是登記對抗主義模式。

3．登記生效主義模式

在登記生效主義模式下，登記是知識產權變動的生效要件之一，非經登記，知識產權不發(fā)生當事人意圖實現的權利變動效果。《日本專利法》采用的就是登記生效主義模式。例如，《日本專利法》第98條規(guī)定：“下述事項若不進行登記就不發(fā)生效力：（1）專利權的轉讓（因繼承及其他一般繼承除外）、專利權的放棄、專利權處分的限制；（2）專用實施權的設定、轉讓（因繼承及其他一般繼承除外）、變更，或處分的限制；（3）以專利或專用實施權為目的抵押權的設定、轉讓（因繼承及其他一般繼承除外）、變更、消滅（因混同或擔保債權的消滅除外）或處分權的限制”。《俄羅斯聯邦民法典》規(guī)定，統(tǒng)一技術權跨境移轉合同必須進行國家登記，不遵守國家登記的要求將導致合同無效，而且是自始無效。[3]《德國商標和其他標志保護法》第27條規(guī)定，如果向專利局提供了相應證據，基于當事人一方的請求，通過商標注冊獲得的權利的轉讓，應當記錄在注冊簿上，如果權利的轉讓只涉及商標注冊的某些商品或服務，應當應要求繳納收費表規(guī)定的記錄轉讓的費用，如果不繳納此費用，應被認為沒有提出此請求；第28條規(guī)定，如果將注冊商標權轉讓或移轉給第三方，權利繼受者在專利局的程序中，或在向專利法院提起的上訴程序中，或在就法律問題向聯邦法院提起的上訴程序中，只有自專利局收到轉讓注冊的請求之日起，權利繼受者才能夠要求保護該商標以及主張通過注冊獲得的權利。由此表明，德國商標法對商標的轉讓實行登記生效原則。我國現行立法對專利權和商標權的轉讓以及知識產權質權的設立也采取的是登記生效主義模式。例如，根據《中華人民共和國專利法》第10條、《商標法》第10條的規(guī)定，專利權和商標權轉讓中的相關交易人應該向相關的主管部門進行登記或提出申請，且專利權轉讓合同自登記之日起生效，商標權轉讓合同自其被核準公告之日起生效。

二、知識產權變動模式的選擇：以交易安全為核心價值的考慮

（一）交易安全：知識產權變動的價值基礎

“安全”作為法律的基礎性價值之一，有助于生命、財產、自由與公平等其他價值的狀況穩(wěn)定化。[4]正如英國學者霍布斯所言：“保護生活、財產和契約的安全，構成了法律有序化的最為重要的任務；自由與平等則應當服從這一崇高的政治活動的目標”。[5]之所以將安全置于如此重要的地位，是因為安全不僅與法秩序密切相關，也是法秩序價值的體現。[6]這種安全價值在經濟生活中體現為靜態(tài)的財產歸屬安全和動態(tài)的財產交易安全，而交易安全則不可避免地會涉及財產權的權利變動機制。“近代市民法的原則性的權利變動機制是建立在權利確定和意思真實的基礎上的。”[7]然而，在現實的經濟生活中，表意人的意思可能并不會反映權利的真實狀態(tài)，而當事人又善意無過失地相信該意思而為某種交易時，這種善意且無過失的信賴顯然有保護的必要。于是，在民法上形成了一系列的信賴保護制度，如表見制度。為了確保交易安全，現代財產制度往往為其配置了一系列的制度規(guī)則，如財產權的表征方式、公示原則、公信原則等，而財產權變動模式與財產權的表征方式以及公示原則、公信原則息息相關，知識產權變動模式當然也不例外。

（二）公示公信：交易安全的實現方式

財產權的表征方式與公示原則的關系在我國學界一直是懸而未決的問題。以物權為例，我國學者關于物權公示的對象有“享有或者權利說”、“變動說”、“享有及變動說”和“享有、變動及消滅說”等。[8]為了便于論述以及厘清表征方式、公示原則與公信原則三者之間的關系，本文借鑒葉金強先生的觀點，[9]將知識產權靜態(tài)歸屬的表征與知識產權變動的公示以及其公信力加以區(qū)分。

1．知識產權靜態(tài)歸屬的表征方式與公信原則

在財產交易中，為獲得排他性產權，交易相對人必須透過某種信息渠道去了解和落實涉案財產的權利狀態(tài)，以避免遭受損害。若將此種信息渠道的構建和權利狀態(tài)的落實完全交由交易相對人，則往往需要通過一步步回溯權源的方式來實現，但這種方式極可能導致高昂的信息成本。因此，現代財產法透過財產權的表征方式建立起一條穩(wěn)定的信息傳遞渠道。交易相對人可以通過該渠道達到識別權利主體、了解權利狀態(tài)之目的，而這種為法律所承認的識別權利的途徑和方式即為財產權的表征方式。以物權為例，物權的表征是權利人自覺或不自覺地向外人表明其擁有物權的事實和外觀，是世人借以判斷某人擁有物權的初步依據。因此，物權表征也可以說是一種權利表象或權利外觀。[10]在現代物權法中，占有被確定為動產物權的表征方式，而登記則被確定為不動產物權的表征方式。因此，交易相對人可以通過觀察交易之動產的占有狀態(tài)或者查詢不動產登記信息的方式來達到獲取交易之動產或不動產的權利主體和權利狀態(tài)等信息之目的，以避免因交易信息的不對稱而可能導致的交易風險。然而，僅僅具有財產權的表征方式顯然不足以保護交易安全，于是，現代財產法在財產權表征方式的基礎上推導出公信原則，即第三人因基于對法律認可的表征方式所標示的權利狀態(tài)的信賴而進行某項交易時，即使該表征方式所標示的權利狀態(tài)與真實的權利狀態(tài)不一致，第三人也不會因表征方式傳遞信息的錯誤而承擔不利的法律后果，其典型就是善意取得制度。“可見，公信原則的目的在于保護交易的安全與便捷。它有時雖然不免犧牲真正權利享有人的利益，但這是法律為促進社會經濟發(fā)展，在權利享有人的個人利益與社會利益之間進行均衡、選擇的結果。”[11]

在知識產權領域，因不同種類的知識產權的產生方式的差異而導致知識產權表征方式的云泥之別。專利權和商標權的產生雖然涉及創(chuàng)造性行為、申請行為以及國家主管機關的授權行為三個方面，但根據相關法律的規(guī)定，商標權和專利權需要經過申請、審批、登記、公告等程序才能獲得保護。專利權和商標權的登記不僅涵蓋權利主體、權利范圍以及權利期限等極為詳細的權利信息，而且以國家主管機關的名義，具有極高的權威性。而第三人因信賴主管機關的登記信息而與登記的專利權或商標權主體進行交易時，其信賴利益理應受到尊重和保護，此即登記公信力的應有之義。與此不同，著作權采取自動取得原則，即具有獨創(chuàng)性的作品一經完成即獲得著作權的保護，不存在主管機關的授權行為和權威的登記信息系統(tǒng)。因此，著作權的享有無法通過登記的方式來表征。即使權利人可以通過自愿登記的方式來彰顯自己的權利，著作權權屬登記也無法與專利權和商標權權屬登記相比。這是因為，一方面著作權權屬登記為自愿行為，因為受到成本等因素的制約，真正進行登記的作品比例不高，所以不具有普遍性的表征意義；另一方面，著作權權屬登記的公信力強度無法與專利權和商標權權屬登記相比。不同的權利表征方式推導出來的公信力應有強度差別，其實質是對第三人信賴提供何種程度的保護是適當的。以動產占有和不動產登記為例，在現代市場經濟中，占有與所有權的分離已經成為常態(tài)，實際占有動產的主體極有可能不是動產的所有權主體，因而占有表征權利的缺陷會因此而擴大，這就要對動產占有的公信力進行一定的限縮，并要求第三人盡到一定的注意義務；而不動產登記雖然也存在登記錯誤的情形，但在較為嚴密的規(guī)則體系下并不具有普遍性。因此，不動產登記應比動產占有具有更強的公信力。在著作權權屬登記中，登記機關一般不會對登記的作品是否構成著作權法上的作品并享有著作權以及作品的真實權利狀態(tài)進行審查，因而登記的信息也就極有可能與作品的真實狀態(tài)不符；而專利權和商標權權屬登記所標示的信息相對而言要準確得多，特別是在權利主體狀態(tài)的準確性上。因此，著作權權屬登記的表征方式及其公信力受到很大限制。同時，由于著作權的主體缺乏具有普遍性的表征方式，第三人也難以確定作品的真正權利人，因此著作權法規(guī)定著作權原則上屬于作者，而在作品上有署名的情況下，形成準占有的正面推定力，推定署名人為作者，進而可以推定其為著作權人，這實際上就是著作權的一種表征方式。因為一般情況下在作品上署名的人與作品的作者是一致的，第三人可以通過查看作品的署名來判斷著作權的權屬狀態(tài)。由此可見，著作權權屬登記或署名推定原則所引申的公信力強度要低于專利權和商標權的權屬登記，而兩者之間的這種差異也會影響到權利變動模式的選擇。

2．知識產權變動中的公示與公信原則

知識產權的表征方式所針對的是靜態(tài)歸屬，即知識產權的權利歸屬于誰所有。在市場經濟中，知識產權交易頻繁發(fā)生，由此也帶來新的交易安全問題。而靜態(tài)意義上的知識產權表征方式顯然已經不能有效確保交易安全，因此要求法律對經濟生活的這種變化給予回應，于是知識產權變動的公示就成為必要。“公示原則之采行，實不僅物權而已，礦業(yè)權、水權、著作權、商標權與漁業(yè)權等無體財產權亦以登記為其公示方法。”[12]知識產權變動的公示不同于知識產權歸屬的靜態(tài)表征，它是一個動態(tài)的過程。這種權利變動的公示及其延伸出來的公信原則實際上是基于保護知識產權交易中的第三人而創(chuàng)設的。在知識產權交易中，所謂公示，乃是將知識產權的現狀及其變動情況予以公布；所謂公信，乃是知識產權交易中潛在當事人對于公示的內容予以信賴。因此，在知識產權變動中，公示與公信原則肩負著保障交易安全、維護交易第三人利益的重要職責。

知識產權的對世性、排他性以及權利客體的非物質性，意味著知識產權的變動在法律上不應僅以雙方當事人之間的意思表示為限，其在外部上應該具有更強于物權變動的他人可以識別的表征，以使知識產權法律關系得以清晰明確。如果在知識產權交易中無此外部表征，那么在交易繁盛、知識產權變動頻繁的現今社會，不僅知識財產的支配與權屬確定性會受到影響，而且勢必害及善意第三人的合法利益，從而使整個知識產權交易陷于紊亂的境地。物的關系只能對抗因公示而知情的人，[13]在知識產權交易中也是如此。法律嚴格按照知識產權排他性和權利客體非物質性的特征抽象出知識產權公示原則，然后又按照知識產權公示原則的要求建立起知識產權登記制度，并在此基礎上延伸出知識產權法登記的公信原則，具體表現為權利正確性推定原則，以保護根據知識產權登記簿取得知識產權的第三人。根據登記推定作用，必然會產生第三人從無權利人處取得知識產權的情形。與物權變動中存在的借用、租賃等“委托占有”的情形不同，第三人從無權利人處取得知識產權的情形在知識產權變動領域主要體現在交易過程中的知識產權變動，也就是在知識產權已經依據法律行為轉移給第三人后，交易的債權行為無效或被撤銷，導致向第三人出讓知識產權的出讓人形成“無權處分”的情形。在該情形下，雖然第一手交易的受讓人最終喪失了對知識產權的處分權，但第三人也可以依據登記推定取得該知識產權。這樣，一項知識產權變動能否發(fā)生排他性后果、第三人利益能否得到保護均建立在符合知識產權法法理的基礎之上。原所有權人因為有對其財產處分不當的行為，違背了善良管理義務，所以不能追回自己的知識產權，而只能追回不當得利。第三人因為毫無過錯，其利益比原所有人更值得保護，其所得的所有權不受追奪。

三、知識產權變動模式的選擇：基于交易成本和外部性的考慮

（一）交易成本與知識產權變動模式的選擇

一般而言，這里的交易成本主要是指維護交易安全的成本和實現交易快捷的成本。實現交易快捷的成本，即為了確保交易便捷而需要支付的各種成本，如人們?yōu)樽非蟊憬莶贿M行登記而可能引起的保險費用或者風險折扣等。維護交易安全的成本也就是社會為了確保交易安全而支付的成本，實際上是為了獲得排他性產權所需支付的成本，既包括國家或政府為建立和維持財產權交易的公示體系而支付的成本，也包括當事人為公示而支付的費用如登記費用以及為完成公示所花費的時間和精力等成本。在知識產權變動中對交易成本的考慮主要在于衡量權利變更登記的交易成本和收益。由于我國的著作權、專利權和商標權的登記體系實際上已經建立，因此國家承擔的主要是登記體系的維持成本，如人員的增加、設備的更換等，而這實際上與其確保交易安全和促進知識產權市場交易的公共政策目標息息相關。當然，知識產權登記制度的建立也有收益。就國家或政府而言，其收益為通過確保交易安全的方式實現促進知識產權市場交易發(fā)展的公共政策目標；就交易當事人而言，其從知識產權登記中所獲得的收益則主要體現在交易風險的降低或者規(guī)避上，即可以通過查詢知識產權權利變動登記的方式獲取相應的信息，進而規(guī)避或降低風險。而在登記方式欠缺的情況下，交易當事人為維護交易安全，則需要由自己單獨完成相應的信息搜尋和權利查驗程序，而這不可避免地會導致成本的發(fā)生，如為實現交易而必須了解和掌握各種信息所支付的費用，此即信息成本。此外，知識產權交易本身可能帶來的收益大小則會影響當事人進行登記的意愿。在交易可能獲得的收益與其進行登記而支付的成本之差額達不到預期時，當事人可能選擇不進行登記；反之，則可能選擇登記。因此，無論對國家或政府抑或交易當事人而言，知識產權權利變更登記都可能產生相應的成本和收益。

（二）外部性與知識產權變動模式的選擇

登記作為財產權變動的一種公示方式也會產生一定的外部性。根據美國經濟學家薩繆爾森的理解，“生產和消費過程中當有人被強加了非自愿的成本或利潤時，外部性就會產生。更為精確地說，外部性是一個經濟機構對他人福利施加的一種未在市場交易中反映出來的影響”。[14]更通俗地講，個人收益或成本與社會收益或成本之間的差異，意味著有第三方或者更多方在沒有他們許可的情況下獲得或者承擔一些收益或者成本，這就是外部性。[15]外部性通常以多種形式出現：有些是積極的，如收益外溢，稱為正外部性；有些是消極的，如成本外溢，稱為負外部性。正外部性是社會成員的行為給其他人帶來了某種收益，但該行為人卻不能由此得到補償；負外部性是社會成員的行為給其他人造成損失或使其增加成本，收益下降，但該行為人卻不必為這種損害進行補償。[16]

財產權變動登記的正外部性主要體現為便于相關職能部門對財產權信息的歸檔、追蹤和管理，如機動車所有權變動登記有利于交通管理部門及時獲知更換后的車主信息、加強管理以及對交通事故的處理等；財產權變動登記的負外部性主要體現為交易當事人的私密性受到損害，如貴重物品的轉讓登記可能會使得當事人的財產狀況等信息被公開。一般而言，不同財產權的社會屬性可能會有所不同，由此所帶來的外部性也可能會有所差異。專利權和商標權都為典型的工業(yè)產權，一般認為其主要是一種財產權。而專利權和商標權的取得都必須以內容的公開為前提，以此促進知識的擴散和轉移。同時，專利權和商標權還涉及大量的行政管理內容，如商標使用的監(jiān)管、注冊商標的撤銷、專利費用的收取等。因此，對專利權和商標權的轉讓進行登記，除了能保證交易安全外，還能獲得正外部性：有利于主管部門的信息獲取和管理，有利于保護消費者利益，有利于有意進行技術合作或品牌合作的主體通過查詢登記簿記載的主體信息的方式聯系上真正的權利人等。由此可見，專利權和商標權的轉讓采用登記生效主義模式是合理的立法選擇。

著作權與專利權和商標權有所差異。作品不僅僅蘊含著一定的經濟價值，在很多情況下還體現著作者或權利人的人格利益或精神利益。正因如此，著作權法賦予著作權人發(fā)表權，由其自由決定是否公開其作品。而涉及個人隱私等因素的作品，作者往往會因其內容的私密性而拒絕發(fā)表。著作權轉讓就不得不考慮這一因素。也就是說，若當事人不愿將交易的作品信息公之于眾或者不愿將其私下交易公開，則強制登記會導致其私密性受到損害。因此，從這個意義上來說，著作權轉讓的登記生效主義模式有其缺陷。

四、我國知識產權變動模式的制度完善

（一）知識產權轉讓變動模式的制度完善

如前所述，我國現行專利權和商標權之轉讓采用登記生效主義模式的立法較為完善，不再贅述。而著作權轉讓的變動模式不以任何公示方式為要件，即登記與否對著作權轉讓合同的效力并無任何影響，由此導致“一女多嫁”等現象的出現，著作權的交易安全也就成為著作權市場交易發(fā)展的一大障礙。由此可見，知識產權轉讓變動模式的制度完善主要就在于著作權轉讓制度的完善。

筆者認為，我國應該建立著作權轉讓登記制度，從而強化公信力。與其他知識產權客體一樣，著作權客體也具有無形性、非物質性的特點，不占有一定的空間，不能發(fā)生實在而具體的控制，權利的轉移也無需進行“有形交付”，因而著作權是否已經轉讓不易為不特定的第三人所察知。[17]設置登記制度，可以使第三人通過可識別的權利外觀，從外部知曉著作權狀況，著作權法律關系據此也得以透明；否則，不僅著作權交易的安全會受到損害，而且也將損及第三人利益，從而導致交易秩序的混亂。“在現代社會，公示原則的適用、采行早已超越了物權的享有與變動的范圍，即便是礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和商標權等無體財產權，也莫不以登記作為其公示方法。”[18]以登記作為著作權轉讓的公示方式，可以使權利轉讓由“無形”（著作權客體特性）向“有形”（記載在登記簿上）轉化。

在登記的效力模式上，我國應采用登記對抗主義模式，即為了更好地保護著作權人的合法權益且有利于交易安全和善意第三人的權益，法律應規(guī)定著作權轉讓合同應當到著作權管理機關進行登記。著作權轉讓合同未經登記，雖然不影響轉讓合同的效力，但不得對抗善意第三人。[19]其理由如下：（1）登記對抗主義模式是世界上多數國家所采用的模式，如日本、美國、意大利等國。（2）登記對抗主義模式更能體現立法對當事人意愿的尊重，也符合私法自治的基本原則。與專利權和商標權不同，著作權含有更多的人格和精神因素，因此著作權法應體現出對作者及權利人意愿的尊重。在登記對抗主義模式下，是否登記由當事人自由決定，由其在登記的成本與不登記的風險之間進行權衡，進而做出抉擇。（3）登記生效主義模式要求著作權的轉讓必須登記方才生效，而在當事人有交易意愿且其作品又具有私密性時，登記將會給當事人造成一定的障礙。此時，當事人不得不在交易與私密性受損之間艱難地做出決斷。（4）從交易成本分析，采用登記對抗主義模式也更為合理。不同的作品往往具有不同的經濟價值，而著作權交易之標的額也可能大小不一。在登記生效主義模式下，不論著作權的經濟價值或著作權交易之數額大小，都需經過登記才能生效，這對那些小額交易來說無疑是設置了過高的登記成本，因此可能導致一些人放棄交易，從而抑制交易的數量和規(guī)模，不利于著作權市場的發(fā)展。

（二）知識產權許可變動模式的制度完善

知識產權許可是知識產權權利變動的一種形式。如前所述，我國現行立法對著作權和專利權的許可并未設置相應的公示方式，相關規(guī)定中的“備案”只是一種倡導性規(guī)范而不具有強制性；而商標權的許可則采用了登記對抗主義模式。知識產權許可作為知識產權的一種重要的利用方式，其本身也可能影響到第三人的利益。例如，在專利獨占實施許可合同下，被許可人有獨占性地實施專利的權利，第三人甚至專利權人自己都不能實施該專利。可見，獨占實施許可合同不僅在當事人間產生了效力，而且對第三人也有約束力。因此，專利獨占實施許可合同對第三人的利益有重大影響。對此，如果欠缺合理的公示方式，則第三人可能遭受不明的損害。例如，在后的被許可人因不知獨占實施許可合同的存在而與知識產權人簽訂了普通實施許可合同，則其可能因為獨占實施許可合同的存在而不能實施該知識產權。因此，我國應以登記的方式構建知識產權許可的公示體系并采登記對抗主義模式，即著作權和專利權許可合同不經登記不得對抗第三人。其理由如下：（1）登記對抗主義模式足以保護交易安全，第三人只需盡到合理的查詢義務即可獲得保護，這也不會加重其負擔。（2）我國在商標權許可中已經以司法解釋的形式確立了登記對抗主義的立法模式。著作權許可、專利權許可與商標權許可之間并無本質差異，因而完全可以將商標權許可的立法經驗借鑒過來。（3）交易成本的考慮。雖然登記生效主義模式可以更徹底地保護交易安全，克服在交易中的信息不對稱問題，但其忽視了交易成本。例如，專利許可使用權價值大小有別，甚至差別巨大，在登記成本相對于專利許可使用權的價值而言較高或比重太大時，則當事人可能放棄交易登記。（4）同著作權轉讓一樣，對知識產權許可采取登記生效主義容易導致對私法自治過度干預，破壞登記的私法性質。[20]

（三）知識產權質押變動模式的制度完善

知識產權中的財產權可以出質，這也是知識產權變動的一種形式。《中華人民共和國擔保法》第79條規(guī)定：“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”由此可見，登記是知識產權質權的設定條件，也是質押合同的生效要件。不過，這一規(guī)定混淆了知識產權變動與其原因行為之間的關系。我們知道，知識產權質權的產生是基于知識產權質押合同。從邏輯上講，應是先有知識產權質押合同的生效，再有知識產權質權的設定。基于此，《中華人民共和國物權法》第227條第1款規(guī)定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”這就明確區(qū)分了知識產權質押合同的生效與知識產權質權的設定。知識產權質押合同是知識產權質權設定的前提，是當事人意思表示一致和契約自由原則的體現；而知識產權質權的設定是知識產權質押合同生效的結果，但僅知識產權質押合同的生效尚不足以導致知識產權質權的設定，還需踐行出質登記的手續(xù)，亦即出質登記是知識產權質權設定的生效要件。[21]因此，知識產權質押的變動是指在質押合同訂立后，當事人須向知識產權主管部門申請登記，完成登記公示后方發(fā)生權利的變動。

知識產權質押采登記生效主義模式似乎符合邏輯，然而著作權質押卻有其特殊性。著作權質押采登記生效主義模式存在的問題在于以下幾點：（1）登記生效主義模式是否會增加交易成本？（2）本著“同一事件作同一處理”的原則，在著作權領域，權利的取得實行自動取得原則，著作權的轉讓和許可尚未采用登記對抗主義模式，著作權質押又為何要采用登記生效主義模式呢？（3）2000年我國臺灣地區(qū)在進行所謂的“著作權法”修訂時之所以將所有與著作權登記相關的內容刪除，其中一個原因就在于著作權登記可能會讓民眾產生“有登記方有權利”之誤解，扭曲了創(chuàng)作保護主義。雖然這種立法的合理性值得商榷，但也值得我們反思著作權質權登記制度。正是基于這些考慮，筆者認為，有必要對著作權質押制度進行適當的調整，即著作權質押應采登記對抗主義模式。

五、結論

由于知識產權的變動模式是財產權利體系的重要內容，因此，知識產權變動模式的選擇應綜合考慮交易安全、交易成本以及外部性等因素。筆者主張，為保障作為無形財產的知識產權的交易安全，維護交易秩序，應建立一套以登記為中心的知識產權變動公示體系；在知識產權轉讓中，鑒于著作權與專利權和商標權社會屬性的差異，著作權轉讓應采登記對抗主義模式，而專利權和商標權轉讓則應維持現有模式，采用登記生效主義模式；知識產權許可采用登記對抗主義模式；知識產權質押主要采登記生效主義模式，而其中著作權質押登記應采登記對抗主義模式。

注釋:

[1]參見齊愛民：《知識產權法總論》，北京大學出版社2010年版，第346－347頁。

[2]參見黃玉燁、羅施福：《論我國著作權轉讓登記公示制度的構建——從著作權的“一女多嫁”談起》，《法律科學》2005年5期 ；劉璐、高圣平：《專利權質權設定制度若干問題研究》，《上海財經大學學報》2009年4期。

[3]參見張建文：《俄羅斯知識產權立法法典化的創(chuàng)舉：統(tǒng)一技術權制度》，《重慶理工大學學報》（社會科學版）2010年第3期。

[4][17][20]參見黃玉燁、羅施福：《論我國著作權轉讓登記公示制度的構建——從著作權的“一女多嫁”談起》，《法律科學》2005年5期 。

[5]轉引自［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，第266－267頁。

[6]參見丁南、賀丹青：《民商法交易安全論》，《深圳大學學報》（人文社會科學版）2003年第6期。

[7]孫鵬：《民法上信賴保護制度及其法的構成——在靜的安全與交易安全之間》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2005年第7期。

[8]參見尹田：《論物權的公示與公信原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第26卷，金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，第260—261頁。

[9]參見葉金強：《物權法第106條解釋論之基礎》，《法學研究》2010年第6期。

[10]參見高富平：《物權公示與公信力原則新論》，《華東政法學院學報》2001年第5期。

[11]錢明星：《論我國物權法的基本原則》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）1998年第1期。

[12]謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第59頁。

[13]［英］F．H．勞森、B．拉登：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998版，第3頁。

[14]［美］保羅·薩繆爾森：《經濟學》（第16版），蕭琛等譯，華夏出版社1999年版，第267頁。

[15]參見［美］道格拉斯·諾斯、羅伯特·托馬斯：《西方世界的興起——新經濟史》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社1989年版，第3頁。

[16]參見沈滿洪、何靈巧：《外部性的分類及外部性理論的演化》，《浙江大學學報》（人文社會科學版）2002年第1期。

[18]梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年6月第4版，第77頁。