民法典的撫養權精選(九篇)
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第1篇：民法典的撫養權范文
1)兩周歲以內的子女一般隨母親生活；
2)孩子一直隨母親生活；
3)男女雙方的撫養條件，如工作穩定程度、收入情況差距不大的前提下，如果男方對于夫妻感情破裂有過錯，比如，有證據證明有婚外情等，孩子判歸女方的可能性較大；
4)男方有不良嗜好，如賭博、酗酒等惡習等；
5)如果男女雙方均無明顯過錯，各方面條件都相當，女方得到孩子撫養權的可能性就會更大。
【法律依據】
根據《婚姻法》第三十六條：哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。
（《婚姻法》將于2020年12月31日失效）
根據《民法典》第一千零八十四條：已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養問題協議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應當尊重其真實意愿。
第2篇：民法典的撫養權范文
關鍵詞：胎兒；保護范圍；立法缺陷
一、胎兒利益的保護范圍
1.生命權
我認為每個人都應該具有生命權，胎兒總有一天會脫離母體成為一個自然人，所以法律應該對胎兒的生命權給予肯定，并且出臺相關的法律法規給予保護。各國在這方面的立法也各有不同。在《日本民法典》、《瑞士民法典》、我國臺灣地區民法關于胎兒保護的相關立法都傾向于具有生命權，而我國的《民法通則》則采取絕對主義的立法，認為胎兒沒有生命權，只在《繼承法》中對胎兒的繼承權做了保護。我個人比較傾向于像尹田教授此類學者的看法，認為胎兒應該和法律意義上的人一樣擁有生命權，對胎兒采用總括的保護主義比較適用。
2.享有損害賠償請求權
胎兒是否享有損害賠償請求權。對于父母的遺傳疾病此類非人為的先天因素導致的，我認為胎兒不應具有向父母索要賠償的權利。若因為胎兒患有先天疾病或別的原因而遭到父母拋棄甚至謀殺的，法律應對父母進行制裁。另外一種情況是他人對孕婦造成的傷害而導致出生后的嬰兒患有疾病，甚至死亡的情況，他人是否應該對胎兒進行賠償，法律也沒有明確的規定。
3.健康權
從母體受孕開始到分娩，胎兒應該正常的發育，享有相應的健康權，如果在孕期內胎兒受到了侵害，很有可能造成出生時不健全甚至死亡。這不僅是對家庭致命的打擊，更是殘害了新生兒的一生，同時給國家和社會造成了一定的負擔。所以，胎兒在民法上應該享有健康權。
4.受撫養權
胎兒被撫養的權利應不應該得到肯定和保護？在母體懷孕期間，因他人對法定的撫養義務人的傷害而導致其死亡或傷殘，相應的胎兒的受撫養的利益也受到了侵犯，故筆者認為，胎兒有權向侵權人索要補償。胎兒受撫養權應該得到法律的保護。
5.繼承權
各國法律在胎兒繼承權的問題上規定相對一致，我國對胎兒繼承權也有相應的保護，社會也認可胎兒的繼承權，保留胎兒的份額，然而在此基礎上還規定了特留權，這對于胎兒利益的保護力度不夠。
6.純利益獲得權
我認為作為胎兒沒有能力和意識去處理財產的事，執行的權力應該由其法定人代為行使。法定人不能拒絕接受權力亦不能做出損害胎兒權益的行為。有關胎兒繼承權的法律我國有相關規定：“受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈?！?/p>
二、胎兒的含義和我國現行立法對其保護的規定及缺陷
胎兒是在母體內自受胎之時起，到作為自然人出生，就是說從“與卵子結合著床開始，脫離母體之前都是胎兒。
我國現行立法對胎兒利益的保護主要體現在以下兩個方面。一是對審判的時候懷孕的婦女，不用死刑。二是胎兒可以繼承遺產，保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額依照法定繼承處理，就算胎兒只在出生時存活片刻也應享有這種權利?！独^承法》保護了出生的自然人的利益，“留而不給”，一定程度上損害了胎兒的權益。二是：對胎兒出生后的人格權和身份權給予保護，同時也維護了孕婦的利益。
我國法律中針對胎兒的立法對胎兒的保護還不夠。胎兒在孕期內并不是獨立的個人，沒有把胎兒作為自然人看待，沒有相應的權利能力，胎兒的利益都是和母親綁在一起的，當胎兒受到損害時，往往都是針對孕婦進行經濟補償。當胎兒遭受致命的侵害，而孕期內的母親并無大礙的情況下，胎兒的損害就很難被證明，從而得不到相應的補償。這種規定存在很大的問題，不利于胎兒利益的保護。所以，各國法律對于胎兒的保護，也有特殊規定。
三、當前中國對保護胎兒利益的立法狀況及完善建議
1.立法現狀及評析
我國關于胎兒的立法不夠完善，力度不夠。其一，所謂胎兒的遺產權，《繼承法》作為對胎兒利益進行直接保護。然而《繼承法》中胎兒遺產權還有特留份，就是說胎兒從出生開始才享有遺產權。其二，《民法通則》對胎兒受撫養的權益和胎兒的健康權益的保護沒有給出明確規定。其三，民事特別法《合同法》相關立法還總是把胎兒和孕婦作為一體，從而胎兒的契約利益很難得到保護。為了更好的保障胎兒的權益，應將胎兒作為自然人，給予更多的保護。
由梁慧星和王利明主持的《中國民法典》都建議視胎兒具有民事權利能力，關于胎兒利益的保護問題，準用本法有關的規定。然而令人遺憾的是，《中華人民共和國民法（草案）》沒有列入針對胎兒利益保護的條款，我國對于胎兒的保護依然缺乏相應的法律依據。
2.完善建議：以中國未來民法典為例
第3篇：民法典的撫養權范文
《民法典》第一千零一十五條【自然人選取姓氏】自然人應當隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：
(一)選取其他直系長輩血親的姓氏;
(二)因由法定扶養人以外的人扶養而選取扶養人姓氏;
(三)有不違背公序良俗的其他正當理由。
第4篇：民法典的撫養權范文
關鍵詞 民商法；人權；保護
現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題，那么必須積極啟動立法程序，對民商法律體系進行重新建構，盡快制定出一部優良的中國民法典。
更新民商法律，應該大膽借鑒發達國家的先進的立法成果，早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典，為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚，面對世界，展望未來，應當符合全球經濟一體化、當今市場經濟發展和國際人權保護規則的需要，真正做到與國際接軌。
1 保護人權
1.1 人權的概念。
人權的概念和性質，在不同的歷史時期，基于不同的階級和國家利益，既有不同的內涵，又有不同的界分方式。目前，學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后，給人權下了這樣的定義：“人權即人的權利，是人應當享有的，并被社會承認的權利的總和?！庇械膶W者認為，人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為，人權，就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由；人人在行使權利和享有自由時，應當負有的道德、義務和責任。
1.2 保護人權的必要性分析。
現實的需要和理想的追求構成人權實現的最為基本的矛盾，最終人們賦予人權的基本任務是，每個人要求闡明、尊重、保障的那些權利應該在法律上得到承認和切實保護，以便使人人和群體（集體）、道德、物質、精神和其他方面的獨立、安全、自由、平等、幸福獲得充分、全面、完善的發展。即便是低限人權的那些道德上應然權利，比如生命權、要求正義權、受幫助權、自由權、被誠實對待權、禮貌權以及兒童的受撫養權，畢竟也是應然權利，也必須歸結到用法治實現和保障人權的，并且這些權利只有不論在國內法還是國際法，都能得到承認和保護，才可能是切實有效的。對人權保護在道德上呼吁，道德上履行，甚至設立所謂“道德法庭”，其能否切實有效保障人權所涵蓋的那些權利，往往由于人們不同的道德水準，顯得軟弱無力，乃至于望權興嘆，無可奈何。
1.3 法律途徑是保護人權的最佳形式。
只有法律確認和保障，才是最后的一道切實有效的屏障。因此，我們闡述國內法和國際法在法律上尊重和保障人權必要性和可行性，具有如下的共同點：人權必須是以國內法和國際法的某種形式確立其保障地位的。以法律形式賦予憲法人權化的崇高地位，使得每個國家、政府和社會接收人權規范的約束，采取各種措施（法律、政策、制度等） 確切地尊重和保障人權。根據美國人權研究專家L·亨金調查統計，當今世界，70 個國家的憲法都承認或肯定了人權?！叭藱嗍钱斀袷澜缥ㄒ坏摹⒅粮邿o上的美德，是邪惡宗教的唯一美德。這意味著，當今的政府不能無所顧忌地宣揚它們的一貫主張。它的意義還在于，所有國家和社會都一直在準備接受人權規范，承認違反人權是不正常的?！鼻把詮恼磧煞矫嬲撟C可看出，憲法人權化已是大勢所趨，成為世界各國公認的以最高法律形式宣稱保障人權的時代潮流。
2 民商法對人權保護現狀
法律是人類自身制定的，是其所處人類社會生活條件及歷史文化的綜合反映。民商法在市民社會根深蒂固，民法乃是市民法之誤解。民商法追求的主要目的價值之本體為自由、平等與合理秩序，本文透過人權概念的文化屬性的簡述，分析了當今民商法對人權保護的現狀，并提出了完善對策。
2.1 人權概念的文化屬性如果說人權是對于社會對政府而言所提出的要求和權力，如果說西方的政治思想的中心原則是個人權力優先和個人自由優先，在責任、義務和公眾北京的框架中來肯定人權概念的文化內容，使其在公民、政治、經濟、社會等各種權力在邏輯層面上與歷史的情景緊密關聯的現實次序之上，更是在責任與權力的根本關系之上。由此可見，人權的文化屬性這種觀點就是強調人權之"用"，而絕非"體"，因為權利觀念無法超越我國傳統的、固有的文化結構。
2.2 我國人權保護現狀民事法律在《民事訴訟法》和《民法通則》中分別確立了多項基本原則，將民事主體人權的保障措施體現的淋漓盡致。即便是改革開發二十年來相機制定的十幾種民商單行法和最高人民法院已經出臺過的為數眾多的相關民商方面的司法解釋，都依然無法解決絕大多數的民商法法律問題。
3 民商法應不斷完善
既然現有的民商法在對于人權的保護方面存在著較多的問題，從民商法的體系上看，我國民商法所存在的最大缺陷是至今仍無民商法典，這既是我國民商法的一個顯著特點，同樣也是其致命的缺點。所以我們必須積極啟動立法程序，對我國民商法體系進行有效構建。
首先要加快民商法的完善步伐，轉變法制觀念是加快民商立法的關鍵要素之一。建設科學性的立法體系也是必不可少，必須將傳統的“需要什么，制定什么”的應急式的傳統立法模式，穩步完善、適應市場經濟法律體系的發展。以社會主義市場經濟的要求為目標，關于民商立法的總體規劃建立在科學預測的基礎上，進而制定法典。這樣既可以避免立法工作的盲目性，使各類法規協調一致，相輔以行。
第5篇：民法典的撫養權范文
摘要：出生以前的胎兒，是早期的人，是人發展的必然階段。因此，各國為了保護將來出生的人，都不同程度對胎兒的利益進行了保護。本文共分為四個部分，從胎兒民事權利能力的一般理論出發，針對世界現存的三種胎兒權利能力學說的討論，結合大陸法系和英美法系的立法理論，明確我國關于胎兒民事權利能力說的不足，最終確定使用特殊民事權利能力說，對我國立法提出完善建議。
關鍵詞：胎兒 權利能力 特殊民事權利能力
一、民事權利能力與胎兒民事權利能力的一般理論
（一）民事權利能力及胎兒民事權利能力的界定
民事權利能力制度起源于羅馬法上的人格制度。權利能力之概念，為學者Franzvon Zeiller所起草的《奧地利民法典》中第一次在立法上使用。民事權利能力，又稱法律人格，是指據以充當民事主體，享有民事權利和承擔民事義務的法律地位或法律資格。①胎兒民事權利能力顧名思義就是胎兒據以充當民事主體，享有民事權利的法律地位或法律資格。根據各國現行法律的規定普遍認為胎兒民事權利能力不包括胎兒承擔民事義務的法律資格。
（二）胎兒民事權利能力理論分類探討
1.完全權利能力說
所謂完全權利能力說，該說以活著出生為條件，承認胎兒具有完全的權利能力，從而對其進行全面的民法保護。如我國有學者主張：“胎兒作為不同于母體的生命體，已經具有了自然人的要素”。②采取此種學說的國家有德國等國。
2.特殊權利能力說
該說認為胎兒并非自然人，并不具有社會性，胎兒不具有一般性的權利能力，也不存在一般性的胎兒利益需要保護。僅以活體出生為條件，部分承認胎兒的權利能力，僅在特殊利益事項如遺產繼承、接受贈與、侵權損害等方面賦予胎兒民事權利能力，對胎兒利益進行保護。法國、日本等國家民法采用這種主義。
3.權利能力否定說
權利能力否定說認為，胎兒尚未出生，不是民事主體，因此不具有權利能力，對胎兒的利益無需保護。否認胎兒的權利能力即否認其權利存在的基礎，從而采取絕對的不保護的態度。
二、我國對胎兒權利保護的規定及國外胎兒權利能力發展現狀
（一）我國法律對胎兒權利保護的總括規定
我國《民法通則》對胎兒的保護未做規定。我國《繼承法》第二十八條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時為死體的，保留的遺產份額按法定繼承辦理”。最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第四十五條規定：“應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的，應從繼承人所繼承的遺產中扣回。為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，有其繼承人繼承；如胎兒出生時是死體的，由被繼承人的繼承人繼承”。這兩條規定為我國民法有關胎兒利益保護的全部規定。
（二）國外胎兒權利能力發展現狀
現代各國大多從法律上對胎兒利益予以保護，在一定程度上賦予胎兒民事權利能力。
1.大陸法系國家關于胎兒民事權利能力保護的現狀（以德國法為例）
德國確立了胎兒具有民事權利能力的制度。德國法認為，在特定的情況下，即使是尚未出生的胎兒，也視為享有民事權利能力即采用特殊民事權利能力說。例如，《民法典》第一八九三條第二款規定胎兒可以取得繼承遺產的權利。另外，胎兒還可以從法院那里得到進一步的保護?？梢姡聡苍谝欢ǔ潭壬媳Ｗo胎兒的民事權利能力。
2.英美法系國家關于胎兒民事權利能力的保護現狀（以美國法為例）
自十九世紀以來美國發生過很多關于侵犯胎兒權益的案件，但是當時受訴法院都采取了否定原告訴訟請求的做法，到了二十世紀中葉以來，鑒于美國學者的批評，法院開始轉變態度，陸續廢棄先例，認為胎兒出生為活產者，就其出生前所受侵害而生之結果，得請求損害賠償。說明美國也開始放棄以前的一味否定胎兒民事權利能力的做法，從法律上賦予了胎兒訴訟權利。
三、我國胎兒權利能力的完善
（一）確定胎兒人權主體理論的地位
在司法實踐中，侵害胎兒生命和健康權益的案件經常發生，隨著我國經濟發展和人口老齡化問題的嚴重，以及優生優育的道德原則和社會觀念越來越受到人們的重視和倡導。在我國胎兒利益的法律保護問題已經成為現實社會生活極為迫切的需要，這需要中國走在世界的前列，承認胎兒的人權主體的地位，給予胎兒合乎人權標準的保護。
（二）確定立法采用特殊權利能力說
正如上文所言，我國關于胎兒利益的保護采用絕對立法主義的立法例，除了繼承法在繼承法律關系中明確規定胎兒利益保護外，我國在胎兒其他利益保護問題上并未做明確規定。賦予胎兒民事權利能力，符合民事主體制度的發展趨勢，考察民事主體的發展進程，學者都稱其為從“人可非人”到“非人可人”的歷史變遷過程。非自然人實體基于立法者的需要被賦予了“法律人”的資格，成為了具有民事權利能力的民事主體，然而胎兒就是其中一例③。
（三）確定立法保護胎兒具體權利的范圍
胎兒在法律上不具有民事主體資格，但是為了保護胎兒出生以后能夠健康地生存和成長，在個別情況下，對胎兒利益給予保護。既然確定了實行特殊權利能力說，就要制定清楚的規定，明確胎兒利益保護的范圍。具體包括下列內容：繼承權、先期健康權、受遺贈權和受贈與權、依契約受益權、受撫養權、訴訟方面的權利。
四、結語
胎兒的民事權利能力是一個值得關注的問題，本文通過介紹世界流行的特殊權利能力說，結合我國現行的完全否定權利能力說，探討我國的不足之處，提出我國胎兒權利能力制度完善的意見。文章贊同采特殊權利能力說對胎兒的利益進行保護。按照特殊權利能力說胎兒享有繼承權、受遺贈權、依契約受益權和受撫養權等等權利，而且，采取此學說可以總體上改變我國對胎兒的民事權利能力關注的不足，進而對胎兒保護不足的情況，也可以適應我國現行的基本國情。
參考文獻：
[1]張玉敏.《民法》高等教育出版社[M].2007：39.
第6篇：民法典的撫養權范文
對探望權的認識應從以下幾個方面來認識：
一、探望權簡析
（一）、探望權是未取得直接撫養權父母的權利
探望權是父母離婚后，不直接撫養子女父母享有的探望子女的權利，并要求取得直接撫養子女權利的一方，履行協助非直接撫養一方行使探望權的義務。
（二）、探望權應包括更豐富的內容
探望權不僅是離婚后不直接撫養子女的父母應享有的權利，還包括父母無合法婚姻關系且不在一起共同居住的情況下，不直接撫養一方的權利。以及對取得直接撫養權一方的監督，強化了父母子女相互間的權利和義務關系。此外，它不僅僅是我國婚姻家庭制度結構上的需要，是司法實踐的需要，是父母子女相互間情感的需要，更是子女健康成長的需要。探望權的內容是豐富的。
（三）、探望權是權利義務的統一體
探望權是權利也是義務，探望權設立的基礎是父母子女關系，而父母子女關系即他們之間的權利義務關系是相互的，而不是單不方面的。
二、父母子女關系的內容看探望權
（一）、常態下的父母子女關系
父母子女間的權利義務包括：父母對子女有撫養教育的義務，有保護和管教的權利義務，子女有贍養輔助父母的義務，父母子女之間有相互繼承財產的權利。這是常態下父母子女的關系。
（二）、非常態下的父母子女關系
撫養的內涵對于沒有取得直接撫養權的一方，往往交付撫養費就成了全部內容，這顯然是不夠的。
三、探望權相關的問題
（一）、探望權主體范圍
探望權的主體范圍不應局限于父母，其他家庭成員只要履行了自已的義務也有探望的權利。
（二）、探望權行使方式及時間
探望權行使方式及時間可首先由當事人自行協議，這是一條途徑。在協議不成時，由人民法院判決。這是在第一條途徑行不通的情況下的第二條途徑。但具體的探望方式法律未具體規定。
（三）、探望權的實現
一是加強法律宣傳，提高父母素質，讓他們學會尊重他人的權利和認識到尊重他人權利的重要性，并認識到被探望同樣是子女的權利。二是設立有關部門，在探望權實現受阻的情況下予協助，讓探望權得以實現。
關鍵詞：探望權；直接撫養權；父母子女關系；非常態父母子女關系。
論對探望權及其相關問認識
探望權是我國2001年4月28日《中國人民共和國婚姻法》修正案中新增加的一項制度。這一新的制度彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，使我國的婚姻家庭制度更加完善，是將緩解在離婚中和離婚后因子女問題，離婚雙方當事人產生的尖銳矛盾。也將是使非常態父母子女關系保持相對完整的有效途徑。
一、探望權簡析
（一）、探望權是未取得直接撫養權父母的權利
婚姻法第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方面有協助的義務?！庇纱丝梢娞酵麢嗍歉改鸽x婚后，不直接撫養子女父母享有的探望子女的權利，并要求取得直接撫養子女權利的一方，履行協助非直接撫養一方行使探望權的義務。從這一法律規定我們不難看出，立法目的主要在于保障未取得直接撫養權父母的權利的實現。其法律依據是父母離婚后父母子女關系的性質并不發生變化，其實探望權是基于父母子女關系而產生的身份權，只要當事人之間存在父母子女關系，且對子女的直接撫養權由父母一方擁有的情形下，就存在探望權問題。父母子女關系可以分為常態和非常態兩種，常態的父母子女關系是指父母雙方與子女共同居住生活，父母子女相互之間享有完整的權利義務關系，父母對子女享有平等的監護權；相反父母不能雙方與子女共同生活，父母子女之間沒有完整的權利義務關系，父母對子女不享有平等的監護權即為非常態的父母子女關系。如父母沒有合法的婚姻關系，且不與子女共同居住生活的情況下，依據法律規定非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，同樣存在探望權的問題。在這些非常態父母子女關系中，雖然子女與父母的具體生活形式不同于常態的父母子女，子女在同一時間只能與父母一方生活。因此我國法律將離婚后父母區分為取得對子女的直接撫養權的一方和未取得直接撫養權的一方。是否因父母的離婚將父母的共同監護權轉移給取得直接撫養權的父母，法律沒有明確規定。根據民法通則第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人?！?/p>
以及《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第158條規定：“夫妻離婚后，未成年人侵害他人利益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令不與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。”由此我們可以認為我國并未在父母離婚后將對未成年子女的監護權完全交與一方行使，而仍然由父母雙方行使，便很顯然對取得直接撫養權的一方與未取得直接撫養權的一方的監護權因不與子女共同生活而受到限制。父母無合法婚姻關系且不共同居住生活的父母子女關系也是同樣道理。在這一方面有些國家則明確規定父母離婚后監護權由一方取得，而監護權的判決使未取得監護權一方自然取得探望權。權利產生的基礎同樣是基于父母子女關系的效力。根據上述分析我國法律沒有對子女的監護權賦予一方，那么未取得直接監護權的一方父母取得探望權就是再自然不過的了。因為如果沒有探望子女的機會，監護則無從談起。因此探望權是未取得直接撫養權的父母的權利。
(二)、探望權應包括更豐富的內容
如果認為探望權僅僅指離婚后不直接撫養子女的父母應享有的權利，那是完全不夠的。首先，探望權適用的條件不一定是在父母離婚的情況下，因為父母子女關系不是以父母有合法婚姻關系為前提的。在父母無合法婚姻且不在一起共同居住的情況下同樣存在。由于人們的婚姻觀念不同或婚姻觀念的變化，父母無合法婚姻關系的情況可能會越來越多，這些父母同樣有探望子女的權利。探望權的行使可以讓當事人在探望時享受到天倫之樂，可以因探望權的持續行使保持和加深感情，使父母在年老時得到子女心甘情愿的贍養和扶助；可以通過接觸了角子女的生活學習、身體和心理情況并通過接觸交流來引導和指導子女，這樣可以減少由于長期與父母單方生活而造成的人格缺陷和自卑心理。本次婚姻法采用探望權這一概念也反映了這種權利包含了更豐富的內容。我們所稱的探望權這種權利起源于英美法系，但一般稱為探視權，而我國沒有沿用國際通用的探視權，而稱探望權是有一定考慮的，探視給人的感覺只是浮于表面的雙方接觸，而探望則包含了更豐富的內容。它更充分體現了父母子女間內心的需要、情感上的交流與溝通，也包含了對取得直接撫養權一方的監督，強化了父母子女相互間的權利和義務。從上述的分析，不僅可以看出探望權內容的豐富性，同時可以發現在這些內容中不僅包含了父母的權利，也包含了父母的義務即子女的權利。如對子女人生的指導，精神撫慰，生活的照料，以及減輕社會的壓力等等是父母在子女成長過程中應盡的義務。探望權制度的設立無疑是必要的和必須的，它不僅僅是我國婚姻家庭制度結構上的需要，是司法實踐的需要，是父母子女相互間情感的需要，更是子女健康成長的需要。探望權的內容是豐富的。
（三）、探望權是權利義務的統一體
確立探望權制度符合世界婚姻家庭制度發展的方向，為未取得直接撫養權的父母探望子女提供了法律依據。但探望權作為父母的義務或者說作為子女的權利的內容在法律上還沒有明確的規定，沒有得到應有的關注。探望權設立的基礎是父母子女關系，而父母子女關系即他們之間的權利義務關系是相互的，而不是單不方面的。探望權是權利也是義務。這是由父母子女關系的性質決定的也是對未成年子女應給予特殊保護原則所決定的。這點從國外立法中我們可以得到啟示。在德國民法典關于與子女的交往中明確規定：父母的任何一方有義務和權利與子女交往。顯然把父母與子女交往的義務性放在了第一位，把權利放在了第二位。探望權從未取得直接撫養權的父母角度來說是權利，而從子女的角度來說，他們需要父母雙方的關懷照料，管理教育和生活指導，此時父母的權利就成了必須履行的義務。這樣才有可能彌補父母離婚給子女帶來的損害，減輕給他樣造成的各方面壓力。使生活對他們心靈的影響降到最低。由此可見把探望權僅僅作為父母一方的權利是不夠的，探望權中所包含的義務應在探望權制度中明確具體規定。
二.從父母子女關系的內容看探望權
（一）、常態下的父母子女關系
探望權制度的設立是父母子女間權利義務關系在父母離婚等非常態下的延續?；橐龇ㄔ诘?6條明確規定：“父母子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”從這一法律規定我們可以得到這樣的信息，父母子女間的關系的實質就是指父母子女間的權利義務關系，它不因父母離婚或無合法婚姻關系而消除，即應保持常態父母子女間的權利義務關系的本質。常態父母子女之間的權利義務關系包括那些呢？根據婚姻法第21條規定：“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養輔助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。子女不履行贍養義務時，無勞動力的或生活艱難的父母，有要求子女付給贍養費的權利?！钡?3條規定：“父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家，集體和他人造成傷害時，父母有承擔民事責任的義務。”第24條規定：“父母和子女有相互繼承異常的權利。”由此我們可以確定，父母子女間的權利義務包括：父母對子女有撫養教育的義務，有保護和管教的權利義務，子女有贍養輔助父母的義務，父母子女之間有相互繼承財產的權利。我們可以將父母子女的權利義務關系進行一下劃分，一是可以區分為父母對子女的權利義務和子女對父母的權利和義務，他們之間的權利義務是相互的；二是從不時期或情況來劃分。父母對子女的撫養和保護一般是指在子女未成年時或不能獨立生活時；管教應側重在未成年時期，可以直至終身；父母對子女的管教應是終生的。子女對父母的贍養一般是父母年老體弱、無勞動能力和生活來源的情況下子女應盡的生活保障義務。而扶助則是指子女主要是成年子女對父母在精神上的撫慰以及生活上的照料，它是子女始終不應放棄的責任。在上述的父母子女權利義務關系中，重中之重是未成年或不能獨立生活的子女和父母之間的權利義務關系。而本文所討論的探望權也著重這一方面的內容的研究，尤其是其中父母對未成年或無獨立生活能力的權利義務。這些權利和義務主要體現在父母對子女撫養、教育、保護和管教。首先看一下這幾個概念的含義。關于撫養的含義，在婚姻法第21條中規定：“父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利?！庇写耸遣皇强梢岳斫鈸狃B既是付給撫養費？筆者認為顯然是不恰當的。在常態家庭中，父母對子女的撫養是以父母與子女共同居住，對子女生活予以照料，支付生活費、社會或第三人協助照料的費用和提供必要的教育費等形式進行撫養的。需要一定費用，即撫養費。但撫養費決不是撫養的全部內容，與子女共同居住，對生活的照料是其重要內容。教育應是父母在思想上、品德上對子女的關心與幫助。以及引導和促進子女身心的健康發展，使之成為社會的有用之才。保護是指未成年子女的安全和利益，防止各種侵害。當未成年的人身受到非法侵害時，父母有權采取必要措施予以制止；當未成年的合法權益受到非法侵害時，父母有權請求排除妨礙和要求賠償經濟損失。管教是指父母依照法律和道德的要求，采取正確的方式對未成年子女進行管理和教育，對其行為加以必要的約束，包括對子女的引導與培育以及對子女錯誤思想和行為的批評和教育。上述是對常態家庭父母對未成年和無獨立生活能力的子女的權利義務內容的總結。
（二）、非常態的父母子女關系
父母離婚后和父母沒有合法的婚姻關系且不在一起共同居住的父母與子女的關系都是非常態的父母關系，這里主要討論未成年子女包括無獨立生活能力的子女和父母的關系。未成年子女和父母的權利義務關系是怎樣的呢？依據法律的規定，父母與子女的關系，不因父母離婚而消除，且仍有撫養和教育；非婚生子女和婚生子女在法律上有相同的地位。我們可以發現在常態父母子女關系中，父母子女間的權利義務與非常態的父母子女的權利義務是不可能完全相等的，只能是性質不變，離婚后的父母子女關系不消除，并不對于與離婚前的權利義務完全相等。非常態的父母子女關系，子女利益受到損害是不可避免的，也是不容回避的。在婚姻法第36條中：“處明確父母子女關系不因父母離婚消除外，強調了父母對子女的撫養教育的權利和義務。可見對于未成年子女和不能獨立生活的子女的撫養教育是最基本和最重要的。但我們不可回避的是父母離婚必然使撫養教育的形式發生變化和簡化。離婚的效力，涉及到未成年或無獨立生活能力的問題時，解決父母對子女的撫養教育問題的方法，往往是通過確定直接撫養權、撫養費的給付、探望權行使來解決。通過這三中形式，來解決父母子女間的全部權利義務關系，顯然是困難的，但盡量的維護父母婚姻失敗的直接受損者即子女的利益，是法律義不容辭的責任，其他非常態的父母子女關系也是同樣的道理。在司法實踐中，撫養的內涵對于沒有取得直接撫養權的一方，往往交付撫養費就成了全部內容，這顯然是不夠的。而探望權是將教育、管教和包括在撫養內容中的生活照料、共同居住等權利義務較完整實現的重要途徑。由此可見，父母離婚給子女的權利造成損害和父母利益受到限制同樣是不可避免的，我們的法律規定應兼顧父母子女雙方的利益的同時，更應以子女利益為重，使非常態的父母子女間的權利義務關系盡量接近常態下父母子女間的權利義務關系。
三、與探望權相關的問題
通過上述分析我們得知，探望權是是父母離婚后，不直接撫養子女父母享有的探望子女的權利，并要求取得直接撫養子女權利的一方，履行協助非直接撫養一方行使探望權的義務。這項權利對于非常態的父母子女來說是相互的，而不是單方面的，由于子女未成年或獨立生活能力處于弱勢，在處理探望權相關問題時應以子女利益為重。
（一）、探望權主體范圍
非常態下的父母子女關系，并不改變子女與其他家庭成員間的權利義務關系，因為從子女的角度，其他家庭成員與子女關系的保持父母對子女權利義務的重要補充和輔助，是子女健康成長的又一保障。雖然法律只強調了父母子女關系不因父母關系的變化而改變，而沒有關于非常態下的子女與父母以外的其他家庭成員間的關系的規定。但是子女如父母離婚的子女，他們早已與其他家庭成員建立了權利義務關系，和父母子女關系一樣，這些身份關系也不會因父母離婚而改變，如祖孫關系。而探望權的主體僅僅包括父母是不夠的，在現實生活中，許多子女都是在祖父母照料下生活的，祖孫之間的感情比子女與父母還親，由于父母的離婚，祖孫連見面的機會都沒有，顯然是不利于子女的身心的健康的，當然也就不符合在探望權行使中應堅持的有利于子女利益的原則，同時對于祖孫關系來說，祖父母履行了自己的義務，卻不能享受權利，權利義務也就不對等了。所以，探望權的主體范圍應當擴大。
（二）、探望權行使方式及時間
探望權的行使方式及時間，依據婚姻法第38條第2款規定：“行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”由此可見探望權行使方式及時間可首先由當事人自行協議，這樣有利于當事人從子女和雙方的角度全面考慮，且有利于權利的實現，這是一條途徑。在協議不成時，由人民法院判決。這是在第一條途徑行不通的情況下的第二條途徑。但具體的探望方式法律未具體規定。在實際生活中，探望方式一般分為探望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非撫養方父母以探望方式探望子女。而逗留式探望是指在約定或判決確定的時間內，由探望人領走并按時送回子女的探望方式。依據民法通則的有關精神，未成年子女的監護人就是他們的父母，父母離婚后，這一點并未改變，不同的是未取直接撫養權的父母的監護權只是受到了一定的限制。所以，在探望權行使方式的適用，應兼顧父母子女雙方利益的同時，當然應側重子女利益的實現。很顯然條件允許的情況下，逗留式探望可以使子女和監護權受限制的父母一方的權利實現更充分些。因為探望權的行使涉及到子女、探望一方和協助探望一方，兼顧三方面的利益，所以應該找到一個平衡點，才能保證子女父母雙方利益，父母應盡量以子女利益為重。但探望的方式和時間往往又是不斷變化的，如子女年齡的變化、是否入學、父母居住距離遠近等等。當子女達到一定年齡時可以考慮他們提出的探望方式。探望時間與探望方式一樣，只要兼顧三方的情況，探望次數和每次的探望時間都是可以變化的。
（三）、探望權的實現
第7篇：民法典的撫養權范文
論文關鍵詞 登記離婚 訴訟離婚 未成年人保護
離婚自由是我國婚姻法規定的一項基本原則，也是憲法賦予公民的基本權利，體現了法律對婚姻關系當事人意思自治的尊重。在離婚案件的處理中，法律更多的關注婚姻當事人的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，他們的撫養、監護、教育乃至身心健康等都會受到一定的影響，承受了父母離婚帶來的傷害。
一、我國的離婚制度對未成年人保護的缺失
離婚，即夫妻雙方通過法律程序解除婚姻關系。我國的婚姻立法對于離婚糾紛的解決設置了兩種制度：一是夫妻雙方達成離婚合意基礎上的行政登記離婚制度。二是一方當事人提起訴訟的法院判決離婚制度。無論哪種離婚制度都體現了我國婚姻立法對當事人離婚自由的保護，都從成年人是否愿意維護婚姻關系的角度出發，賦予成年人婚姻自主權的選擇，但在未成年人的利益保護上有所欠缺。
（一）登記離婚制度對未成年人保護的缺失
我國《婚姻法》第31條規定，“男女雙方自愿離婚，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題己有適當處理時，發給離婚證?！痹摲l充分體現了對當事人離婚自由權的保護，并在涉及未成年子女利益時規定了婚姻登記機關的行政審查權，但審查權限缺乏具體明確的規定。2003年《婚姻登記條例》第11條規定，“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證?！痹撘幎▽嶋H上僅賦予婚姻登記機關的形式審查權，即僅限于對當事人雙方是否共同簽署了離婚協議書，以及戶口薄、身份證、結婚證等材料進行形式審查，對離婚協議中涉及未成年子女利益的約定條款的公平性與合理性不進行實質審查，對有關父母離異時子女是否發表了意見，離婚當事人自行達成的協議是否充分考慮到子女的愿望等問題均未作任何規定。而在現實生活中，絕大多數的父母離婚是不會征求子女意見的。尤其是“當場予以登記，發給離婚證”的舉措更顯得法律對未成年人權益保護的缺失，父母匆忙離婚致使未成年子女的利益蒙受損失，導致實質的不公正。
（二）訴訟離婚制度對未成年人權益保護的缺失
現行《婚姻法》第32條，“規定男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟?！钡V訟離婚制度對未成年子女的保護存在不足：主要體現在：
1.離婚訴訟與一般的財產訴訟未做區分，忽視未成年人利益
現行《民事訴訟法》歷經兩次修訂，均未將含離婚在內的家事糾紛案件與財產案件進行區分，而是使用統一的審理程序和審理方式，家事糾紛的特殊性無法得到體現。在涉及未成年人利益如探視權、撫養權等的離婚案件中，夫妻雙方由于財產、感情糾葛，在訴訟中相互對抗，各自爭取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽視。
2.離婚訴訟凸顯婚姻自由原則，忽視未成年人利益
離婚訴訟過程重在保護婚姻當事人離婚自由權利的實現，這是我國離婚立法的宗旨，但卻忽視了對未成年子女利益的保護?！痘橐龇ā返?2條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如感情確已破裂調解無效，應準予離婚。有以下情形之一，調解無效的，應準予離婚：（一）重婚或有配偶與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿兩年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”此處的“離婚案件”并沒有規定具體的適用范圍，“應當進行調解”的“應當”也不具有強制性，故在實際操作中法官為追求結案率，不進行訴前調解或是例行公事地詢問一下當事人后直接進入審判程序情況時有發生，無需考慮父母離婚后對未成年人能否有妥善的安排。可見，目前我國的婚姻立法在強調離婚自由的同時，為對未成年子女在離婚中的權益保護作充分的考慮。
3.訴訟離婚中對未成年人保護的條款零散、缺乏系統性
對于離婚訴訟中未成年人的權益保護，法院適用的法律依據主要是《婚姻法》第36、37、38條的相關規定，如不因父母離婚而改變父母子女關系，不直接撫養子女的一方承擔生活費和教育費，而且有探視子女的權利。最高人民法院先后出臺三部《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》等一些的針對未成年子女權益保護的具體問題的司法解釋，在民事訴訟法中未見有專門的程序性規定。由于法律的不作為和未成年人的生理限制，未成年人在民事訴訟中幾乎沒有訴訟地位，較少參加訴訟，權利和意愿很難得到應有的關注，未成年子女在權益保障體系中處于最弱勢的地位，法官往往聽不到來自于未成年子女的聲音，未成年子女在訴訟中經常被利用或被忽視。但這類案件的審理結果對于他們卻有重大影響。父母一經法庭判決離婚，原有家庭結構發生變化，未成年子女只能隨父或母一方生活，對其健康成長造成很大影響。
二、離婚制度應注重未成年人權益保護的必要性
“當離婚正在瓦解一個有未成年子女的家庭時，單方面的無過錯離婚、不健全的離婚程序、強制性的離婚理由，以及缺乏實體上和程序上的保護措施，都造成了不應有的不公平和困難?！被橐霾粌H僅是個人的需求，它還承載著穩定社會、繁衍生命的歷史使命，這種社會功能維系著整個人類社會的安全、穩定和秩序。離婚制度在維護當事人個人婚姻自由權的同時，應能保證婚姻的社會價值和家庭的社會職能的正常運行。
（一）有利于未成年子女健康成長
人們常說“孩子是父母愛情的結晶”、“是夫妻之間愛情的延續”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。離婚雖對父母子女的親屬關系不產生影響，但破壞了原有的家庭結構，未成年子女只能隨父或母一方生活，必然會對未成年子女的生活與成長帶來巨大的傷害，孟德斯鳩說過：“離婚是為著夫妻雙方而建立的，但對于子女則始終是不利的?！被橐隽⒎ㄔ诮獬蚱薹申P系的同時，從應然意義上仍要重視原婚姻的產物——兒童的利益，即孩子的健康、安全及未來發展問題。未成年人的生理、心理尚未發育成熟，須予以特殊保護，盡可能減少父母離異帶來的創傷，維持身心的健康發育，這也是客觀存在的不容回避的事實。
（二）有利于司法的公正及社會和諧
離婚案件中，當前的婚姻立法具有強烈的成人化特征，對婚姻關系影響下的未成年人的利益維護力量較為薄弱，離婚訴訟中，現行立法沒有對未成年人的訴訟地位和訴訟權利進行規定，由于父母離婚所造成的撫養權糾紛、探視權糾紛等需要另外單獨提起民事訴訟，這些都會對未成年人的情感、心理造成巨大的傷害，縱是再多的金錢所不能彌補的?，F行民事訴訟程序是以平等對抗為基礎構建起來的，程序設計上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天然處于弱勢的未成年人利益時，現有民事訴訟限制了法官能動性的發揮，也就削弱了司法權凸出未成年人權益的能力。
（三）有利于家事立法的完善
當前司法改革的理論與實務研究中，基于家事糾紛的特殊性，諸多專家、學者呼吁建立家事糾紛的專門解決機制，離婚糾紛在家事類糾紛中居于主導地位，離婚案件一般都會涉及未成年子女的撫養、教育、探視等權益的處分問題，離婚制度設計上強化對未成年人的保護機制符合家事立法改革的趨勢。
三、離婚制度應注重未成年人權益保護建議
在涉及未成年人利益的離婚案件中，如何有效地維護未成年人的合法權益，既關系到廣大未成年人的健康成長，也關系到社會穩定和千萬個家庭的幸福。
（一）確立兒童最大利益原則
聯合國1959年的《兒童權利宣言》、1979年的《消除對婦女一切形式歧視公約》和1989年的《兒童權利公約》均對“兒童利益最大化原則”作出了倡導性規定。“更加注意尊重和保護未成年人利益”已成為現代家事訴訟立法發展趨勢。遺憾的是，我國相關立法沒有采用“兒童最大利益”的提法，我國現行婚姻法對調整親子關系的基本準則，只規定了保護兒童合法權益原則，并與保護婦女、老人合法權益共同作為一項基本原則，沒有突出保護兒童利益的優先性。在離婚案件中，未成年人的權益更容易受到損害，離婚糾紛中不能絕對的鼓勵和縱容離婚自由，無論是協議離婚還是訴訟離婚均應確立兒童最大利益原則，強調對未成年人的權利保護。
（二）協議離婚制度的適用限制
協議離婚制度應當適用于無未成年子女的夫婦，對涉及未成年子女的離婚案件應通過法院訴訟機制的介入方可。這不是針對我國協議離婚的缺陷所進行的獨有的制度設計，境外國家和地區的實踐為我們提供了較好的借鑒，如《俄羅斯聯邦家庭法典》第19條第1款規定：“沒有共同的未成年子女的夫妻協議離婚時，在戶籍登記機關辦理。有未成年子女者須經訴訟程序離婚”；《墨西哥民法典》第272條也規定，“協議離婚的雙方須無共同的未成年子女”。我國澳門地區的離婚，有一種情形是向有權限的民事登記局申請的，也是要求“無夫妻兩人所生之未成年子女”。
（三）訴訟離婚制度應加強對未成年人利益的保護
對性質特殊的案件需要設計特別的訴訟程序及制度加以應對。針我國現行離婚訴訟中未成年人權益保護存在的問題，筆者建議：
1.建立專門的訴訟程序
婚姻家庭法在民法中具有相對獨立的性質。因為婚姻家庭領域中的平等主體是基于親屬身份而發生人身關系和財產關系的，這與其他民事關系明顯不同，具有其特殊性。離婚糾紛中基于親屬身份而發生的未成年人的撫養、探視等問題，不同于一般的債權債務關系，不宜采用一般的民事訴訟程序。應對家事糾紛進行專門立法，如頒布家事訴訟法或在民事訴訟法的修訂中增設家事訴訟程序，在程序上突出未成年人權益的特殊司法保護。
2.設立專門的家事法院，構建適度司法干預的訴訟模式
目前離婚類家事訴訟程序混雜在通常訴訟程序之中，其特有的程序法理尚未體現出來。應依據婚姻家事類糾紛的特殊性設立專門的家事法院，在訴訟模式上遵循未成年人權益最大原則，建立法官依職權適度進行司法干預的審判方式。
第8篇：民法典的撫養權范文
【關鍵詞】胎兒 民事權利能力
一、我國民法關于胎兒民事權利能力的規定
(一)我國現行民法中對胎兒民事權利能力的規定
我國的《民法通則》認為胎兒是沒有民事權利能力的。如我國《民法通則》第九條規定:“公民從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務”。我國《繼承法》第28條規定:“遺產分割時,應保留胎兒的應繼承的份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規定,遺產分割時,胎兒的繼承份額應當予以“保留”,即遺產之權利并非由胎兒即時取得。很顯然,我國《繼承法》雖然規定了胎兒的特留份,但胎兒享有遺產權利卻必須從出生開始,特留份“留而不給”,故我國現行民法是根本不承認胎兒的民事主體資格的。
(二)出生的判斷
出生是民事權利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個要件。“出”是指胎兒與母體分離而成為獨立體,至于出的原因(分娩或是流產等)、方式(自然產或是人工產)均在所不問;“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命,但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生,如離開母體前或離開時未存活則為死胎,這兩種情況均不享有民事權利能力;而只要其離開母體存活,則不問時間長短均為“出生”,即享有民事權利能力。簡言之,胎兒完全脫離母體,獨立存在且能獨立呼吸就算出生。
(三)我國法律中關于胎兒民事權利能力的規定與實踐的矛盾
在我國的司法實踐中,出生與否的判斷往往是根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規定,“出生的時間以戶籍證明為準;沒有戶籍證明的,以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的,參照其他有關證明認定。”權利能力始于“出生”,出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準,一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致,使實際上已經出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權益得不到法律保護;另一方面,若胎兒在出生前、出生過程中,或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前,遭受直接或者間接損害,也必然因權利能力障礙而不能以權利主體的身份獲得法律保護。由于我國法律否認胎兒的法律主體地位,不承認胎兒的人身權利,也缺乏對侵害胎兒利益的行為進行禁止和制裁的相關條款。因此,如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進行法律救濟以及處理侵害人等重大問題,就成為法律的一大盲區。
二、我國民法中胎兒的應有定位
楊立新教授提出了人身權延伸保護說,即法律在依法保護民事主體人身權的同時,對于其在誕生前或死亡后的人身法益,給予延伸的民法保護。人身權延伸保護理論立論的基本思想是:在現代人權觀念的指導下,以維護自然人統一、完整的人身利益為基本目的,追求創造、保護社會利益與個人利益的和諧、統一。其基本要點是:
第一,自然人在其出生前和死亡后,存在著與人身權利相聯系的先期人身法益和延續的人身法益。法律規定,自然人之所以享有人身權利,是因為其具有民事權利能力。但是,在事實上,在自然人取得民事權利能力之前和終止之后,就已經或者繼續存在某些人身利益,這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯系,這些人身法益雖然與自然人的人身權利有所不同,但是維護這些人身法益對于維護該主體的法律人格具有重要意義。
第二,先期的人身法益和延續的人身法益與人身權利相互銜接,構成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權利與延續人身法益一起,前后相續,一脈相承,不可或缺,都應當進行法律保護。在對人身權益進行保護中,缺少任何一個環節的保護,就必然導致自然人人格利益保護的殘缺,自然人的人格利益就無法得到全面的保護。
第三,自然人人身利益的完整性和先期的以及延續的人身法益與人身權利的系統性,決定了法律對自然人人身權利的保護必須以人身權利的法律保護為中心,向前延伸和向后延伸,保護先期人身法益和延續人身法益。沒有對人身權利的保護,自然人就喪失了最基本的法律人格,喪失了人權;但是如果法律僅僅保護人身權利而不保護自然人誕生前和消滅后人身法益,同樣會使自然人喪失完整的法律人格,喪失基本的人權。只有全面保護人身權利和人身法益,才能夠維護自然人人格的完整性和統一性,建立社會統一的價值觀,維護社會利益。
三、胎兒侵權損害發生的主要情形
在實踐中,因胎兒損害賠償而引發的案例日漸增多,就其發生的原因來看,主要有以下幾種情況:1.胎兒在受孕期間,母親受到機械性損傷或重大精神創傷,導致嬰兒出生后先天畸形或疾病;2.由于環境嚴重污染致父母的生殖遺傳功能受損,導致嬰兒出生后先天畸形或疾病;3.由于母親接受錯誤的醫療診斷或者治療,導致嬰兒出生后先天畸形或疾病;4.由于母親服用某種藥品,導致嬰兒出生后先天畸形或疾病;5.胎兒父親因他人的侵權行為而喪失勞動能力甚至死亡,致使嬰兒出生后其撫養權受到侵害;6.因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現的損害胎兒利益的情形,隨著社會的進步、科技的發展及人們觀念的改變,還會有新的侵權行為出現。
四、生命學的探討
人類社會是由人的生命個體組成的,從根本上說,一切法律所調整的一切利益,歸根結底就是自然人的利益;而一切人的一切利益,歸根結底首先建立在生命的生存權上,其他一切政治、生活、勞動、經濟權利全部依賴于這個基礎。對于生命權的探討不僅僅是法理上問題,應該認識到,這是一個關于哲學、人類倫理等諸多方面廣泛而又復雜的難點。從人的生理結構來看胎兒具有了人的完整性,如果簡單認定出生是主體生成的起點,這無疑是違背科學的。從法律精神的角度來看,法律維持的是公平,保護的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。如我國法律保護婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來,法律忽視對人類出生前的保護,這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護,那么未出生的人就更應該得到法律的保護,因為他是所有人類誕生的先期階段。聯系我們的當前國情和中國幾千年的傳統意識,法律對于生命權的模糊認識自然有著許多的理由。
參考文獻:
[1]佟柔.中國民法.法律出版社,1990.
[2]張俊浩.民法學原理.中國政法大學出版社,1991.
第9篇：民法典的撫養權范文
中國首例冷凍胚胎繼承權糾紛案，無錫市中級人民法院二審院判決四位老人共同監管處置其子女遺留的四枚冷凍胚胎，同時要求這四位老人行使監管處置權時應遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人利益。無錫中院做出胚胎可繼承的判決既符合法理也在情理之中。繼承的冷凍胚胎對于這四位老人有哪些現實意義，四位老人對于繼承的胚胎該如何處置?這應當是學界普遍關注的。
四位老人對于繼承的四枚冷凍胚胎不外乎有以下五種處理方式：其一，如果兩位女性老人身體條件允許，選擇一位或者分別將冷凍胚胎植入老人體內實施代孕;其二，尋找近親屬或者其他志愿者進行無償代孕;其三，選擇商業代孕;其四，若醫療條件允許，將冷凍胚胎轉移至允許代孕或者胚胎捐贈的國家比如泰國，繼而實施代孕或者捐贈胚胎;其五，等待我國取消對代孕的限制時再代孕。這五種方式的前三種方式均屬于國內代孕，鑒于我國現行法律規范《人類輔助生殖技術管理辦法》禁止醫療機構和醫務人員實施代孕行為，因而這三種選擇目前在我國都無法實現。第四種選擇，即四位老人將胚胎轉移至允許代孕或者胚胎捐贈的國家屬于規避法律的行為雖然可行但并不值得提倡。至此，我國留給這四位老人的只有第五種選擇，即被動等待代孕行為合法化。可以說這四位老人贏得了官司卻輸給了現實，這不僅是四位老人的困境，也是無數高齡失獨夫婦、因女性生理原因無法自然妊娠家庭的真實處境。代孕能否合法化不僅是一個法律問題，更是一個亟待解決的社會問題。胚胎繼承案引發了學界對于代孕合法化的思考，雖然目前我國相關法律規范認定代孕違法，但代孕是否合法在學理上仍存在爭議，現實中也屢禁不止。本文將對代孕是否可以合法化進行探討。
二、目前我國對于代孕的立法規制及其學理理由
(一)我國對于代孕的立法規制
代孕指用現代醫療技術(人工授精或體外授精)將委托夫妻中丈夫的注入自愿妻子懷孕者(代孕母)的體內授精，或將人工培育成功的受精卵或胚胎植入妻子懷孕者的體內懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養并取得親權的一種生育方式。代孕主要用來解決女性因種種原因不能親自懷孕生育的問題。
目前，我國通過限制醫療機構和醫療人員的參與，將代孕不區分形式地全面禁止。至今為止，我國涉及代孕的法律規范只有《人類輔助生殖技術管理辦法》，該辦法第3 條規定：醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。第22 條規定：對實施代孕技術的醫療機構,由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3 萬元以下罰款,并給予有關責任人行政處分;構成犯罪的,追究刑事責任?？梢?，醫療機構和醫務人員實施代孕技術違法。然而，該條文并未涉及代孕、委托代孕、代孕中介，根據民法法無明文禁止即權利的基本法治精神，商業代孕、無償代孕、委托代孕、代孕中介等行為均不違法。然而，代孕作為一項專業的醫療行為，沒有醫療機構及醫務人員的參與將無法實現。由此看出，我國是通過禁止代孕過程中必須的醫療機構和技術人員的參與而達到間接地禁止任何一種代孕行為。
(二)禁止代孕的理由
代孕不僅是對傳統生育方式的改變，更是新技術對固有生活方式的挑戰，是科技發展與人的有限的適應能力的碰撞，更引發出一系列法律、道德等問題，不少國家如德國、日本都明確禁止代孕行為。現將各國禁止代孕的理由大致歸納為以下三點并逐一分析。
1.代孕損害代孕母人格尊嚴
代孕行為損害代孕母人格尊嚴是反對代孕的主要理由之一。持該觀點的學者認為，孕母出租自己的子宮，從中獲得金錢利益，將自己的子宮商品化，讓自己的身體作為他人的生育工具，因而代孕損害了孕母的人格尊嚴，降低了女性的社會地位，法律應當為了保護女性的人格尊嚴而嚴格禁止代孕。
判斷孕母的人格是否貶低關鍵在于她與委托人關系是否平等、是否互相尊重。從代孕合同訂立到合同履行完畢，代孕母和委托夫婦雙方都是人格獨立、地位平等、意思自由的。一個生理適格、具備完全民事行為能力的女性是否參與代孕完全憑其自身的意愿，代孕行為并不損害代孕母的人格尊嚴。而且，每個人都有權支配自己身體的部分或者全部，都可以自由選擇是否參與獻血，是否捐獻人體器官，這都不受法律的限制。對于具有完全民事行為能力、符合代孕生理條件的女性自然有權決定是否接受他人委托，用自己的子宮選擇進行有償代孕或是無償代孕。我們不能將代孕母接受一定的金錢補償視為其人格尊嚴受到損害，更不能以保護女性人格尊嚴為由禁止其實施代孕行為。
2.代孕違背公序良俗
學理上反對代孕的理由在于代孕行為導致親屬關系混亂，違背了社會既存的風俗傳統，具有潛在的社會危害性。并且，德國的判例認為代孕合同以孩子作為交易行為的客體，因此在大多數情況下應被認為是違反善良風俗的[5],因而該協議無效。筆者認為，代孕行為本身不違背公序良俗，代孕合同并不能以違背公序良俗而認定無效。首先，不可否認，在缺乏相關法律規制的情況下，代孕可能會導致一父多母，導致代孕母、委托夫婦同時擁有多重輩分。但是，代孕引發的一父多母、多重輩分情況屬于代孕子女親子關系混亂問題，出現的原因在于缺乏相關法律界定。一旦法律進行了明確界定，代孕引發的部分法律問題及倫理問題都將迎刃而解。其次，社會在發展，時代在進步，當今不僅是醫療科技日新月異的突破性發展，人們的觀念也在進步，對于新事物更能包容、接受。如今人們已經能夠接受捐現這一醫療行為，那么代孕又有何不可!最后，代孕合同的客體并不是孩子本身，而類似于收養合同，指向特定孩子的撫養權。因此，代孕合同并不違反善良風俗，且其引發的倫理問題可因法律規制解決。
3.代孕會引發新的法律難題
代孕屬于醫療科技快速發展產生的新型不孕治療方式，實施代孕行為將會引發一系列新的法律問題。比如代孕合同效力認定問題、代孕子女法律地位問題、代孕子女父母子女關系確認問題以及代孕子女的繼承問題等。鑒于我國現行法律體系對因代孕而起的新問題缺乏相關法律規定，因此部分學者認為代孕不合法。對于禁止代孕的理由，筆者也不能認同。法律因其固有的滯后性總是滯后于社會生活，快速發展科學技術總是會給現行法律帶來新的問題。不可否認，代孕行為的出現確實給我國現行法律體系帶來了一系列挑戰。但是相關立法機構不能因舊法不適應日新月異的醫療科技帶來的新的挑戰而回避。而且，一些國家比如英國對于代孕的立法已經從完全禁止轉變為有條件適用，其中的相關規定可以為我國提供借鑒。面對新興的代孕醫療，立法部門應通過修訂相應法律以適應社會的發展。
三、代孕有條件的合法化之理由
(一)保障少數群體的生育權
生育權是每個公民都有的基本權利，受我國《憲法》、《人口與計劃生育法》的保障。在我國受傳統家庭觀念的影響，幾乎每一對夫妻、每一個家庭都十分重視血親關系，希望孕育自己的子女延續血脈。不幸的是，現實社會里并不是每對夫妻都可以自然生育的，比如因女方身體原因而無法自然受孕的，代孕合法將給他們以莫大的幫助。尤其是失獨家庭，代孕可以使他們走出無盡的痛苦。目前我國不區分委托主體、不區分代孕形式的一刀切地禁止一切代孕的做法顯然是對生育權利的忽視。
(二)用制度規范代孕市場
