民法典關于建設工程的規定精選(九篇)
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第1篇：民法典關于建設工程的規定范文
一、我國民事優先權立法的不足之處
民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特征到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是：
（一）認識不足，規定不多
作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，局限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。
認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。
（二）體系松散，項目不全
在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優先權的規定有所增加，《破產法》、《專利法》、《公司法》、《商業銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業法》等法律，都有這方面的規定。國務院的行政法規及最高人民法院的司法解釋，也有一些內容涉及到民事優先權。應該說，我國的民事優先權立法經歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。
盡管如此，我國民事優先權立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權優先權，即先取特權，在不同所有制和不同性質的企業的法律制度中均有規定。與此同時，各種類型的民事優先權項目規定，也比西方一些國家的民法典中規定的少。如先取特權項目，我國規定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規定的先取特權的項目，比我國民商法律規定的先取特權的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產不動產的買賣等等。又如留置權的優先受償權，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發生的債務人不履行債務的，債權人有留置權。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產的保存等項目。
（三）條文簡陋、操作性差
具體表現為：一是條文少。不管是先取特權，優先受償權，還是優先購買權、優先承包權、優先申請權，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優先權的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內容，工資在多少時間內必須向法院。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優先受償。各種優先權的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規定。
（四）重復規定，前后不一
我國民事優先權立法由于不是由民法典統一規定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現重復規定，前后不一的現象。如在先取特權的項目規定上，同為企業法人破產，《破產法》與《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》規定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權項目為其他企業法人所沒有。優先支付個人儲蓄存款的先取特權項目，同樣為其他企業法人所沒有。同為企業法人，在破產時，先取特權的一些項目在破產法和其他部門法重復規定，另外一些項目不同企業法人的部門法卻有不同的規定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關于職工工資和勞動保險費用的先取特權項目，《破產法》、《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》、《合伙企業法》等都用此概念，而在《個人獨資企業法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。
（五）考慮不周，顧此失彼
由于民事優先權的分散性和不連貫性，出現了考慮不同，顧此失彼的現象。如先取特權的清償，在程序上，國有企業有《破產法》規定，非國有企業有《民事訴訟法》規定，而不具備法人條件的合伙企業和個人獨資企業，盡管有先取特權項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規定。
二、制定我國民事優先權法的必要性
由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優先權法，歸到物權法中獨立一編，成為物權法的一個重要組成部分。
（一）為了解決我國民事優先權立法散亂不全的需要
解決我國民事優先權立法存在的種種問題，根本的方法就是對現有有關民事優先權立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優先權法，把分散在破產法、公司法、海商法、擔保法、保險法、商業銀行法、合伙企業法、工業產權法等中的民事優先權的內容，集中起來加以研究和整合，統一規定在物權法中，作為物權法的一編，這樣就可以克服和防止民事優先權立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。
（二）適應社會主義市場經濟發展的需要
市場經濟要求公平、公正，體現在民法上，就是要求民事主休地位平等，權利平等。然而，由于“近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經濟實力的一方，其地位總是要高于經濟條件差的一方，這有悖于市場經濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質意義上的公平。對弱者的一些民事權利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現代民法追求實質正義理念的一個鮮明的體現。同時，現代市場經濟是建立在信用基礎上的經濟，擔保物權則在其中充當了不可替代的作用，這也要求在制定民事優先權法時一并解決。
（三）完善物權制度的需要
民事優先權基本上都具有物權性質，即使是特種債權優先權，也具有物權性質。實際上，民事優先權是物權法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規定，且都規定在物權編中。民事優先權實際是一種獨立的物權，如果物權法中沒有民事優先權的一席之地，必將是物權法的一大遺憾，即使物權法制定出來，將來還是要補充民事優先權的內容。
三、完善我國民事優先權制度的構想
以實現市場經濟公平正義的內在價值為追求，借鑒外國的先進立法經驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優先權法定主義，使每一種民事優先權都成為獨立的物權。
（一）關于民事優先權制度的立法體例
民事優先權從本質上屬于物權范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或專章規定民事優先權的一般內容，若缺少作為物權性質的民事優先權，民法典的物權制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權法，應當有專編或專章對民事優先權的一般內容進行規定。當然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權優先權與物權優先權混在一起規定，是我們不值得借鑒的。
物權法在民事優先權制度的規定上，當然不能事無巨細都加以規定，否則物權法就會顯得條文繁多、臃腫。物權法應當就民事優先權的種類、性質，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護范圍和方式這些一般性的內容作出規定，對于一些特殊的內容，如先取特權每個項目的詳細內容，抵押權、留置權和質權的種類，優先購買權的同等條件的含義，優先承包權和優先承租權的范圍，優先申請權的限制等內容，可由相關的法律作出詳細具體的規定，這樣處理，既可以使物權法保持其體系完整性，又可以使民事優先權在立法上得到全面詳盡的規定，達到原則性與具體性相結合的目的。
（二）完善民事優先權制度的具體構想
1、關于先取特權的完善方面
（1）先取特權的項目
我國法律對先取特權的項目規定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和稅收外，需要增加的先取特權項目有：
①共益費用
包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優先受償有明確規定，《破產法》和《保險法》中稱為破產費用，《公司法》、《商業銀行法》、《合伙企業法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權項目的順序中明確列出來，但卻明確規定要優先撥付。因此，從立法的嚴謹、科學和易懂出發，必須把破產費用或清算費用以共益費用一詞來表達，并明確在先取特權的項目順序中以第一順序列出。
②喪葬費用
喪葬費用的設立主要是從人道主義考慮。其包括債務人的喪葬費用和債務人應扶養的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標準應當有個明確規定，可以根據死者的社會身份和不同時期確定一個數額。
③債務人及其扶養人必需的生活費用
這里“必需的”生活費用，就是一個數量上的限制。筆者認為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務人及其撫養人的最后6個月。在具體數量上，每個月“必需的”生活費用，以按當地居民最低生活保障線為限。因此，我國在先取特權項目上，應明確增加這個內容。
④建設工程價款
雖然我國《合同法》第286條對建設工程價款優先權已作出規定，但其包括哪些內容，是否要登記等則沒有作出規定，因此，在制定物權法中，要對建設工程價款的具體內容作出明確規定。
此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規定的內容。
（2）先取特權每個項目的內容
我國法律對先取特權項目的內容沒有作出明確規定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認為，我國先取特權每個項目的內容應為：
①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。
②職工工資及社會保險費用。對于所有行業，不管是否具備法人資格的企業職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標準工資，有規定標準的各種獎金、津貼和補貼。工資債權以企業歇業或破產前二年為限。
職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業保險、醫療保險、養老保險、生育保險五個內容。職工社會保險費用由法律、法規授權社會保險經辦機構強制向企業按月征繳，企業不繳納的，申請法院強制執行。
③喪葬費用。債務人及其撫養人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。
④債務人及其撫養人必需的生活費用。
債務人及其撫養人最后6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當地居民最低生活保障費用為基準。
⑤建設工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產的優先權，存在于該不動產上，但僅限于該不動產的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。
⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優先權。但土地增值稅最優先，關稅只就應稅進口貨物本身優先于其他稅收，其他稅收優先權之間地位相同。稅收優先權不包括稅收罰款部分。
（3）先取特權的保護方式
先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權后，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權沖突時，先取特權優先權更優先。
2、關于優先購買權的完善方面
（1）明確優先購買權的類型及相關內容
在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種。“廢除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。
此外，對于優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。
（2）明確規定通知義務及其法律后果
出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。
（3）明確規定“同等條件”的含義
我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建筑面積每人不得超過20平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。
3、關于優先承包權的完善方面
優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關系。
4、關于優先受償權的完善方面
（1）關于抵押權人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。
（2）關于質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價款后，才能取得對標的物的所有權。版權所有
（3）關于優先受償權的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬于優先受償范圍。同時，利息優先受償應有期間限制。
此外，在質權保護范圍中，對于出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬于質權保護的范圍。
第2篇：民法典關于建設工程的規定范文
關鍵詞：抵押權、優先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押
我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》)，需要人人獻計獻策，以便未來的《物權法》成為優秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現行法的有關規定，評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。
一、關于所謂抵押權的優先受償
性通說斷言抵押權等物權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，《擔保法》關于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點，《物權法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，實際上不夠準確。因為“受償”系債權的屬性和功能，物權則以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無請求債務人清償的內容，何談受償?實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。
問題接踵而至，債權以具有平等性為特色，稱被抵押權擔保的債權優先受償不是對債權以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續堅持債權平等性的原則，通過承認抵押權具有優先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發現，在一些領域，法律基于若干特殊理由承認一些債權平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設工程合同中的工程價款債權的優先受償權(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權優先于建設工程承包人的工程價款債權受償(最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條)；職工工資和勞動保險費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項)；破產費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項)；等等。抵押權等擔保權附著在債權后，使此類債權具有優先受償權只是其中一例。
被抵押權擔保的債權具有優先受償性的機理，可作如下描述：抵押權作為物權之一種仍然具有優先性，該性質不因抵押權擔保債權而消失。抵押權擔保債權實際上是抵押權和債權相結合，或者說是抵押權附著在債權上，因此種結合或曰附著，抵押權的優先性傳染給債權，使債權發生性質和效力的變化，由原來的平等性轉化為優先性，這類似于兩種物質結合發生化學反應，使物質的性質改變。優先性體現在債權上，不是該債權的存在就排斥其他債權繼續存在，而是該債權在順位上名列前茅，順位在先者先實現，債權的實現就是獲得清償，于是，債權的優先性就是優先受償性。
既然如此，對于抵押權等擔保權的效力表述，此次制定《物權法》應當稱之為具有優先性，而不宜說抵押權具有優先受償性。
二、對抵押權的不可分性的態度
對于抵押權的不可分性，《擔保法》的立法計劃中可能未加考慮，但其關于抵押權保全的規定中，卻有一句反映了抵押權不可分性的部分內容，這就是第51條第2款后段規定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。”不過，這只是抵押權的不可分性的部分內容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔保債權的全部”。抵押權的不可分性的內容，還包括所謂“抵押物的全部擔保債權的各個部分”，這在《擔保法》上沒有蹤影。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)第71條關于“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權”(第2款)的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，是就“抵押物的全部擔保債權的各個部分”的角度立論的，填補了《擔保法》的漏洞。
其實，抵押權的不可分性，可有不同角度的表達。除了就抵押物與被擔保債權之間的關系立論的行文外，還可以就抵押權與被擔保債權之間的關系立論，抵押權的不可分性因之而表述為“被擔保的債權分，抵押權不分。”[1]法釋[2000]44號第71條第1款關于“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權”的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，屬于從“被擔保的債權分，抵押權不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規定是以債權的反面———債務———為基點的。
必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關于“第三人提供抵押的，抵押權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任”的規定，是對抵押權的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務承擔人的責任財產可能少于原債務人的責任財產，并由此導致債務承擔人不能全部或全部不能清償抵押權人的債權，抵押權人選擇行使抵押權的路徑來實現其債權，抵押人因此而喪失抵押物的所有權，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務人的責任財產不足以清償數個并存的債權時，抵押人的追償權也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務承擔的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應當給這樣的抵押人必要的保護。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規定，符合這個精神，值得肯定。
總之，抵押權的不可分性有利于債權的保障殊多，對于抵押權制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔保法》忽視抵押權的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規定了抵押權的不可分性，值得肯定。《物權法征求意見稿》沒有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規定的積極價值，仍然帶著《擔保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當，應當立即糾正。未來的《物權法》應當全面而適當地規定抵押權的不可分性。
同時也要指出，抵押權的不可分性并非抵押權的本質要求所必須具有的性質，只是法律為加強抵押權的擔保作用而特別賦予的，其法律規范不是強行性規定，當事人可以特約予以排除[1]。這在法國已經著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學說[3]。既然法律確認抵押權的不可分性系基于周到保護抵押權人的立法政策所致，對抵押人的合法權益應當予以適當的照顧，就屬于立法政策的題中應有之義。如此衡平的結果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點上，物權法沒有必要否認意思自治原則的作用，應當比較廣泛地承認當事人以約定排除抵押權的不可分性。就是說，未來的《物權法》應當規定：抵押合同可以約定，抵押權只存在于一個抵押物的一部分上①，可以約定一個抵押物只擔保著債權的一部分[4]。
三、對抵押權物上代位采取何種法律構成
抵押權不以利用抵押物的實體為目的，而是以取得標的物的交換價值為內容，屬于價值權。正因如此，抵押物即使改變其原有形態或性質，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權的實行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實質上就仍是抵押權的客體，抵押權的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現行法沒有逆行，而是承認了抵押權的上述性質和效力，即承認了抵押權的物上代位性(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款)。《物權法征求意見稿》予以承繼(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權法》應當規定抵押權的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。
其一，關于代位物的范圍
我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產而非不動產，亦非不動產的一部分，所以，抵押權的效力及于它們的根據，不是抵押權對抵押物本身的作用力，也不是抵押權的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優先效力，只能是抵押權物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權法》規定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術語。
其二，關于物上代位的法律構成
同樣由于我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構成論。《物權法征求意見稿》予以承繼(第251條)。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權質的法律構成論不一致。未來的《物權法》究竟選擇哪種法律構成論?是現在就必須決定的事項。為了使選擇建立在理性的基礎之上，下文對有代表性的立法例及其學說作一簡要的考察，然后得出自己的結論。
《德國民法典》規定，要求定期給付的權利與土地所有權相結合的，抵押權的效力擴及于此項定期給付的請求權(第1126條前段)。為土地所有權人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權的標的物付諸保險的，抵押權的效力擴及于因保險契約而發生的對保險人的債權(第1127條第1項)。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權人通知損害的發生，并且自收到通知之時起經過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權人發生效力。抵押權人，在上述期間內，得對保險人的支付保險金額，聲明異議(第1128條第1項前段)。其他情形，適用關于債權質權之規定；但保險人，就土地登記簿中所應知道之抵押權，不得主張其不知(第1128條第2項)。瑞士民法“關于抵押權，就租金請求權、保險金請求權、公用征收補償金請求權上，承認有物上代位。”[5]采取法定債權質的法律構成。
抵押權存在于抵押物的變形物———保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權———之上，若采取債權質說，那么按照中國現行法的架構，要么是抵押人和抵押權人雙方達成了在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權設立質權的協議，要么是法律直接規定在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上當然產生質權。但事實不是這樣，中國現行法直接規定抵押權的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質權存在于它們之上，亦非質權存在于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權。由此可知，對于抵押權的物上代位，在其法律構成上，中國現行法未采取法定債權質說。
此次制定《物權法》，有無必要采取法定債權質說?筆者初步認為，因以保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權為標的物的擔保物權屬于債權質，故債權質說比較符合邏輯。但基于抵押權為價值權，抵押權的效力當然追及于抵押物的價值變形物上[6]，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。
至于是物上代位于賠償金、保險金、補償金“現物本身”，還是物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，筆者曾經贊同前者[7]。但因對于賠償金、保險金等“現物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔保權的直接效力的問題，即，是擔保權的追及效力問題[6]，故現在修正以往的意見，改為抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上的觀點。
既然是抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應當規定抵押權人有通知義務，即，抵押權人應當將抵押權存在的事實及時地通知給有關保險公司、賠償義務人、補償義務人，以便這些義務人知曉并實際向抵押權人支付保險金、賠償金、補償金；若怠于通知，這些義務人不負任何民事責任，抵押權人向抵押人主張抵押權的追及效力。
四、土地使用權抵押與附合物、混合物、加工物
(一)土地使用權抵押與附合物
所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是從屬于不動產的附合之物(第242條)。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產的所有權吸收[6]。并認為，附屬物被《日本民法典》第370條規定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學說。經濟一體說認為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經濟一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規定的從物的意思[8]。構成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨立性的“從物”不包含在其中[9]。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經被不動產的所有權所吸收，而從物是獨立于不動產之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點。中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔保法》未規定抵押權的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因附合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。正值制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于附合物，抑或其他方案?
由于附合物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的附合而消滅，所以，只有抵押權的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結論就是，《物權法》應當采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規定抵押權的效力及于附合物。
在土地使用權作為抵押物的情況下，有無抵押權的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題?如果附合物為樹苗、農作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權附合嗎?筆者認為，它們是與土地使用權所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權客體的價值提高，土地使用權本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權客體的組成部分，在民法的構成上，畢竟不是成為土地使用權本身的成分，加之作為土地使用權客體的土地新添了附合物，士地使用權的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權客體的附合物作為土地使用權抵押的效力所及的對象。
具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產。一種意見認為，它們是與地上權(土地使用權)“附合”[10]。不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權(土地使用權)，不是地上權(土地使用權)的成分。這樣，土地使用權抵押的效力不當然及于它。
(二)土地使用權抵押與混合物
《擔保法》未涉及抵押權的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因混合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案?
由于抵押物發生混合，抵押物的所有權覆蓋于混合物全部，抵押權不因抵押物有混合現象而消滅，所以，只有抵押權的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權法》應當明確規定，抵押權的效力及于混合物。
抵押物系土地使用權時，存在著混合物的問題嗎?從混合發生于動產之間的概念可知，無論是土地使用權本身，還是士地使用權客體———土地，都不發生混合現象，所以，土地使用權抵押場合，不存在抵押權的效力及于混合物的問題。
(三)土地使用權抵押與加工物
《擔保法》欠缺抵押權的效力是否及于加工物的規定，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因加工使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案?
首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權的效力不及于加工物，除非法律另有規定或者當事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。
其次，由于加工物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的加工而消滅，所以，只有抵押權的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。
抵押物系土地使用權時，存在著加工物的問題嗎?從加工的對象限于動產的要求看，無論是對土地使用權本身，還是對土地使用權客體———土地，都不存在加工現象，所以，在土地使用權抵押的情況下，不存在抵押權的效力及于加工物的問題。
五、土地使用權抵押與從物
土地使用權的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權抵押的效力是否及于它們?《擔保法》未加規定，《物權法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規定：“抵押權設定前為抵押物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”(第63條)制定《物權法》，究竟采取什么方案呢?在抵押權設定之前，抵押物的從物已經存在，由于從物幫助抵押物發揮效用，兩物之間具有的依存關系決定，所以，抵押權的效力應當及于該從物。因此，制定《物權法》，應當采取法釋[2000]44號第63條的規定。奉行“經濟一體說”的日本學者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權的效力當然及于從物的結論。日本的判例也承認抵押權的效力及于從物②。
抵押權設定后新產生從物，抵押權的效力是否也及于該從物呢?中國現行法沒有規定，有法律專家持否定觀點[11]。正值制定《物權法》，需要設計合理的方案，故有必要考察有關立法例及其理論，通過分析再得出結論。
在法國，民法典把有交易能力的不動產的附屬物視為不動產(第2118條第2項)，規定抵押權的效力及于對作為抵押物的不動產的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據性質區分的不動產”和“根據用途區分的不動產”的嚴格區別的理論，從物屬于“根據用途區分的不動產”范疇，被包含在“對不動產的所有改良”之中，抵押權的效力及于作為抵押物的不動產，也及于已被不動產化了的從物(第2133條)[6]。
在德國民法上，采用“構成部分”(“附加于主物的物，已經和主物一體化了”)和“從物”嚴格區別的理論，認為從物保持著獨立性，故抵押權的效力不當然及于從物。在這里，從抵押權的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規定之中(第1120條)。這種規定也包括設定抵押權后的從物[6]。
日本舊民法擔保篇模仿《法國民法典》，規定抵押權的效力及于對不動產的增加或改良(第200條)。像法國民法典那樣，從物被包含在“對不動產的增加或改良”中，抵押權的效力及于這樣的從物，即使此類從物產生于抵押權設定之后。但是，《日本民法典》在設置第370條時，對日本舊民法債權擔保篇第200條的規定作了文字修改。同時，其第87條又模仿德國民法典第一草案，接受了“構成部分”和“從物”嚴格區分的理論，割裂了與日本舊民法債權擔保篇第200條的同一性，造成《日本民法典》內部的矛盾。對此，我妻榮教授等主張按照《德國民法典》第1120條的處置方法，在不動產存在分離物的情況下，遵循“經濟一體說”，抵押權的效力及于從物，且不問從物產生于抵押權的前后[6]。但也有學者認為，《日本民法典》第370條所說的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨立之物的從物，但是第87條第2項所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權設定后到抵押權實行時止期間內，抵押權的效力及于附加的從物[12]。有的判例也持這種立場③。
但是，在現代社會，抵押權的效力全部及于作為抵押物的不動產上，不一定產生適當的結果。與其為了動產的財產價值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權效力的一般性的社會經濟的要求。況且，從當事人的意思觀察，即使是抵押人也沒有預見到有關的從物當然地成為抵押物的情形。不過，判例尚未認可割裂抵押權的效力[6]。
中國臺灣學者認為，抵押權設定后出現的從物是否為抵押權的效力所及，涉及到抵押權人和一般債權人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個利益：一是抵押權人的利益。從經濟目的看，從物輔助抵押這個主物發揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關系，如果不讓抵押權的效力及于從物，就意味著抵押權實行時不得一并拍賣抵押物與其從物，勢必減損抵押物的價值，影響抵押權人的利益。二是一般債權人的利益。抵押權設定后增加的從物，若為抵押權的效力所及，抵押權人就從物的變價優先受償，等于從抵押人的一般擔保財產中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔保因而減少，一般債權人難免蒙受損失。為兼顧各方當事人的利益，原則上應認為抵押權的效力及于抵押權設定后增加的從物，若因此而影響到一般債權人的共同擔保時，則抵押權人于實行抵押權時，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無優先受償權。一般債權人主張抵押權人無優先受償權的應負舉證責任[13]。
六、土地使用權抵押與從權利
土地利用權的從權利，包括相鄰通行權、相鄰排水權、地役權等。在中國臺灣的民法上，其學說認為，為保全抵押物的經濟效用，對抵押物的從權利從寬解釋，不僅本質上的從權利，其本質上雖非從權利，但抵押物存在上所必須的權利亦包括在內，例如以建筑物抵押時，建筑物對基地的利用權，如地上權、租賃權、借貸權等，亦應認為系從權利。而為抵押權的效力所及[14]。至于該項權利是否具有讓與性亦非所問[14]。蓋土地與建筑物雖為各別獨立的不動產，但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權時，自應予以維護，始無害于社會經濟④。再如，以農地抵押時，其灌溉用水之權，亦可解釋為農地的從權利[9]。對抵押物的從權利從寬解釋，顯然使抵押物的經濟效用達到最大化，抵押權的效力因而得到了強化，抵押權實行之后，抵押物的受讓人就不會因他人享有抵押物的從權利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應當持有這種立場。所以，筆者認為，中國大陸民法應當對抵押物的從權利從寬解釋，土地使用權作抵押物時亦應如此。
正因土地使用權的從權利能使土地使用權的效用彰顯和強化，所以，只要立法者堅持權利本位的思想，擬使抵押權保持完整權利的狀態，那么，土地使用權抵押的效力及于土地使用權的從權利，就是當然的結論。《擔保法》對此未作規定，《物權法草案征求意見稿》亦然，筆者認為應當明確上述觀點。
在中國臺灣的民法上，從權利在抵押權設定時登記與否，不影響它們為抵押權的效力所及[14]。
七、關于所有人抵押
未來的《物權法》是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權次序固定原則還是奉行次序升進原則有關。如果采取抵押權次序升進原則，抵押物所有權人無因清償債務而自己取得先次序抵押權的余地，犧牲了該抵押物的擔保價值，對抵押物的所有權人不利。如果承認所有人抵押，則可以彌補這些不足。因為在抵押物所有人清償先次序抵押權所擔保的債權時，該抵押權即移轉給抵押物所有權人，或者抵押權人因購買、繼承等原因而取得抵押物所有權時，則所有權人可以將該項先次序抵押權再用作其他債權的擔保，融通資金，實現更大的利益；同時也可以抵御后次序抵押權人實行其抵押權，保全住抵押物的所有權。有鑒于此，未來的《物權法》若確認次序升進原則，就應當同時承認所有人抵押。
所有人抵押可以通過當事人的設定而產生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設定抵押權。該抵押權自始即為歸抵押物的所有人享有，屬于原始的所有人抵押[14]。
所有人抵押還可以基于法定原因而取得，如先次序抵押權擔保的債權因抵押物所有權人的清償而消滅時，法律可規定抵押物所有權人取得該先次序抵押權；抵押權人取得抵押物的所有權時，法律可規定他取得抵押權；抵押權絕對拋棄的情況下，法律也可以規定在符合一定條件時抵押物所有權人取得抵押權[15]。
注釋：
①《擔保法》第35條的規定其實就包含著這層意思。
②例如，大連判1919.3.15，民錄25輯473。
③東京高判1978.12.26，案時383號第109號。
④中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1457號判決：1959年臺上字第227號判決。
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第3篇：民法典關于建設工程的規定范文
[關鍵詞]附條件法律行為、條件、意思表示
一、案件基本事實和問題的提出
1993年10月15日，上海長興實業總公司（下稱長興公司）作為土地方與上海建設工程聯合公司（下稱建設公司）作為投資方簽訂了《三門路多層住宅小區聯建協議》。約定：長興公司提供土地和建房指標，建設公司承擔建設資金以及前期費用共計人民幣5680萬元，兩家公司聯合開發5.4萬平方米的住宅。
1994年4月8日，建設公司以引資方式又與上海萬國企業發展公司（下稱萬國公司）簽訂協議，約定萬國公司承擔項目建設所需資金，萬國公司先后投入人民幣5791.75萬元。后因建設公司無力繼續開發，又與上海建聯房地產開發有限公司（下稱建聯公司）簽訂接盤《協議書》，約定由聯建公司受讓系爭項目，建設公司的全部權利義務轉讓給聯建公司，項目開發由建聯公司繼續履行，并由建聯公司承擔整個合同履行期間的全部法律責任。
1996年2月28日，上述建設公司、長興公司、萬國公司和建聯公司四方簽訂轉讓《協議書》，就項目由建聯公司接盤事項達成協議。其主要內容是：建聯公司接盤繼續開發并負責返還萬國公司全部投資款，協議自建聯公司先行支付人民幣1000萬元時生效。轉讓協議簽訂當天，建聯公司即向萬國公司支付了人民幣900萬元，萬國公司則在簽收時書面同意轉讓協議生效。項目轉讓后，建聯公司以自己的名義辦理了有償使用土地及房屋預售許可手續。因建聯公司到期未支付其余款項，萬國公司起訴法院，要求建設公司、建聯公司和長興公司共同返還剩余投資款及利息。
一審法院審理后認為：轉讓協議所約定的條件未成就，故尚未生效，判由建設公司返還萬國公司的剩余款計人民幣4891.75萬元及相應利息，建聯公司負連帶責任。一審判決后建設公司和建聯公司均不服，向最高人民法院提起上訴。
建設公司上訴的主要理由認為：轉讓協議所約定的生效條件已由債務受讓人建聯公司和債權人萬國公司協商一致改變，故所附條件已經成就，要求確認轉讓協議有效，同時認為債務已經轉移，要求由債務受讓人建聯公司單獨承擔全部債務本息的償還。
最高人民法院作出終審判決：撤銷原判，判定轉讓協議有效，判由債務受讓人建聯公司單獨償還全部本息共約人民幣7500萬元。
本案的系爭點為轉讓協議是否生效，即所附條件是否成就。一、二審法院也正是基于對該協議所附條件的成就已否而作出相反之判決。這給我們提出了以下法學問題：即條件在附條件法律行為中的地位問題；附條件法律行為性質問題和所附條件是否可以變更及變更后對附條件法律行為的效力影響問題。
二、意思表示與法律行為的關系
對上述法學問題進行探討，首先得厘清意思表示與法律行為的關系。普遍認為，法律行為概念是19世紀德國法學的產物，并被《德國民法典》首創運用，為民法典中最抽象的法學概念之一。后世繼受大陸法系之德國脈的各國民法都秉承了此概念，我國也不例外。[1]法律行為概念的抽象而出來自于近代私法的發達。私法強調允許個人自由決定法律關系，使人們的私法生活具有全方位的自由氣質，法律行為概念正是德國法學家創設來表彰這種自由氣質的工具。但開始使用這一概念時，人們對其內在構成要素并未認真地探求，僅籠統地表示其是自由追求法效果的行為。德國學者海瑟（Heise）在1807年的《民法概念-潘德克吞（Pantekten）學說教程》一書中第一次揭示了法律行為具有“意思表示”屬性。[2]歷經德國法學大儒薩維尼、溫德賽和拉倫茨等演繹，最終確立了意思表示為法律行為的本質要素，為法律行為的具體適用提供了理論基礎。現代法學一般將法律行為解釋為：以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的要件。[3]
就法律行為與意思表示的關系言，法律行為即為意思表示在大多數情況下都是正確的。在德國民法典總則編第三章（第104條及以下條款）的標題是“法律行為”，但是，法律在第105條第1款、第107條中使用的就不是“法律行為”而是“意思表示”了。一方面，第111條規定的是“法律行為”的無效，第116條至第124條使用的又是“意思表示”，而125條、第134條、第138條及以下條款使用的則是法律行為。另外，第119條、第120條和第123條規定的是某些具有瑕疵的意思表示，應當是可以撤銷的，而第142條規定的則是可撤銷的和已撤銷的“法律行為”。可見，法律行為與意思表示這兩個概念的區別是微乎其微的。[4]當然，也由于這種區別，意思表示并不能替代法律行為這個概念，“使用意思表示者，乃側重于意思表達之本身過程，或者乃由于某項意思僅是某項法律行為事實構成之組成部分而已。”[5]
法律行為必須有一意思表示。在較少情形，法律行為的構成只具一個意思表示，但通常法律行為成因頗多，其存在往往由一個或數個意思表示以及其他事實湊合而成。[6]如合同的成立，必須具有兩項意思表示，即要約與承諾。不過，如果這兩項意思表示中有一項不成立，那么法律行為本身也就不成立。[7]但不論法律行為之成立，是否需要其他因素，其主要成因仍為意思表示，必有此意思表示，法律行為之特殊內容始克確定。[8]
三、條件的法律地位
（一）條件的法律性質
學者認為，附條件法律行為是指當事人以將來客觀上不確定的事實的發生或不發生作為附款，決定其法律行為效力發生或終止的法律行為。[9]附條件法律行為是當事人在私法自治原則下對計劃與現實之間發生差異的風險進行分配的安排。[10]其意義在于，實施這種法律行為可以使行為人的動機具有法律意義，從而滿足行為人期待的、依將來某種客觀情況為轉移的利益。[11]由此可知，附條件法律行為所附的條件是一種客觀事實，由當事人選定的具有法律意義的事實，這種事實必須是將來的、不確定的、有可能發生的合法的事實。既可以是自然事件如孩子出生，也可是事實行為如以某小孩考上大學為條件，還可以是法律行為如甲與乙訂立房屋租賃合同以丙把房子賣給甲即丙甲之間成立房屋買賣合同為條件。
（二）附條件法律行為的法律性質
條件是一種法律事實，既可以是不需要意思表示的事件和事實行為也可以是需要意思表示的法律行為。但就整個附條件法律行為而言，條件是否具有獨立性呢？這就要從附條件法律行為的法律性質來考察了。最先確立法律行為制度的德國民法典的立法理由書是這樣說明的：附條件或附期限的法律行為，為單一法律行為，其附加之限制并非一種獨立的意思表示，而是加入意思表示的個別事實，是法律行為內部的一部分，同時存在，同存于一目的。[12]可見，就德國民法典而言，條件在附條件法律行為中不具有獨立性，附條件法律行為是單一法律行為，并非條件和法律行為分開組成的法律行為集合體，條件只是附條件法律行為中的內部要素，或為事實或為意思表示。德國民法典如此規定并非出自法律擬制，它來自于法律內在邏輯的統一，其立論依據為法律行為與意思表示的關系。上文已述及，法律行為可為單一意思表示也可為復合意思表示，還可包括一些事實。因此，條件是附條件法律行為的組成部分，并不具有獨立性。
四、結論
無論附條件法律行為所附條件為事件、事實行為或法律行為，都不具有獨立于該法律行為的性質，僅僅是整個法律行為的內容。所附條件與法律行為具有同一性，同其命運。這一點我國法律上也有規定，如《民通意見》第75條規定：附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規定或者不可能發生的，應當認定該民事行為無效。可見，條件與法律行為是同其命運的。無論是法理還是各國立法都認為法律行為是可以變更的。我國民法通則沒有明文規定法律行為可以變更，但我國合同法有規定，該法第七十七條規定：當事人協商一致，可以變更合同。因為條件變更也就是附條件法律行為的內容變更，所以條件是可以變更的，條件變更的法律效果視為法律行為本身的變更。因此，在前引案例中，轉讓協議所附的條件為建聯公司先行支付人民幣1000萬元于萬國公司，但建聯公司支付了900萬元，萬國公司并無異議，可推定萬國公司對建聯公司就轉讓協議所附條件變更的要約默示承諾，達成所附條件變更的合意，因為所附條件的變更也就是法律行為內容的變更，從而雙方也就整個法律行為即附條件轉讓協議變更達成了合意，所以雙方當事人應按變更后的協議履行。因此，本案因條件變更使整個附條件法律行為變更，變更后的附條件法律行為即轉讓協議因條件成就而生效。二審即最高人民法院的判決是準確的。
注釋與參考文獻：
[1]注：但我國在引進法律行為概念時，以前蘇聯阿爾加夫柯不成熟的觀點進行了變造，帶來了法律概念的邏輯混亂，向為我國學者所批評。
[2] 董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第30頁。
[3] 注：拉倫茨定義：法律行為是一項行為，或若干項具有內在聯系的行為，其中至少一項行為是旨在引起某種特定的法律后果的意思表示或意思實現。（《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第431頁）；迪特爾？梅迪庫斯定義：所謂法律行為，是指私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。（《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第142頁。）
[4][5]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第190頁。
[6] 芮沐：《民法法律行為理論之全部（民總債合編）》中國政法大學出版社2003年版，第72頁。
[7] 梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第191頁。
[8] 芮沐：《民法法律行為理論之全部（民總債合編）》中國政法大學出版社2003年版，第72頁。
[9] 龍衛球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第533頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第589頁；李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版，第305頁。
[10] 梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第622頁。
第4篇：民法典關于建設工程的規定范文
「關鍵詞優先受償權、優先權、法定抵押權
一、問題之提出
1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條規定了承包人就工程價款債權而對工程享有的優先受償權：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該規定是從債權債務的角度規定的承包人的權利，對于保障承包人實現工程價款債權，維護自身合法權益具有十分積極的意義。但是從該優先受償權是依法律直接規定用于擔保承包人的主債權即工程價款請求權來看，該優先受償權是承包人享有的一種法定擔保物權，對此點已有共識，但對于其究竟屬于何種法定擔保物權，則存在三種不同觀點：一種認為是不動產留置權，一種認為是法定抵押權，還有一種認為是不動產優先權。
目前，第一種觀點即認為該優先受償權是不動產留置權的觀點，（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）已遭一致否定，其主要理由為：第一，傳統物權法理論認為留置權僅適用于動產，我國《民法通則》和《擔保法》也都明確了這一點，而承包人優先受償權的標的物卻是不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期；王紅亮：《承攬合同？建設工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第186頁。）即使在承認不動產留置權的日本，亦是如此，（注：［日］近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第23頁、第29頁。）而從《合同法》第286條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。我們也贊成這種看法，基于上述理由，該優先受償權不應定性為不動產留置權。
對于另外兩種觀點，雙方各執一詞。否定該優先受償權為不動產優先權的一方認為，我國現行立法并未設立獨立的優先權制度，而且“優先權”和“優先受償權”均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實際上是同一詞，因此，若認定建設工程承包人優先受償權是不動產優先權，一方面與我國現行的立法體例相悖，另一方面又犯了“同義語反復”的邏輯錯誤，從而主張承包人優先受償權應是一種法定抵押權，因為該優先受償權符合抵押權的主要特征，其與一般抵押權的區別僅在于它的成立原因是法律的直接規定，且從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法和我國臺灣地區“民法”，分別在瑞士民法第837條和臺灣地區“民法”第513條規定了承攬人就承攬關系所生之債權就承攬標的物享有法定抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期。）否定該優先受償權為法定抵押權的一方則認為，雖然法定抵押權的性質與承包人優先受償權有許多相似之處，但若將該優先受償權認為是法定抵押權，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權的規定或類似規定；二是若規定承包人對工程有法定抵押權，將否定我國不動產抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權與建設工程貸款人的抵押權的優先性不易確定。從而主張承包人優先受償權是一種不動產優先權，因為其在立法理由上與我國《海商法》中救助人對救助費用的優先權相似，即承包人優先受償權的基礎是以建設工程的存在為前提的，而其他債權人的債權請求權仍然以承包人建設的工程的存在為基礎，因此賦予承包人就工程價款的優先權是符合公平原則的。（注：王紅亮：《承攬合同？建設工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第187～188頁。）
筆者認為，雙方雖然看到了承包人優先受償權與決定抵押權或不動產優先權的相似之處，但其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。總的說來，有三大疑點：
疑點一：“優先權”和“優先受償權”在拉丁文和法文中雖系同一詞，但與法國等國實踐相符，既已譯為中文，則應考察兩者在我國實踐中，意義是否真正同一？
疑點二：雙方均以法律未規定獨立的優先權制度或法定抵押權制度作為否定對方的理由，實際上卻有“搬起石頭砸自己腳”之嫌，因為目前我國法律對兩者均未作相應規定，既然如此，在無法律規定的情況下討論承包人優先受償權究竟是不動產優先權還是法定抵押權是無多大意義的，也是違背物權法定原則的；而且在比較法上，有規定該種優先受償權為法定抵押權的，如瑞士和我國臺灣地區，也有規定為不動產優先權的；值得討論的問題倒是我國究竟應建立獨立統一的優先權制度還是法定抵押權制度，這樣，承包人優先受償權的定性問題也就容易解決了。
疑點三：無論是不動產優先權還是法定抵押權原則上均無須登記而依法律規定直接產生，都必然會對不動產抵押權登記生效制度產生影響，與物權公示原則產生沖突，無論認承包人優先受償權為不動產優先權還是法定抵押權，在與建設工程貸款人的抵押權發生競合時，兩者何者優先問題均不易確定，因此并不能作為否定對方的理由，應解決的問題是如何對該種權利之效力作適當的調整和限制，并由法律加以明確規定。
二、疑點之解析
（一）疑點一之解析：優先權概念之辨析
優先權制度發端于羅馬，“優先權”這一名詞亦譯自外文，拉丁文為“Privilegia”，法文為“Privileges”，日本譯為“先取特權”，有臺灣學者認為，日本所譯之先取特權并不能表達優先受償之意義，若譯為優先權，雖較先取特權為妥，但按照臺灣地區特別法對此權利之規定，以及此種權利的內容為權利人有優先受償之權利，如譯為優先權，尚不能將其涵義完全表達，因此以譯為“優先受償權”較為適宜。（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華主編：《現代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第142頁。）因此，有人據此認為將承包人優先受償權定性為優先權有“同義語反復”之嫌，已如前述。
筆者認為，對法律術語的翻譯，除應重在表達其涵義外，還應注意將之與現有的法律術語區分開來，注意各術語在實踐中的運用，以免發生混淆。法文中雖然統一使用“Privileges”一詞指優先權和優先受償權，但法國民法中的優先權制度已包括抵押權和質權在內（注：尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第459頁、第477頁。），且視留置權與雙務契約同時履行抗辯權同其性質（注：史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第230頁。），因此無混淆之虞。上述臺灣學者的觀點亦是從臺灣地區的立法和實踐出發，無可厚非。但是考察我國實踐中對“優先受償權”一詞的運用，在我國尚未建立獨立的優先權制度的情況下，并非專用于指“優先權”這一獨立的擔保物權，更多的是用于指擔保物權人基于擔保物權的優先清償效力而享有的就擔保物的價值優先受償其債權的權利，不權包括優先權，而且還包括抵押權、質權和留置權，這在我國《擔保法》第33條、第63條和第82條中也有所體現。也有學者認為“優先受償權”是與“優先權”相同的概念（注：陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第128頁。），此乃是過分局限于優先權人有就擔保物的價值優先受償的權利，而未注意抵押權人、質權人和留置權人亦享有類似的優先受償的權利而導致的曲解。在我國絕大多數的實際運用中，“優先受償權”是與專為擔保特種債權而設的“優先權”區別使用的，兩者并非“同義語反復”，而“優先權”一詞則已被理論界和實務界漸漸接受為專指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，且我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優先權”和“民用航空器優先權”的概念，因此，在我國倒應譯為“優先權”為當。
（二）疑點二之解析：我國應建立優先權制度
1.優先權制度與法定抵押權制度概略
優先權是指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部財產或特定財產享有的優先受償其債權的權利。優先權制度淵源于羅馬。羅馬法上創設優先權制度的立法目的，或為維護公平主義，或為應事實之需要。其有為人而設者，如喪葬費用返還請求權，妻之嫁奩返還請求權，被監護人或被保佐人對監護人或保佐人之損害賠償請求權，建筑資金貸與人之借款償還請求權等；也有為事而設者，如國庫對納稅義務人之稅捐繳納請求權等。
世界各國民法對羅馬法上的優先權制度，繼受程度各不相同。法國民法最先對之加以繼受，將優先權與抵押權合并規定于《法國民法典》第三編第十八章“財產取得方法”之中，將其確認為一項獨立的擔保物權。以法國法為藍本的法國法系各國民法，均不同程度地接受了優先權制度，只是有的對之加以補充，使之意義更加明確，如比利時民法；有的加以修改，以適應本國的需要，如荷蘭民法；有的則將優先權性質加以變更，如西班牙民法。（注：陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第128～129頁。）德國民法雖亦深受羅馬法之影響，但因其認為優先權系特種債權所有之一效力，不認其為一種獨立的權利，其主要的規定讓于破產法，唯以法定質權之名，有類似的兩三規定而已（注：史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第230頁。），并未建立獨立的優先權制度。以德國法為藍本的德國法系各國民法，也多未專門規定優先權制度，唯有日本民法例外。日本民法亦認優先權為一項獨立的擔保物權，仿效法國民法中的優先權制度，于《日本民法典》第二編物權第八章中對之加以專章規定，題為“先取特權”，與各擔保物權并列。此外，亦有不少國家認為優先權只是特殊債權之間的清償順序，而非一項權利，故只在程序法中從債權清償順序的角度來規定優先權的內容，如我國除在特別法中規定了個別具體優先權制度外，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中將優先權作為特殊債權的清償順序予以規定并未確定為一種獨立的權利。（注：申衛星：《優先權性質初論》，《法制與社會發展》1997年第4期。）
關于優先權的種類，法國和日本民法大體亦仿羅馬法，將優先權分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指存在于債務人全部財產上的優先權，主要包括司法費用優先權、稅捐優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權、生活費用優先權、共益費用優先權、勞工意外死傷補償費優先權、被保險人對人壽保險公司的債權之優先權等。特別優先權則是存在于債務人特定財產上的優先權，依其客體的不同，又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權主要包括不動產出租人對承租人置于其不動產上的動產之優先權、旅店主人對顧客攜帶的物品之優先權、運送人對其運送的動產之優先權、因公職人員瀆職的被害人對公職人員保證金之優先權、動產保存人對其保存的動產之優先權、動產出賣人對其出賣的動產之優先權、耕地出租人對收獲物之優先權、種子、肥料或農藥提供人對收獲物之優先權、農工業勞役人就其工資對收獲物之優先權等。不動產優先權主要包括不動產保存人優先權、不動產修建人優先權、不動產出賣人優先權、不動產資金貸與人優先權、共同繼承人就補償金對其他繼承人繼承取得的不動產之優先權、共有物分割人就補償金對原共有的不動產之優先權等。上述優先權大部分為民法典所規定，亦有由其他法律所規定者，如稅捐優先權系由法國稅法規定。此外，共有物分割人補償金之優先權系為法國判例所創，乃是適應實務需要而產生，表明優先權制度在實踐中得到發展，更趨成熟和完善。
有學者認為特別優先權除其成立無須當事人約定外，在其他方面類似于抵押權，故又可稱之為法定抵押權，是指與債務人特定動產或不動產有牽連關系的特定種類的債權按照法律的規定直接享有的優先受償權（注：李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第371頁。），也即認為特別優先權即法定抵押權。筆者認為，特別優先權與法定抵押權，都是根據法律的直接規定，對于依特殊情事成立之債權，于債務人特定之財產上，認有排他的優先受償的權利，就此點而言，兩者的確較為類似。特別是不動產特別優先權與法定抵押權都是以不動產作為標的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合。例如，對于不動產建造人就其因建造不動產所產生的債權而在該不動產上成立的擔保權，有的國家規定為不動產優先權，如法國和日本，有的規定為法定抵押權，如瑞士和我國臺灣地區；此外，羅馬法上一些為人而設之優先權在后世演進而為法定抵押權，如《法國民法典》第2121條即規定，已婚婦女的權利和債權對于其夫的財產，未成年人及禁治產人的權利和債權對于其監護人的財產，享有法定抵押權。這些法律規定的不同，既與一國的立法政策有關，也與相關的擔保制度有關。但是，特別優先權與法定抵押權畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異：（1）在適用范圍上，特別優先權要遠遠大于法定抵押權，如上所述，特別優先權包括動產優先權和不動產優先權，其中又有很多種類的優先權，而法定抵押權作為基于法律規定而生之抵押權，其標的物僅限于不動產，而且僅與不動產優先權中的某些種類相重合；（2）在效力上，兩者雖然都有權優先于一般債權人受償，但就與一般抵押權（法定抵押權僅能與一般抵押權發生競合）的受償次序而言，不動產特別優先權原則上優先于一般抵押權受償（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華主編：《現代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第159頁。），而法定抵押權在實務上常依與一般抵押權成立時間的先后，來決定其受償次序。（注：謝在全：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社1999年版，第693～695頁；謝與齡編著：《民法物權》，臺灣五南圖書出版公司1981年版，第196頁。）
2.我國的立法選擇：應建立優先權制度還是法定抵押權制度？
優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以保護這些具有特殊社會基礎的債權人，其次設立的社會基礎，或者是基于公共利益和國家利益的要求，或者是基于一定社會政策的要求，或者是基于“共有”觀念、“質權”觀念的要求，或者是基于維護債務人生存權的需要而設立，具有較強的公益性，是一項極具社會使命任務和人道主義精神的法律制度，（注：申衛星：《優先權性質初論》，《法制與社會發展》1997年第4期。）其調整范圍之廣，維護社會公平、正義作用之顯著，遠非法定抵押權制度所能及。即使在設立法定抵押權制度而未建立獨立的優先權制度的國家和地區，也在其他法律中規定有優先權的某些具體內容，如我國臺灣地區，除規定有法定抵押權外，還在海商法第24條規定有船舶優先權，礦場法第15條規定有礦工工資之優先權，強制執行法第29條規定有強制執行費用及取得執行名義之優先權，等等。可見，實際生活中有許多情況需要優先權制度來加以調整，特別是一般優先權，更是國家為體現公益、維護公平正義所必須，而法定抵押權制度對這些則無能為力。不僅在大陸法系有優先權制度，在英美法系，在普通法的漫長歷史發展中也產生了包含有優先權內容的扣押權（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押權類似于動產優先權，除扣押權人不能擅自轉讓扣押的財物外，有權將該特定財產優先清償其債權，包括碼頭管理人和倉庫管理人之扣押權、運輸人扣押權、旅館扣押權、律師扣押權、銀行扣押權、人扣押權等。此外，在衡平法扣押權中，有一種衡平法扣押權產生于土地的買賣，即有效買賣契約中的出賣人對出賣的不動產有一種默示的扣押權，數額以未償付的買價為限，若買受人違約，出賣人可直接把財產另行出售，并用出售所得來抵償買價。（注：周楠主編：《民法》（國外法學知識譯叢），知識出版社1981年版，第128～132頁。）如果說普通法中的法定扣押權更象是一種迫使債務人還債的法律手段，那么，這種默示的衡平法扣押權原則上就是不動產優先權了。由此可見，優先權制度在大陸法系和英美法系均發揮著重要的作用，是一種生命力極強的法律制度，法律是為解決實際問題、應實踐需要而存在和發展的，優先權制度之所以具有如此強的生命力，正是在于其適應了法律調整實際生活的需要。
在我國現實社會生活中，存在許多急需優先權制度調整而為法定抵押權鞭長莫及的問題，因此，我國應選擇建立獨立統一的優先權制度，其不僅能涵蓋法定抵押權的絕大部分內容，發揮出法定抵押權制度的社會作用，而且能調整很多法定抵押權制度所無法調整的社會關系，維護公共利益，推行社會政策，主持公平正義，發揮出法定抵押權制度所不能替代的巨大的社會作用。
3.我國優先權制度立法問題
目前，我國僅在特別法中零星規定著個別具體的優先權制度，如《海商法》中的船舶優先權和《民用航空法》中的民用航空器優先權。對于一般優先權，僅在我國《民事訴訟法》第204條和《企業破產法（試行）》第34條、第37條，通過破產債權清償順序的規定，使破產費用（包括訴訟費用等共益費用）、職工工資和勞動保險費用、稅款優先于破產債權在破產財產中受償。這種規定是將優先權視為特殊債權的優先清償順序，而未確認其為一種獨立權利，基于此種出發點，《民事訴訟法》第203條和《企業破產法（試行）》第28條均規定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產，只有擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的部分，不屬于破產財產，這也就意味著破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等優先權仍局限在債權范圍內，無法對抗一般擔保物權，其效力低于享有別除權的債權，這極不利于對破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等具有共益性和公益性的特殊債權的保護。
有學者基于我國立法和法理并不承認如公法關系、勞動法關系、家庭法關系中的權利和義務等特種債權的概念，以及民事訴訟法和破產法的優先順序已體現了對上述法律關系的保護，主張優先權在我國不應列為專門的擔保物權，對于上述對破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等支付保護不力的問題，可通過允許有關的勞動立法、稅收立法等單行法規定工資、稅款等的優先性，使之不僅優先于一般債權，也優先于擔保物權，以此來彌補現行程序法規定之不足。（注：董開軍：《擔保物權的基本分類及我國的立法選擇》，《法律科學》1992年第1期。）筆者認為這種觀點值得商榷：
（1）優先權制度并不僅局限于對所謂的特種債權的保護，有關公法關系、勞動法關系、家庭法關系中的權利和義務等特種債權僅涉及一般優先權中的部分內容，除此之外的一般優先權保護的其他債權如喪葬費用優先權、醫療費用優先權等，以及存在于債務人特定動產或不動產上的特別優先權所保護的債權，都是民法上的債權。僅有民事訴訟法和破產法等程序法將先權作為特殊債權的優先清償順序加以規定，還遠遠不能滿足實踐的需要，即使通過有關的勞動立法、稅收立法等單行法規定工資、稅款等對一般債權和擔保物權的優先性，仍無法徹底解決這一問題。一是其缺乏有力的理論基礎來支持，二是如上所述，優先權制度內容繁多，不僅僅是對所謂特種債權的保護，在我國社會主義市場經濟體制的建立過程中，在涉及優先權內容的方面，新問題層出不窮，但因缺乏相應的統一調整，致使應解決的問題無法得到解決，有的法律規定難以得到正確恰當的解釋。例如，現實生活中有人因籌措不到急需的醫療費用或生活費用以致無法生存，這就需要旨在增強債務人信用、以濟其生存的醫療費用優先權或生活費用優先權加以保障，以期實現社會公平和正義，又如本文所論的建設工程承包人的優先受償權的定性爭議問題，在一定程度上亦是因缺乏相應的優先權制度所致。
（2）該觀點認為公法債權不能用民法這樣的私法的方法來保護，有失偏頗：首先，公法債權主體間也存在著一定的請求給付的法律關系，與民法上的債權債務關系有著同一內容；其次，由于法律所調整的社會關系的復雜性，對某種法律關系的調整往往需要多個法律部門的協調合作，從不同角度、不同層次上加以保護。因此，公法債權需要而且也可以用私法方法來保護，正如私法中的某些方面如財產所有權需要用行政法或刑法手段加以保護一樣，這樣，能更周密地保護公法債權，并在公法領域內體現出現代私法自由、平等的理念和精神。
（3）優先權在性質上應為一項獨立的擔保物權，已有學者對此作了精辟論述。優先權既非特殊債權的一種效力，也非僅是特殊債權的優先清償順序，而是一項單獨的實體性權利，而且，優先權具有法定性、優先性、支配性、排他性、一定的追及性、變價受償性、物上代位性、從屬性、不可分性等擔保物權的性質，因此是一種傳統的擔保物權。（注：申衛星：《優先權性質初論》，《法制與社會發展》1997年第4期；［日］近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第33頁。）
因此，我國應建立統一的優先權制度，并且應作為一項獨立的擔保物權加以規定。我國目前正在籌劃出臺《物權法》，這更為建立統一的優先權制度提供了絕好的機會。但在我國法律上建立獨立統一的優先權制度，立法架構的恰當選擇是非常重要的。在我國現有法體系下，選擇的基點應是，注意優先權制度和現有的擔保物權體系的配合、協調與融合，在不對現有法作較大變動的前提下，又要努力維護優先權制度體系的獨立性和統一性：
第5篇：民法典關于建設工程的規定范文
房地產抵押合同，是抵押人與抵押權人簽訂的、約定以特定的房地產擔保債務但不移轉房地產的占有，在債務人不履行債務時，抵押權人享有就該房地產的變價優先受償權利的書面文件。房地產抵押合同為保證債務的履行而簽訂，因此其以主債務合同的存在為前提。抵押權人是主債務合同的債權人。抵押人可以是主債務合同的債務人，也可以是債務人以外的第三人。因房地產抵押是一種處分行為，故抵押人必須是對該房地產有處分權的人。
抵押的意義，在于所有權人既能保留財產的使用價值，又能利用其交換價值供與抵押權人，使財產發揮二重效用〖注：參見史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年出版，第261頁〗。在房地產開發過程中，發展商以其正在開發的土地使用權及其他地上物進行抵押，既不影響其對土地的開發利用，又能保證其債務履行以方便資金融通，實為有利之選擇。
一、約定抵押權與法定抵押權
抵押權之分類有多種，依其發生的原因，可有法定抵押權、裁判上的抵押權和約定抵押權；依其標的物之性質，可有不動產抵押權、動產抵押權和權利抵押權；依其標的物之數量，可有單一抵押權和復數抵押權；依抵押權歸屬之主體，可有他主抵押權和所有人抵押權；依抵押人設定抵押之具體目的，可有流通抵押權和保全抵押權；依抵押權擔保債權金額是否確定，可有不定額抵押權與定額抵押權（最高額抵押權）〖注：參見許明月著：《抵押權制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106頁〗，等等。依我國法律規定，設于房地產上的抵押權則以約定抵押權和法定抵押權為主。
約定抵押權依當事人之間的約定而創設。法定抵押權依法律的規定而產生。《法國民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方財產的權利與債權；未成年人與受監護的成年人對監護人或法定管理人的財產的權利和債權等均有法定抵押權。《德國民法典》第648條規定：建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其合同所產生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分的報酬以及未包含在報酬之內的墊款，要求讓與擔保抵押權；同時，造船廠所有權人以其由建造或者修理船舶所產生的債權，對建造中的船舶，可以要求定做人讓與其船舶抵押權，等等。
我國《擔保法》未規定有法定抵押權。但《合同法》第二百八十六條關于建設工程合同價款支付的規定，由于涉及建設工程的價款就該工程折價和拍賣所得優先受償問題，現在已被理解為承包人對建設工程的法定抵押權。另外，《城市房地產管理法》第五十條規定：設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。此規定頗受爭議，皆因通常意義上的出讓金乃屬債權性質，無法與抵押權相對抗，并先于抵押權之實現而實現，唯有解釋為法定抵押權方可成立，即國家在劃撥土地上存有法定抵押權，土地使用人在轉讓該土地時，國家可就該土地使用權轉讓所得優先于其他抵押權而受償。
法定抵押權的問題出在公示方面。以合同法第286條規定的優先受償權為例，因其依法律的規定產生，而非依當事人的合意產生，故無須登記。因無登記，則無法查知。無法查知，則無法考量風險。比如在轉讓和抵押有在建工程的土地使用權時，有關當事人無法調查該土地使用權上是否有法定抵押權負擔。盡管有學者認為，法律的規定就是最好的公示，但在實踐中，當事人不僅需要弄清楚有無法定抵押權，更需要弄清楚法定抵押權的大小。但在建工程中的建筑工程合同的數量、種類和履行情況均無登記和公示，如何能弄清楚法定抵押權的大小？更為嚴重的是，合同法第286條被不法商人惡意利用的例子已屢見不鮮。即房地產商先將項目抵押給銀行以套取資金，然后又把工程發包給自己的關聯企業，以關聯企業的工程款優先權來侵蝕銀行的抵押權。更有甚者，將既有法定抵押權又有約定抵押權的項目以預售的方式賣給購房人，在獲得多重利益后溜之大吉。為此，最高人民法院通過司法解釋將可以優先受償的建筑工程價款限于應支付的工作人員報酬和材料款等實際支出的費用，并將行使優先權的期限規定為六個月。此司法解釋雖未從根本上解決問題，但在一定程度上緩解了合同法第286條引起的法定抵押權與約定抵押權的沖突。
房地產抵押合同創設的抵押權，因其由當事人的約定而生，故為約定抵押權。
二、房地產抵押權的法律性質
1、從屬性。抵押合同為擔保主債務合同的履行而簽定，是主債務合同的從合同。抵押權為保證債權的實現而設定，因而，抵押權從屬于主債權，其因主債權的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅。
成立上的從屬性。抵押權成立上的從屬性并不在于主債務和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權的擁有必先以債權的擁有為前提。抵押合同可以在主債務合同之后簽訂，或同時簽定，也可以在主債務合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規定，抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定；我國的司法實踐中也有當事人先簽訂最高額房地產抵押合同、后在一定期間陸續簽定主債務合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經相應登記，但當事人無法行使抵押權，抵押權之行使，須以債權之成立為前提。
處分上的從屬性。抵押權隨主債權的轉移而轉移。如《德國民法典》第1153條第一款規定：債權一經轉讓，抵押權也一并轉讓給新所有權人；第二款規定：債權不得不隨抵押權一并轉讓，抵押權不得不隨債權一并轉讓。我國《擔保法》第五十條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。
消滅上的從屬性。抵押權因債權之消滅而消滅。我國《擔保法》第五十二條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。
2、不可分性。對于抵押權所擔保的債權，債權人可以對全部抵押物行使權利，債權或抵押標的物的變化均對抵押權不發生影響。
關于債權之變化。債權被分割或部分轉讓的，各債權人可共同行使抵押權；債權被部分清償的，債權人仍可就余下債權對全部抵押物行使權利。
關于抵押標的物之變化。抵押標的物被分割或轉讓的，抵押權不受影響，仍有追及效力；抵押標的物部分滅失的，其剩余部分仍擔保全部債權；抵押標的物之市場價格發生波動的，不對當事人發生增加或減少抵押標的物的權利或義務〖注：參見張雙根：“論抵押權的不可分性”，《現代法學》，1994年4月，第18－20頁。同時參見史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年出版，第62－64頁〗。
3、特定性。抵押權的特定性常被理解為表現在抵押標的物的特定性和所擔保的債權的特定性〖注：參見郭明端：“關于抵押權的幾個法律問題”，《中國法學》，1988年6月，第69－76頁。同時參見王利明著：《物權法論》，“關于抵押權的幾個法律問題”，第680頁〗。抵押標的物的特定性不容置疑，因我國民法未規定類似《法國民法典》中的一般抵押權。房地產抵押權是加在房地產上的特定負擔，它以特定的房地產保證債務的履行。所謂特定的房地產，即是抵押合同約定的、并經登記公示的一定位置和面積的房地產。不是抵押合同約定的并經登記公示的一定位置和面積的房地產，不能認為其具有抵押權的負擔。抵押權的行使也不能超出特定的標的物的范圍。
至于所擔保的債權的特定性，應是相對債權人的其他債權而言，即抵押權擔保的是某特定的債權，即主債務合同規定的債權，而不是其他債權。特定的債權不等于債權的數額是確定的，如債權的孳息和實現債權的費用在設定抵押權時無法準確預見。在最高額抵押中，抵押權的設定只是明確其擔保的債權的范圍，并未明確債權本身。因此，抵押權所擔保的債權的特定性是相對的，其主要表現為特定的債權范圍，而不是特定的債權數額。
4、物上代位性。在用于抵押的房地產因意外或第三人的原因發生滅失或損害時，對因滅失或損害而獲得的賠償或補償，抵押權人仍能行使優先受償權。
三、房地產開發公司以建設中的房地產進行抵押的特點
1、以土地使用權抵押為主。由于土地正在開發建設之中，地上建筑物尚未取得房屋所有權證，故少有以房屋設定抵押。抵押標的物主要表現為土地使用權，地上建筑物作為土地的附屬物一并抵押。
即使在建房屋已獲準預售并可進行按揭貸款，或對某在建的樓層設定抵押，但因房屋或樓層均未獲得區分所有權，被抵押的其實不是房屋或樓層，而是房屋或樓層占有范圍的土地使用權，房屋或樓層仍作為該土地使用權的附屬物與土地使用權同時抵押，此問題，本書將在按揭合同一章作進一步討論。
因此，置換抵押標的物是發展商經常遇到的問題。在建設初期，抵押標的物是土地使用權，隨著資金不斷投入和建設工程逐步進行，地上建筑物的價值隨之增加，每平方面積的土地使用權的價值也在增加，發展商為融資或房屋銷售之便利，需要將原來已經抵押的單純的土地使用權置換出來，代之以較小面積的土地使用權及作為附屬物的部分地上建筑物。
2、較多涉及新增房屋的處理。如果發展商未能將已經設定抵押的土地使用權置換出來，在行使抵押權和處分抵押物時，則涉及地上新增房屋的處理。新增房屋是指設定抵押以后建成的房屋，它不是抵押標的物，卻是作為抵押標的物的土地使用權的附屬物，與土地使用權無法分離，因而在處分土地使用權時，只能將新增房屋一同處分，但抵押權人對新增房屋的處分所得，不能優先受償。我國《擔保法》第五十五條規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。
3、抵押人多為債務人，少為第三人。這是由房地產發展商進行抵押的目的決定的。以建設中的土地使用權進行抵押，多是為了自身融資進行開發建設，作為第三人擔保債務履行較為少見。原因在于有關法律的限制。《公司法》第六十條規定公司董事和經理不得以公司資產為本公司的股東或其他個人債務提供擔保。《中外合作經營企業法實施細則》第29條規定以合作企業的資產抵押必須出席董事會會議或者聯合管理委員會會議的董事或者委員一致通過方可作出決議。由于上述規定，發展商為自己的債務而抵押其房地產較易獲得法律的支持和董事會的支持。
由于發展商通常為自己的債務提供抵押擔保，故既是抵押人，又是債務人，即要受抵押合同的約束，又要受主債務合同的約束；并且，由于抵押人同時是主債務合同債務人，而不是第三人，在發生法律糾紛時，抵押人較少地質疑抵押合同的效力問題，并在依法處分抵押物時，有較少的抵觸情緒，有較多的與抵押權人合作的可能性。
第二節 房地產抵押合同的主要內容
一、合同的當事人
抵押合同中的抵押權人必須是主債務合同中的債權人，有債權，才有抵押權，沒有債權，就沒有抵押權，這是由抵押合同作為從合同、抵押權作為從屬權利的性質決定的。
抵押合同可以先于主債務合同之簽定而簽定，并在主債務合同簽訂前進行抵押登記，此時債權尚未存在，而抵押權已經存在，這是債權與抵押權的暫時分離，抵押權人是期待中的債權人，但抵押登記本身并不意味著抵押權人可僅依抵押合同行使抵押權，抵押權的行使乃以債權的發生和行使為前提，沒有債權，則無法行使抵押權，因此，只有債權人才能成為抵押合同中的抵押權人。
房地產抵押合同的抵押人應當是土地使用權的擁有人和房屋所有人。由于土地所有權不能用于抵押，故國家不能成抵押合同中的抵押人。我國《擔保法》第三十七條對不得設立抵押的財產有專門規定，不是所有的土地使用權和房屋所有權都能設定抵押的。抵押人應該是依法享有處分權的土地使用權人和房屋所有權人。
集體所有的土地使用權不能用于抵押，其權利人不能成為抵押人。
房地產租賃權雖然也是設于不動產的財產權利，但租賃權屬于債權性質，不能設定抵押權，故租賃權人不能成為抵押人。
抵押權因不能與主債權完全分離而獨立存在，故抵押權不能另行設定抵押，抵押權人不能成為其抵押權的抵押人。
二、被擔保的債權
1、被擔保的債權的種類抵押可用于擔保所有形式的債務，較普遍的為合同之債，其它債務如因不當得利、無因管理和損害賠償所發生的債務，當事人也可以通過抵押合同以抵押方式進行擔保。合同之債的抵押擔保一般在債務發生前設定，其他種類之債只能在債務發生后另以合同設定。
被擔保的債權一般為金錢債權，但我國《擔保法》也未禁止對有一定金錢價值的行為如勞務或一定物品之交付等提供抵押擔保。
以抵押方式擔保的合同之債，又以貸款合同最為普遍，其他如買賣合同、承攬合同、運輸合同、委托合同等等，均可以抵押方式擔保所發生的債務。
在房地產開發過程中，發展商以建設中的房地產進行抵押，主要用于擔保銀行貸款。由于主債務合同對債權的種類已有規定，抵押合同按照主債務合同作相應規定即可，但要說明貸款的幣種是人民幣或是外幣，或是多幣種之組合，或是最高額抵押中的一定期限和范圍內發生的人民幣或外幣貸款。
2、被擔保的債權的范圍我國《擔保法》第四十六條規定，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。
（1）主債權主債權是主債務合同中約定，債權人要求債務人履行一定支付義務的權利，其應支付的數額是確定的。在貸款合同時，主債權是銀行貸款的本金。
（2）利息利息是主債權的合法孳息，它可以是法定利息，也可以是約定利息。主債務合同一般并不規定利息的數額，只確定利息的計算方式。利息的計算期限則從債權發生之日至債權實現之日。分期履行的，則分期計算。
（3）違約金違約金是主債務合同約定的當事人不履行債務時應當另行承擔的金錢給付責任，違約金是合同中事先約定的。
（4）損害賠償金損害賠償金是當事人因不履行債務給另一方當事人造成的損失，損害賠償金是違約行為發生后依法確定的。
（5）實現抵押權的費用實現抵押權的費用不僅包括評估、拍賣或變賣抵押標的物的費用，也應包括為確認和實現抵押擔保范圍內的債權而發生的訴訟費或仲裁費、強制執行公證費、保全費和執行費等。
三、債務人履行債務的期限
抵押合同對債務人履行債務的期限無須特別規定，依照主債務合同作相應規定即可。
在最高額抵押中，雖然債務是在一定期限和范圍內連續發生，且部分債務已在該期限內被實際履行，但主債務合同仍須規定全部債務在特定的日期以前履行完畢，抵押合同也須相應規定全部債務履行完畢的時間。
抵押合同規定債務履行的期限實際上是確定抵押權人行使抵押權的條件，債務超過履行期而未受償的，抵押權人即有權要求行使抵押權。
四、抵押標的物
抵押合同中有關抵押標的物的規定應當盡可能明確而詳盡。
1、土地使用權以土地使用權設定抵押的，抵押合同應載明土地的具體方位、四至、面積、性質（是出讓土地還是劃撥土地）、用途、狀況（是生地還是熟地）、評估價值及權利歸屬等。
劃撥土地使用權的抵押，我國《城市房地產管理法》并未明文禁止，惟在第五十條規定其處分所得應先用于繳交土地使用權出讓金，余下部分方可由抵押權人優先受償。此規定留下兩點疑問：
（1）劃撥土地使用權的用地人本與政府無出讓合同關系，即便有出讓合同，所應繳納的出讓金也屬債的性質，何以與抵押權相對抗并可先于抵押權而受償？前文曾討論將其作為一種法定抵押權考慮，實屬無奈，未知妥否。
（2）劃撥土地使用權的轉讓與抵押有不同的審批手續，因而存在法律上的漏洞。《城市房地產管理法》第三十九條規定劃撥土地使用權的轉讓應經有審批權的人民政府審批，但抵押卻無須審批，于是存在當事人通過抵押劃撥用地的方式轉讓劃撥用地以故意規避政府審批的可能性。
2、房屋以房屋設定抵押的，應當在抵押合同中說明房屋的位置、結構、樓層、朝向、面積、用途、裝修、共用土地的面積和評估價值等，如果房屋所在區域的公共設施或者配套設施對房屋的價值有較大影響，該公共設施或配套設施宜在抵押合同中一一列明，同時，房屋的使用狀況，如屬空置、租賃或自用等也須在抵押合同中作特別說明。
根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條和第四十九條的規定，預售房屋的購房人可以所購預售房屋進行按揭貸款，但因該預售房屋尚未辦理產權權屬證書，因而不能辦理登記手續，故不能用來為他人提供抵押擔保。按揭雖然在本質上是一種抵押，但其擔保的是購房人自身購買按揭房屋的債務，與為他人提供抵押擔保有差別，故允許按揭不等于允許為他人提供抵押擔保。
3、再抵押的房地產已經設定抵押的房地產，其價值大于主債務部分，權利人可以再行抵押，因再抵押對原已設定抵押的抵押權人的利益沒有損害，故應不受原抵押權人的干涉。但在再抵押時，宜在抵押合同中對抵押物已經設定抵押的情況作簡要說明。
4、重復抵押的房地產《擔保法》第三十五條規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。此規定在實踐中操作起來甚難，如果設定抵押時抵押物的價值大于所擔保的債權，后因市場行情的變化抵押物的價值縮水，變成小于所擔保的債權，是否抵押合同就因此無效呢？實踐中，處分抵押物后仍不足以清償債權的案件多有發生，說明此規定難以適用。
依此規定，重復抵押是不允許的，因為抵押物的價值已被用于擔保了特定的債權，不能再用于擔保超出其價值的債權。這樣，抵押人不能就同一財產在同一價值范圍內向二個以上的債權人設立抵押。但是，抵押權的行使只是一種可能性，它可能因為債務人未清償債務而導致抵押權人處分抵押物，也可能因為債務人即時清償了債務而使抵押權人無須處分抵押物，所以，前手的抵押物對后手的債權人仍有擔保價值。如果當事人同意，既不違反公共利益，也不妨礙他人利益，何須以法律規定橫加禁止？
好在最高人民法院《關于適用<中國人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十一條稍作修正，規定抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。此規定適用于房地產重復抵押時，先手的抵押權人行使了抵押權的，后手的抵押權落空，不能對抵押的房地產優先受償；先手的抵押權人未行使抵押權的，抵押人對后手債權的擔保未超出抵押的房地產價值，后手抵押權人則有優先受償權。
5 、共同抵押中的房地產《擔保法》第三十四條第二款規定抵押人可以將其擁有的土地使用權及地上定著物、房屋、機器和交通運輸工具一并設定抵押。此是關于共同抵押的規定。共同抵押中的房地產抵押無須專門簽訂房地產抵押合同，在共同抵押合同中一并約定即可，其它并無特別之處，除與其他財產共同列入抵押財產清單之外，須按《擔保法》第四十二條的規定與其他財產到不同的登記部門分別辦理抵押登記。
五、抵押合同當事人的權利與義務
1、抵押人的權利與義務
（1）抵押人對抵押標的物的占有、使用、處分和收益的權利。房地產設定抵押之后，抵押人在抵押期間對標的物的占有和使用不受影響。抵押人也可將已抵押的房地產予以出租或轉讓。
房地產上的租賃合同，依最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十五條的規定，發生在抵押以前的，在抵押權實現后，租賃合同對抵押物的受讓人繼續有效；發生在抵押之后，租賃合同對受讓人沒有約束力。因實現抵押權導致租賃合同解除的，抵押人是否應當向承租人承擔賠償責任，取決于抵押人是否在簽訂租賃合同對已經以書面形式告知承租人抵押的事實。
抵押人轉讓已抵押的房地產的，按照《擔保法》第49條的規定，應當通知抵押權人并告知受讓人有關抵押的情況，否則轉讓行為無效。但是，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十七條規定：抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可行使抵押權。此規定實際上承認有關轉讓有效，而抵押權在轉讓后有追及效力。
（2）抵押人有義務保管和維護抵押物，并為抵押物購買保險。這是為了防止抵押物的價值減少。《擔保法》第五十一條規定，因抵押人的行為造成抵押物價值減少時，抵押人有義務恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。
（3）抵押人有義務配合進行抵押物登記。司法實踐中經常發生抵押人消極對待抵押登記、又以抵押未經登記為由主張抵押無效、以自己的違約行為牟取不正當利益的現象。此現象皆與《擔保法》第四十一條規定的“抵押合同自登記之日生效”有關，原因在于該規定未能夠將物權的變動與其原因行為分別對待。抵押物登記是物權變動，抵押合同是物權變動的原因行為，原因行為自成立時即對當事人有約束力。抵押物自登記后發生抵押效力，但抵押是否登記不影響抵押合同對當事人的約束力。一方當事人拒絕依抵押合同配合抵押登記的，是違約行為，應承擔違約責任。為確保抵押登記的順利進行，抵押合同的條款應強化當事人提供權證資料、配合抵押登記的義務。
2、抵押權人的權利與義務
（1）抵押權人對抵押物的支配權。抵押權具有物權特征，在侵權行為發生時，抵押權人有權要求侵害人停止侵害，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失。
（2）抵押權人的優先受償權。在債權得不到實現時，抵押權人有權就抵押物的變價和抵押物的孳息優先于后手抵押權人和普通債權人受償。
（3）抵押權人遵守抵押合同的義務。抵押權人行使抵押權應嚴守抵押合同的規定，不得損害抵押人的合法利益。
第三節 房地產抵押登記
一、設定房地產抵押應辦理登記
抵押合同的成立不等于抵押權的成立。房地產抵押是物權的變動，抵押合同是物權變動的原因行為，它是抵押關系成立的必要條件而非充分條件。抵押權人可因抵押合同的成立而產生請求權，即請求抵押人配合登記的權利，或在抵押物未經登記的情況下，請求抵押人賠償損失的權利，但抵押權人不因抵押合同的成立直接取得抵押權。抵押權人在抵押物依法登記后方能取得抵押權。
如前文所述，《擔保法》第四十一條規定抵押合同登記之日起生效的錯誤在于未能將原因行為和物權變動加以區別，以致在實踐中被懷有惡意的抵押人利用，以消極對待抵押登記以促使抵押合同無效，免去其擔保責任。故此規定被《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》以相應規定補正，抵押物未經登記的，抵押權不得對抗第三人，但抵押合同的效力仍應被承認。
第6篇：民法典關于建設工程的規定范文
一、工程價款的構成及優先受償的范圍
關于建設工程優先受償權的性質問題，在《合同法》實施后一直存有較大爭議，主流觀點認為此項權利系法定抵押權，有的認為是一項優先權，還有的認為是一項留置權，盡管之后的物權法未對此作出規定，但無論如何其屬于法定擔保物權這一認識在理論界是統一的。其意義在于，主要保護建筑工人的工資債權，以及維護建筑業的發展和社會秩序，不動產工程人員對其所修建的不動產，可以視為不動產與債務人的“共有物”，因為沒有不動產人員的勞動和資金的投入，此項不動產就不會存在，所以不動產工程人員對該不動產應享有優先權。
建設工程款從價值構成看由三部分組成：一是建筑安裝過程中生產資料的價值，如承包人購置的建設材料、配件等費用以及生產過程中施工機械等固定資產的折舊費等：二是生產者的勞動為自己所創造的價值，表現為工人工資、補貼、福利費及勞動保護費等；三是生產者的勞動為社會創造的價值，表現為承包人的利潤以及上繳國家的稅金。從費用發生的直接來源看，按照建設部的規定，工程價款包括：一是直接費即直接成本，包括定額直接費（人工費、材料費、施工機械使用費）、其他直接費及現場管理費。二是間接費，如管理員工資、勞動保護費等。三是利潤。四是稅金。對于這些費用的數額，在實踐中一般是依據不同的施工承包合同形式的不同依合同約定進行計算。通過對工程價款構成的初步分析，可以看出，通常意義的工程價款不僅包括實際發生的費用，而且包括利潤及企業上繳稅金在內的企業應得利益和部分尚未實際支出的費用。總之，工程價款具有廣泛的意義和內容。我國《合同法》沒有特別的說明，其含義只能理解為是通常意義上的工程價款。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋[*]16號）第三條規定“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工程人員報酬、材料等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”，這表明司法解釋所說的工程價款與通常的含義不同，其范圍只界定為承包人應當支付的實際支出費用，而承包人所應得的利潤不在其內。有觀點認為，工程價款主要是指由工人提供勞務形成的價款，合同法規定的工程價款應以此為限。我們認為這種理解是有局限的，首先是司法解釋已明確了工程價款的范圍，僅僅排除了工程價款中承包人的利潤在外，故應以此為準；其次，對施工企業工人的生存權的保護也不應僅僅局限于工資，因為如果限于此，則施工企業的大量材料款、機械使用費等得不到保障，則企業難以生存和得到發展，從長遠看也將實質上損害施工企業人員的生存權。因此，正確理解和準確適用法釋[*]16號批復具有十分重要的意義。
二、承包人墊資款的性質及其保護問題
在建設市場中，盡管有1996年6月建設部、國家計委、財政部聯合規定禁止工程建設者帶資承包的規定，但墊資現象是非常普遍的，其個中原因是不言而喻的。對此，對墊資形成的債權的性質及其是否保護和保護的方式一直存有爭議。肯定者認為，應將其納入工程價款作為合法債權保護，并作為承包人實際支出的費用歸為優先受償的范圍；否定者認為墊資行為無效，將承包人所墊資作為發包人應予返還的普通債權。在這種情況下，墊資債權自然被排除在優先受償的范圍之外。最高人民法院的判例就曾以墊資的約定違反反不正當競爭的法律規定為由認定墊資約定無效[1]。但目前司法實踐基本達成共識，一般以合同法確定的合同無效必須是違反國家法律、行政法規的強制性規定為依據，不再以三部委的規定來確認該墊資約定無效。最高法院在出臺的《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條予以了明確和肯定。但問題是，該條規定當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，而對墊資和墊資利息有約定的，承包人請求返還的應予支持。那么，是否意味著對墊資和墊資利息有約定的，只能按普通債權對待？我們認為這樣處理不妥。在實際施工中，工程價款一般應由發包人按照預算分期預付給承包人，通常是分階段進行，先支付部分預付款，然后按工程進度付款，最后進行竣工結算。但如果完全按此進行，則竣工結算時余下的工程款只占較小的部分，也就不存在墊資或工程拖欠的問題了。但事實上并非如此，恰恰正是因為發包方占有市場的有利因素，不按時支付或不予預付工程價款而由承包人自籌資金完成工程以致形成工程價款拖欠這種債權債務關系。通過分析我們發現，墊資并不是一法律專用術語，而是建設工程完成中的一種特殊現象，需要對這種現象進行分析才能揭示其本質。實際上，墊資就是承包人代為支付了本應由發包人應預付的工程款，其款項與承包人實際支付的費用是一致的，因此，承包人的墊資應屬優先受償的工程價款，符合最高人民法院批復的工程價款的范圍，沒有理由將其排除在外。即使從立法來看，國外立法以及我國臺灣地區的立法都有相關的規定，承包人的墊資債權也屬享有法定抵押權之列。
三、未完成工程的優先受償問題
按照《合同法》第二百八十六條的規定，對于工程未完成的情況下，承包人能否對其行使優先受償權并不明確。但有觀點認為，承包人行使優先受償權的標的物必須是已竣工的工程，若工程未竣工，則不發生優先受償權。這種觀點的一個主要理由就是，認為最高人民法院法釋[*]16號批復規定承包人優先受償權的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，說明優先受償權的行使應以工程竣工為前提條件。對此，我們認為這種理解是一種誤解，是錯誤的。其理由是：其一，法釋[*]16號批復第四條規定實際上是解決承包人優先受償權行使的期限和起算點，而與承包人優先受償權的享有要件各是一個問題，不能將其混為一談。其二，從理論上進行分析，未完成工程可以成為承包人優先受償的客體。傳統民法認為未完成工程似乎不具備物的獨立性而不能成為物權客體，但現代物權法已放棄這種觀點，將其列入物權客體。我國《物權法》在抵押權部分就有專門規定，正在建的建筑物可以抵押。另外，將工程竣工驗收合格作為承包人優先受償權行使的前提條件，將使未完成工程的承包人合法權益得不到保護。因為只要該未完成工程還具有相應的價值，就應當允許其行使該項權利，否則，其工程價款在很大程度上無法實現。而且，如果將承包人優先受償權限定于工程竣工后才能成立，則會造成約定抵押權優于承包人優先受償權的情況出現。因為，承包人優先受償權屬法定優先權應優先于約定抵押權，這是沒有爭議的，但根據最高法院司法解釋，未完成工程可以作為銀行抵押，這樣事實上，銀行可以就未完成工程實現抵押權，而承包人優先受償權只能在工程竣工驗收合格后才能行使，受償順序發生顛倒。這是違背基本法理的。其三，從國外立法看，也允許未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押權，如《德國民法典》第648條就有規定。因此，只要發包人未按照約定支付工程價款，經承包人催告，在合理期限內仍不支付的，承包人就可以行使優先受償權，而不應另外再附加其他條件。
四、工程價款的優先受償權與商品房預購人權利優先位序問題
最高人民法院法釋[*]16號批復第二條規定：“消費者交付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的優先受償權不得對抗買收人。”盡管，我們不否認這條解釋充分考慮現實狀況，對相關權利的沖突進行了一種利益平衡后，得出了這樣的結論并作出相應規定，對買房人的利益進行了足夠保護，但事實上也極大了的損害了承包人及其相關勞動者的利益，因此對該條批復的合法及其合理性值得進一步的商榷和討論。首先，對兩種權利的性質進行分析。購房人在未取得房屋產權之前其享有的僅僅是一種請求權，最多也只能是有的學者稱為的具有物權性質的債權，而建設工程優先受償權無論定為是法定抵押權或是優先權，正如前面所述應屬法定擔保物權，其應優先于購房人的權利；其次，從對兩種權利保護的實質內容看，都涉及到基本生存權的問題，買房人的居住權應當予以保護，而建設工程價款中也包含有工人的工資，而現實中拖欠工人工資的情況也很突出，因此，這兩種權利熟重熟輕恐怕難以進行簡單的衡量。其三，從現實的情況來看，商品房買賣采用按揭預購的情況比較普遍。在這種按揭抵押貸款的法律關系中，涉及到三個合同和三方當事人，即購房人和開發商簽訂的商品房預售合同、房屋購買人與貸款銀行之間簽訂的抵押貸款合同以及出售房屋的開發商與貸款銀行之間簽訂的擔保合同。在購房人還清貸款本息前，即使房屋建成，房產證由貸款銀行掌握管理。如到期，購房人不能還清貸款，貸款銀行有權處分房產并就房款優先受償。因此，在相當長的時間中，房屋的權利歸屬處于不確定狀態，而且會出現銀行比承包人的法定權利優先行使約定抵押權的悖論。如果進一步把銀行撥付給開發商的貸款認定為購房者已付的房款，則絕大多數購房人在工程竣工時都已交付全部或大部分購房款，在這種情況下承包人優先受償的法律規定基本上是形同虛設，建設工程款優先受償的可能性基本不復存在。其四，從實踐中看，購房者并不都是用于自己居住，第二次購房用于投資的情況大量存在，這也需要鑒別購房者是否屬于消費者，也增加了社會成本。第五，從已頒布《物權法》的相關規定看，不動產以登記為成立要件得到確認，這一原則應當嚴格遵循，不能僅僅以保護一方利益為由隨意否定。因此，應當堅持建設工程款優先受償的制度。至于對購房消費者的保護可以采用其他方法，如加大對開發商的監管懲罰力度，如出現拖欠工程款進而導致購房消費者的利益不能實現，可規定按欺詐予以雙倍退賠，同時鑒于建設工程款優先受償權不以登記為成立要件而以法律規定本身具有公示性的作用的特殊性，而公眾對法律了解有限，可要求開發商在商品房銷售中必須向購房者明示《合同法》第二百八十六條的規定內容，以增強消費者對風險的預知和防范。
第五、建設工程價款優先受償的行使程序問題
根據《合同法》第二百八十六條的規定，建設工程價款優先受償的行使方式有兩種：一是經發包人協議折價，承包人從所獲價款中優先受償；一種是承包人申請人民法院將工程拍賣，就拍賣價款優先受償。其中，對申請人民法院將工程拍賣具體適用何種程序，法律及相關司法解釋并未作出明確規定。在實踐中，對于承包人并不直接申請法院強制執行而以發包人為被告提訟請求確認對其建設工程享有優先受償權的，建議予以釋明，作為法律直接設定的權利不需確認，如不予撤回的，可以不予受理或駁回；如果直接向法院申請拍賣的，如何進入執行程序，拍賣建設工程的執行依據何在？享有提起異議權利的主體有哪些？對于當事人的申請和相關證據顯然難以成為法院執行的依據，一種觀點是直接作出支持承包人申請的裁定，作為執行的依據；另一種觀點認為可以經法院立案后交由民事審判庭采用《民事訴訟法》中的“公示催告程序”進行公示，給發包人和其他利害關系人提出異議的機會，公示期間為60日。如果沒有提出異議的，可作出支持承包人申請的裁定，作出執行依據；如在公示期間內有提出異議的，進行審查，異議不成立的，裁定駁回異議，且作出支持承包人申請的裁定，異議成立的，裁定駁回承包人的申請，之后，經承包人、發包人或其他利害關系人的申請進入訴訟程序解決。筆者認同第二種方法。
第7篇：民法典關于建設工程的規定范文
本文所要討論的是工程竣工交付以后的質量責任問題，包括質量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權利人對建造人的權利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質量瑕疵如何設置保險來保護業主，或者有無相關保險可以使責任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。
本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。
一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限
我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。
可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質量保修期內的責任質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。
按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：
1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；
3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；
4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：
1、交付意味著保修責任的開始；
2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；
4、工程交付時以下問題一般得以解決：
（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。
（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。
5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。
比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責任期內的責任質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？
二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體
由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：
（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。
按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。
但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。
（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：
1、政府建設工程質量監督部門
在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。
在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。
2、質量檢測機構
我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。
4、供應商
在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。
三、質量缺陷的分類
《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。
任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：
（一）設計缺陷記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。
但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。
承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。新晨
我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。
（二）施工缺陷
施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。
（三）指導缺陷
第8篇：民法典關于建設工程的規定范文
關鍵詞：預告登記 物權法 功能比較
一、引言
依據物權公示原則，是否登記是不動產物權變動與否的標志，這致使交易基礎行為與不動產物權變動成為兩種截然不同的法律事實，兩者無論在時間上還是在邏輯上，均有明顯的間隔差距。這種構造使得債權人僅僅具有取得不動產物權的可能，因為在基礎行為有效成立但登記尚未完成的這段期間，債權人雖然依據基礎行為享有債權請求權，但該權利并不具有限制或者禁止作為物權人的債務人處分物權的效力，一旦債務人處分了作為基礎行為標的的物權，就必然導致債權人的物權變動目的落空。
顯見，在強制登記的策略下，債權人在登記完成之前無論如何都要承擔目的落空的風險，為了減弱這種風險，使得債權請求權實現的機會不因債務人行為而落空，預告登記（vormerkung）制度遂應運而生。張龍文先生非常精當地指出了預告登記的機能、功用和地位：“不動產物權之變動，有強制登記之原則，非經登記，不生效力。對于由此項強制登記原則所生之危險，為保全以不動產物權之得喪、變更、消滅為標的之債權的請求權而為之準備登記，即為預告登記。”【1】
從登記形態上看，本登記記載的對象是具有登記能力的物權，而預告登記記載的對象是債權請求權，這是它們的差異之處。它們之間又存在密切的關聯：預告登記旨在保全以不動產物權變動為內容的債權請求權，它為債權向物權的轉化提供了順暢的通道，也是本登記得以展開的準備階段；而且，本登記屬于一般規定，在法律沒有特別規定的情況下，預告登記要適用本登記的規則。
預告登記在保護債權人利益方面是一個重要的法律制度，它在德國、瑞士、日本等法律實踐中具有久遠而旺盛的生命力，但對新
出現差別，主要原因是它們在不動產物權變動上采用了不同的立場，前者采用了強制登記的策略，后者則注重登記的對抗力。由于德國法的立場更為合理，【5】與我國立法政策的選擇更為接近，【6】下文主要考察德國預告登記的制度經驗。
2．預告登記的性質
雖然預告登記保全的對象是債權請求權，但債權請求權因為預告登記而具有了對抗他人的類似于物權的效力，并能最大限度地轉化為物權，預告登記的這種兩面性，使得德國民法學理對于預告登記的性質存在很大爭議，大致有以下三種觀點：
第一，“債權擔保手段說”認為，預告登記不是物權，而是以保全不動產物權變動請求權為目的的具有物權效力的法律手段。【7】
第二，“物權說”認為預告登記與物權具有同等地位，有關不動產物權的一般規則均可以適用于預告登記，比如，在設定時，均需當事人的合意、登記同意和登記；又如，轉讓一個不存在的預告登記會導致善意取得等。【8】
第三，“債權物權化說”認為預告登記綜合了物權和債權的特性。卡納里斯（canaris）教授認為，德國預告登記所保全的請求權具有以下物權效力：其一，依《德國民法典》第883條第1項及第2項前段的規定，預告登記義務人在有害于保全請求權的范圍內所為的處分行為，對預告登記權利人是相對無效的；依《德國民法典》第888條的規定，從預告登記義務人處取得物權者，對于請求權實行的登記程序，負有登記法上許可的義務。因此，盡管預告登記義務人實施了處分物權的行為，預告登記權利人仍然可以實現自己的權利。其二，依據《德國破產法》和《德國強制拍賣法》的相關規定，預告登記請求權還具有保護處分和對破產、強制執行的貫徹力這兩個效力。其三，除了上述物權效力之外，預告登記請求權還具有以下物權效力：首先，從預告登記義務人取得物權者實施了侵害行為，預告登記權利人對此享有損害賠償請求權、不作為請求權和妨害排除請求權。其次，預告登記權利人能夠善意取得。【9】
預告登記確實具有多面性：首先，預告登記通過加固債權人的地位，為債權請求權的實現提供了保障，故可以將之視為債權擔保手段；其次，通過預告登記，債權請求權被賦予物權效力，從而出現“債權物權化”的特征。上述觀點分別從不同的視角出發，得出不同的結論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。本文將預告登記作為與本登記相對應的概念，表明預告登記承載的是債權請求權，這是其與本登記不同之處，也是預告登記之根本所在，沒有此請求權預告登記即無實際意義；然而，拋開它們承載的權利性質和內容不講，預告登記與本登記屬于同質樣態，均為表征權利的形式，并最終產生物權效力，故預告登記為債權內容與物權效力的結合體。
3．預告登記與相關制度的對比
（1）預告登記與異議登記
德國法中的異議登記與預告登記最初同出于普魯士法的預備登記制度，后幾經周折到了《德國民法典》中才成為兩種截然不同的法律制度。這兩者均具有保全權利、給世人以警示的功能，但它們之間的區別非常明顯：其一，適用情形不同。異議登記因登記錯誤而產生，無登記錯誤就無異議登記；預告登記與登記錯誤無關，適用于不動產物權變動的原因已經發生，但不動產物權變動尚未完成的情形。其二，保全對象不同。異議登記保全登記錯誤時所產生的更正登記請求權；預告登記保障作為物權變動原因的債權請求權。其三，功能不同。異議登記具有抗辯功能，旨在通過抗辯登記的正確性以阻斷登記公信力；預告登記主要用于標志將來的物權變動，具有預告未來的功能，以促進不動產物權變動的完成。其四，品性不同。異議登記具有宣示性，旨在表明登記可能錯誤的狀態，故不能被善意取得；預告登記具有設權性，可以適用善意取得制度。【10】正是因為預告登記與異議登記存在上述區別，它們可以相互并用。
不過，需要強調的是，盡管它們有區別，但針對具體案情可以進行轉換。比如，e將土地出賣給k，并進行了所有權轉讓合意，后e以受欺詐為而行使撤銷權。如果撤銷權僅僅及于買賣合同，則可以通過預告登記來保全e根據不當得利規則對k享有的所有權回復請求權。如果土地所有權轉讓合意也被撤銷，此時登記出現錯誤，則應為異議登記，即使應受保護的e對法律關系的判斷出現錯誤，也不因此而承受不利的后果，故在e登記了預告登記之后，如果法院認為土地所有權轉讓合意無效，則該預告登記應被視為異議登記。【11】
（2）預告登記與讓與禁止
相對的讓與禁止為《德國民法典》第135條和第136條所規定，是限制權利人處分權的法律措施，違背讓與禁止的處分對于受讓與禁止保護的權利人無效，這與預告登記的法律后果等同。不過，讓與禁止并不具有預告登記的其他法律效力；而且，讓與禁止還可擔保債權請求權之外的其他權利；除此之外，讓與禁止的生效只需送達債務人即可，而無需進行登記。當預告登記與讓與禁止并存時，就會在權利實現上產生沖突。比如，v在1953年10月27日用公證形式將其一塊土地出賣給k，并同意土地所有權轉讓合意預告登記，該預告登記申請于同天遞交登記機關，于11月6日完成登記。v和a之間正在進行一項訴訟，即根據v在1949年公證同意a的買入權（ankaufsrecht），v是否有轉讓土地所有權的義務。在11月5日，法院根據假處分作出讓與禁止的命令，在11月6日送達v并到達登記機關，登記在12月2日完成。在11月6日，預告登記和讓與禁止均發生法律效力，依據預告登記，k應當從v處取得土地所有權，而依據讓與禁止，a應當從v處取得土地所有權，這就使v處于二難的境地。《德國民法典》第878條的規定可以解決這個難題，即權利人作出物權意思表示，在該意思表示已經具有約束力和登記申請已經到達登記機關的情況下，不因嗣后作出的處分限制而無效。在本事例中，v自1953年10月27日起就要受物權意思表示的約束，而且登記申請也于同日達到登記機關，故之后的讓與禁止對k沒有
法律意義。k有權請求a同意其登記為土地所有權人，a負有同意的義務。依據k的所有權登記，可以將讓與禁止登記予以涂銷。[12]
4．預告登記與請求權之間的關系
（1）預告登記保全的請求權
預告登記旨在保全債權請求權，其要依附于請求權而存在，故適當的債權請求權是預告登記存續的前提要件。何為“適當”的請求權，應當把握以下要點：
第一，預告登記所保全的請求權，必須是能夠引發具有登記能力的不動產物權變動的請求權，大體為不動產所有權移轉請求權、設定抵押權請求權、消滅不動產物權的請求權、變更不動產物權內容的請求權和變更不動產物權順位的請求權。而且，在預告登記設定時，請求權必須有效存續，比如，出讓人通過無權人進行讓與行為，在被人追認該行為效力時，才能辦理讓與請求權的預告登記。
第二，該請求權的法律基礎比較廣泛，可以是債權法（如基于買賣合同設定轉讓預告登記）、家庭法（如根據《德國民法典》第1383條的規定產生的財產轉讓請求權）、繼承法（如在繼承開始后的遺贈請求權）等私法，[13]還可以是公法，如法院裁判產生的請求權、政府命令產生的請求權，均能被預告登記。
第三，在請求權法律關系中，權利人是預告登記權利人；在為第三人利益的合同中，第三人享有清償請求權，該權利能夠成為預告登記標的的，第三人也是預告登記權利人，比如，依據a和b之間的合同，a有義務將土地轉讓給d，d享有相應的請求權，為了d的利益可以設定預告登記。預告登記義務人是請求權法律關系中的義務人，即在預告登記設定時，請求權所指向的物權人或其繼承人。[14]
第四，請求權可以是附條件的請求權，比如，v將土地轉讓給其女兒t時，約定t要照料v，否則t必須將土地返還給v，v享有的所有權返還請求權被預告登記。只要t不履行義務，v的請求權就為預告登記所保全。在一般情況下，無論附解除條件請求權還是附延緩條件請求權，皆可被預告登記。只要請求權的權利基礎確定，將來的義務人不能單方決定請求權的存續與否，而憑借權利人的意思即可決定請求權的產生，則預告登記保全的請求權還可以是附期限的請求權。[15]
（2）預告登記與請求權之間的關系
預告登記與其保全的請求權之間的關系主要表現為：
第一，預告登記對于該請求權具有依附性，隨著請求權狀態的改變而變動，當請求權轉讓或者消滅時，預告登記隨之轉讓和消滅并辦理相應的登記記載手續。但是，預告登記的消滅并不必然意味著請求權消滅，比如，預告登記權利人自愿放棄預告登記，并辦理涂銷登記時，預告登記消滅，但該請求權仍然可以繼續存續。
第二，當請求權自始或者嗣后不存在，而預告登記仍然記載在登記簿中時，登記發生錯誤，登記義務人可以請求更正登記；不過，由于請求權的受讓人不能主張對登記簿的信賴，故不存在債權請求權的善意取得，自然也不能辦理異議登記。如果請求權轉讓導致受讓人信賴預告登記記載的，該受讓人能夠善意取得該預告登記。當請求權合法存續，但預告登記被不當涂銷時，則意味著登記義務人的物權上不再負擔預告登記，此時的登記也屬于錯誤，在這種情況下，基于對義務人物權登記狀態信賴而與其發生交易者，能夠取得不負擔預告登記的物權，當然，此種結果的產生必須在預告登記權利人辦理更正登記或者異議登記之前。
（二）預告登記的效力
1．預告登記的主要效力
預告登記的效力就是保全債權請求權，這種效力主要表現為：其一，違背預告登記的處分無效，其表現大致為：在預告登記設定之后，預告登記義務人實施的處分行為將使預告登記目的不能實現時，該處分對于預告登記權利人沒有法律效力。其二，在預告登記義務人破產或者被強制執行時，預告登記保全的權利擺脫了債權的特色，從義務人負擔的其他債務中脫離出來，仍能夠得以實現。其三，預告登記保全的債權因履行而轉化為物權時，該物權的順位依據預告登記時間予以確定，而不以依其產生時在登記簿中記載的時間為準。上述這三個方面分別從排斥義務人進行有害于預告登記的處分、忽視義務人財產狀態和確保將來實現的權利地位等角度出發，全方位增加債權請求權實現的可能性，并給將來的物權提供良好的法律地位。
在上述三個方面中，第一個效力對于預告登記保全的債權請求權的實現最具有價值，其中涉及到多種概念、制度和關系，也最具有討論的意義。此效力在《德國民法典》中有完整的表現，即第883條第2項規定：“在預告登記后處分土地及其權利的，在妨害或者侵害請求權的限度內，該處分無效。以強制執行、假扣押方式或者由無支付能力管理人實施的處分，適用上句規定。”第888條第1項規定：“取得已經登記的權利或者該權利上設定的權利，對因預告登記而獲得利益之人無效的，該人為實現預告登記所保全的請求權，可以請求取得人同意為必要的登記或者涂銷。”本文主要對該效力進行分析。
（1）處分的界定
預告登記保全效力并不禁止預告登記義務人就與預告登記有關的物權進行處分，只是當處分妨害預告登記保全的請求權實現時，不能發生法律效力，那么，如何界定處分，就是探討此效力的前提條件。民法中的處分有三種意義：其一，最廣義的處分，包括事實上的處分和法律上的處分，前者是對原物體加以物質變形、改造或者毀損的行為，如拆屋重建等；
后者包括負擔行為（如買賣、保證）和處分行為（如所有權移轉、債權讓與）。其二，廣義的處分，指法律上的處分。其三，狹義上的處分，是指處分行為。[16】在此所謂的處分，同樣可能具有上述的三重含義，如何進行取舍，將直接影響預告登記制度目的的實現。
事實上的處分在性質上屬于事實行為，不適用于民法中意思表示的規定，其一旦完成，就客觀上也就產生相應的后果，無所謂有效或者無效，比如，房屋所有權人（房屋轉讓預告登記義務人）將房屋拆除，這導致預告登記權利人不能達到取得房屋所有權的目的，義務人對此應當承擔違約責任等法律后果，但該事實行為卻無法被認定無效，因此，事實上的處分不屬于保全效力中的處分。
處分行為是一種法律行為，其直接導致既有權利內容變更、移轉、設定負擔或者消滅。處分行為是從法律事實的角度對處分進行的界定，其效力具有可否定性，可以成為此所謂的處分。比如，a將房屋出賣給b，并辦理預告登記，后a將該房屋所有權通過登記移轉給c，或者a在該房屋上為c設定了用益物權或者擔保物權，此所有權移轉行為或限制物權設定行為即為處分行為。依法產生的權利取得同處分行為一樣，也屬于在此界定的處分范疇，但是，它要受以下兩種情形限制：其一，依法產生的具有優先效力的物權，為了實現該效力，就要具有對抗預告登記的效能。其二，具有公共利益目的征收能夠對抗預告登記。【17】
如果從法律效果角度來界定處分，則其表征著權利人利益減少的狀態，【18】導致此種處分狀態出現的事實既可以是法律行為，也可以是強制執行等非法律行為，因為強制執行、假扣押導致的強制處分以及破產管理人等無支付能力管理人所為的處分，與處分行為具有同等的法律地位，《德國民法典》第883條第2項的規定即體現了這種立場。
負擔行為不會直接導致義務人的既有權利變化，當然也就不是此處所謂的處分。但是，在房屋所有權移轉預告登記后，所有權人將該房屋出租給他人，該出租行為能否被認定為處分？德國學理對此有兩種截然不同的認識。本文贊同肯定觀點，因為預告登記制度旨在促使債權請求權能夠實現，達到預告登記權利人的目的，其能夠排除導致預告登記義務人權利狀態發生改變的處分行為以及強制處分，使得他人從預告登記義務人處取得的與預告登記相關聯的物權，不是完全受法律保護的物權，該物權取得人必須同意預告登記權利人替代其物權人法律地位，這實際上意味著預告登記具有排斥與其目的相悖的物權之效力，預告登記權利人所得到的法律保護要大于一般物權人所能得到的法律保護。租賃權作為債權，承租人因此得到的保護要遜于物權人，基于“舉重明輕”的論辯方式，【19】預告登記既然能夠排斥物權，當然也可以排斥租賃權。而且，從實際妨害的角度來看，“買賣不破租賃”的立法政策導致租賃權對于預告登記目的的妨害，實際如同使用權等用益物權對于預告登記的妨害，結果導致預告登記權利人在取得權利后，不能實際獲得標的物的使用價值，這種結果與處分并無二樣。正如蘇永欽教授所言，租賃權對世效力如法定物權，理論上當然非屬得由當事人決定適用與否的“任意法”，故租賃權附隨于所有權上，直接造成該所有權的負擔（belastung），而不只是契約當事人的負擔（verpflichtung），此時和對所有權的處分（verfügung）一樣，都會造成權限的減少，不啻使租賃契約于訂立時即發生類似處分的結果。【20】故而，即使租賃合同在性質上屬于負擔行為，但作為其結果的租賃權仍然屬于此所謂的處分。
綜上所述，預告登記保全效力所涉及的處分包括處分行為、強制執行等強制處分、有限的依法取得權利和租賃。
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（2）處分的無效
預告登記保全債權請求權的作用并不依靠禁止登記來完成，即登記義務人在預告登記后，仍然可以處分預告登記所涉及的標的物，即使該處分違背了預告登記的旨意，登記機關也不能拒絕登記。那么，怎樣落實預告登記保全請求權的基本功能，就要依靠處分相對無效的制度設計，其表現為兩個方面：其一，對人的相對無效，即處分僅僅對因預告登記取得利益之人無效，換言之，權利的取得對于受預告登記保護之人以外的其他人均具有法律效力。比如，v將土地出賣給k，并辦理了移轉預告登記。v又將土地所有權移轉給d，d對k并非土地所有權人，對其他人而言則是土地所有權人。其二，內容的相對無效，即在妨害或者侵害債權請求權的限度內，處分無效，只要處分不妨礙請求權的履行和實現，即為有效。比如，在上例中，v將土地所有權移轉給d，或在土地上為d設定抵押權，對k所有權的取得設置了障礙，應屬無效。【21】但是，如果v在土地上為k設定了限制物權，并辦理預告登記，之后，v又為d設置限制物權，由于限制物權之間遵循順位制度，后設定的限制物權不妨害先登記的限制物權，該處分則為有效。
在相對無效的處分發生后，預告登記權利人有權請求因無效處分而取得權利者同意涂銷該權利，該取得人負擔法定的同意義務。權利人享有的這項請求權源于預告登記，與預告登記不能分離，具有保障預告登記實現功能的效用。在這種情況下，預告登記權利人與權利取得人之間的關系被視為所有權人和占有人的關系，[22]比如，取得人對不動產造成損害的，權利人自取得所有權之時起，對取得人享有損害賠償請求權。
綜上，預告登記對債權請求權的保全，并不采用禁止登記這種事前預防的方式，而是采用了事后認定處分相對無效的做法，這種策略的益處大致在于：其一，在預告登記已經發揮公示作用的前提下，登記機關進行登記審查時，無需審查登記事項是否與預告登記相悖，這將大大減少登記機關做出登記決定的時間及相應成本，簡化登記程序。至于預告登記產生的處分相對無效風險，已經通過預告登記的記載告知了利害關系人，利害關系人甘冒風險從事交易，應視為出于理性人的自由選擇，這種價值判斷行為應受尊重，即使登記機關也無權干涉。其二，處分相對無效的機制，一方面通過法律強制權利取得人同意預告登記權利人實現其目的的制度設置，保證了請求權實現的可行性；另一方面又給權利取得人提供盡早進入交易的機會，一旦權利取得人完成與預告登記權利人的制度外博弈（如購買預告登記權利人的因預告登記所享有的權利），或者預告登記因其他原因消滅（如預告登記權利人自愿放棄預告登記），權利取得人就能夠在其登記之時起就取得完全受法律保護并占據優先順位的
物權，而無需等到預告登記失去法律效力后再與物權人進行交易，否則，在還有其他人進行交易競爭的情況下，可能產生的結果是其有可能得不到物權，或者得到的是順位劣后的物權。
2．預告登記效力的產生與消滅
預告登記效力產生的標志是預告登記在登記簿中的記載，其程序等同于物權程序。在德國法中，為了產生這種記載，必須具備的前提條件是：其一，存在有被預告登記保全資格的請求權，如產生不動產物權變動的請求權等；其二，在當事人申請時，登記義務人自愿同意此種記載；或者在登記義務人不同意時，債權人能夠假處分的方式進行預告登記。
預告登記效力消滅的標志則是其在登記簿中的記載被涂銷，其原因大致有以下幾種：其一，登記權利人自愿拋棄預告登記。預告登記是對債權提供的保障措施，其源于預告登記權利人的意志，在權利人自愿放棄權利，同意義務人實施違背預告登記的處分時，處分對權利人發生法律效力。其二，所保全的請求權因目的實現、無效、混同等情形而消滅。預告登記附屬于其保全的債權請求權，當債權請求權消滅時，預告登記即喪失法律效力，違背預告登記的處分恢復合法性，由此產生的物權變動具有完全的法律效力。比如，a將土地贈與并轉讓給兒子s，約定在a生存期間，s將土地所有權轉讓給他人時，a享有取回的請求權，并辦理了相應的預告登記。后s急需金錢，就將土地賣給k，辦理了所有權移轉登記。 k的所有權取得對于a無效，但a在死亡之前并沒有行使取回請求權。依據約定，該請求權消滅，預告登記也消滅，k取得的所有權恢復了完全效力，a的繼承人t不能取得該土地所有權。【23】其三，預告登記據此產生的假處分命令喪失法律效力。
三、本土規則的考察和分析
我國本土自上個世紀初期開始，就有預告登記的法律規定，后幾經修訂，最后出現于臺灣法之中。在大陸地區，只有《上海市房地產登記條例》明文規定了預告登記，不過，有關商品房預售的法律規定了預售合同登記，它的對象也為引發不動產物權變動的債權請求權，學界一般將其視為預告登記。【24】
（一）臺灣法中的預告登記
“臺灣土地法”第79條之一規定了預告登記：“聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關于土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對預告登記之請求權有妨礙者無效。預告登記，對因征收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。”“臺灣土地登記規則”第125條規定了預告登記的程序：“申請預告登記，應提出登記名義人同意書及印鑒證明。登記機關于登記完畢后，應通知申請人和登記名義人。”
我們以上文的德國法律經驗為標準，對臺灣預告登記制度進行對比考察，就能得出以下分析結論：
第一，與德國一樣，臺灣預告登記也旨在保全債權請求權，預告登記必須依附于請求權，故其屬于狹義預告登記，這種規則模式與臺灣采用的登記公信力制度相互協調，構成了具有內在關聯的制度同一體。
第二，在法律效力上，違背預告登記的處分相對無效，預告登記不禁止登記名義人再為處分，從而兼顧當事人利益，保持目的與手段的平衡，【25】這種立場值得贊同。不過，此處所謂的“處分”并不包括假處分等強制處分。這是當事人私事要為公權力讓路的態度，從而為公權力進入私域打開了通道，這在客觀上掏空了預告登記保全債權請求權的制度內涵，因為在這種公權力行為效力高于預告登記的優劣對比中，當事人不如直接從法院獲取一紙具有強制力的文書，從而在利益實現的競爭中占據制高點，避免出現通過預告登記保全利益，到頭來卻被公權力輕輕推倒的尷尬局面。這正是臺灣預告登記的致命缺陷，正如學者所評論的，預告登記無排除強制執行之效力，導致該制度設計的功能喪失殆盡，幾已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預告登記效力將為一妥當選擇。【26】
第三，假處分不是預告登記的發生渠道，這與德國法的規定不同。在臺灣，假處分與查封、假扣押、破產形成了法院囑托登記系列，假處分登記要由權利人向法院申請，再由法院囑托登記機關登記，這與預告登記產生的程序不同。不過，假處分登記與預告登記一樣，同樣具有限制登記名義人處分登記權利的功用，只要針對不動產及其權利的假處分記載在登記簿之中，就能發揮其應有的功能，故難言不當。
第四，與德國法相比，臺灣預告登記制度比較簡略。比如，在違背預告登記的處分無效時，如何使預告登記權利人實現其權利，臺灣法沒有給出對策；又如，預告登記保全的請求權屬于債權，它是否受債權法中抗辯的制約，臺灣法也沒有規定。這樣的規定減弱了法律的操作性，不能突出該制度的法律效果。
（二）大陸法中的預售合同登記
商品房預售實質是將將來生成的房屋提前銷售出去，買受人在此享有的是在房屋蓋成后請求出賣人移轉房屋所有權的權利，此時辦理的預售合同登記，并沒有實物可憑依托。這與德國預告登記顯然是不同的，預告登記實際是對既有物之權利人的限制；而且，德國預告登記適用的范圍很廣泛，不動產買賣、設定土地擔保物權、改變順位等均得采用。
我國《城市房地產管理法》第44條第2款規定，商品房預售人應當將預售合同報有關部門登記備案，這是我國大陸預售合同登記制度最基本的文本表達，我們從中看不到更詳細的信息。這
個原則性規定給地方性制度提供了按照各自理解生長的溫床，并由此產生了不同的制度構造，這種差別主要表現在預售合同登記的法律效力之上：
《珠海市房地產登記條例》第47條規定，商品房預售人不辦理預售合同登記，預售合同無效。這種立場將登記作為預售合同生效的必要條件，登記在此成為防范與化解預售風險的器具。這種嚴格控制固然能夠消除預售風險，但其產生的負效應也很明顯，即達成債權意思表示一致的當事人，僅僅因為沒有辦理登記就不能得到違約責任的救濟，這樣就有可能使出賣人故意濫用優勢地位不辦理登記，此后也不實際履行預售合同，并因此不承擔責任，這顯然不是立法者想看到的結果。
1995年的《上海市房地產登記條例》采用了另外的策略，該法第32條規定商品房預售合同及其變更合同未登記的，不得對抗第三人。這一方面保留了當事人自由選擇是否登記的空間，即使不登記，預售合同有效，但另一方面又讓他們知道不登記的后果，法律在此只是給當事人指明了可見的后果，何去何從全憑當事人自己把握。這種策略消除珠海立場的缺陷，只要預售合同經過意思表示一致而成立，違約責任就開始懸掛在當事人的頭頂，登記與否對此不造成任何影響；同時，登記的外表又使得預售合同請求權發生與物權相當的對抗力，從而起到了保全請求權實現的功用。
（三）上海法中的預告登記
2002年的《上海市房地產登記條例》見預售合同登記轉化為預告登記，其特點在于：
第一，在適用范圍上，它不僅適用于預購商品房及其轉讓的情形，還適用于以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓、以房屋建設工程設定抵押及其抵押權的轉讓、法律、法規規定的其他情形。這幾類情形在實踐中運用得非常頻繁，用預告登記的形式對它們進行制度保障極具現實意義。不過，所有這些情形的前提均是“房屋尚未蓋成”，故在房屋蓋成以后，就無預告登記適用的可能性，這顯然忽視了其他的情形，比如上文中提到的幾個德國判例就超越了這個前提，一旦它們在我國實際發生，就沒有不給予預告登記保護的理由。其實，預告登記的制度宗旨就是保全請求權，為債權人實際取得不動產物權提供保障，凡是以將來引發不動產物權變動為內容的請求權，均可受到預告登記的保護，用“房屋尚未蓋成”的標準來限制預告登記的適用范圍，并沒有充分的理由。
第二，預告登記的法律效力，是給當事人取得土地使用權、房屋所有權等權利提供了“優先請求權”，即當事人因該登記而排除其他人取得將來的房屋物權，這種效力類似于德國預告登記保全請求權的效力。由于上海否定了房屋蓋成后的預告登記情形，并規定已經預告登記的預購商品房不得重復辦理預告登記，這客觀上也使得違背預告登記的處分行為無從存在。在預告登記內部效力中，房屋建設工程抵押權預告登記轉為房地產抵押權登記時，其抵押物范圍不包括已經辦理預告登記的預購商品房，即預購商品房預告登記的效力優先于房屋建設工程抵押權預告登記，這利于保護房屋買受人的利益。
第三，預告登記消滅的一般原因，為預告登記的房地產權利依法終止；但在預購商品房及其轉讓、以預購商品房設定抵押及其抵押權轉讓、以房屋建設工程設定抵押及其抵押權轉讓等預告登記情形時，自房屋所有權初始登記之日起滿兩年，當事人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利登記的，該預告登記失效；在當事人一方申請預告登記的情形，自登記之日起滿兩年，當事人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利登記的，該預告登記失效。
四、結語
本文對預告登記進行了比較法考察，之所以采用這種方法，是因為要解決我國是否有必要采用以及如何采用這種制度的問題，首先必須用大視野的眼光來認識預告登記在登記制度以及物權法體系中的位置及其獨特功能，厘清各種支持或者限制預告登記為何這樣而不那樣的制度條件。只有在物權法和登記制度整體關聯的大背景下，充分考慮各種制約要素，才能恰當地給預告登記定位，從而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分發揮其自身功能，又能與其他制度相互協調。
本文對預告登記的定位，繼受了傳統的制度和智識資源，從制度產生根源上把握其內涵和正當性，即對德國預告登記制度的追溯和解讀；在此基礎上，對我國的相應規則進行合理性對比分析。也許，最后我們可以得出這樣的結論：在物權公示原則的大前提下，預告登記旨在保全以不動產物權變動為目的的債權請求權，它融合了物權和債權的雙重特性，與登記公信力、本登記、異議登記等構成了密不可分的制度同一體。
【1】張龍文：《民法物權實務研究》，漢林出版社1977年第1版，第170頁。
【2】參見盧佳香：《預告登記之研究》，臺灣私立輔仁大學1995年碩士學位論文，第19－48頁。
【3】 vgl. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch, band 6 sachenrecht, 3. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s. 226.
【4】參見【日】我妻榮：《日本物權法》，有泉亨修訂、李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年第1版，第77－78頁。
【5】更進一步的論述，參見常鵬翱：《物權法中的真實觀念》，載《北大講座》，北京大學出版社2004年第1版，第126頁以下
。
【6】我國物權法草案第106條規定了登記公信力制度。
【7】 vgl. jauering, bürgerliches gesetzbuch, 9. aufl., c. h. beck’s verlagsbuchhandlung, 1999, s.981.; palandt, bürgerliches gesetzbuch, 57. aufl., verlag c. h. beck, 1998, s.1073.
【8】 vgl. schwab-prütting, sachenrecht, 27. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s.92.
【9】參見前引【2】，盧佳香文，第58－61頁。又可參見canaris, die verdinglichung obligatorischer rechte, festschrift für werner flume zum 70. geburstag, b. i, verlag dr. otto schmidt kg·k?ln, 1978.
【10】 vgl. wieling, sachenrecht, 3. aufl., springer verlag, 1997, s.275 und s.299－300.；baur-stürner, sachenrecht, 17. aufl., verlag c. h. beck, 1999, s.235.
【11】 baur-stürner, aao, s.220.
[12] vgl. bgh 28, 182 und bayoblg njw 1954, 1120；baur-stürner, aao, s.234-235.
[13] baur-stürner, aao, s.220－221.
[14] vgl. müller, sachenrecht, 4. aufl., verlag carl heymanns., 1997, s.362－363.
[15] vgl. gursky, sachenrecht, 9.aufl., verlag c. f. müller, 1996, s.25.
第9篇：民法典關于建設工程的規定范文
內容提要:合同未生效的演進前景多樣，宜區別對待。所謂任何人均可主張合同無效，應被區分為合同當事人可以主張、利害關系人可以主張、其他人可以主張三種類型。嗣后無效，有的是使合同自成立之時不具有法律拘束力，有的則為自無效的原因存在之日才開始無效。國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，不宜按無效處理，而應當由合同解除制度管轄。顯失公平的構成不宜包含主觀因素。委托人不追認無權，無權行為不一定都歸于無效。
筆者分析和處理合同糾紛案件時，發現了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）關于合同效力瑕疵的規定及其解釋，或者不清晰，或者欠具體，或者有漏洞，或者有誤解，需要辨正。本文即為此而作，就教于大家。
一、合同未生效
所謂合同未生效，是指已經成立的合同尚未具備生效要件，至少暫時不能完全或者完全不能按照當事人的合意賦予法律拘束力，即至少暫時不能發生履行的效果。對此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第9條第1款前段作了如下規定：依照《合同法》第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。顯然，合同未生效以存在著已經成立的合同為前提，合同尚未成立時，談合同未生效有點舍近求遠的意味，不如徑直稱合同未成立。合同未生效只是已經成立的合同的一種結果。
合同未生效不是終局的狀態，而是中間的、過渡的形式，會繼續發展變化。演變的結果可能有：（1）未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件。此類合同已經具有當事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就場合，附始期的合同在始期尚未屆至場合，均屬此類。（2）未生效的合同在某個階段具備了生效要件，轉化為合同生效，發生了當事人所期望的法律效果，進入履行的過程。（3）未生效的合同在某個階段出現并存在了無效的原因，成為確定無效的合同。（4）未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現無效的原因。
第二種情形由履行和違約責任制度解決，第三種情形由無效和締約過失責任甚至罰沒制度管轄，第一種情形可能發展到第二種情形，也可能演變為第三種情形。
第四種情形的后果最為復雜，需要較為詳細些討論。如果當事人各方都不積極促成合同生效，也不撕毀合同，那么，合同既不生效履行，當事人也不負締約過失責任，更無違約責任的產生。如果當事人任何一方明確告知對方不再遵守合同，或者以自己的行為表明，即使合同屆時具備生效要件，也不履行合同，那么，在對方當事人沒有依法促成合同生效的情況下，締約過失責任成立，有過錯的一方向對方賠償信賴利益的損失。
二、合同的絕對無效與相對無效
合同無效，可有絕對無效和相對無效之分。所謂絕對無效，是合同自始、絕對、當然地無效，任何人均可主張。
所謂自始無效，對買賣、贈與等一時性合同固屬合理，但對雇傭、合伙等繼續性合同則將產生復雜的法律狀態。為了避免依不當得利規定處理所為給付返還的問題，以及對第三人法律關系所產生的困難，目前多認為雇傭、合伙等關系事實上業已開始時，其主張無效的，惟得向將來發生效力。[1]
所謂任何人均可主張，有必要被區分為合同當事人可以主張、利害關系人可以主張、其他人可以主張三種類型，以示所主張的內容和范圍以及法律效果的差異。當事人的主張，不但表現為消極地防御，即以合同無效來對抗對方當事人主張合同權利，而且可以積極地進攻，即請求法院或者仲裁機構確認合同無效，使合同權利義務不復存在。利害關系人的主張，表現為可以行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利；其中某些利害關系人，如配偶一方擅自轉移夫妻共有的不動產權利場合的配偶另一方，出租人出賣租賃物場合的承租人，還有權依據《合同法》第52條第2項的規定，主動請求法院或者仲裁機構確認合同無效，或者援用《合同法》第51條的規定不予追認無權處分合同，從而使合同權利義務不復存在。余下的“任何人”，稱之為一般第三人，只能行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利。在合同當事人基于合同來否認一般第三人對合同標的物的權利場合，一般第三人可以合同無效來反駁合同當事人的抗辯，形成“抗辯的抗辯”。
如果合同僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他人則是發生效力，或者合同的無效不能對特定人主張，如不得對善意第三人主張，該合同的無效就是相對無效。[2]例如，《德國民法典》第135條第1項前段規定，如果處分標的物違反了法律為保護特定人所作的禁止出讓的規定時，其處分僅對該特定人無效。《日本民法典》第94條第2項和中國臺灣“民法”第87條第1款后段都規定，雙方虛偽表示的無效不得對抗善意第三人。
在德國法中的“相對”，用在合同無效領域，只是關于效力所涉及的人的“相對”，即，不涉及到所有人，不是對所有的人發生效力。與此相反，絕對無效則是對于所有人的無效。[3]這是以效力及于人的范圍為標準來區分絕對無效和相對無效的思路，可資借鑒。就此看來，相對無效在我國現行法上并非全無蹤影，只是學說尚未來得及系統總結。《合同法》第80條規定，轉讓債權的協議，在未將債權轉讓的事實通知債務人時，對債務人不發生效力。對此，也可說成債權轉讓協議相對于債務人無效，可作為相對無效看待。鑒于區分不同情況而分別設置絕對無效和相對無效兩種制度，更為靈活、合理，我國民法及司法解釋已經盡可能地減少絕對無效制度適用的范圍，重視相對無效制度的設計。例如，《中華人民共和國物權法》（草案）設置了預告登記制度，購房人請求開發商交付商品房的債權，一經辦理了預告登記，就能夠否定其后存在于該商品房上的抵押權、其他買受人對于該商品房的所有權。這就是相對無效的情形。
相對無效，盡管在法國民法、意大利民法上外延廣泛，含有法律行為的可撤銷，[4]但筆者不贊同我國民法理論對此予以繼受，原因在于合同的可撤銷在我國現行法上是個獨立的制度，尚處在建立過程中的相對無效制度及其理論在原因、法律效果和程序等方面與之不同。所以，此處討論的合同相對無效不包括《合同法》第54條和第55條規定的合同可被撤銷在內。
三、合同的嗣后無效
合同無效一般是合同成立之時就存在著無效的原因，依據《合同法》的立法目的及合同法理論，法律對此類合同自始就不按照當事人意思表示的內容賦予法律效果，簡言之，合同自始無法律拘束力。不過，也有的合同在成立時本不違反當時法律的規定，符合有效要件，只是后來國家頒行了新法或者修正了既有的法律，才使合同變得違反了強行性規范，因而應當歸于無效。我們可將后者稱為嗣后無效。
嗣后無效在我國尚未形成完善的法律制度及其理論，需要站在立法論的立場加以探討。在多數情況下，如合同一直沒有履行，或者雖然履行了但相互返還給付比較容易，嗣后無效使合同自成立之時不具有法律拘束力，應當說是適當的，甚至是必要的。例如，出賣人上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司將其生產的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液（又稱欣弗）出售與甲醫院，雙方于2005年12月6日簽訂了買賣合同，約定2006年12月6日交付藥品。因青海、廣西、浙江、黑龍江和山東陸續出現部分患者使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司生產的欣弗后，出現了胸悶、心悸、心慌、寒戰、腎區疼痛、腹痛、腹瀉、惡心、嘔吐、過敏性休克、肝腎功能損害等臨床癥狀，衛生部于2006年8月3日連夜發出緊急通知，要求各級各類醫療機構立即暫停使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司自2006年6月份以來生產的所有批次欣弗，封存尚未使用的此種藥品，暫停購入它們。[5]安徽省食品藥品監督管理局緊急通知全面召回該種藥品并封存。[6]該合同自此應當暫停履行，如果該種藥品被最終認定不得使用，則應當無效，且宜自合同成立時即無法律拘束力。但在某些情況下，合同自始無法律拘束力會使問題復雜化，有時甚至產生不適當的后果。例如，甲國的A公司和乙國的B公司簽訂了無縫鋼管買賣合同，且已經交貨了大部。此時，甲乙兩國成為了交戰國，都宣布兩國公司之間的合同為非法，不得履行。自此，無縫鋼管買賣合同應當無效，但若自合同成立時無法律拘束力，相互返還難以進行，在無縫鋼管已被使用了的情況下尤其如此。有鑒于此，此類嗣后無效不宜使合同自成立時起就無法律拘束力。看來，對嗣后無效，是合同自成立時起就無法律拘束力，還是自無效的原因產生時才不具有法律拘束力，宜視情況而定。這是它不同于自始無效的重要之點，由此顯現出區分自始無效和嗣后無效的意義。
如果在國家頒行新法之前或者尚未修正既有的法律場合，合同已經履行完畢，新法頒行或者既有的法律被修正之后，維持合同履行后的狀況沒有負面影響，就不宜認定此類合同嗣后無效。《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用<經濟合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第2項關于“合同簽訂時，合同內容并不違反當時國家的法律和政策規定，且在國務院[1985]37號文件前已經履行完畢的，可以認定為有效合同”的規定，屬于這方面的例證。
尚需指出，如果因國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，也不宜按無效處理，而應當適用《合同法》第110條第1項、第94條第1項的規定，由合同解除制度管轄。例如，《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用<經濟合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第3項規定：“合同簽訂時，合同內容雖不違反當時國家的法律和政策規定，但是在[1985]37號文件頒布后，合同內容違反文件規定，如果是部分沒有履行，應當宣布合同終止履行；如果是完全沒有履行，應當依法解除合同；對有關財產爭議，可按實際情況處理。”
排除嗣后無效的適用，之所以限定在“新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能”，原因在于，假如新法或者修正了既有的法律致使合同違法，仍然適用合同解除制度，則可能因解除權的不行使而使違法的合同得以存續乃至履行完畢，導致新的法律規范形同虛設，立法目的落空。
四、惡意之抗辯及其結果
當事人明知合同條件以及締約時的情事，甚至清楚地知曉將要簽訂的合同存在著無效的原因，而依然締約。其后，在合同的存續甚至履行階段，他發現合同有效于己不利，便請求法院或者仲裁機構確認合同無效，構成惡意之抗辯。對此，法院或者仲裁機構不宜一律支持，而應區分情況確定規則。對于那些嚴重背離合同制度的目的，必須予以取締的合同，法院或者仲裁機構一經發現就應當確認其無效，不論當事人是否請求。于此場合，對當事人請求確認合同無效，不以惡意之抗辯論處。不過，除此而外的合同場合，當事人關于合同無效的主張，則應被定為惡意之抗辯，法院或者仲裁機構不宜支持，以防惡意之人因主張合同無效而獲得大于合同有效時所能取得的利益。我國的司法解釋在若干處體現了這種精神。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第5條關于“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”的規定、第7條關于“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”的規定，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第6條第1款關于“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”的規定，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第8條關于“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”的規定，等等，都體現了人民法院不支持惡意之抗辯的精神。
五、主觀因素與顯失公平的構成
《合同法》第54條第1款第2項規定的顯失公平，其構成是否需要“當事人急迫、輕率或無經驗”之類的主觀要件，存在著不同意見。[7]經過再三思考，筆者現在傾向于不要求主觀要件，理由在于：（1）從立法意圖看，《合同法》是為了避免德國民法上的暴利行為要求過于嚴格，在個案中難以構成的弊端，特意將暴利行為構成的主觀要件“當事人急迫、輕率或無經驗”剝離，另成立“乘人之危”，作為無效的原因（《中華人民共和國民法通則》第58條第1款第3項、《合同法》第52條第1項），或者可撤銷的原因（《合同法》第54條第2款）。（2）從體系上觀察，顯失公平是從結果著眼的，沒有考慮形成顯失公平的原因，包括釀成顯失公平在內的影響合同效力的原因在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）和《合同法》上都單獨列出，作為無效或者可撤銷的原因。若把形成顯失公平的原因考慮進去，就出現了諸如因惡意串通損害他人利益形成的顯失公平、因欺詐形成的顯失公平、因脅迫形成的顯失公平、因乘人之危形成的顯失公平、因重大誤解形成的顯失公平等。作為獨立的可撤銷原因，顯失公平應是上述類型以外的類型。[8]如此，只有把“當事人急迫、輕率或無經驗”等主觀要素從顯失公平的構成中剔除出去，才不會使顯失公平與乘人之危重合或者交叉，才會使顯失公平、乘人之危兩個可撤銷的原因界限清晰，法律適用明確。當然，這并不排斥在個案中顯失公平確實存在著“有意利用對方的急迫需要或者沒有經驗”等主觀因素，如同無過錯責任原則下，飛機墜毀毀損房屋確實源于駕駛員的疏忽大意，航空公司承擔的無過錯責任。（3）《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《關于民法通則的解釋》）第72條關于“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平”的規定中，明確提出了“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗”這些主觀要素作為構成顯失公平的要件，是否表明顯失公平的構成包含著主觀要件？筆者的回應如下：其一，基于上述揭示的《民法通則》、《合同法》關于合同無效、可撤銷制度及其各項原因的分工，可知將主觀因素作為顯失公平的構成要件弊多利少，不易區分某些原因之間的界限。據此，從整體考慮問題，不把主觀因素作為顯失公平的構成要件，更有益處。其二，在贊同這種路徑的前提下，可以把《關于民法通則解釋》第72條的規定視為對顯失公平類型的列舉，而非定義。換句話說，從整體上對顯失公平的構成不要求主觀因素，但不妨礙具體的顯失公平案件存在著主觀因素。
六、無權人訂立的合同及其效力
無權人以被人名義與相對人訂立了合同，在相對人不行使撤銷權，被人亦未追認的情況下，《合同法》第48條第1款規定，該合同“對被人不發生效力，由行為人承擔責任。”理解其意，應把握以下幾點：
其一，在無權情況下簽訂的合同，符合法定的有效要件時，有效。無權人和相對人作為該合同關系的當事人，履行該合同項下的義務，享有該合同項下的權利。被人不承受該合同項下的權利和義務。這多發生在間接場合。例如，甲外貿公司接受乙公司的委托，從D國的丙公司進口30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與D國的丙公司簽訂了30輛奔馳轎車的買賣合同，買受人落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認。在該合同不違反強制性規范及外貿管制的要求場合，該30輛奔馳轎車買賣合同有效。在這里，需要解釋“對被人不發生效力，由行為人承擔責任”中所謂“責任”的含義。
按照一般理解，所謂民事責任乃違反民事義務所產生的第二性義務，體現著國家的強制性，在過錯責任場合，還含有道德和法律譴責和否定違法行為及其主觀狀態的評價。這種意義上的民事責任顯然不是《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款關于“對被人不發生效力，由行為人承擔責任”規定中所說的“責任”，因為在被人不追認無權行為、無權的行為人和相對人簽訂的合同仍然有效的情況下，無權人對相對人承擔的是履行該合同項下的義務。該義務是中性的，不含有道德和法律譴責和否定義務人的行為及其主觀狀態的評價，也不含有國家的強制性，即使認為有強制性，也是隱而不露的。如果無權人履行這種義務是適當的，則不會產生通常意義的民事責任。在這種背景下，解釋《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款所規定的“責任”，有兩個路徑。第一條路徑是修正民事責任的通常含義，擴張民事責任的含義。
第一種含義是民事責任乃違反民事義務所產生的第二性義務，第二種含義為民事責任是中性的民事義務本身，第三種含義為民事責任就是民事權利。第二條路徑是采取當然解釋規則，《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第47條第1款所說的“責任”是從最壞的結果著眼的，即，只要被人不追認無權行為，無權的結果就由無權人承受，包括由無權人向相對人承擔通常意義的民事責任。舉重以明輕，連最壞的后果（承擔民事責任）無權人都要向相對人承受，何況無權人向相對人承受合同有效場合的履行合同義務？
顯然，第一條路徑是必須修正已經習以為常的民事責任的通說，混淆了民事責任與民事義務的界限，尤其是將民事責任等同于民事權利，更令人匪夷所思，代價昂貴，不可取。而第二條路徑既維護了民事責任的通常含義，又使無權人享有該合同項下的權利、承擔該合同項下的義務順理成章，符合法解釋學的規則，符合實際需要，比較可取。
其二，無權情況下簽訂的合同部分有效，部分無效。這發生在直接的場合。原來，依據《民法通則》設計的均為直接（第63－70條），人和相對人實施的行為不同于當事人親自實施的法律行為，其特色在于，意思表示是人發出或者接受的，但法律關系的一方當事人卻是被人而非人，行為的效果意思中包含著基于行為產生的權利義務歸被人承受的內容。在被人不追認無權行為的情況下，依據《民法通則》第66條第1款前段及《合同法》第48條第1款的規定，由無權人承受后果。該后果若是行為有效時的權利義務，就與行為中固有的效果意思不同。詳細些說，法律對該合同并不完全按照當事人的效果意思賦予法律效果，即，在合同的當事人方面，否定了無權人和相對人關于被人為合同當事人一方的效果意思；在合同項下的權利義務方面，則按照無權人和相對人的效果意思賦予法律效果，就是說，該基于該合同承受的權利和義務完全受法律保護，不予改變。總之，無權人和相對人為該合同的當事人，雙方須履行該合同項下的義務，享有該合同項下的權利。被人不承受該合同項下的權利和義務。
在這種情況下，對《民法通則》第66條第1款前段所規定的“民事責任”、《合同法》第48條第1款所規定的“責任”，同樣按照舉重明輕的解釋規則予以理解，不把它解釋為包括無權人向相對人承擔合同義務、享有合同權利，而是繼續維持民事責任的通常含義。這種情形多發生在直接的場合。例如，甲公司接受乙公司的委托，從丙公司購買30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與丙公司簽訂了30輛轎車的買賣合同，對此無權，丙公司并不知情。買受人落款處加蓋了乙公司的合同專用章（盜蓋的），人或者經辦人的落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認。在合同未違反強制性規范時，應當生效履行。不過，買受人不再是乙公司，而是甲公司。
其三，無權情況下簽訂的合同，不被被人追認，因而不符合有效要件，歸于完全無效。例如，甲公司為中介公司而非技術開發公司，無權乙技術開發公司，與出資人（委托人）簽訂委托開發合同，乙技術開發公司拒絕追認。因甲公司完全沒有技術開發能力，該合同歸于無效。該案件應當適用《合同法》第58條的規定，無權人甲公司承擔締約過失責任等后果。無權行為的效力待定，同樣涉及追認權、催告權、撤銷權、除斥期間，在原理上相同于限制民事行為能力人訂立的合同場合的相關說明，因而不再贅述。釋:
[1]王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000年版，第518頁。
[2]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁；[德]迪特兒•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第495頁。
[3]耿林：《強制規范與合同效力》，清華大學法學院博士學位論文（2006），第245頁。
[4]五：《法律行為絕對無效與相對無效之區別》，《法學叢刊》第171期（1998年），第112頁。
[5]，2006年8月3日新華網。
[6]，2006年8月4日新華網。
