民法典誕生的過程精選(九篇)

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第1篇：民法典誕生的過程范文

從起初的民法學界小范圍內（少數(shù)幾個學者之間）開始進行的論爭，現(xiàn)在已經逐漸廣泛波及到整個民商法學界，并逐漸引起整個法學界的關注。好戲已經開鑼，按照中國最古老的戲劇表演體系——儺劇的演繹方式，那么就意味著沒有消極的觀眾或旁觀者，凡有興趣者均可加入之。其中只有中心角色與邊緣角色的差別。甚至，角色的差異也會在劇情的發(fā)展過程中被淡化。但是，民法典編纂論爭非純粹戲劇，它不接納任意演繹者的任性，它要求規(guī)范的學術推敲和論證。在已有的論爭中，我們已經感受到了博大、深邃、嚴謹以及靈性。因此，我擔心我的邊緣化角色與邊緣化的觀點（臺詞）不受歡迎。然而，我發(fā)現(xiàn)在論爭的中心角色之間，在較短的時間之內已經產生了最可怕的同化或趨同化。同化就是已經達成了共識。如果真的像徐教授所講的那樣，只是“人文主義內部的派別之爭”，那么，難道說號稱“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者說，人文主義已經在中國民法學界勝利了？！

可以觀察到，這個同化的標志：一切民法（典）都是人文主義的。我們是否可以將該判斷置換為這樣的表述：所有的民法規(guī)范都是人文主義的。這個判斷似乎說的是“應該”，而現(xiàn)實中卻不盡然。

一、 立法中有沒有物文主義？

例一：《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”讓我們嘗試著進行解釋：1、加害人侵害國家的財產，應當承擔民事責任；2、加害人侵害集體的財產，應當承擔民事責任；3、加害人侵害他人的財產應當承擔民事責任；4、加害人侵害他人人身的，應當承擔民事責任。這樣一個令人厭煩的順次排列可以讓我們迅速看到，法律優(yōu)先保護什么。

不比較不知道。《德國民法典》第823條第1款則規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”《德國民法典》的這一規(guī)定，“顯然”與我國《民法通則》中的規(guī)定相異。然而，從技術的層面上看，我國的規(guī)定與德國的規(guī)定沒有什么差別。我們甚至可以指責德國忽略了國家和集體，譴責這個擁有整體主義（日耳曼團體精神）傳統(tǒng)的民族偏離了航向，德國的規(guī)定完全是個人主義者的論調，或者說原子化傾向。可是一旦我們越過了技術層面，就發(fā)現(xiàn)了不同。這種不同所反映出來的是觀念上的差異甚至懸殊。

我們必須強調，中國的立法者其首要關注的是國家財產的神圣不可侵犯（參見《中華人民共和國憲法》第12條，1982年頒行，1999年修訂），《民法通則》第106條的規(guī)定，實質上是《憲法》第12條的一個具體化表現(xiàn)。在中國，國家利益被強化，保護國家財產的法律使命必然要使得針對國家財產的侵害行為首先受到追究。保護財產的法律條款處于顯要位置似乎是合乎邏輯的。因此，邏輯的發(fā)展就是，侵害國家的、集體的和他人的財產被置于侵害他人人身之前來加以規(guī)定。誠如徐國棟教授所指出的，法律規(guī)定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列順序一樣重要。它所彰明的就是優(yōu)先與劣后，或尊與卑的關系。次序表達秩序。程咬金被瓦崗寨眾英雄推舉（實際上是尊奉）為皇帝，理由就是因為他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是說，將財產保護列于優(yōu)先地位絕不是隨意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主義”是存在的，至少存在于《民法通則》之中。然而，認為僅僅存在于《民法通則》之中，是膚淺的。“物文主義”存在于觀念之中。然后，它才體現(xiàn)在立法之中和司法實踐之中。

至此，我們再一次看到了人類社會的悲哀：錢比人貴。讓我們遙想當年。在十八世紀，歐洲工廠法是保護工廠主的法律。當發(fā)生工礦事故時，受害人要舉證證明工廠主有過錯，否則法律不予認定。這就是所謂“危險自擔說”。馬克思曾經嚴厲地批判資本主義的“吸血”和“榨取”，應該與存在這種法律原則有關。再往前看，在中世紀，意大利諸城市國家商業(yè)繁榮，如熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩等，商人們發(fā)明了一種新的商業(yè)組織形式——海上合伙（康枚達）。這種合伙中包含了一種新的要素：有限責任。凡有錢而不能、不愿或不敢到地中海（盡管相對于大西洋來說，它幾乎是風平浪靜的，但航海的風險依舊有：風浪、暗礁和海盜等）去冒險的人，均可以將自己的金錢投資到海上合伙中，投資人僅以其投資額為限承擔生意風險。在這里，我們不打算進一步討論有限責任原則的貢獻和危害。我們要指出的是，海上合伙的分配比例，金錢投資人獲取八成，而人力（包括生命、航海技能、貿易技能和勇氣等）投資人只能獲取二成。這兩個例子都可以證明錢比人貴，即物比人珍貴。

因此，今天的所謂“物文主義”，只不過是由來已久的人類錯誤（誤識）的再現(xiàn)。盡管經過了羅馬法復興的指引，盡管得到了文藝復興的召喚，盡管受到了啟蒙運動的啟迪，盡管經歷了宗教革命的洗禮，盡管這一切讓我們確知發(fā)現(xiàn)了“人”，但幾百年過去了，“人”還是被“器物”所排斥、遮蓋甚至淹沒。發(fā)現(xiàn)了這一點，我們應當善待人的權利，為權利而斗爭，而絕不能為不人道的規(guī)則去辯護。

二、司法現(xiàn)狀檢討

在中國司法實踐中，人的尊嚴（生命權、自由權和財產權）被剝奪而不能得到司法的救濟與補償，其實例可謂罄竹難書。以侵權行為法中的所謂精神損害賠償為切入點，試看，例二：某少女與另一游客在王府井大街玩兒“高空蹦椅”，結果因蹦椅失控而滯留空中（離地15米）長達四十分鐘，經消防隊員解救方得脫險。事后，兩受害人以受到驚嚇為由訴諸法庭，共索賠精神損失費9萬元。法庭判曰：該事故未造成實際損害結果，系純心理健康受損，不符合有關精神賠償?shù)姆梢?guī)定，故駁回原告的訴訟請求。我們且不討論瑕疵履行的違約責任（毋庸置疑），也不討論違約與侵權的竟合（不可排除）。常識就能指明經營者要賠償。甘冒風險并不包括毫無預期的“滯留空中”。英美判例法系合同法認為，當事人一方違反約定而造成相對人失望、苦惱、精神痛苦、機會喪失等精神壓力、驚恐，這些無形損失或精神損害，必須估計給付實質性賠償。而英美判例法系合同法所確立的這一原則，并非針對如本例所述的侵害，而是針對雇主未經與雇員協(xié)商而擅自變更雇員的工作崗位的違約行為，即便工作內容和報酬絲毫未動，雇員因此而生的苦惱將獲法律救濟；或者游客未能依約享受旅游合同中約定的諸如燭光晚餐、篝火舞會等機會喪失，法律照例給予精神損害上的撫慰。依照法律的“舉重名輕”原理，顧客被“滯留空中”當然要給予法律上的人文關注。

然而，在中國有大量的人身傷害（實際的），在精神損害上得不到法律的救濟，遑論所謂“純粹的精神損害”。盡管現(xiàn)代醫(yī)學已經證明，精神損害也是實實在在的傷害。聯(lián)合國衛(wèi)生組織頒布的健康標準中就包含了精神健康。但是我們目前的司法當局所關照的僅僅只是“實際的”物質性損害。看樣子，我們中國對人的尊嚴的認識，尚須假以時日。

三、掃描行政領域

近幾年來，沈陽、上海、武漢、濟南、中山、深圳等城市，先后出臺了所謂新的“交通事故定責規(guī)則”。這些地方性行政法規(guī)，無一例外地是要貫徹“加大管理力度”的思路，徹底整治混亂的公共交通秩序。出發(fā)點（動機）無疑是好的。警方認為，機動車輛與非機動車輛和行人均享有公共交通設施的平等通行權。因此，在特定的地點或者區(qū)域（不包括高速公路），當非機動車輛、行人違章并發(fā)生交通事故時，機動車輛一方免責。盡管這些新的規(guī)則被新聞媒體戲謔地稱為“撞了白撞”規(guī)則，盡管學者批評了“新規(guī)則”，但是它們都順利地生效了，實施了。學者們分析并抨擊了這些行政立法的反人文主義（反人道主義）傾向。但這些努力絲毫沒有改變一些地方行政立法的軌跡。

針對這種地方立法，有的學者從《立法法》的角度審視其適法性，質疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有關違憲（司法）審查的思考。

讓我們用眼球掃描一下其他行政行為：新城區(qū)開發(fā)、舊城改造及居民拆遷、城市道路建設及市容整治、垃圾處理、飲用水改造等工程，盡管給市民帶來了方便和實惠，但是市民畢竟有時感到所得到的是“嗟來之食”，有一種被“呼來喚去”的感覺。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做給上面的人、外地的人、外國的人看的，比如有的北方城市要在其廣場上營造所謂椰島風情，而以金屬鍛鑄的“椰樹”代之。昔有“梅，以曲為美，直則無姿”的諷刺，而今則有“樹，以鋼為貴，木則不富”的揶揄。而那種樹，在我看來，直挺挺、硬蒼蒼、鏗鏘鏘、冷冰冰，毫無婀娜的飄逸感，將人類置于機器人的環(huán)境。一言以蔽之，浪費納稅人的錢。

如果搬運工對貨物采取野蠻裝卸的方式進行裝卸，貨主是絕對不高興的。如果政府的行政行為也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化關注，那么能夠說政府行為的尺度是人文主義的嗎？

社會的管理者（政府），在督導別人做文明市民的時候，是否要先以文明“包裝”、“打造”、“夯實”一下自己？！駕車（正如牧羊）的人哪，請你禮遇那些行人，想一想不開車時，你也是一個行人。你握著方向盤時，要謹慎駕駛；當你步踱的時候，別人當會同樣待你。黃金法則勸戒說：你要讓別人怎么對待你，那么你當怎樣對待別人。也許你說你不信教，這是你的自由，但是別人信教，這也是別人的自由。也許我們都可以不信“神的”教，但是我們必須信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人類社會的維度，人自身就是唯一的目的，這就是人的尊嚴。

四、人文主義：一種逐漸異化的觀念

人文主義或者人道主義問題，是一個哲學命題。從人文主義最初的觀念“人是萬物的尺度”出發(fā)，人文主義即人道主義，英語謂之為“humanism”。在理解上，它是一個存在嚴重分歧或歧義的詞匯。我們知道，語言的特征不僅具有共時性，而且具有歷時性。而正是歷時性特征，語言呈現(xiàn)出極其強烈的時代性。語言的這種特征具體到言語也是如此。一個概念在不同的時代具有不同的含義，這是由于不同的觀念包含在其中。人道主義一語就浸染了不同的時代特征。在中世紀晚期，由于古典文化的教師們或學生們熱衷于文藝的復興，即一種向古代文明的回歸。在這種回歸中，古典研究中的“人性”被用來反對想象中的中世紀經院哲學的“野蠻性”。

學者指出，在拉丁語中，“野蠻的”（barbarus）是指外族的或者操其他語言的；而“人的” （humanus）是指人們熟知及有教養(yǎng)的。由于古典研究是“人的”，所以十四世紀和十五世紀的意大利人被稱為“人文派”（umaniti）的。而實際上，關鍵的詞是“人文研究”（studia humanitats）；而且有證據(jù)證明，意大利詞“人文學派”（umanista）在十五世紀以前沒有被使用過（最早出現(xiàn)于1512年）。人道主義的（Umanismo）一詞甚至是更晚一些被造出來的。人道主義這個詞的文學-哲學意義是在十九世紀后期才完全確立起來。

文藝復興的人文主義所復興的，是古希臘的人文主義或理性主義。然而，人類并沒有回歸古希臘。“古代文化仍是現(xiàn)代世界的實質性基因之一，它通過晚期中世紀文化和文藝復興而成為近代世界的形成因素，盡管復興的古代文化已不再純粹，但正因為如此，新古典主義（或新人文主義）與宗教改革的交織關系，才使近代現(xiàn)象具有高度的復雜性。”起初，當希臘之風吹來的時候，我們能夠感受到掙脫神權束縛之后的那種喜悅，人的發(fā)現(xiàn)就是人們重新找到了自己，自我意識開始走出“童年狀態(tài)”，然而人類的世俗化的進程也就這樣開始了。世俗化導致人類喪失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上學意義上的信仰。于是，人類再一次失去了樂園：心靈的樂園。這一次的迷失較之于人類始祖亞當和夏娃被上帝拋棄，具有更為強烈的失落感，盡管這一次是人類主動拋棄了上帝。人文主義起初表現(xiàn)的是人的精神的解放，然后是肉體的解放。在基督教的神威之下，以宗教的觀念來看，這種解放就意味著放蕩、邪惡、。人的精神與肉體的解放，演變到今天，卻已經變成了物質（器物）主義。當然這一演變過程是漫長的。人文主義最大的異化表現(xiàn)就是物質（器物）主義。人的物化，不僅是觀念性的，而且是制度化的。

人文主義的物質主義化在19世紀就受到學者的批評。在20世紀上半葉，俄國的托爾斯泰就曾與中國的辜鴻銘討論過對策：抵御現(xiàn)代物質主義文明的破壞力量。人文主義對物質主義的直接支持在于：人定勝天，理性的人可能支配、改造并戰(zhàn)勝一切的萬物。物質主義對人文主義的異化是從科學與藝術的分化開始的。這種分化催生了心智與心靈斷裂。當我們重新評估人類的精神生活時，我們發(fā)現(xiàn)，人們的心智越來越發(fā)達，生活就變成了單純的心智生活，一切都圍繞著物質的占有與支配，而人的心靈卻越來越蒼白。當今社會之中，人們的空虛與無聊就源于心靈生活的貧乏，甚至喪失。經過新古典主義的改造，人文主義的要素之一：理性主義逐漸演化為工具理性主義。當弗朗西斯??培根揭示出“知識就是力量（權力）”之后，力量或者說權力就可以通過獲取知識而得到。而對知識即權力的崇拜經常表現(xiàn)為對武力或暴力的崇拜，對武力的崇拜順理成章地成為對武器的崇拜。進而，“戰(zhàn)爭工業(yè)化”（industrialization of war）當然就是這種所謂進化模式的一個劃時代的標志。第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)已經將戰(zhàn)爭工業(yè)化模式作了全面的演示和實踐，最后以投向長崎、廣島的原子彈暫告段落。然而，1991年的海灣戰(zhàn)爭、2003年的伊拉克戰(zhàn)爭向我們所展示的戰(zhàn)爭模式，則是“E時代的E化戰(zhàn)爭”（借用徐國棟教授的妙語：E時代的E方法）。殺人的手法已經愈越精妙、精準。而這些成就難道與新人文主義（新理性主義）沒有聯(lián)系？試問，徐國棟教授的新人文主義是否與這種新理性主義一脈相承或不同？或者學者們已經敏感地意識到這一點。

也許，我寧可相信徐國棟教授所秉持的人文主義是一種所謂“新新人文主義”。那么，“新新人文主義”就應該是心靈生活的復興。而民法典不具有拯救靈魂的功能，至少沒有直接的功效。盡管我們可以對自己所熱愛的專業(yè)抱以宗教般的熱忱，甚至可以像拿破侖一樣把《民法典》當作“圣匣”對待，但《民法典》畢竟是世俗生活的法典。因此，通過《民法典》來實現(xiàn)心靈生活復興的“新新人文主義”方案是行不通的。否則，《民法典》就成為“新新約”。

五、突破單維度進路，放眼多維度

合同法為我們積累了豐富的立法經驗，后來的立法本應在此基礎上更加注重可操作性、科學性。但是，近幾年，在負責起草物權法、民法典部分章節(jié)的時候，梁慧星教授說他深深地感到，民法典制定的科學化還不夠：沒有擬定立法方案，沒有討論民法典應遵循的基本原則、指導方針、價值取向，還存在著由于個人因素人為破壞邏輯性的現(xiàn)象。梁教授說的“沒有討論價值取向”這段話引人深思。

我們必須追問什么是民法的觀念或理念？羅馬法、日耳曼法的理念是什么？法國民法的理念是什么？德國民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英國哲學家A.N.懷特海在其著作《觀念的冒險》（Adventures of Ideas）中說：“在思考觀念史的過程中，應該從我們頭腦中清除出去，因為知識總是伴隨著情感及目的等等附件。同時我們也必須記住，觀念是有各種不同級別的區(qū)分的。因此，一個一般觀念是以各種不同的特殊形式出現(xiàn)于歷史上的，這些形式是為不同種族的、不同文明階段的種種特殊情況所決定的。較高級的一般觀念很少接受精確的語言表達形式。人們用適用于該時代的特殊形式來暗示它們。同樣的，之所以有情感的伴隨物，這部分地是由于人們在高級的一般觀念中朦朧地感受到了某中重要的東西，部分地則是由于人們對觀念呈現(xiàn)的特殊形式有特殊興趣。一些人激動于某面旗幟、某首國歌；另一些人激動則是由于朦朧地感覺到了他們的國家所代表的那種文明的形式。對于大多數(shù)的人，這兩種情感來源是混合為一體的。”（第5頁）

筆者以為，中國民法典制定需要從四個維度進行深度思考：

第一，從政治維度上來看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也體現(xiàn)了政治生活。民法在穩(wěn)定私人生活秩序之后，政治也會穩(wěn)定。例如，民法中對雇傭契約進行完善的規(guī)定會對公司的運行和社會責任產生作用。從政治維度，我們還可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡爾。拉倫茨說：“《德國民法典》的制定，是1871年德意志帝國成立的一個政治結果。”（《德國民法通論》第15頁）在此之前，德國的私法處于四分五裂的狀態(tài)。而這種狀態(tài)阻礙了德意志各地區(qū)之間的商業(yè)和交易，也阻礙了個法律區(qū)域的法學家之間的交流。（第17頁）另外，我們不能忘記，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天適用的、 1897年頒布的《德國商法典》的先導。甚至有學者認為，正是統(tǒng)一的商法典促進了德國的政治統(tǒng)一。或者認為，德國的統(tǒng)一是通過商法的統(tǒng)一開始實現(xiàn)的。因為商法最需要統(tǒng)一，而且最容易統(tǒng)一，商法的技術性決定了其統(tǒng)一上的方便。然而，我們追隨德國法，卻忽視了德國民法典在實現(xiàn)德意志帝國（今聯(lián)邦）在政治上實現(xiàn)實質統(tǒng)一的歷史功勛。我們應該學習德國法學家的政治智慧。1990年10月3日兩個德國統(tǒng)一后，《德國民法典》適用于整個德國。我們可以認為這是德國民法典對德國進行的第二次統(tǒng)一。我要質問的是，為什么我們不敢在探討民法典制定的問題上提出：以民法典統(tǒng)一中國！

第二，從歷史維度。我國民法學者能夠古代法至現(xiàn)代法典中進行研究，但是許多基本的含義上因為歷史的變遷多有不同。例如，“權利”在法國民法典中是指個人權利，到了德國民法典中受到日耳曼傳統(tǒng)中的團體主義的影響，權利的主體包含團體權利。二戰(zhàn)以后，現(xiàn)代民法的權利概念是個人權利為常態(tài)，社會公共利益為非常態(tài)。否則將會造成個人權利被湮沒的后果。而且二戰(zhàn)以后，又出現(xiàn)了許多新型的主體，如跨國公司就是一例，對其理解時就不能適用單純的人的理解。因此，審視二戰(zhàn)以后的變化，應當對人進行重新考察。

第三，從哲學維度上看，人是否享有天然的權利，這是自然法學派和實證法學派爭論之點。我們認為，雖然在國家主義之下，實證法學的觀點居于重要的地位，但是自然法學關于私人權利的維護上仍然具有重要的意義。自然人作為人，享有一種與生命、自由、財產相關聯(lián)的天然權利。

第2篇：民法典誕生的過程范文

內容提要:關于公司的性質，法國學界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的理論、企業(yè)技術組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭鳴過程中，值得我們思考的有如下幾點：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關系和公司法漏洞的填補。

與我國經濟學界相比較，我國法學界對公司性質探討不多。但在法國，公司性質卻是一個繞不過的話題，公司法教材都以專章或者專節(jié)來探討這個問題。本文試圖對法國法學界的流派、立法界和司法界的態(tài)度以及對我國的借鑒做初步的探討。

一、發(fā)展階段及流派

自從《法國民法典》有關于公司的規(guī)定之后，就存有對公司性質的探討。但是因為立法的原因（1804年《法國民法典》直接規(guī)定“公司是合同”）和當時經濟發(fā)展狀況，學者對公司是合同的定性沒有多大爭議。但從19世紀末左右，認為公司是組織的理論突起，引起了公司性質的大爭論。在這場爭論過程中，組織理論占據(jù)了主導地位[1]。然，爭論在20世紀60年代歸入沉寂。可在20世紀90年代左右，隨著合同自由化的復興以及部分學者試圖將美國公司法一些理論引進法國，重新開啟了公司性質爭論。

（一）古典理論

在法國，公司性質的古典理論包括合同理論和組織理論。

1、合同理論

合同理論認為公司就是合同，是當事人意愿的體現(xiàn)。這種理論來源于羅馬法，它在很長一段時間內都占有優(yōu)勢。J.Domat和R.-J.Pothier為該理論的構建奠定了基礎[2]。該理論的支持者，比如Hamel,LagardeetJauffret[3],往往根據(jù)法條來解說該學說的正當性：《法國民法典》1832條直接規(guī)定公司是合同[4]；關于公司的條款在《法國民法典》租賃合同和借用合同之間，從體系上看，應當屬于合同內容。之所以這樣推理，是因為《法國民法典》是理性時代的產物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應當屬于合同。

合同理論應當說有其合理的地方，毫無疑問，公司首先是當事人意志的體現(xiàn)，當事人的意志對于創(chuàng)立中的公司、沒有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：

第一，雖然立法者運用了合同這樣的術語，但是這并不能確定該處所用的術語代表的是真正的合同，毋寧說是合同，還不如說是集體單方行為（l’acteunilatéralcollectif）[5]。因為，合同內容體現(xiàn)的當事人的意愿是不一樣的，合同主體之間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個股東的意愿是相同的，即創(chuàng)建一個具有法人資格的新主體，分享利潤或從公司經營中獲取利益。所以，當公司由兩人或者兩人以上設立時，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規(guī)定一人公司的設立，就更不能用合同理論來解釋了。這種情況下，只能用單方行為來解釋。

第二，這種理論與公司法確定的多數(shù)法則（即公司重大事項由占有多數(shù)表決權的股東決定）很難相容[6]。合同講究的是意思表示一致，但是多數(shù)法則允許大多數(shù)股東違背少數(shù)股東意愿下修改公司章程、決定公司的其他重要事項。

第三，公司不僅僅是當事人意愿的體現(xiàn)[7]。合同法中個人主義盛行，但集體性強制是公司法的特征。首先，立法者規(guī)定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經過行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強制性的規(guī)定，在當事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權力。此外，人們不能創(chuàng)造無名的公司，發(fā)起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。

2、組織理論

該理論的產生是源于對合同理論的反應。該理論的支持者嘗試著將LedoyenHauriou在二十世紀初系統(tǒng)闡述的公法組織理論運用于公司領域[8]。LedoyenHauriou將組織界定為“為了實現(xiàn)一個目標而長久的組織起來的一群人”[9]。他強調了三個因素：組織，期限和目標。組織是關鍵。組織有共同的追求目的，組織事項由組織成員的大多數(shù)決定。為了確保組織的和平，實現(xiàn)與目前相反的利益，組織可以采用強制力。組織超越了組織的單個成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運用于公司領域，為下列現(xiàn)象給出了正當性：多數(shù)法原則和公司構造（監(jiān)督機構，管理機關，代表機關，他們承擔了法律所規(guī)定的職責，而不是僅僅是當事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個股東的利益，可以對公司予以強制性的制約。有的學者同樣引用立法術語為該學說的正當性辯護：在現(xiàn)行的民法典1832條中規(guī)定：lasociétéestinstituée…（公司設立）。法語中，組織（institution）與設立（instituer）是同根詞。

該理論也有缺陷，因為人合公司不具有法人資格，它的組織構建主要是通過合同進行的。其次，聲稱股東構成了一個共同體并不完全合理，因為他們的利益經常不一致。股東和職工并沒有組成一個共同體，因為只有股東能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導的權力。此外，從法律技術上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續(xù)不能強加給股東，因為他們可以通過多數(shù)決來決定解散公司。高管可能僅僅實現(xiàn)了公司目的規(guī)定的小部分計劃，當他們脫離了計劃時，沒有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠。[10]

（二）最近的理論

1、合同理論的復興

在合同理論和組織理論的爭論過程中，組織理論占據(jù)了上風。[11]但是隨著市場化進程的推進、美國公司理論的影響，合同理論有復興的趨勢。理論就是例子。該理論來源于美國。在20世紀30年代美國的Berle和Means在調查美國大上市公司后，指出在美國的大的上市公司中存在兩權分離、公司實際上為管理層控制的現(xiàn)象，為確保股東利益需要政府的介入。但是，反規(guī)制派學者以經濟分析為武器，認為在市場有效的情況下，股東的利益會得到保證。其中，將股東和高管之間的關系界定為合同關系，即高管是股東的者，作為分析的基礎。該理論的出現(xiàn)為了反規(guī)制和經濟自由化提供理論武器。[12]該理論也得到了法國立法界一定的認同。最后誕生的商業(yè)公司是簡化股份公司和歐盟公司就是例證。簡化股份公司在選擇內部組織模式上享有自由，特別是有關管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡化的股份公司中，章程能夠對股份的自由轉讓予以重要的限制。

但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當?shù)摹Ｒ驗椋凑赵摾碚摚靖吖苁枪蓶|的人。高管對股東負責。股東的利益是最高利益。其實就把其他利益拋開了。而將股東的利益視為公司利益，很難對公司的各種現(xiàn)象作出合理解釋。例如，一些股東并沒有同舟共濟的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來共同利益？如何能以共同利益作為依據(jù)要求某一股東離開？等。其次，在公司法中仍然存有大量強制性的規(guī)定，這不是理論能說清楚的[13]。

2、企業(yè)組織技術理論

這種觀點主要由JeanPaillusseau構建[14]。他從批判傳統(tǒng)觀念開始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點。在公司形式的企業(yè)中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權限在增長（監(jiān)督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長。在某些情況下，法院可以直接驅逐公司高管。企業(yè)是經濟和人的組織，企業(yè)是經濟概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業(yè)。公司保護企業(yè)內部的不同人的利益（股東、職工），同時保護與第三方的關系。法律人格的賦予，使之更為方便。

該理論從功能的角度來看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-PierreBERTREL稱為現(xiàn)論。但是僅僅認為公司是企業(yè)的法律形式，并不能對公司的性質進行定性。從本質上說，他仍然屬于組織理論系列。因為它推崇公司整體利益要高于股東共同利益。

該理論也逃不脫被批評：第一，公司內部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數(shù)股東的利益。第二，現(xiàn)實生活中，勞動者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業(yè)的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經濟體制的需要。企業(yè)所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。

3、綜合理論

因為學者在探討公司的質時，探討對象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、資合公司，因此某一個理論是無法概括所有公司性質的。可能是受合同化的影響，越來越多的學者主張綜合分析理論：公司既具有合同的性質也具有組織的性質。在其中也有學者提出了公司是組織和集體單方行為的綜合。[15]

二、立法的演進及法院的態(tài)度

法國關于公司性質的基本法條經歷了三個階段的發(fā)展。第一階段可以溯及1804年民法典的1832條：“公司是合同。通過該合同兩個或者兩個以上的人同意將財產放在一起，分享公司產生的利潤。”.第二階段，1978年的1832條來自于1978年的第78-9號法律（laloin°78-9du4janvier1978）[16]，它規(guī)定：“公司是合同。兩個或者兩個以上的人同意將他們的財產或者技藝放在一起，分享利潤或者從經營中獲益。股東同意承擔損失。”該條文與1804年的條文沒有本質上的區(qū)別，僅僅是細化了出資方式和增加了股東承擔損失。沒有否認公司的合同性質。雖然這一時期，股份公司和公司集團都得以發(fā)展，并且職工也參與了公司管理。但是這些發(fā)展和變化并沒有在立法上得到回應。第三階段，目前的1832條來自于1985年的第85-597號法律（laloin°85-597du11juillet1985），它規(guī)定：“公司由兩個或者兩個以上的人設立。他們通過合同將財產或者技藝給公司，分享利潤或者從管理中受益；在法律規(guī)定的情況下，公司可以由單個人的有意識的行為設立；股東同意承擔損失。”應當說這次修該是一次根本性的修改。首先，它并沒有規(guī)定公司就是合同，僅僅是規(guī)定公司是由當事人通過合同設立；第二，它規(guī)定一人公司成為可能。

從1985年1832條的規(guī)定看，我們無法判斷哪個理論占有絕對的優(yōu)勢：組織理論勝利？合同被用來描述創(chuàng)始行為，組織成為通過合同和個人行為建立的公司的公約數(shù)，但是立法者并沒有裁斷公司究竟是合同還是組織。企業(yè)組織技術理論的勝利？雖然企業(yè)這個術語在公司法基本條文中出現(xiàn)（這是前所未有的現(xiàn)象），但是其含義豐富，既是經營、經濟活動，又是資產的接收者。另一方面，企業(yè)被認為是“共同”的，“共同”與1833條的“共同利益”接近，被認為是追尋“公司利益”，但很明顯作為股東平等原則的基石。因此，該詞的含義多重且沖突。無法說明該理論的勝出。我們只能判斷，立法者是綜合了各種理論，沒有哪個理論絕對的勝出。

法院也并未裁決何種理論的勝利，而是采用了實用主義的態(tài)度。巴黎上訴法院為了拒絕股東選擇適用法律的自由而確定股東的行為不是合同而聲稱：盡管先前的理論認為公司是合同，這種理論還存在于民法中，但是不爭的事實是公司遠不只是合同，它是組織，他的組建、功能由所有法律制度中的強制性條款規(guī)制；因此，當事人的自治不是唯一，而是已經減少，不僅在公司所屬的國內法相關領域，而且也在國際私法領域[17]。另外上訴法院為了確保公司的存續(xù)，在另外一個判決中認為：排除股東符合公司是一個組織的觀念，這種理論認為公司不僅僅是一個合同，作為當事人的意愿，這種意愿導致了公司的產生，但是更是一個組織，也就是說公司實體超過了個人的意愿[18]。相反，歐盟法院持不同態(tài)度。她認為，公司章程具有合同性質，章程同時管理股東之間和股東與公司之間的關系。她認為，章程指定一個成員國的法庭條款構成了布魯塞爾條約17條所說的合同。[19]法國最高法院采取了類似的態(tài)度。在一個確定農業(yè)合作社股東擔保的性質時，她認為：鑒于合作協(xié)議是一個私法上的協(xié)議，即使他所依據(jù)的合作社的章程復制了范本章程的強制性規(guī)定或者吸收了部分任意性的條款，章程在合作社和每個參與者之間仍然具有合同的性質[20]。1996年3月12日，法國最高法在股東因為意見不同的案件中，否認了基層法院的觀點：視公司為組織，為了確保公司的存續(xù)，可以在所有的法律條款之外據(jù)此作出排除大股東依據(jù)法律的規(guī)定提出解散公司的訴求，而要求大股東將股份轉讓給其他作為購買者的股東[21]。

三、法國爭論對我國的借鑒意義

法國關于公司性質的爭論，有其自身的立法、學術和理論背景，我們不可能復制他們的爭論，但是法國法律界在爭論過程中凸顯的幾點，值得我們思考：第一，股東自由與限制。組織理論是在合同理論不能夠解釋立法和現(xiàn)實實踐產生的。在組織理論的框架下，股東受到的限制比在合同理論下受到的限制要更多。現(xiàn)在各種理論紛繁復雜，法國人可以采取組織理論為強制性的規(guī)定構建基礎，我們可以采用其它的理論如利益平衡協(xié)調原理作為我們的基礎。所以，是否采用組織理論不是關鍵，關鍵是在全球化的背景下，建立什么樣的制度——賦予股東更多的自由還是予以限制，通過制度確定當事人的權利義務而促進經濟的發(fā)展。第二，公司利益和股東共同利益的關系。法國法律界在爭論過程中，這個問題占據(jù)著很重要的地位。組織理論或者其衍生理論，贊同存有公司利益，且公司利益不等于股東的共同利益。而，合同理論或者其衍生理論，則不承認公司利益。因為如果公司是合同，那么公司就是當事人之間的事，與他人無關。公司利益就是股東的共同利益。我們需要思考的是：第一，是否有外在于股東共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，兩者之間的關系是怎樣的？如何協(xié)調？這些問題的解決對于深化公司社會責任理論基礎、具體實施公司社會責任以及確定公司采取的反收購措施的合法性等將大有幫助。第三，如何面對公司法漏洞。公司法和其他法律一樣，也存在著法律漏洞。法國法官在公司法存有漏洞時，可以在合同理論、組織理論和其他的理論之間縱橫。我國的公司法如果存有法律漏洞的時候，該以何種理論作為公司法漏洞填補的基礎呢？值得深思。

注釋:

[1]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.178.

[2]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.132.

[3]J.Hamel,G.Lagarde,A.Jauffret,Droitcommercial,t.l,2evol.,Sociétés,groupementsd’intérêtéconomique,enterprisepubliques,parG.Lagarde,Dalloz,2eéd.,1980,n°383.

[4]1978年《法國民法典》1832條規(guī)定：公司是合同。

[5]J.FlouretJ.-L.Aubert,lesobligations,t.1,L’actejuridique,7eéd.,199x6,n°515.

[6]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.172.

[7]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.133.

[8]Renard,L’institution,1923;Gaillard,Lasociétéanonymededemain,lathéorieinstitutionnelleetlefonctionnementdelasociétéanonyme,2eéd.,1933.

[9]M.Hauriou,«l’institutionetledroitstatutaire»,Rec.Acad.Législ.Toulouse,1906,轉自PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.173.

[10]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.174.

[11]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[12]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[13]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.180.

[14]Jean.Paillusseau,«lesfondementsdudroitmodernedessociétés»,JCP1984,I,3148.

[15]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.142.作者例舉了MichelJeantin，Y.Guyon，M.MestreetMmesFayeetBlanchard，MM.MercadaletJanin，P.Merle等眾多學者的觀點：公司既是合同也是組織。

[16]該法律對民法典的第1832條進行了修改。

[17]CAParis,26mars1966,Gaz.Pal.1966,1,p.400。

[18]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.175.

[19]CJCE(CourdejusticedesCommunautéseuropéennes),10mars1992,BJS(BulletinJolySociété)1992,p768.

第3篇：民法典誕生的過程范文

[關鍵詞]：合伙 民事主體 團體性

合伙，早在公元前18世紀的古巴比倫《漢穆拉比法典》中即有明確規(guī)定。此后，在羅馬法及后世法律中均作為一種重要經營方式予以調整。在，也早在西周時期就有了關于合伙的規(guī)定。此后，作為一項民間經營方式，也歷來被廣泛運用。就企業(yè)形態(tài)而言，合伙只是作為一種從私人獨資企業(yè)向公司發(fā)展過程中誕生的過渡性經營方式而存在，但是，隨著公司制度在全球范圍內的廣泛建立和完善，合伙不僅沒有被取代，反而日益發(fā)展、成熟，成為現(xiàn)代市場經濟國家中公司、獨資企業(yè)并存的市場主體基本形態(tài)。然而，盡管如此，合伙的法律地位卻一貫尷尬，處于一種無可歸屬的境地:民法只規(guī)定了人與法人兩種主體，組織體形態(tài)的合伙只能歸入無權利能力的非法人團體中去，自然就沒有民事主體地位了。在合伙(企業(yè))作為市場主體基本形態(tài)廣泛參與市場經濟活動的現(xiàn)實情況下，經歷了漫長的非“人”(指民事法律上的“人”，即民事主體)待遇后，原本在大陸法系各國民法典中無主體資格的合伙(企業(yè))紛紛以各種方式取得了獨立主體地位。而追求實用的英美法系的主要國家英國、美國等國也逐漸確立了合伙的第三民事主體地位。因此，盡管在多數(shù)國家的民法典中尚未確立合伙的主體地位(即賦予其權利能力)，但合伙的主體資格問題卻已不再成為問題。

在我國，合伙則是近幾年才興起的。隨著我國經濟改革和城市經濟改革的推行，國家法律和政策確認城鄉(xiāng)個體經濟的合法地位，允許其存在，促進其發(fā)展，個體經濟隨即以其強盛的活力而蓬勃發(fā)展。最初，是在城鄉(xiāng)涌現(xiàn)了大批農村承包經營戶和城鎮(zhèn)個體工商戶。后來，資金聯(lián)合的要求推動了自然人（主要是兩戶）共同出資、合伙經營的萌發(fā)。合伙這一形式由于有利于集中資金，共同經營，共擔風險，因而樂于為人們所采用。現(xiàn)在，合伙經營已成為我國經濟生活中一種重要的合作經營組織，近幾年崛起的私營企業(yè)中不少就是以合伙的形式出現(xiàn)的。合伙經營的范圍也愈來愈廣，合伙涉及的領域愈來愈寬，從農副產品加工、農業(yè)種植與養(yǎng)殖、運輸、服務業(yè)、建筑、商業(yè)，以至到的合伙承包企業(yè)、合伙租賃企業(yè)（承包或租賃的企業(yè)可以是集體的，也可以是國營的）等，均采取了合伙的形式。然而即使在《合伙企業(yè)法》早已出臺多年的今天，合伙(企業(yè))獨立的主體地位卻仍然爭議不斷，倍受質疑。究其原因，首先應歸咎于立法上的模糊規(guī)定;其次，應歸咎于學界對國外立法與上模糊乃至錯誤的認識;最后，我國在法制現(xiàn)代化過程中大陸法系與英美法系的立法實踐與理論的同步移植也導致了我國立法與理論上的體系矛盾。因此，在立法不夠明確，理論尚待厘清的狀況下，探討合伙的法律地位絕非空談，而實是維系合伙順利發(fā)展、完善市場主體建設的務實之舉。要做到這一點至少需要具備以下條件:其一，正確區(qū)分合伙，明確作為組織形態(tài)的合伙(企業(yè))的團體性;其二，重新界定民事主體的要件，論證合伙能否成為民事主體。

一、合伙的概念與特征

（一）合伙的概念：

合伙是依法設立、由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經營、共享受益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。我認為合伙有廣義和狹義之分。廣義的合伙包括營利性合伙、非營利性合伙及臨時性合伙。狹義的合伙專指營利性合伙。所謂營利性合伙是指由兩人（包括自然人和法人）以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營利性非法人組織。合伙由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分構成，前者是對合伙人有約束力的內部關系的體現(xiàn)，后者是全體合伙人作為整體與第三人發(fā)生法律關系的外部形式。

（二）合伙的特征：

1.合伙是以合伙協(xié)議為成立前提的。《民法通則》第31條規(guī)定：“兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動的稱為個人合伙”。在這里，合伙協(xié)議被規(guī)定為合伙的首要條件。從某種意義上說，合伙就是一種協(xié)議，即合伙人為達到共同日的而在協(xié)商、自愿基礎上達成的協(xié)議，質言之，合伙的首要特征便是單個公民的聯(lián)合，即人合。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎，而且也是合伙人權利義務的依據(jù)，并成為司法機關處理合伙債務糾紛的依據(jù)。民法上的協(xié)議可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議，《民法通則》的上述規(guī)定并未明確是書面協(xié)議還是口頭協(xié)議。目前的經濟生活中，有不少合伙人因感情甚好、關系密切而在成立合伙時不締結文字協(xié)約，僅憑“君子協(xié)定”互相約束，日后一旦發(fā)生糾紛，便因無據(jù)可查而難于裁判，因此合伙協(xié)議應當提倡采取書面形式。當然，如果盡管客觀上沒有訂立合伙協(xié)議，但實際上已經形成事實上的合伙關系，相互都有出資，都參與了合伙經營，都分配了利益，在發(fā)生糾紛時還是應當認定為合伙，不能僅因沒有 合伙協(xié)議而否定合伙的事實。對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第50條有規(guī)定：“當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定合伙關系。”

合伙協(xié)議一經訂立，便對各合伙人產生法律約束力，各合伙人依合伙協(xié)議而享受權利，履行義務，承擔責任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基礎上，所以非經合伙人全體同意，不得隨意修改合伙協(xié)議，不得隨意退伙，不得隨意轉讓自己的出資。若合伙人需轉讓出資，則其他合伙人在同等條件下應享有優(yōu)先權。若需增加新的合伙人，也需經全體合伙人同意。合伙的這種帶有一定人身性質的信任關系，正是合伙作為自然人的聯(lián)合體本質特征的體現(xiàn)。

2.合伙人必須共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以進行合伙經營事務的物質前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經營的需要，各自將自己擁有的資金、實物、技術、勞務等生產要素組合起來。合伙人的出資數(shù)額可以是均等的，也可以是不均等的。出資種類不限，既可以是實物形態(tài)的，如房屋、資金、設備、工具等；也可以是無形財產，如勞務、技術以至信譽。技術既可以是專利技術，也可以是未經專利登記的專有技術，還可以是一技之長的某種技藝。此外，債權、商標使用權、商號使用權也可作為合伙人的出資。總之，只要其他合伙人同意，出資方式幾乎可以說是沒有限制的。出資種類是隨著合伙的不斷發(fā)展而愈趨豐富，也反映著合伙代表了較高層次的生產力發(fā)展水平。

合伙出資構成合伙財產，各合伙人對合伙財產享有平等使用權，且合伙人的經營權利不因出資多少而不同。

3.合伙必須由合伙人合伙經營、共同勞動。合伙是一種共同經營、共同勞動的關系，在共同出資的前提下，各合伙人均應直接以自己的行為參與合伙經營，這是合伙在經營方式上的重要特征。如公民之間沒有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同勞動與共同經營，便不構成合伙關系。例如一公民將其房屋出租給某甲，某甲以此房屋為出資與某乙合伙開辦一飲食店，則某甲與某乙為合伙人，而該公民不參與飲食店的經營，只收取租金，便與某甲、從乙之間不存入合伙關系，而僅有與某甲之間的租賃關系。

4.合伙人必須分享利益，并對合伙債務負連帶責任。合伙經營的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出資、共同經營的最終目的就是為了分享合伙經營而帶來的利益。每個合伙人對合伙事務和合伙效益都是至為關心的，因為合伙經營的盈虧及利潤大小都是與合伙人的利益直接相關的。合伙的利益分配方式依合伙協(xié)議執(zhí)行，一般按出資比例劃分，合伙期間如出現(xiàn)意外事故等風險，其所受損失由合伙人共同負擔。合伙的對外債務由合伙人連帶承擔，即對合伙經營所欠之債，債權人可向任一合伙人追償，而受追償?shù)暮匣锶瞬荒芫芙^，包括不得以自己的份額為由進行抗辯。

二、合伙組織民事主體論

關于合伙組織是不是民事主體，是一個歷來有爭議的問題，主要包括以下兩種觀點：

（一）、合伙是不具備民事主體資格。支持這一觀點的理由主要有：合伙本身不是民事權利主體，不具有法律直接授予或實際承認的獨立的民事權利能力；合伙本身不具有獨立的財產；合伙不能獨立地承擔民事責任。

（二）、合伙具備民事主體資格。支持這一觀點的理由綜合起來，主要有以下幾個方面：

1、合伙的財產共同共有，相對獨立。因為合伙人在合伙關系存續(xù)期間，對于全部共有財產不分份額地、平等地享有所有權，實際上失去了自由支配、處分個人出資財產的權利，只有在合伙散時，才能對合伙財產主張相應的權利。個人合伙財產的這種相對獨立性，足以使其成為民事主體。因為財產自主權是作為民事主體的必具條件。個人合伙，它既然能夠作為商品交換關系的一方來處分商品所有權，就說明享有財產權，即使這種財產權不是獨立的所有權、經營權而是由合伙的應有份額所合成的共有權也并不其民事主體資格的成立。

2、合伙具有相對獨立承擔民事責任的能力。合伙作為一個組織實體，是以自己相對獨立的合伙財產為基礎開展各項經營活動，并以這些財產承擔債務和責任，只有在合伙財產不足以補償合伙債務和虧損時，才由合伙人以自己其它的個人財產承擔無限連帶責任。即合伙組織承擔的是直接責任，合伙人承擔的是補充責任，因此，合伙組織具有相對獨立承擔責任的能力。

3、國外民事立法先例表明，部分國家確認了合伙的民事主體地位。1804年的《法國民法典》并沒有規(guī)定合伙為法人，由于合伙幾乎適用有關法人的一切規(guī)定，后來，法國不得于1978年重新修訂《法國民法典》，通過新的立法澄清舊法含混的規(guī)定，明確宣布合伙為法人；美國《統(tǒng)一合伙法》賦予了合伙獨立法律實體地位。我國應借鑒國外的民事立法先例。

4、賦予合伙獨立民事主體地位是合伙在社會經濟生活中的地位和作用決定的。1900年的《德國民法典》，為適應進入壟斷階段的資本主義經濟發(fā)展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位。從而打破了自然人作為唯一主體的格局。法人被法律確定為民事主體歸要結底是由法人在社會經濟生活中的地位所決定的。當前，由于合伙本身的特點和經濟形勢，決定了合伙在社會生活中會發(fā)揮巨大的作用，賦予這類組織民事主體資格，不僅有利于維護合伙組織及債權人的權益，而且有利于國家對其進行必要的管理與監(jiān)督，從而確保社會經濟的穩(wěn)步發(fā)展。

5、合伙具有獨立的法律人格。對于任何法律制度來說，無論它在立法中是否承認，也無論在何種情況下，法律都將賦予一定的人、團體、機構和組織以法律人格，否則，他們無法在社會中以自己的名義進行活動。現(xiàn)代法律只賦予了自然人和法人以人格。但從邏輯上講，并非不可能將法律人格賦予其他團體，如合伙。法律人格的構成要素來看，合伙完全符合相關要求，因此，合伙也應成為民事主體。

三、意義上的合伙應屬于獨立的民事主體

在現(xiàn)代，合伙這種聯(lián)合經營方式并沒有因法人等高級聯(lián)合經營方式的出現(xiàn)而走向衰落，相反，無論是在發(fā)達國家，還是在家，都出了蓬勃發(fā)展之勢。而合伙之所以如此發(fā)展，主要原因在于其能夠隨著社會的發(fā)展變化而變化，其典型代表即是注重團體性的合伙的出現(xiàn)。這種新的類型的合伙，作為一種社會組織，具備了意志單一性，組織整體性，行為統(tǒng)一性，財產獨立性等特點，已完全符合團體性人格的標準，因而應屬于民事主體。但這種民事主體既不同于人，也不同于法人，而是一種獨立的民事主體，它的出現(xiàn)必將會打破原有的民事主體二元制結構的體系。第一，合伙已形成了單一的意志。我國民法通則規(guī)定，“個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定”，由此可以看出，合伙的對外決策已不再是合伙人的個人意志，而是全體合伙人的共同意志。（即使由單一的合伙代表人所做出的決策，同樣也是反映了了全體合伙的共同意志，因為其代表權是由全體合伙共同決定的，是以全體合伙人的共同意志為基礎的，其個人的行為只不過是共同意志的反映形式。）同時，在一定情況下，這種共同意志又被抽象為單一意志。當然，并非所有合伙的共同意志都會被抽象成為單一的意志，其共同意志未有被抽象成單一意志的合伙并不具有團體人格。第二，合伙具有整體性特點。如個人合伙可以起字號、刻圖章，可以在銀行或信用社開設賬戶，可以以自己的名義申請注冊商標，可以成為獨立的納稅單位，并可以以自己的名義起訴、應訴，所有這些合伙都是以整體性質的組織出現(xiàn)的。第三，合伙行為具有統(tǒng)一性。如各合伙人可以委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務，執(zhí)行合伙事務的人，對外代表合伙企業(yè)。并且，依法已經委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務。對于不參加執(zhí)行事務的合伙人，只是享有監(jiān)督檢查權。第四，合伙的財產相對獨立。合伙可投入的財產，由合伙人統(tǒng)一管理和使用，合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。但這種共有，并非合伙人財產所有權的簡單合并，而是在合伙存續(xù)期間，合伙人對于全部財產不分份額地、平等地享有占有、使用、管理權。合伙人實際上已失去自由支配、處分其個人出資的權利。只有在合伙解散時，才能對合伙財產主張相應的權利。同樣，作為具有團體人格的合伙，其所形成的團體人格會對合伙人的權利做出了一定限制。如合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務，合伙人不得人事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動等。總之，合伙已具備組織團體人格的所有特征。由于具有團體性特點的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而應確定為第三民事主體。

四、能成為民事主體的合伙的范圍界定

由于現(xiàn)代社會合伙存在形式的多樣性，并非所有的合伙都具有團體人格，只有具有團體性的合伙才是民事主體。判定是否具有團體性的主要標準在上體現(xiàn)為：意志的單一性、組織的整體性、行為的統(tǒng)一性、財產的獨立性。如果將這些理論具體為規(guī)定，我認為至少應包括以下幾個方面：1、依法定程序成立，并經當?shù)刂鞴懿块T登記核發(fā)營執(zhí)照；2、有自己的名稱或字號，并以其對外進行民事活動；3、可以自己的名義起訴應訴；4、有自己的負責人，并由負責人進行相關的訴訟行為，其行為對全體合伙具有法定效力。5、合伙目的的營利性。當然，團體性質的合伙同時還應具有一般合伙所具有的特征，如共同出資、共同經營、共負盈虧、組成人員多數(shù)性等基本特征。依此標準，商事合伙，包括兩合公司、無限公司、合伙企業(yè)等都應屬于具有團體性特點的合伙，應當?shù)谌袷轮黧w。其它的以營利性為目的、并且符合上述條件的合伙也屬于第三民事主體。隱名性合伙、臨時性合伙、非營利性合伙等不具有團體性特征，應排除在第三民事主體之外。

當然，合伙要成為民事主體，最終還需要法律的確認。但法律只是社會生活的反映。只要社會存在符合社會發(fā)展的需要，在其需要制度認定的情況下，法律就必須適應其需要，而不應人為的設置阻礙。“法律原本是社會結構的一部分，每一項法律制度都應該積極發(fā)現(xiàn)和承認合理的社會存在而不是人為設線控制之。”

五、結束語

我們在考慮是否應承認某種組織的民事主體地位時，必須和實際經濟生活的需要結合起來。隨著社會生活的多樣性及人的自由權利的擴大，其形式也越來越多。合伙以其自身的特點決定了它不可能成為一類獨立的民事主體，但合伙作為與獨資企業(yè)，公司并駕齊驅的一種經營方式。為了方便經濟活動的開展，保護合伙人和合伙組織及相對人的利益，便于國家對其監(jiān)督，民法承認合伙組織的民事主體地位是十分必要的。

[1] 彭萬林 《民法學》 中國政法大學出版社 （修訂第三版）2002

[2] 魏振瀛 《民法》 北京大學出版社 2000

[3] 羅玉珍 《民事主體論》 北京:法律出版社 1997

[4] 王衛(wèi)國 《商法》 中央廣播電視大學出版社 2001

[5] 江平 龍衛(wèi)球 《合伙的多種形式和合伙立法》，載于《中國法學》1996年第3期

第4篇：民法典誕生的過程范文

關鍵詞：股權；有限責任公司股權；綜合性權利

中圖分類號：F121文獻標識碼：A文章編號：1673-0992（2011）01-0054-01

股權在現(xiàn)實的生活中對股東來說就是其生命，只有投資者在投入一定的財產，獲得相應的股權，擁有股權所有者的身份才能稱得上是真正意義上的股東。但是，由于長期以來，人們一直忽略了對股權的應有重視，使其股權沒有得到充分的認識及關注。也許是股權相對于其它概念及制度在公司法領域出現(xiàn)分歧較少，具體操作的重點不是那樣突出，對案例的判斷和定性又不是特別的關鍵。所以現(xiàn)有我國《公司法》對股權還沒有明確的定義。股權從1991年國務院的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》躍然紙面以來，陸續(xù)出現(xiàn)在公司法，證券法，商業(yè)銀行法，銀行業(yè)監(jiān)督管理法，破產法。但真正賦予其法律意義當法律概念來使用的是新《公司法》。

ケ收呷銜，既然我們將股權作為公司法的一個法律概念來予以研究，那么對其性質的討論就應該首先予以正本清源，這樣才能達到對其性質正確認識的目的。在此，我們僅討論公司有限公司的股權問題。誠然，有限責任公司的股份是股東以自己對有限責任公司的投資為基礎，而獲得的股東身份 從而相對于有限責任公司享有的相應的權利。且筆者認為有限責任公司的股權具有財產性和社員性，自益性和共益性，物權性和債權性等多重屬性。從我國的《公司法》的條文出發(fā)，得出其對股權所給予的內涵是：主體是股東，公司；內容是資產受益權，參與重大決策權，選擇管理者權等權利。股權是股東相對于公司而擁有的權利，股權是一種具有財產性的權利，上述觀點在學術界均不存在太大的異議。但是，對于股權到底是何種具體權利？物權？債權？社員權？還是一種標新立異的綜合性新型權？學術界卻百花齊放，沒有達成統(tǒng)一的認識。現(xiàn)如今，日本學界認為按行使目的為標準，可將其劃分為共益權和自益權。這或許能給我們帶來一點啟示。

ピ詿吮收呷銜，有限責任公司的股權是一種綜合性權利，其理由如下：

ィㄒ唬┕賾諼鍶ㄐ裕何鍶ㄕ庖環(huán)律構成形成之際對日耳曼法與羅馬法的物權概念均進行了援用。而中世紀注釋法學派的興起，其在對羅馬法進行解釋時，將對物的訴訟和對人的訴訟中，引伸出物權和債權的概念，且將物權的兩種模式：完全物權與他物權概括為物權。我國2007年頒布的《物權法》在立法上第二條第三款明確規(guī)定物權的概念是：權利人對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權，用益物權和擔保權。據(jù)此，給我們提供了一個分析一項具體權利到底具不具有物權屬性的標尺。根據(jù)《物權法》上這一物權概念結合我國《物權法》中物權的特征具體到有限責任公司股權的分析而言：（1），物權的主體要求是特定的權利人，而有限責任公司的股權為特定股東所有，股份的主體是明確具體的。（2），物權的客體主要是特定的物，在此“物”應該做一個寬泛的理解。根據(jù)《物權法》第二條第二款規(guī)定：物，包括動產和不動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。即言之，無體財產也可以作為物權的客體。而對于“特定”的理解，股權時股東對公司的權利，其來源于股東的具體的投資額，這樣投資額是明確具體的，那么股東對公司所享有的受益權的分配，乃至表決權都是可以具體衡量的。也就意味著股權具有一定的特定性。《物權法》第二百二十六條也明確表示股權是物權法調整。（3）物權是一種支配權是權利人對物的直接支配。股東對于自己股權同樣具有支配權。股東可以對自己的股份占有，使用，收益，處分。也許，有人會提出疑問：股東在轉讓股權的時候不是要受到一些限制嗎？那不是沒體現(xiàn)出支配性嗎？在此，我認為是這樣的限制只是在特定的環(huán)境里為維護公司的運營而設置的，而股東對自己的股權處分作為一個市場理性人完全是有自由選擇的權利。只是在行使其權利時還要考慮一下周邊利益沖突的解決。

ィǘ）關于債權性，我國雖然還沒有一部《債權法》，但是我國《民法通則》第五章民事權利中的第二節(jié)第八十四條明確規(guī)定：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。通過查閱資料，筆者看到日本法學家我妻榮先生在其講義中描繪債權的具體問題時，有這樣一段話：當債權將所有權的支配作一種手段時，債權與所有權相結合構成一個經濟地位[1]。具體到有限責任公司的股權來說。我們可以這樣理解投資者基于彼此之間的某種信任依據(jù)相互之間的訂立契約而依法成立有限責任公司，即投資者將自己對其資產的所有權基于彼此契約關系而形成的債權相結合構成了有限責任公司這一獨立的經濟體，是債權將所有權作為支配手段時賦予了有限責任公司的經濟地位的具體體現(xiàn)。但是，有限責任公司股權與一般意義上的債權相比較而言又具有一定的特殊性。具體來說有限責任公司股權的債權性它突破了契約相對方的特定性，雖然是契約之債，但債的相對方卻因特定物的所有人而發(fā)生變化。即有限責任公司股東之間作為契約當事人形成契約關系，然而當公司成立后投資人變?yōu)楣蓶|，投資資產變?yōu)楣煞荩Y產的所有人由投資者變成依法成立的公司。公司對其資產具有完全的所有權，從而將原資產所有人對原資產的所有權予以排斥，取而代之的是給予了投資人股東的身份和股權。股權的債權性在股權的形成過程中得以體現(xiàn)。

ィㄈ）關于社員權：根據(jù)史尚寬先生著述對私權基于權利標的分類對其社員權有如下定義：社員權者，社團法人之社員對于法人所有之權利也。其內容雖有一部為請求贏余分配之債權，然其主要者則在社團之構成分子，參與社團之事業(yè)，既業(yè)務執(zhí)行權，表決權是也[2]。具體到有限責任公司股權而言，則是指投資者基于其投資份額獲得的股東身份而享有的有限責任公司股東會成員的內部權利和義務。其具體權利表現(xiàn)形式有：贏余分配請求權，優(yōu)先認購新股權，股份轉讓請求權，股份表決權，財務報表查閱權等等，從而我們可以理解投資人的財產權利與身份權利的結合而形成的對公司的內部權利，所以對于有限責任公司而言在股東行使權利時在遵循相應的法律法規(guī)還要遵循有限責任公司的公司章程。這樣權利的行使既有財產權利要素也有身份權利要素，所以股權具有社員權的內容是毋庸置疑的。

プ凵銜頤強梢運凳譴硬煌的角度，不同層次對股權進行分析，會有不同重點予以呈現(xiàn)。可謂說是：橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同。所以，股權作為公司誕生的附屬品，一直沒有在學者們的理論中形成統(tǒng)一的認識，是有其客觀原因的。綜合考慮，從我們現(xiàn)有的文獻出發(fā)，我們可以看到股權是包涵有債權性，物權性，社員權性質的一種綜合性權利。既然股權將如此多的單個權利涵括其中，我們還有什么理由將一個個權利活生生的隔離，而不將其予以整合分析。當然，也有學者認為股權是一種新型權利，建議將來制定民法典是將股權作為一種新型權利進行規(guī)定。但筆者認為，股權雖然是具有不同的權利因素，但各因素在內部構造中還是有一定的主次關系，其彰顯出來的股權的財產特性也頗為明顯。不能說現(xiàn)有的法律不能很好的進行調整或規(guī)制，我們就得將其作為新的一個物種而予以對待。再說作為一個法律術語且是適用范圍相對較窄的部門法律術語的股權是沒有理由與債權，物權等法律術語同日而語成為民法典的一個新型權利。

おげ慰嘉南祝

第5篇：民法典誕生的過程范文

關鍵詞：產權保護 公共領域 二元結構 會計制度變遷

一、問題緣起

中國經濟體制改革的本質是實現(xiàn)資源配置由“等級規(guī)則”向“產權規(guī)則”過渡，明晰產權和保護產權是這一過程中的基本價值取向。市場交易實際上是權利交易。為保護交易各方的財產權利，促進交易效率，須創(chuàng)建法律制度予以規(guī)制，從而為良序市場經濟的形成奠定基礎。黨的十報告指出：須加快建設對保障社會公平正義具有重大作用的制度，逐步建立以權利公平、機會公平和規(guī)則公平為主要內容的社會保障體系。因而，制度建設對于準確界定產權、有效保護產權和促進生產性努力的增長而言具有重要意義。當前，產權保護導向的法制建設穩(wěn)步推進：《公司法》（2005）、《物權法》（2007）和《侵權責任法》（2009）相繼頒布或修訂，體系化的民法典制定也進入議事日程，這標志著中國特色的民商法律體系已經形成。

會計制度和審計制度是公司法中的基本制度（黃桂田和陳子季，2000），會計制度變遷實質上是調整財產權利的界定規(guī)則，涉及到利益相關者財產權益的變更。本文以制度變遷理論為基礎，將產權保護、公共領域嵌入會計制度變遷領域，置會計制度變遷于經濟史中的產權法律制度演進之中，旨在揭示會計制度變遷的必然性、變遷軌跡與變遷規(guī)律。

二、會計制度變遷的必然性：產權保護與公共領域

從現(xiàn)實層面講，我國會計制度變遷的本質原因是滿足建立健全社會主義市場經濟體制和對外改革開放的內在要求。本文認為，從產權范式維度借助“產權域秩序”和“會計域秩序”概念可以揭示會計制度變遷的內在邏輯與路徑。產權域秩序是不同的產權主體以其所投入的資源為依據(jù)而對分享產權界區(qū)內“價值流”和“權利流”的份額及比重進行沖突與協(xié)調的結果，是產權博弈過程中的動態(tài)均衡（伍中信和曹越，2007）。產權域秩序和會計域秩序均是自生自發(fā)的動態(tài)社會秩序，會計域秩序是依據(jù)產權域秩序而生發(fā)的，這樣當產權域秩序發(fā)生變化時，會計域秩序也會適時進行調整以保持與產權域秩序的一致性。只有這樣，才能為會計準確界定產權和有效保護產權奠定堅實基礎。

總之，會計制度的相對靜止與會計域秩序的動態(tài)生發(fā)決定了會計制度無法完全遵從會計域秩序，這使得未被界定的產權被擱置在公共領域，形成“共有財產”。當“共有財產”的價值提高以致對其界定的收益超過成本時，會計制度就必須變遷（創(chuàng)新或修訂）以獲取這種潛在利潤，再次實現(xiàn)對會計域秩序的高度遵從，從而為產權主體提供生產性努力的激勵。

三、經濟史中的會計制度變遷：從“法律遵從型”到“金融預期型”

（一）經濟史中的“法律遵從型”會計制度

產權域秩序的制度化形成產權法律制度，而會計域秩序的制度化則形成會計制度。會計域秩序是依據(jù)產權域秩序生發(fā)而成，是產權域秩序中財產權利界定的細化，在產權域秩序中的生發(fā)過程中處于基礎性地位。人們之所以重視會計工作，是因為依據(jù)會計制度核算出來的有關企業(yè)的財務狀況、經營成果和現(xiàn)金流量能夠得到法律的認可，能夠提供具有法律證據(jù)力的資產、負債和稅后利潤信息。法律遵從型會計制度提供的會計信息具有可靠性的根源在于“依法記賬”，這是會計學和會計工作在社會中得以安身立命的法寶。會計信息的可靠性是指會計提供的信息具有法律真實性、結果真實性，具有可驗證性，具有法律證明力。

（二）經濟史中的“金融預期型”會計制度

盡管法律遵從型會計制度曾一度在美國會計理論界、實務界和證券監(jiān)管機構取得共識，但受聯(lián)邦和州法律結構限制，在聯(lián)邦層面卻不可能形成穩(wěn)定的法律遵從型會計制度。法律遵從型會計制度的突出特征是依“法”記賬，采用歷史成本計量基礎核算，收入費用、利得損失強調“已實現(xiàn)”原則；而金融預期型會計制度的突出特征是依“預期”記賬，采用公允價值計量基礎，收入費用、利得損失可以采用“未實現(xiàn)”規(guī)則。金融預期型會計制度誕生的經濟環(huán)境在于虛擬經濟不斷發(fā)展（交易次數(shù)頻繁、交易規(guī)模越來越大），而傳統(tǒng)的歷史成本會計難以擔當提供及時、相關的會計信息，難以反映證券市場中的經濟真實，從而將可以反映預期的公允價值計量引入現(xiàn)代會計之中。值得特別注意的是，并非公允價值計量本身都是內含未來預期的，只有在通過估值技術確定公允價值時才含有預期成分，另外在運用公允價值時，那種未實際進行交易就以公允價值發(fā)生變動為由進行會計處理，就是典型地依照“金融預期”進行會計處理。

金融預期型會計制度的典型規(guī)則有：（1）金融資產公允價值會計處理方法。“公允價值變動損益”計入當年利潤表，但這種利潤卻具有不可分配性，與公司法“利潤須具有可分享性”原則相背離。另外這種會計處理因不符合“過去的交易或事項”，因而不被稅法等經濟法規(guī)認同。（2）金融資產減值和長期資產減值的會計處理。對于貸款和應收款、持有至到期投資以及不具有控制、共同控制、重大影響、公允價值不能可靠計量的長期股權投資這類金融資產而言，減值測試的標準是“賬面價值與該資產未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值”，而后者就具有典型的金融預期性。

四、會計制度變遷的一般規(guī)律

行文至此，我們可以將會計制度變遷的一般規(guī)律總結如下：

1.會計制度變遷的根本原因是會計制度對會計域秩序偏離引致的“公共領域”。會計制度變遷的直接目標是實現(xiàn)會計制度對會計域秩序的高度遵從，終極目標是準確界定產權和有效保護產權，使得個人收益率趨同于社會收益率，促進生產性努力的增長，助推產權經濟持續(xù)健康發(fā)展。

2.會計制度和產權法律制度的演進遵循著由習慣到習俗、由習俗到慣例、由慣例到社會規(guī)范，再由社會規(guī)范到制度的路徑。對一個國家而言，有效的會計制度應遵從有效的產權法律制度，從而實現(xiàn)會計制度與產權法律制度同步變遷。

3.虛擬經濟的快速發(fā)展決定了“法律遵從型”會計制度演進到“金融預期型”會計制度的必然性，保護虛擬經濟中產權主體的正當產權利益是這一轉變的根本原因。現(xiàn)代市場經濟體系是由“實體經濟”與“虛擬經濟”構成的“二元”結構經濟體系，這就要求產權法律制度和會計制度對“二元結構”中的“產權”進行一體化控制。

參考文獻：

[1]巴澤爾.產權的經濟分析.費方域，段毅才譯.上海：上海人民出版社，2～159.

第6篇：民法典誕生的過程范文

內容提要: 取水許可雖然對于水行政相對人來說體現(xiàn)了一種受法律保護的利益，但其本質仍是一種公權性質的行政管理方式，而不是一種私權利。水權雖然具有公權性，但通說都認為“水權是一種具有公權性質的私權” ，其本質還是一種私權。作為公權性質的行政管理方式，取水許可是如何過渡成具有私權性質的水權呢？二者關系為何？本文認為，取水許可是水權的主要取得方式。

前 言

隨著社會文明程度的提高和人類對美好環(huán)境的追求，水資源的生態(tài)價值愈發(fā)受到重視，而水資源的日益枯竭和經濟社會發(fā)展的巨大需求，也致使水資源的經濟價值被放大到前所未有的程度。為了更好地利用和保護水資源，使其既能滿足生態(tài)環(huán)境用水的需要，又能滿足經濟社會發(fā)展的需求，實現(xiàn)水資源與整個社會的良性互動和發(fā)展，必須尋求一種有效的資源配置模式來合理配置和使用水資源，使其滿足上述多方面的需求。因水資源國家所有的性質及其承載的越來越多的公益性質，人們首先想到的是利用國家“有形的手”來進行水資源的配置并且排斥市場介入或者說僅容許有限的市場參與。但是這種單純依靠行政手段具有極大的外部性，導致資源配置的效率低下，事實也證明，這種方式并不能很好地保護水資源，反而由于“尋租”的存在，會加劇水資源的非理性使用甚至破壞。于是，人們想到了使外部性最大程度內部化的方式——市場模式。但是這種模式運作的前提是，存在于水資源上的權利得以清晰界定，以滿足市場主體交易的需求，同時，存在于水資源上的公益性決定了必須構建相應機制以滿足水資源的民生保障需求，于是，“具有公權性質的私權”的水權便應運而生。在水權產生以前，取水許可制度一直發(fā)揮著水資源配置的重要功能，那么，在水權產生的背景下，與此有緊密關系的取水許可該如何定位，其性質為何，與水權究竟為何關系，則是值得我們去探討的問題。本文寫作的目的亦在辨清取水許可的性質，厘清其與水權的關系。

一、 取水許可的性質分析

（一）取水許可的概念及立法體現(xiàn)

取水許可是指在法律一般禁止的情況下，水行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證的形式，依法賦予特定相對人利用水工程或者機械提水設施直接從江河湖泊或地下取水的權利的行為。[1]

取水許可制度早在1988年1月21日頒布的《中華人民共和國水法》（《以下簡稱舊水法）中就有相關規(guī)定。該法第三十二條規(guī)定，國家對直接從地下或者江河、湖泊取水的，實行取水許可制度。為家庭生活、畜禽飲用取水和其他少量取水的，不需要申請取水許可。實行取水許可制度的步驟、范圍和辦法，由國務院規(guī)定。這是我國首次從法律層面上確立取水許可制度。2002年8月29日新修訂的《中華人民共和國水法》（以下簡稱新水法）對舊水法進行了較大幅度的改動，但是對取水許可制度卻予以了重申。該法第四十八條規(guī)定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務院規(guī)定。

（二）取水許可是一種行政管理方式

取水許可性質為何？是一種權利還是一種行政管理方式？對這個問題的不同回答決定著其與水權的不同關系。本文認為，取水許可是一種行政管理方式而不是一種權利或者說水權，理由如下：

首先，其若為權利，那么，權利的主體是誰？水行政主體抑或水行政相對人。如若是水行政主體，權利的自由處分性意味著可以根據(jù)自己的主觀意愿進行許可或不進行許可，對行政相對人的保護極為不利，這顯然不符合現(xiàn)代法治精神；如若是水行政相對人則更不成立，行政相對人若需用水首先要向行政主體申請，其是否能夠取水取決于水行政主體的決定，而不是以自己的意志為轉移，不符合權利的本質。雖然行政相對人有是否申請取水的自由決定權，但由此認為取水許可即為一種權利難免牽強。

其次，從規(guī)定取水許可證的法律法規(guī)來看，無論是新舊水法還是國務院頒布的實施辦法和條例，其無一例外都是公法性質的行政法。而從具體的規(guī)定來看，水法中關于取水許可的規(guī)定實際上是設定了新的行政許可，屬于《中華人民共和國行政許可法》規(guī)范的范疇[2]。

再次，雖然取水許可證對擁有者來說，確實體現(xiàn)著一種利益，即可以持證取水的利益，而且這種利益因為是經過許可而享有，所以受到法律強制力的保護，按照學界通說，權利即為“享受特定利益的法律之力”[3]，取水許可似乎確為一種權利，實則不然，這里其實是混淆了取水許可和因取水許可而獲得的一種權利，這種權利實際上就是水權[4]，也就是說，取水許可是一種權利論者把取水許可和水權混為一談。因獲得取水許可證而取得一種新的權利并不會改變取水可本身作為行政管理方式的性質。

二、 取水許可與水權關系辨析

（一）何為水權？

欲厘清取水許可證與水權的關系，首先必須弄清楚水權的概念為何，因為目前在學界，水權的概念尚未能形成一個統(tǒng)一的觀點。歸納起來，有以下幾種：

1． 水權謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權。[5]

這一觀點即學界的“一權說”，也是我國臺灣地區(qū)的通說。其將水資源和產品水的所有權排除在水權概念的外延之外，認為水權是一種來源于水資源所有權但又獨立于水資源所有權的用益物權。代表學者是裴麗萍教授和崔建遠教授。裴麗萍教授在其《水權制度初論》中指出“水權是水資源的非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權。”[6]崔建遠教授在其《水權與民法理論及物權法的制定》中寫道“水權，是權利人依法對地表水與地下水使用、受益的權利。”

2． 水權是指水資源的所有權和使用權。

此謂學界的“二權說”。持此種觀點的學者有些是秉持大陸法系傳統(tǒng)民法的觀點，認為“水地合一”，所以，水權如同土地權一樣包括所有權和用益物權，如“從大陸法系傳統(tǒng)民法觀點看，土地所有權人就是土地上水資源的所有權人。與土地權利相對應，大陸法系傳統(tǒng)民法中的水權應包括水資源所有權和用益物權兩部分。”[7]還有學者是從產權的角度來論證水權是包括所有權和使用權的。產權即“那些能夠構成最完整的法律權利以支配和處分財產或權利（claim）的所有元素的集合。”[8]顯然，要構成最完整的支配和處分水資源的法律權利，水權的概念當然既要包括使用收益權利，也要包括所有權，如“水權即水資源的產權，包括水的所有權及其使用權等。”[9]

3． 水權是一整套關于水資源的權利體系或者有關水資源的權利總和或權利束，它包括水資源所有權以及由水資源所有權派生出來的其他權利，如水資源的使用權、分配權、經營權、管理權、收益權、水環(huán)境權等。[10]

此謂學界通說“多權說”，然而，此一觀點僅為“多權說”的一種。“多權說”的觀點比較龐雜。如蔡守秋教授在其《論水權轉讓的范圍和條件》中指出“一般而言，水權是指由水資源所有權、水資源使用權（用益權）、水環(huán)境權、社會公益性水資源使用權、水資源行政管理權、水資源經營權、水產品所有權等不同種類的權利組成的水權體系，其中水資源產權則是一個混合性的權利束。”王蓉副教授認為“水權應包括水資源所有權以及在法律約束下形成的由水資源國家所有權派生出來的不同主體所具有的使用權和收益權。水權主體既包括傳統(tǒng)意義上的財產權主體，也包括生態(tài)意義上的社會權主體。”[11]馮尚友指出“水權是水資源所有權、水資源使用權和水資源經營權等一組權利的總稱。”[12] 張郁博士則將水權定義為水資源的所有權和水資源利用和管理過程中有關水的產權，包括水資源所有權、使用權、經營權及與水有關的其他權益。[13]

筆者以為，無論一權說，二權說，還是多權說，皆有其合理之處。一權說最直接地反映了水權概念設計的目的，且水權制度的核心——水權交易制度[14]中交易的水權主要是指水的用益物權的交易，曹明德教授就曾鮮明地指出“一般情況下，我們是在兩種意義上使用水權這一概念的：一是指水資源的所有權，二是僅指水資源的用益權，它是從水資源所有權若干權能中分離出來而形成的一種新型的準用益物權，系一種他物權……因此，水權有兩個不同層次的概念，當我們討論“水權流轉機制”、“水權交易”、“水市場”等術語時，顯然是指后者。”[15]二權說或從產權制度入手，或將其同土地制度相聯(lián)系，將水資源的所有權納入到水權概念體系之中，以維持水權概念邏輯的完整性，使其免于成為“無源之水，無本之木”[16]多權說將水權界定為一組權利束，一組以水資源（也有學者認為包括產品水）為客體的權利集合。盡管在不同學者眼中，這個權利束的內容各有不同，但基本都包括水資源所有權、水資源使用權和水資源經營權。這種以客體來界定權利的方式使水權內容更加全面具體，外延上更具周延性。當然，三種學說亦各有其局限所在：二權說中“產權說”將英美法系的產權概念引入進來雖然具有一定的合理性，但是沒有考慮到水權概念乃至水權制度存在的目的，二權說中“與土地結合說”早已不符合“水資源權屬由與土地相結合的私有制轉變?yōu)榕c土地分離的獨立的公有制（即國家所有制）”[17]的發(fā)展趨勢；多權說雖然邏輯上似乎更具周延性，但其試圖將所有與水相關的權利都收羅于水權的麾下，使得水權概念紛繁復雜，難免使人迷失其中，卻看不到水權制度設計的初衷；一權說雖然易被指“脫離水資源的所有權談水權”使其成為“無源之水、無本之木”，但是筆者以為不然，不能因為水權概念不含所有權就認為其是無源之水、無本之木啊，倘如此，所有的用益物權豈不都成了“無源之水、無本之木”？況且，水權制度并非是要和水資源（水產品）的所有權決裂而單獨存在，相反，它們是相互聯(lián)系而存在的，共同構成完整的產權制度。而這一界定恪守了水權概念產生的初衷，也把握住了水權制度的核心，是相對最為科學的定義。

（二）取水許可為水權的主要取得方式之一

前文已述，取水許可為一種行政管理方式，水權是一種依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權。前者為公共權力性質，后者為“具有公權性的私權”，其本質仍為私權。那么，二者關系如何呢？有學者將二者割裂，只談區(qū)別，認為“二者管理機制不同”“前者以行政管理協(xié)調手段為主”“后者以用水者之間的平等協(xié)商為主”，[18]對二者之間存在的緊密聯(lián)系卻視而不見。也有學者如崔建遠教授認為“取水許可制度系水權誕生的搖籃”[19]。筆者十分同意崔建遠教授的觀點，認為取水許可是水權的主要取得方式之一，理由如下：

首先，在水權概念尚未被學界認知時，取水許可制度發(fā)揮著重要的水資源配置功能，其與水權保持著天然的聯(lián)系。第一，從水資源的所有者層面來看，取水許可是水資源所有權權能的具體體現(xiàn)，是水資源所有者行使所有權的具體方式。在我國，水資源歸國家所有，即國家為水資源所有權主體，國家享有水資源的占有、使用、受益和處分權能，我們知道，“從根本上說，國家的水資源所有權是為社會或者公眾的利益而設置的，它的目的往往不在于使國家獲得對于水資源的實際使用價值；況且，在客觀上，國家的水資源所有權也只能授權他人行使。”[20]所以，國家通過行政許可將水資源授權給具體的用水人使用、受益乃至處分，實現(xiàn)社會的整體利益以及公共利益的增進，實際上是實現(xiàn)了水資源國家所有制創(chuàng)設的目的，是國家行使水資源所有權的具體體現(xiàn)。第二，從水行政機關層面來看，它是水行政機關“分配、調度水資源，頒發(fā)或吊銷取水許可證，監(jiān)管用水狀況的法律依據(jù)”[21]。取水許可為一種行政許可，行政許可的設定和實施必須以相應的法律授權為前提。舊水法第三十二條關于取水許可的規(guī)定正是發(fā)揮著這樣的一種授權作用。第三，從具體的用水人層面來看，取水許可是取得用水資格的法律制度。當時的用水資格從其本質來看，是用水人基于取水許可而使用水并獲得利益的現(xiàn)象，已經具有水權之實，實際上就是水權。只不過，當時水權概念尚不為人知曉。可見，取水許可從起誕生之日起，就與水權保持著天然的聯(lián)系，是水權的重要取得方式，只不過在水權概念尚未被人認知時，二者關系也沒有被發(fā)現(xiàn)而已。

其次，在水權概念被認知的背景下，二者聯(lián)系更加緊密，取水許可成為水權的主要取得方式之一。依照我們上文對水權的界定和法律規(guī)定，目前水權的取得方式有兩種：一種是依法律規(guī)定直接取得，勿需申請。這種方式即為新水法第四十八條以及新條例第四條規(guī)定的例外情形，即農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘或水庫中的水、家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水、為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須進行臨時應急取（排）水、為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應急取水、為農業(yè)抗旱和維護生態(tài)與環(huán)境必須臨時應急取水等不需要申請取水許可證，就可以直接從地面或地下取水，獲得水權。但是這種法定取水權受到嚴格限制，僅限于上述特殊目的，且數(shù)量一般較小或取水時間較短。另一種則是依申請取得。這種方式為主要的取水方式，取水目的、取水時間、取水數(shù)量等限制相對寬松許多，當然，水資源本身所承載的生態(tài)價值和其他公益價值要求水資源的許可使用必然伴隨著一系列限制，以達到水資源經濟價值和生態(tài)價值目標的雙重實現(xiàn)。但是，總體來講，依申請取得也即依據(jù)取水許可取得，是目前水權的主要取得方式。

再次，即使在未來的理想模式下，取水許可仍為水權的主要取得方式。這里的理想模式是指，在時效取得制度在我國民法典中得以確立以后，水權將存在三種取得方式：除開依法直接取水和依申請取水外，還將存在依取得實效獲得水權，即“當用水人公然地、平和地、持續(xù)地用水達到法定期間時，可以自動地取得水權。”[22]然而，即使在這種理想模式下，依法律直接規(guī)定取得水權和依取得實效獲得水權仍然“只占較小的比重，大量的水權都要基于取水許可產生，可以說，取水許可制度系水權誕生的搖籃。”因此，認為取水許可制度主要是行政法律制度，而水權為平等主體之間的權利，進而否認兩者聯(lián)系的觀點是不正確的，這只看到了事物的一面，而另一面則是，水權是“公權性質”的私權，受公法限制尤其是行政法限制十分明顯，所以，“取水許可制度與水權之間的密切聯(lián)系具有先天的性質。”[23]

注釋:

[1] 汪斌: 《取水許可之法律分析》， 中國環(huán)境法網， 訪問地址: riel.whu.edu.cn/ article.asp?id=24989.

[2] 《中華人民共和國行政許可法》第二條規(guī)定，本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。

[3] 王澤鑒:《民法總則》[M]（增訂版）， 中國政法大學出版社， 2001年7月， p83.

[4] 崔建遠:《關于水權爭論問題的意見》，載《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

[5] 臺灣水利法第15條， 載于: chinabaike.com/law/got/tw/1379266.html.

[6] 裴麗萍:《水權制度初論》，《中國法學》[J]2001年第2期， p 93.

[7] 關濤:《民法中的水權制度》， 煙臺大學學報(哲學社會科學)[J]， 2002第4期， p390.

[8] American Heritage Dictionary online， Lingoes Dictionary.

[9] 李燕玲:《國外水權交易制度對我國的借鑒價值》， 中國環(huán)境法網， 訪問地址:riel. whu.edu. cn/article.asp?id=25584).

[10] 姜文來: 《關于水權的幾點認識》， 載于水信息網， 訪問地址: hwcc.com.cn/ newsdisplay/ newsdisplay.asp?Id=17905.

[11] 王蓉: 《中國水權建設的實證研究》， 社會科學論壇2007年第4期（下）， p40.

[12] 馮尚友: 《水資源持續(xù)利用與管理導論》， 北京: 科學出版社)2000年， p189.轉自黃錫生:《論水權的概念和體系》， 現(xiàn)代法學， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[13] 張郁: 《南水北調中水權交易市場的構建》， 水利發(fā)展研究第2卷2002年第3期， p4.

[14] 黃錫生:《論水權的概念和體系》， 現(xiàn)代法學， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[15] 曹明德: 《論我國水資源有償使用制度—我國水權和水權流轉機制的理論探討與實踐評析》， 中國法學， 2004年第1期，p78.

[16] “脫離水資源的所有權談水權， 只能使其成為無源之水、無本之木， 確立和保障有效配置水資源的水權制度也只能是一種空想.” 參見: 黃錫生:《論水權的概念和體系》， 現(xiàn)代法學， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[17] 裴麗萍:《水權制度初論》，《中國法學》[J]2001年第2期， p 92.

[18] 王志華、董戈英、任智勇:《論加強黃河水資源管理體制和制度建設》， 載孫廣生、孫壽松、陳連軍主編:《黃河水資源管理研究論文集》， 黃河水利出版社2002年6月版，p108.

[19] 崔建遠:《關于水權爭論問題的意見》，《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

[20] 裴麗萍:《水權制度初論》，《中國法學》[J]2001年第2期， p 93.

[21] 崔建遠:《關于水權爭論問題的意見》，《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

第7篇：民法典誕生的過程范文

離婚精神損害賠償 概述 缺陷 完善 思考

[摘要]

為了維護夫妻關系，保護離婚時無過錯方的合法權益，預防和懲治重婚、婚外同居、家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員等行為，20__年4月28日修訂實施的《中華人民共和國婚姻法》正式規(guī)定了離婚案件過錯賠償制度，由配偶中有重大過錯導致家庭關系破裂的一方在離婚時賠償配偶另一方所遭受的精神損失和財產損失。我國法律建立離婚損害賠償制度意義重大，它有利于防止或減少婚姻關系在存續(xù)期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩(wěn)定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識。但是我國離婚精神損害賠償制度仍然存在立法上的缺陷，筆者試作出系統(tǒng)分析并提出些許完善建議，是為美芹之獻，僅供司法實務界、學術理論界和立法機關參考。

一、離婚精神損害賠償制度概述

（一）概念

離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應承擔民事責任。

離婚損害賠償制度，是20__年新修訂后的《婚姻法》所確立的一項新的離婚救濟制度，包括物質損害賠償和精神損害賠償。

日本民法中將離婚損害賠償制度稱為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。離婚精神損害賠償是對離婚本身而產生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。

（二）離婚精神損害賠償?shù)男再|

精神損害賠償?shù)姆尚再|，是財產賠償責任。確定之性質有以下三點根據(jù)：

1、以財產方式作為主要救濟手段

就廣義而言，精神損害包括賠償損失、停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權人向受害人給付財產的基本形式，救濟受害人受到侵害的權利。對于財產的損失用賠償方法救濟，是財產救濟手段，對于非財產的精神損害用賠償方法進行救濟，仍然是財產救濟手段。

2、精神損害賠償?shù)幕竟δ苋匀皇翘钛a損害

精神損害賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調整功能等等，但是作為財產賠償，其基本功能必然是填補損害。就財產損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a損害。精神損失是無形損害，絕大多數(shù)的精神損害無法用財產的標準加以衡量。但是，確立精神損害賠償?shù)哪康模褪且载敭a的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到平復的功能。在這一點上，財產損害賠償與精神損害賠償雖然有所不同，但就填補損害的基本功能而言，卻是一致的。

3、我國民事立法明文規(guī)定精神損害賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失

《民法通則》第一百二十條的兩個條款均規(guī)定有"賠償損失"，這里的賠償損失與該法第一百三十四條規(guī)定民事責任方式中的"賠償損失"系同一概念。因此可以理解我國的賠償損失責任方式包括財產損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠償結構。既然如此，確認我國精神損害賠償?shù)男再|是財產賠償責任，既有事實根據(jù)，又有法律根據(jù)。

需要注意的是，精神損害賠償責任在本質上是一種財產賠償責任，指的是在進行精神損害賠償時，以金錢的形式對受害人進行賠償。我國侵權責任制度包括財產損害賠償、人身損害賠償與精神損害賠償三種責任，他們在本質上都是財產賠償責任，不能將財產賠償責任與財產損害賠償予以混同。

（三）離婚精神損害賠償?shù)墓δ?/p>

1、具有填補損害的功能

填補損害，是損害賠償制度中的基本救濟手段。其最基本的功能就是填補受害人所受的損害。通過補償損失， 使受害方的權益得到救濟和補償。離婚財產損害賠償， 目的在于彌補財產損失， 其賠償范圍應以因離婚所受的損失 （ 包括直接損失和間接損失） 為限。對無過錯方的精神損害， 雖然不能直接用財產衡量， 但是， 以財產方式補償受害人所遭受的精神損害， 對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償， 也具有明顯的填補損害的作用。

2、具有精神補償與撫慰的功能

離婚精神損害賠償?shù)膿嵛拷穑?是一種特殊賠償金， 兼具精神補償和精神撫慰雙重功能， 具有撫慰受害方的心靈， 減輕其痛苦的作用。夫妻本來就是特定人身關系中的權利、義務主體， 具有親密的感情關系， 一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大， 內心創(chuàng)傷更重， 由過錯方賠償受害人遭受的精神損害， 是對受害人感情和精神損害的一種安慰， 有助于受害人恢復身心健康。所以離婚損害賠償主要是精神損害賠償。雖然人的精神損害是難以用財產補償?shù)模?但是財產畢竟是有價值的， 在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證其在正常的婚姻生活遭到解體后，有足夠的物質條件去調整和緩和因此遭受的打擊，并重新為自己設定人生的目標。

3、具有制裁過錯方的功能

根據(jù)我國民法理論，損害賠償具有制裁違法行為的功能。應該說， 讓過錯方承擔財產損害和精神損害的賠償責任， 是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。只要過錯方的行為侵害了配偶他方的權益，就應承擔相應的法律責任， 否則就有違法律上的公平原則和理念。通過責令過錯方承擔損害賠償責任， 使其不僅未因其行為獲益， 而且對其過錯行為的損害后果承擔損害賠償責任， 這本身就是對過錯行為的制裁與懲罰。這種制裁不僅是對過錯方的懲罰， 而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人能夠預見自己的過錯行為將產生的不利后果， 以減少這類行為的發(fā)生， 從而維護社會的婚姻家庭關系的穩(wěn)定。

4、具有保護無過錯方的功能

實行離婚損害賠償， 還可以保障離婚后無過錯方及其子女的生活， 對于單親家庭的生活保障， 特別是子女的健康成長， 也會起積極作用。筆者認為， 通過離婚損害賠償， 在一定程度上能夠減少離婚后配偶一方及其子女的生活困難， 有利于提高單親家庭的生活水平。

從以上要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用"誰主張誰舉證"的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉 證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。

以上是離婚精神損害賠償?shù)男再|與功能的介紹。我國法律建立離婚損害賠償制度意義重大，它有利于防止或減少婚姻關系在存續(xù)期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩(wěn)定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。

（四）離婚精神損害賠償數(shù)額的特點

《婚姻法解釋》第二十八條規(guī)定：《婚姻法》第四十六條規(guī)定的"損害賠償"，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。但是，與其他民事侵權精神損害賠償相比，離婚精神損害賠償有其自身的特點，這些特點在司法實踐中必須得充分考慮到。

1、主體的特定性

離婚精神損害的主體是夫妻，具有合法的夫妻關系是適用這種特殊精神損害賠償?shù)那疤幔话憔駬p害的主體沒有特指。

2、行為的法定性

離婚精神損害中，有過錯的一方實施的侵權行為是由法律規(guī)定的，具體就是四類法定行為，而一般精神損害行為沒有這種限制。

3、客體的單一性

離婚精神損害侵害的客體是存在于夫妻之間的配偶權和無過錯方的人格權。而在一般精神損害行為中，過錯方的侵權行為導致了公民的姓名、肖像權、名譽權等人格方面和身份方面的傷害。

4、義務的人身依附性

離婚精神損害行為是違反了夫妻之間的忠實義務，這種忠實義務具有較強的人身依附性，僅存在于合法夫妻之間。而一般精神損害行為所違反的義務具有廣泛性，也不具有人身依附性。

5、結果的雙重性

離婚精神損害行為的結果是雙重的，一方面導致無過錯的精神上的痛苦和創(chuàng)傷，另一方面也導致了夫妻感情的破裂、婚姻關系的結束。而一般精神損害只能導致了相應權利的損害，不會引起人身關系的變化。

（五）建立離婚精神損害賠償制度的意義

1、有利于完善法律體系

事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規(guī)定的。《憲法》第38條規(guī)定，"中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。"《民法通則》第101條規(guī)定，"公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。"第120條又規(guī)定，"公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。"學者認為，應對此作精神損害賠償?shù)南薅ㄖ髁x解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償?shù)姆秶瑢㈦x婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

2、有利于保護離婚當事人的合法權益

從我國婚姻家庭關系的現(xiàn)狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢。據(jù)有關部門統(tǒng)計，我國每年大約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60%以上。許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。

3、是實現(xiàn)"離婚自由"的重要保障

在人類歷史發(fā)展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志;社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。

例如，如果一個社會還沒有完全工業(yè)化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發(fā)生沖突。特別在中國這樣的發(fā)展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區(qū)的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的"第三者"插足的案件中，往往是要求離婚的一方(多為中年男子)有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了"老來伴"。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養(yǎng)育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位 --而不僅是財產--也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，"主要經濟后果是被離異婦女和子女的系統(tǒng)性貧寒化"。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了"離婚自由"的實現(xiàn)。

離婚精神損害賠償制度不是隨著婚姻制度的出現(xiàn)而誕生的，它的產生是在社會進步的過程中，女性的人格和精神利益受到關注并在法律上得以確認的結果。

（六）離婚精神損害賠償?shù)臉嫵梢?/p>

離婚精神損害賠償作為侵權損害賠償?shù)囊环N，其構成要件與侵權損害賠償構成要件相一致，也就是：

1、有違法行為存在

違法行為的存在是承擔法律責任的基礎， 根據(jù)新《 婚姻法》第46條規(guī)定只有實施了"重婚； 有配偶者與他人同居；實施家庭暴力； 虐待、遺棄家庭成員"四種行為之一的， 配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任。

（1）重婚，是指有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為。重婚是破壞一夫一妻制的行為， 嚴重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴、配偶身份權。

（2）有配偶者與他人同居，《解釋》第2條規(guī)定："有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，而以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。"

此種表述包含了以下三層意思：一是將那些有配偶 者與同性之間形成的同居關系排除在《 婚姻法》 調 整的范圍之外。二是此種表述排除了偶爾的、隱蔽 的婚外。三是持續(xù)一定的時間、穩(wěn)定地共同居住。

（3）家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段， 給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。《 解釋》 第1條將家庭暴力限定為一種作為的方式， 即毆打、捆綁等傷害到家庭成員和精神的行為。其實家庭暴力還有不作為的方式， 如言辭侮辱、不給予適當衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。實施家庭暴力行為侵害的客體也不單純是配偶權， 同時侵害的還可能是健康權或者身體權。

（4）虐待和遺棄，《解釋》第1條還明確界定了 虐待"的情形，即"持續(xù)性、經常性的家庭暴力，構成虐待"。即經常性、持續(xù)性地以積極作為的形式傷害家庭成員的行為。遺棄，是指對需要贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的家庭成員 不履行物質上的供養(yǎng)行為。

2、行為人的過錯

過錯是支配行為人從事侵權行為的故意和過失的心理態(tài)度。過錯表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。行為人實施違法行為在主觀上必須是出于故意的心理狀態(tài)。正是由于行為人主觀上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意， 并在客觀上又實施了違反婚姻法的行為，最終導致其配偶的利益受到損害。需要指出的是，這里的過錯是特定，并非指任何過錯，而是有導致新《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為的故意。實踐中如何判斷行為人是否具有主觀故意呢？ 筆者認為，從新《婚姻法》第46條規(guī)定的情形看，只要存在法定的四種情形之一的即可認定具有主觀故意。

3、有損害事實

損害事實是侵權責任構成的前提。損害， 僅指由于《 婚姻法》 第46條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。財產損害，是指違法行為人的行為導致受害人既得財產和應得財產利益的損失。非財產損害，包括人身損害和精神損害。人身損害，如身體機能毀損、器質改變等。精神損害就是指對民事主體精神活動的損害， 最終導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害與人身損害侵害的客體不同， 人身損害侵害的客體是人的生命健康權；精神損害侵害的客體是人的人格權和身份權。對于財產損害和人身損害， 應當全部賠償；而對精神損害， 可參照最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定的標準予以賠償。

4、因果關系

這里討論的因果關系，是指夫妻一方的過錯行為是導致另一方受到損害的直接原因，不是間接原因，也不僅僅是造成損害發(fā)生的條件。在司法實踐中，物質利益的損失，必須有充分的證據(jù)證明，才能認定有因果關系。對于精神利益的損害， 只要配偶一方實施了《 婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為之一，就可以認定受害方遭受的精神損害與其配偶的過錯行為之間存在因果關系。

5、因違法行為而導致離婚

這是婚姻關系中的侵權責任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責任的構成還須有離婚事件的發(fā)生。按照《 解釋》 第29條的規(guī)定，有權依據(jù)離婚損害賠償制度提出賠償請求的人， 即合法婚姻關系中的無過錯行為方只有在提出離婚請求時才能提出離婚損害賠償請求， 如果不離婚而單獨提起損害賠償訴訟的，受理案件的機關不予支持。這就是說， 我國法律不提倡"婚內賠償"， 因為按照我國《 婚姻法》 規(guī)定的夫妻財產制度，婚內賠償沒有實際意義。

（七）明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

我國臺灣學者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實質是引起離婚的原因，即侵權行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當事人造成的損害。前者必須符合侵權行為的構成要件，后者應是法律上對弱者保護的特殊規(guī)定。《婚姻法》第四十六條實際上規(guī)定了離因損害，司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規(guī)定，一般采取分割財產時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為，為維護婚姻關系的穩(wěn)定，保護婚姻家庭中弱者的權益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M行明確時，都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。

從構成離婚損害的角度來分析，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危@體現(xiàn)了法律對弱者的保護。婚姻的本質是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責任，在自愿平等的基礎上達成的協(xié)議，結婚證書是這種協(xié)議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚(無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約)，經法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學者認為，這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策較為妥當。《日本民法典》有類似的規(guī)定，其第一百五十一條第二款規(guī)定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。我國《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定"沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任"，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述，在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產生的基礎，離婚事實的產生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發(fā)揮家庭的社會功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危欣诒Ｗo婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實依據(jù)。

（八）離婚精神損害賠償適用的范圍

《婚姻法》在法律責任中規(guī)定了"離婚精神損害"賠償問題，對其適用的范圍，即是適用于訴訟離婚，還是協(xié)議離婚，或者二者均可以適用，未予說明。筆者認為，協(xié)議離婚與訴訟離婚具有同等的法律效力，離婚精神損害賠償是因法定過錯行為導致離婚而應該承擔的法律責任，這種法律責任的承擔不應受婚姻關系解除方式的限制，也就是說賠償也適用于協(xié)議離婚。但是，在協(xié)議離婚中，是否給與賠償，由當事人雙方協(xié)議。如果無過錯方不愿意放棄該項請求權的，夫妻雙方應該將賠償問題與是否同意、財產分割、子女撫養(yǎng)問題一并同時達成合意。否則，視為放棄賠償請求權。

（九）請求賠償?shù)臅r間

筆者認為，離婚精神損害賠償是基于離婚這種身份關系變更之訴而產生的給付之訴，二者不應分離開來。根據(jù)立法本意，離婚精神損害賠償應與離婚訴訟的同時提出。《

對于無過錯方離婚的，因法律規(guī)定人民法院在受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條規(guī)定的當事人的有關權利義務，書面告知當事人，故無過錯方應一并提起賠償之訴，如果在告知后而不提，視為其對自己權利的放棄，日后再提的，法院將不予保護。

對于無過錯方作為被告的：一種可能是無過錯方并不同意離婚（在一審、二審中均如此），所以其還未考慮到按婚姻法第四十六條規(guī)定提出賠償請求的問題，從保護無過錯方的角度出發(fā)，應該允許其事后再提，但只能在規(guī)定時間內（離婚后一年內）提出；另一種可能是，一審時不同意離婚也不提賠償?shù)模蕉彆r看到可能判決離婚，所以又提出的，這與一般民事案件的處理不同，人民法院對此情況應進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行。如果無過錯方作為被告，同意離婚，但在調解過程中始終未提及精神損害賠償?shù)模⒃趯ζ溥M行過告知（這種告知必須有書面記錄），其仍不主張，即可以視為其對權力行使的一種放棄，以后也不予支持。

（十）離婚精神損害賠償?shù)闹黧w

1、離婚精神損害賠償?shù)臋嗬黧w

根據(jù)新《婚姻法》第 46 條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才享有離婚精神損害賠償請求權，成為請求權的主體。新《婚姻法》這所以將離婚損害賠償請求權的主體僅限于無過錯配偶，是為了促使公民嚴肅認真對待婚姻關系，預防侵害配偶合法權益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難。

2、離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體

關于離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體，我國新《婚姻法》對此未作明確規(guī)定。但根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十九第一款之規(guī)定："承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶"，筆者認為離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體應該是離婚的過錯配偶。國外一些國家的法律或判例，將因"婚外情"而導致的婚姻破裂的責任主體從過錯配偶一方延伸到了"第三者"。筆者認為第三者不應成為婚精神損害賠償?shù)牧x務主體。因為離 婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責任問題。而且"第三者 "它不是一個法律概念，而是一個社會學概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現(xiàn)形式比較復雜，有的屬于通奸；有的屬于姘居；有的則屬于重婚。對于第三者的行為，更適宜以道德來調整。因此離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體只能是有過錯的配偶。

（十一）離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定

對于離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定，有些學者主張，立法應對離婚精神損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個"下限"或"最低限額與最高限額"，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。本文認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經濟發(fā)展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數(shù)額，規(guī)定一統(tǒng)一的"起步價"或"最低限額與最高限額"。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官酌定。

離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質，在算定精神損害賠償數(shù)額時，應斟酌多種因素。一般認為法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定。"對離婚損害賠償數(shù)額的確定應規(guī)定法定情形，以確保實現(xiàn)損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能"。根據(jù)新婚姻法解釋及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。

筆者認為，法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結合故意的動機、行為的手段、情節(jié)的嚴重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；5、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數(shù)額；6、原告是妻子或丈夫時應區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數(shù)額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。

二、離婚精神損害賠償制度的缺陷

離婚精神損害賠償制度是我國立法對離婚當事人中的弱勢一方進行保護的一項重要舉措，它反映了我國婚姻立法價值的變化和關于婚姻本質、價值觀念的轉變，而且這種變化或轉變是社會的重大進步。但是我國的離婚精神損害賠償制度還存在一些缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）立法內容的有限性

新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定:"有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。" 這意味著離婚損害賠償制度在適用范圍上是有限的。只有重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的或虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的這四種法定違法行為，才能訴請離婚損害賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區(qū)對婚姻過錯的具體情形不作明確規(guī)定的重要由。筆者認為,我國《婚姻法》46 條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業(yè),不履行家庭義務,沾染吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,挫傷了夫妻感情,等等。這些過錯無疑都是對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。因此《婚姻法》應擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。

（二）構成要件的不完備性

離婚損害賠償?shù)臉嫵梢幸?guī)定受害人無過錯，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。《婚姻法》明確規(guī)定了有權請求損害賠償?shù)囊环綉獮?無過錯方"。如果受害人對導致離婚也有過錯,那么,該方當事人就不能請求損害賠償。但是,上述規(guī)定極不具有操作性。從現(xiàn)實社會生活和審判實務上講,一方無過錯的情況很少。在絕大多數(shù)家庭,夫妻間發(fā)生沖突,不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂,往往不是一方所致,存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致,男方婚外戀是女方長期不關心男方的生活所致。同時,有無過錯自己很難證明。相反,過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯,即使其真的無過錯,夫妻之間的事誰來證明?加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來,極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴,法律的規(guī)定豈不落空?因此,筆者認為,在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的"無過錯者",而應依照婚姻法的立法精神和民法原則,采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第46條所規(guī)定的賠償情形,另一方不論有無過錯及過錯大小,都應允許其提出賠償請求。同樣,也應允許另一方提出相應的抗辯,并在審理中查明過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后,由過錯大的一方予以賠償,以體現(xiàn)審判的公平和公正。

（三）賠償義務主體范圍的狹窄性

在離婚精神損害賠償中，有"過錯"的一方婚姻關系當事人為承擔賠償義務主體，實踐中沒有爭議，但對第三人是否可以成為賠償義務主體，法律上沒有明確規(guī)定，學界對此有不同觀點。筆者認為，第三者應成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務主體。現(xiàn)行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上免除了共同侵權人的連帶責任。我國婚姻法雖然未明確規(guī)定配偶權，但是配偶權的主要內容在婚姻法中已得到確立和保護，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為，"在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)模驗樗麄兪沁@一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。" 但是最高人民法院《關于適用若干問題的解釋(一)》對法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當?shù)南拗菩越忉專萍s了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。

(四)無過錯方舉證困難

根據(jù)我國《民事訴訟法》、最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的精神，民事案件大多遵循"誰主張誰舉證"的原則，故主張精神損害賠償?shù)囊环截撚信e證證明對方存在法定賠償事由的義務。但從審判實踐來看，離婚訴訟中存在著重婚、有配偶者與他人同居等違反夫妻忠實義務的情形，而此類情形較為隱秘，給主張權利人加大了取證的難度，有時根本無法獲得證據(jù)，有時甚至還要冒著侵犯隱私權的風險取證，造成了新的侵權。有些人為拿到證據(jù)，跟蹤、偷拍照片、偷錄音像，甚至強行攝影、拍照等，這種通過違法方式獲得的證據(jù)能否作為有效證據(jù)呢？如果法院認定為有效證據(jù)，很可能會導致成風，反而影響社會及家庭安定，顯然構成保護一方利益而損害另一方利益，違反公正、公平的司法原則。但如果一味強調無過錯一方的舉證責任，不利于保護無過錯方的合法權益，與立法的初衷相悖。因此，為維護法律的尊嚴，維護我國一夫一妻的婚姻制度，保護無過錯配偶的合法權益，在舉證問題上不應對無過錯配偶的舉證責任過于苛刻，不能一味拘泥于傳統(tǒng)的"誰主張誰舉證"模式，否則就會在客觀上極大地削弱離婚損害賠償?shù)姆e極作用，背離離婚損害賠償制度的立法宗旨和目的。

三、完善我國離婚精神損害賠償制度的建議

離婚精神損害賠償制度是我國新《婚姻法》的重要內容，其實施以來, 對進一步保護公民特別是婦女的權益起到了積極作用, 但仍存在一些缺陷,還應對其作進一步的補充和完善，使它更具有實際操作性，筆者特提出以下建議：

（一）立法內 容的完善

新《婚姻法》第46條所列舉的四種重大過錯行為，不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，應擴大過錯行為的范圍，將那些常見的、危害后果嚴重的違法行為列入損害賠償?shù)姆秶畠龋玳L期通奸。同時在列舉之后還應增加一個"其他導致離婚的重大過錯行為"的概括性規(guī)定，以彌補列舉的不足。對于那些列舉范圍之外的，給配偶一方造成嚴重傷害的其他導致離婚的重大過錯行為，由法官根據(jù)自由裁量權作出是否給予離婚精神損害賠償?shù)呐袥Q。這樣一來，可以在一定程度上彌補現(xiàn)行法律的不足之處，適應社會發(fā)展的需要。因此，我國立法技術上應采取列舉性規(guī)定和概括性規(guī)定相結合的方式，以保持立法的穩(wěn)定性和長期性。

(二)賠償義務主體范圍的完善

承擔離婚損害賠償責任主體不應限于過錯方配偶，還應包括故意介入他人婚姻的第三者, 理由是:

第一, 從實踐上看，在實際生活中, 所謂的道德規(guī)范在這個領域的"規(guī)范"功能日趨衰微， 第三者插足引起的婚姻破裂屢見不鮮。一些明顯有過錯的第三者得到了利益, 而婚姻關系的受害方卻很難找到合理的救濟自己權利的途徑,對離婚婦女造成極大的傷害。 筆者認為, 在這種背景下, 將其引入婚姻法的調整范圍是必要的。

第二, 從學理上看，一夫一妻制的婚姻本質說明了婚姻具有不可侵性, 因而論證了第三者侵害配偶權、侵害婚姻關系的可能性。因此, 從理論上說, 第三人亦能成為離婚之精神損害賠償?shù)牧x務主體。從實踐上來看, 確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關系破裂的事實。有條件地給予受害方一定的精神損害賠償, 不僅能起到補償?shù)淖饔? 而且還具有一定的慰撫作用, 從而較好地發(fā)揮精神損害賠償金的平衡功能, 也有利于受害方開始新的生活, 對維護社會秩序是有積極意義的。

(三)舉證責任歸屬的完善

針對離婚精神損害賠償?shù)呐e證難這一問題，筆者試著提出以下三方面的建議：一是在舉證問題上適用高度蓋然性證明標準。即法官基于蓋然性認定案件事實，從獲得證據(jù)推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當?shù)亟档土俗C明要求, 從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了"誰主張，誰舉證"的證據(jù)規(guī)則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。三是法院在一定的情況下發(fā)揮其職能，協(xié)助當事人搜集證據(jù)。出于離婚損害賠償訴訟中無過錯方作為一個弱勢的個人，由其搜集充足的證據(jù)較為困難，在此情況下，人民法院應該出于維護無過錯方利益的考量，依法行使職責，對于當事人取證困難的，可以依當事人的申請對案件中確因客觀原因個人無法收集的證據(jù)調查取證。

四、結語

我國現(xiàn)行《婚姻法》確立了離婚精神損害賠償制度，不僅完善了我國婚姻法的立法體系，也賦予了當事人尋求救濟的法律依據(jù)，在注重保護婚姻家庭權利的同時，強化了對違反婚姻家庭義務的法律制裁，體現(xiàn)了"以人為本，權利為民"的觀念，該制度的確立也順應了國際婚姻立法的趨勢，具有重大意義。但從我國目前關于離婚損害賠償現(xiàn)狀來看，仍然有很多需要明確和完善的地方，并對現(xiàn)行立法提出建議，是為美芹之獻，以期對進一步完善我國離婚精神損害賠償制度盡綿薄之力。

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[8]黃建水:離婚過錯損害賠償制度的理論與實踐,[J],《當代法學》,20__年版。

[9]馬繼軍:《試論建立離婚之損害賠償制度》，載于《婦女研究論叢》，1997年第4期。

[10]夏吟蘭：《離婚救濟制度之實證研究》,《民商法學》20__年第3期,中國人民大學書報資料中心。

[11]楊立新:《類型侵權行為法研究》,人民法院出版社,20__年版。