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[關(guān)鍵詞] 督促程序;反思;運行環(huán)境;理論基礎(chǔ)
Abstract: The supervising and urging procedure is the result of the commodity economy. However, the supervising and urging procedure has been ignored nowadays though the marketing economy in our country is developing rapidly. It is worth contemplating whether the supervising and urging procedure should exist in China. The article discusses the supervising and urging procedure from the practical environment and the theory basis, and draws the conclusion that it is necessary for the supervising and urging procedure to exist continuously in China. Furthermore, the supervising and urging procedure should be perfected in itself and related judicial system so that it can overcome the shortcomings in design and adapt to the conditions of our country.
Key words: supervising and urging procedure; contemplation; practical environment; theory basis
市場經(jīng)濟(jì)社會中,相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)糾紛屬于當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確,雙方對糾紛沒有任何爭議的情形,只是債務(wù)人出于種種原因而怠于履行,此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設(shè)立,以特有的程序設(shè)計,催促債務(wù)人及時履行債務(wù)。它給予請求人一種機(jī)會,在對方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義,而無須忍受費力費時的爭訟程序[1],幫助債權(quán)人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權(quán)。督促程序是市場經(jīng)濟(jì)社會的產(chǎn)物,在大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)訴訟中擔(dān)負(fù)著繁簡分流的重要角色。然而,在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、債務(wù)糾紛案件日益增多的今天,督促程序的適用卻日趨下降,幾乎到了形同虛設(shè)的境地。時至今日,督促程序在理論界和實務(wù)界均受到冷落,不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認(rèn)為,有必要對督促程序在我國的運行環(huán)境和理論基礎(chǔ)進(jìn)行深入反思,全面和客觀地認(rèn)識督促程序的生存現(xiàn)狀,將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。
一、對督促程序在我國運行環(huán)境的反思
(一)積極方面
1. 督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合
從法律文化層面看,督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合,因此,督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎(chǔ)。受中國幾千年封建禮教思想的影響,民眾信奉“以和為貴”,在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言:對意大利人或者希臘人來說,借鑒法國或者德國的法典,更多只具有技術(shù)上的意義,而對中國人來說,接受西方的法律學(xué)說,制定西方式的法典,根本上是一種文化選擇[2]。如果西方的某項制度與我國的法律文化存在某種暗合,產(chǎn)生觀念沖突的可能性便會降低,該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理,可有效地避免雙方當(dāng)事人在法庭上的劍拔弩張和對抗,債權(quán)人與債務(wù)人不用碰面,保存了各自的顏面,債務(wù)糾紛即以較為“和氣”的方式解決,能有效防止雙方矛盾的激化,這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。
2. 督促程序與我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)
從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度審視,督促程序是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理,資金的快速流轉(zhuǎn)能使有限的資金得到更加有效的運用,從而最終導(dǎo)致資源趨于最優(yōu)配置和產(chǎn)生最大的經(jīng)濟(jì)效益。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在加快資金流轉(zhuǎn)的同時會產(chǎn)生債務(wù)糾紛增多的附加效應(yīng),債務(wù)糾紛的及時解決又能促進(jìn)資金運轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。反之,如果資金流轉(zhuǎn)緩慢甚至停滯,便會對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成阻礙。可見,資金流轉(zhuǎn)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展兩者相輔相成。我國在進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)以后,自然產(chǎn)生了諸多的債務(wù)糾紛,債務(wù)糾紛的積聚必將導(dǎo)致資金流通減緩,滯阻市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而這其中相當(dāng)大一部分的債務(wù)糾紛債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確,長期拖欠使得當(dāng)事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言,督促程序更為簡便快捷,并且能夠最大程度地降低社會成本,因此,可以說督促程序是解決當(dāng)事人之間此類糾紛的最佳法律手段。
3. 督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協(xié)調(diào)
從民事訴訟角度分析,督促程序體現(xiàn)了我國民事訴訟法倡導(dǎo)的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進(jìn)行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點和歸宿。債權(quán)人提起督促程序后,法院無需對債權(quán)人的支付令申請進(jìn)行實質(zhì)審查,無需開庭審理,無需詢問債務(wù)人,只要債務(wù)人不提出異議,支付令即行生效,債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權(quán)人收回債權(quán),在便利雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。
(二)消極方面
然而,督促程序在1991年移植到我國以后,在我國的社會環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素,從而影響了其在我國的有效運行和應(yīng)有價值的正常發(fā)揮,主要表現(xiàn)在以下方面:
1. 殘留的計劃經(jīng)濟(jì)觀念與督促程序所需要的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境不相協(xié)調(diào)
督促程序是隨著資本主義現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得人民之間的金錢債務(wù)糾紛急遽增長,如果這些案件都按通常訴訟程序,即經(jīng)過起訴、法庭審理,直至作出判決、上訴等一系列程序之后強(qiáng)制執(zhí)行,則不僅浪費當(dāng)事人和法院的人力和物力,而且不利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此,1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序[3]。督促程序的生長環(huán)境是商品經(jīng)濟(jì)社會,立法的目的是要維護(hù)債權(quán)人的合法利益。然而,1991年我國在制定督促程序時尚未走出計劃經(jīng)濟(jì)的影響,在各個細(xì)節(jié)的設(shè)計上都表現(xiàn)出有利于債務(wù)人的價值取向[4],甚至?xí)r至今日,多年前的計劃經(jīng)濟(jì)思想尚未徹底從人們頭腦中消除,以至于原有的對債務(wù)人過多保護(hù)的觀念與督促程序保護(hù)債權(quán)人利益的立法意旨相背。
2. 我國超職權(quán)主義訴訟模式與督促程序的相關(guān)要求不相協(xié)調(diào)
我國民事訴訟法長期奉行超職權(quán)主義的審判模式,傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論突出強(qiáng)調(diào)法院在民事訴訟中的主導(dǎo)地位,程序的進(jìn)行主要由法官控制,將當(dāng)事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質(zhì)[5]。而督促程序的進(jìn)行取決于雙方當(dāng)事人,程序因債權(quán)人的申請而開始,因債務(wù)人的異議而終結(jié),法官對債權(quán)人的申請和債務(wù)人的異議僅進(jìn)行形式審查,相對而言,法官在其中只起到協(xié)助和輔助作用,在某種程度上可以說督促程序需要的是當(dāng)事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權(quán)的干涉,當(dāng)事人必然會遭遇各式各樣的阻撓,督促程序自然很難順暢運行。
3. 目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)
法官干預(yù)當(dāng)事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當(dāng)前法院普遍存在著經(jīng)費不足、設(shè)備缺乏的問題?;鶎尤嗣穹ㄔ恨k理適用督促程序的案件所支付的費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所收取的費用,入不敷出。而按訴訟程序立案受理,財產(chǎn)案件訴訟收費則遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出適用督促程序受理案件,有些案件法官寧可動員當(dāng)事人走訴訟程序,也不按督促程序辦理[6]。法院經(jīng)費沒有相應(yīng)的制度保障,法院內(nèi)部的司法體制缺乏對立案法官的監(jiān)督和制約,受理案件時法官出于利益權(quán)衡而干預(yù)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費低廉的督促程序的適用產(chǎn)生重大影響。
4. 不健全的市場機(jī)制與督促程序不相配套
有學(xué)者認(rèn)為,現(xiàn)階段人們的價值觀念正在轉(zhuǎn)變,但尚未形成市場經(jīng)濟(jì)正常運行所需要的價值觀念,信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄,在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經(jīng)濟(jì)需要的信用制度,這是我國督促程序運行效果不佳的最根本的原因[7]。筆者雖然不贊同將信用機(jī)制的缺乏認(rèn)定為我國督促程序運行效果不佳的“最根本”的原因,但不可否認(rèn)信用機(jī)制的缺乏對我國目前督促程序運行的不良現(xiàn)狀起了一定的負(fù)面作用,主要表現(xiàn)為債務(wù)人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務(wù)人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰,也不會產(chǎn)生其他方面的不利影響,由此形成對債務(wù)人“不信用”的縱容或誘導(dǎo),致使督促程序無法順利施行。
5. 理論界與實務(wù)界的重視程度與該程序的重要性不相符合
司法改革中,理論界和司法實務(wù)部門均熱衷于簡易程序的探討和實踐,然而,同樣具有簡易程序特點的督促程序卻倍受冷落,多年來已經(jīng)淡出了人們的視線。在法院,依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理,得不到與通常訴訟程序同樣的重視,甚至可以說這一獨特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善,其價值也難以得到應(yīng)有的發(fā)揮。在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天,法院受理的經(jīng)濟(jì)案件幾乎逐年成倍激增,法官審理案件的負(fù)擔(dān)日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件,要實現(xiàn)對復(fù)雜民事案件的慎重裁判就相當(dāng)困難[8]。
二、對督促程序建構(gòu)的理論基礎(chǔ)的反思
(一)訴訟公正和訴訟效率的失衡
訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值,通常情形中,在維護(hù)公正的前提下追求訴訟效率。實踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的,在社會發(fā)展迅速和講求經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中,簡便迅捷的程序是很必要的,對于簡易案件,更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性地解決糾紛[9]。督促程序的設(shè)計在注重訴訟效率的同時實現(xiàn)訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發(fā)生基于債務(wù)人對債權(quán)人提起的債務(wù)糾紛沒有爭議這一假設(shè)前提,免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序,不用開庭審理,對債權(quán)人的申請也不用實質(zhì)審查,不用向債務(wù)人訊問和質(zhì)證。為確保訴訟正義,督促程序特別為債務(wù)人設(shè)置了異議權(quán),債務(wù)人的異議直接導(dǎo)致督促程序的終結(jié),糾紛轉(zhuǎn)由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現(xiàn)錯誤,督促程序也提供了再審的救濟(jì)途徑。在追求訴訟效率方面,督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費成本低。相對于訴訟程序而言,當(dāng)事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益;對于法院,也極大地節(jié)約了司法資源??梢?督促程序設(shè)計的初衷是試圖實現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率的完美結(jié)合。
然而,司法實踐中,督促程序顯現(xiàn)出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設(shè)計的失衡。首先,債權(quán)人有選擇適用督促程序的權(quán)利,但立法沒有對債權(quán)人的程序選擇權(quán)提供司法救濟(jì),債權(quán)人因為種種原因(法院或督促程序自身的缺陷)無力選擇對己更有利的督促程序,訴訟公正無法體現(xiàn)。其次,督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)無任何限制,雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求,但是極易造成督促程序因債務(wù)人的虛假或隨意的異議而終結(jié),債權(quán)人的合法權(quán)益在督促程序中無法得到有效保護(hù),督促程序也就無法實現(xiàn)訴訟公正。再次,債務(wù)人提出不實的異議后,督促程序終結(jié),由債權(quán)人承擔(dān)敗訴的費用,債權(quán)人的合法權(quán)利不僅得不到維護(hù),而且還要為對方的欺騙“買單”,訴訟公正在訴訟費用的承擔(dān)上也無法體現(xiàn)。最后,督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢,然而,程序的設(shè)計并沒有保證訴訟期限的按期履行,為人為因素的影響提供了可能,其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現(xiàn)。
(二)訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)不對等
權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的核心和實質(zhì)。權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務(wù)是和權(quán)利相對的,是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段[10],“沒有無義務(wù)的權(quán)利,也沒有無權(quán)利的義務(wù)”,在數(shù)量關(guān)系上,權(quán)利與義務(wù)總是等值的,即權(quán)利和義務(wù)要實現(xiàn)對等[11]。督促程序的設(shè)計上也遵循訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)對等的程序建構(gòu)理念,如:由于人民法院在支付令之前并未對案件做實質(zhì)性的審查,即未對權(quán)利本身進(jìn)行調(diào)查,因此,支付令并不一定符合當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實,這就要求法律程序上設(shè)置一種救濟(jì)手段,即允許債務(wù)人對支付令提出異議[12]。債務(wù)人在法定期間提出書面異議的,人民法院無須審查異議是否有理由,應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。因為對債權(quán)人的申請不應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)審查,與之相對應(yīng),對債務(wù)人的異議也不應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)審查,而只審查其在形式上是否合法。異議一經(jīng)合法提出,督促程序就告結(jié)束。
我國督促程序的設(shè)計缺陷主要表現(xiàn)為法官和債務(wù)人的部分權(quán)利和義務(wù)設(shè)置不對等。如規(guī)定法官對督促程序的啟動具有控制權(quán),卻沒有明確相應(yīng)的不得濫用職權(quán)的義務(wù),即保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)和程序選擇權(quán)的義務(wù);規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權(quán)利,卻沒有規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行訴訟期限的義務(wù),即保護(hù)債權(quán)人訴訟期限權(quán)利的義務(wù);規(guī)定了債務(wù)人有提出異議的權(quán)利,卻沒有規(guī)定不得濫用異議權(quán)的義務(wù),即保障債權(quán)人順利收回債權(quán)的義務(wù);債權(quán)是相對權(quán),也稱對人權(quán),其義務(wù)主體是特定的債務(wù)人,督促程序明確了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利,卻沒有相應(yīng)嚴(yán)格賦予債務(wù)人保障債權(quán)人合法權(quán)益的義務(wù)。義務(wù)是和權(quán)利相對的,督促程序給法院與債務(wù)人設(shè)定了前述權(quán)利而沒有相應(yīng)地設(shè)定前述義務(wù),在程序上則表現(xiàn)為沒有給法院和債務(wù)人的權(quán)利以一定約束。
結(jié) 論
從以上分析可以看出,督促程序以其特有的簡便、快捷、成本低廉的特點,符合我國的傳統(tǒng)法律文化觀念、順應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展的需要、符合我國民事訴訟原則和司法改革精神,在我國有其存在的合理性和必要性。由于我國特有的國情,現(xiàn)實社會中確實存在與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)的諸多因素。筆者認(rèn)為,隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善,計劃經(jīng)濟(jì)的后遺癥會在立法者和普通民眾中慢慢消失,我國長期形成的超職權(quán)主義的訴訟模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推進(jìn)和制度的完善中逐漸得到克服,目前市場信用機(jī)制已經(jīng)開始逐步建立,督促程序所需要的司法和社會環(huán)境正在日漸回歸,可以預(yù)見,影響督促程序運行的不利因素不會成為繼續(xù)困擾督促程序的重大問題。由此,我們認(rèn)為,督促程序應(yīng)該在我國民事訴訟法中繼續(xù)存在。我們需要的是重新關(guān)注和重視督促程序,同時深刻反思督促程序自身存在的無法克服的給債權(quán)人帶來的程序障礙,切實保障債權(quán)人對督促程序的選擇權(quán),解決督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)不受限制的弊端以及由此產(chǎn)生的訴訟費用負(fù)擔(dān)不合理的問題,確保督促程序訴訟期限的按期履行等等。我們相信,挖掘督促程序的程序機(jī)理,彌補(bǔ)其自身設(shè)計的缺漏以適應(yīng)我國的客觀環(huán)境,同時借鑒其他國家和地區(qū)好的立法方案,使督促程序盡快實現(xiàn)本土化,才是督促程序在我國繼續(xù)發(fā)展的出路。我國的督促程序最終會呈現(xiàn)出其在德國適用的情形,成為我國基層法院中大部分經(jīng)濟(jì)糾紛案件的適用程序,幫助法院實現(xiàn)繁簡分流,進(jìn)一步促進(jìn)我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
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一、建立監(jiān)測預(yù)警機(jī)制
(一)重點關(guān)注范圍
主要對年銷售收入2億元以上工業(yè)企業(yè)、擔(dān)保公司進(jìn)行監(jiān)測。
(二)關(guān)注內(nèi)容
企業(yè)資金流出現(xiàn)異常變動,債務(wù)糾紛、欠稅、拖欠工資、產(chǎn)品滯銷、企業(yè)經(jīng)營者行為異常。
(三)聯(lián)動機(jī)制
1.建立信息溝通機(jī)制:區(qū)級各有關(guān)部門同各鎮(zhèn)鄉(xiāng)(街道)聯(lián)動,按工作側(cè)重和職責(zé)分工,建立相對獨立、信息互通的監(jiān)測網(wǎng)絡(luò);
2.建立區(qū)四套班子分頭負(fù)責(zé)制;
3.建立定期匯報制度:各鎮(zhèn)鄉(xiāng)(街道)、有關(guān)部門向風(fēng)險防范和監(jiān)測預(yù)警領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室報送信息,領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室每周向區(qū)政府匯報一次;
4.建立重大事件急報制度:對情況較嚴(yán)重的立即匯報。
(四)等級確定
Ⅰ級:資金鏈已經(jīng)斷裂或資金嚴(yán)重短缺即將斷裂的企業(yè);
Ⅱ級:企業(yè)資金短缺、財務(wù)狀況急劇變化、發(fā)生大的債務(wù)糾紛、大幅度虧損、銷售市場嚴(yán)重萎縮。
(五)組織領(lǐng)導(dǎo)
區(qū)政府成立風(fēng)險防范和監(jiān)測預(yù)警領(lǐng)導(dǎo)小組
(六)各有關(guān)部門工作職責(zé)
1.金融辦:負(fù)責(zé)對各銀行部門監(jiān)督協(xié)調(diào)。對企業(yè)開戶在三家銀行以上有貸款,其貸款余額在5000萬元以上的進(jìn)行監(jiān)測與跟蹤。主要監(jiān)測指標(biāo):(1)企業(yè)出現(xiàn)逾期貸款;(2)擔(dān)保企業(yè)出現(xiàn)問題。
2.稅務(wù)部門:負(fù)責(zé)對企業(yè)拖欠稅款情況查明原因后進(jìn)行上報,弄清是否因為資金緊張問題導(dǎo)致。
3.政法部門:法院對企業(yè)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛案件及原因及時上報;檢察、公安部門對涉及到的經(jīng)濟(jì)案件及時上報。
4.勞動部門:負(fù)責(zé)對企業(yè)勞資糾紛、爭議急增,特別是拖欠企業(yè)工資的投訴事件及時上報。
5.統(tǒng)計部門:負(fù)責(zé)監(jiān)測下列預(yù)警指標(biāo):
當(dāng)年累計銷售收入增長率同比下降30%以上;
當(dāng)月銷售收入增長率同比下降50%以上;
當(dāng)年累計利潤總額增長率同比下降30%以上;
當(dāng)月利潤總額增長率同比下降50%以上;
當(dāng)期應(yīng)收賬款余額占同期銷售收入比例15%以上;
當(dāng)期產(chǎn)成品資金占同期銷售收入比例15%以上;
當(dāng)月凈減員數(shù)占企業(yè)總?cè)藬?shù)10%以上。
6.其它部門:區(qū)經(jīng)發(fā)、外經(jīng)貿(mào)、農(nóng)林、城建、工商等部門根據(jù)各自職能分別對工業(yè)企業(yè)、農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)、建筑企業(yè)、擔(dān)保公司等各類企業(yè)經(jīng)營情況進(jìn)行重點監(jiān)控。
7.各鎮(zhèn)(鄉(xiāng))政府、街道辦事處對轄區(qū)內(nèi)的重點企業(yè)進(jìn)行關(guān)注,發(fā)現(xiàn)問題及時上報。
二、應(yīng)急措施
對資金鏈確定為Ⅰ級風(fēng)險的企業(yè),區(qū)政府成立應(yīng)急風(fēng)險處置領(lǐng)導(dǎo)小組。組長由區(qū)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任,成員由相關(guān)部門組成,根據(jù)企業(yè)存在的問題采取一事一議的辦法制定相關(guān)措施。出現(xiàn)按區(qū)政府出臺的相關(guān)應(yīng)急預(yù)案執(zhí)行。
三、有關(guān)要求
1.各單位要統(tǒng)一思想認(rèn)識,落實專人,保證數(shù)據(jù)準(zhǔn)確及時。
一、設(shè)立小額法庭,開展小額案件的審判,是人民法院改革的現(xiàn)實需要
審判任務(wù)的繁重與人力不足的矛盾十分突出,案件積壓、訴訟遲延的問題相當(dāng)嚴(yán)重。一方面由于人民法院受理的訴訟案件不斷增加,尤其是民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件迅猛增長,新類型案件不斷出現(xiàn),訴訟標(biāo)的金額越來越大,案件審理和執(zhí)行的難度也越來越大,相比之下,法院受編制所限,人員的增加甚少。另一方面,由于我國現(xiàn)行民事審判機(jī)制本身的缺陷,法院內(nèi)部沒有專設(shè)解決小額、簡易糾紛的機(jī)構(gòu)和人員,簡易程序、督促程序等訴訟法律程序得不到充分有效的利用。??谑凶鳛榇筇貐^(qū)省會城市,人民法院面臨的案件多、人員少、任務(wù)繁重的矛盾也十分突出,大量的小額民事、經(jīng)濟(jì)糾紛得不到及時有效的司法救濟(jì),成為危害社會穩(wěn)定的潛在因素,也在一定程度上損害了人民法院權(quán)威公正的形象。如何推進(jìn)審判改革,有效地解決這一矛盾,成為人民法院改革的迫切任務(wù)。
二、設(shè)立小額法庭,開展小額案件的審判,符合國際國內(nèi)司法改革的趨勢
與世界司法改革的潮流相適應(yīng),我國國內(nèi)許多地方的人民法院對簡單、小額的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件審判方式的改革也進(jìn)行了各種有益的探索。如北京市海淀區(qū)人民法院提出的審理民事案件“繁簡分流”的舉措。所謂“繁簡分流”,就是在民事案件立案后,根據(jù)案件難易程度,采取合并同類項的方式,將簡單的案件篩選出來,集中由少數(shù)幾個固定的法官審理,通過簡化審判程序,減少不合理的工作環(huán)節(jié),加快審理速度,達(dá)到提高工作效率的目的。這一做法效果較為突出,在國內(nèi)影響較大。在改革開放前沿的廣東省,1993年開始,就在全省各主要城市設(shè)立了小額錢債法庭,專門受理標(biāo)的額較小的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件(有些地區(qū)以標(biāo)的5萬元為限,有些為10萬元以下),適用簡易程序、盡可能以最簡便快捷的方式審判,成效十分顯著。盡管各地的作法有所不同,但改革的基本思路是一致的,就是如何在現(xiàn)行法律許可的范圍內(nèi),挖掘人民法院自身的潛力,優(yōu)化審判機(jī)制,充分發(fā)揮簡易程序的作用,真正做到簡易案件的審理快起來、復(fù)雜案件的審理細(xì)起來,降低訴訟成本,提高訴訟效率。
三、法庭的設(shè)立及其基本情況
正是在這一形勢下,1998年,??谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾岢鲈趨^(qū)法院設(shè)立小額法庭的設(shè)想,作為法院改革的重要內(nèi)容。同年6月份組織了市區(qū)兩級法院有關(guān)人員赴廣州、深圳等地進(jìn)行了考察學(xué)習(xí),10月28日首先在市新華區(qū)人民法院成立小額債務(wù)巡回法庭。半年后,根據(jù)市中級法院許前飛院長的指示,法庭遷往市中心掛牌辦公,以更加方便人民群眾訴訟。目前,該法庭是全省唯一的一個小額法庭。法庭設(shè)于??谑薪鹳Q(mào)區(qū)金龍路,與市公安局相鄰。人員配備6人,含負(fù)責(zé)人1名、審判員2名、書記員2名、打字員1名。小額法庭依法受理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大、標(biāo)的額在10萬元以下的本院有管轄權(quán)的簡單民事、經(jīng)濟(jì)債務(wù)糾紛案件,不受民事庭、經(jīng)濟(jì)庭關(guān)于案件分工的限制。法庭“工作暫行辦法”以列舉的方式規(guī)定了受理案件的類型:
(1)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)追收貸款案;
(2)民間借貸案;
(3)追收結(jié)欠貨款案;
(4)追收房租、水電費、電話費或物業(yè)管理費案;
(5)追索勞動報酬案;
(6)追索承攬加工報酬案;
(7)給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費案;
(8)損害消費者權(quán)益案;
(9)不當(dāng)?shù)美?;?/p>
(10)其他簡單的,有給付內(nèi)容的債務(wù)案件;
(11)當(dāng)事人對超過10萬元數(shù)額的部分愿意放棄追索權(quán)的上述案件,小額債務(wù)巡回法庭也可受理。上述案件,除法律特別規(guī)定以外,一律適用簡易程序?qū)徖?。此外,本院所有支付令案件也統(tǒng)一由該法庭受理。從上述規(guī)定可以看出,小額法庭的實質(zhì)就是一個基層法院內(nèi)專設(shè)的集中審理訴訟標(biāo)的金額較小的簡易案件或性質(zhì)較為簡單須速審速結(jié)的支付令案件的專門機(jī)構(gòu)。其工作要充分體現(xiàn)簡捷、高效、公正、便民的原則,使這些簡易的案件能得到集中的、快速的處理,防止案件積壓,簡化辦事手續(xù),減少當(dāng)事人的訟累。
四、工作的成效及幾點經(jīng)驗
小額法庭自1998年11月9日正式受理案件,至2000年10月底止,共受理案件611件、標(biāo)的2151.15萬元,已審結(jié)561件、標(biāo)的1942.91萬元(其中1999年受理案件355件,審結(jié)351件,結(jié)案率98.9%)。
此外,還受理支付令案件60件,其中發(fā)生法律效力的支付令24件,標(biāo)的1510.21萬元。已審結(jié)的案件中,適用簡易程序的493件,占88%;適用普通程序的68件,占12%.結(jié)案方式:在已審結(jié)的561件中,調(diào)解、撤訴的243件,占43.3%;判決的292件,占52%,其它(移送、駁回起訴等)26件,占4.6%.受理案件的類型:在全部受理的611件案件中,買賣糾紛的210件,占34.4%;借貸案件174件,占28.5%;承攬加工費案件53件,占8.7%;上述三類案件所占比例超過了全部收案數(shù)的70%,案件類型較為集中。已審結(jié)案件中,上訴57件,僅占9.3%,二審已審結(jié)36件,其中維持原判24件,部分改判7件,發(fā)回重審3件,二審期間撤訴2件。
1.充分適用簡易程序,突出“簡便、快速、高效”的特點,提高辦案效率。
小額法庭受理的案件,除法律特別規(guī)定的以外,一律適用簡易程序?qū)徖怼_@就使大量的小額債務(wù)糾紛或性質(zhì)較為簡單的案件,能夠在一個專門機(jī)構(gòu)審查受理,并適用簡易程序?qū)徖恚恍枧c其他普通案件混同,要先在立案庭審查立案、送達(dá),然后移送民庭或經(jīng)濟(jì)庭排期審理,從而縮短了辦案周期,簡化了訴訟環(huán)節(jié),使簡易的案件得到集中的、快速的處理。我們采取了以下一些作法,在法律許可的范圍內(nèi),盡可能快立、快審、快結(jié):
-立案。立案由法庭專人負(fù)責(zé)審查。原告可口頭起訴,審查人制作口頭起訴筆錄后由原告簽名確認(rèn)即可。小額案件的當(dāng)事人大多為普通老百姓,且極少委托律師,他們對訴訟法律知識知之甚少,法庭為此特別設(shè)立了法官值日制度,每天由一名法官值日,負(fù)責(zé)接待當(dāng)事人來訪、咨詢,并輔導(dǎo)當(dāng)事人書寫書狀、完備有關(guān)訴訟手續(xù)等,為當(dāng)事人提供服務(wù)。
-送達(dá)。立案后,承辦法官可當(dāng)即通過電話口頭通知、傳喚被告;被告到庭后對當(dāng)即開庭無異議的可當(dāng)即開庭審理。這種情形下案件便可得到最快的處理。如原告麥彩霞訴被告劉小燕商鋪轉(zhuǎn)讓費糾紛案,原告于2000年6月2日起訴,當(dāng)天立案,原告于6月5日交納訴訟費后,法官當(dāng)即傳喚被告到庭,被告當(dāng)庭表示愿與原告協(xié)商履行債務(wù),第二天,被告便向原告支付了轉(zhuǎn)讓費2000元,原告撤訴。前后僅用了七天時間。
對無法當(dāng)即傳喚或傳喚不當(dāng)即到庭的,法庭立即確定開庭日期,在三日內(nèi)將起訴狀副本、應(yīng)訴通知書及開庭傳票一并送達(dá)被告,一次性送達(dá),節(jié)省了人力和時間。如原告韓漢明訴被告褚正強(qiáng)房屋租賃糾紛案,2000年6月19日起訴,當(dāng)天立案后,向被告送達(dá)被告拒不簽收,法庭依法留置送達(dá),并確定雙方于6月22日到庭審理,庭審中被告當(dāng)庭履行了債務(wù),前后僅用了三天時間就解決了糾紛。
-審理。法官可到被告所在地或雙方認(rèn)可的地點巡回審理。庭審的方式也以從簡為原則,開庭的次數(shù)盡可能以一次為限,不受民訴法第124、127條規(guī)定的限制,如雙方當(dāng)事人對案件事實無爭議,只需將雙方認(rèn)可的意思表示記錄在卷即可,不必再拘泥于法庭調(diào)查、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等程序,直接引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解或?qū)m紛的解決進(jìn)行辯論、當(dāng)庭宣判。對能夠當(dāng)場結(jié)清的,可當(dāng)即作好筆錄就能結(jié)案,不需再另行制作其他法律文書。如原告林春蓮、陳瑞萍、李夢玲訴被告海南巴黎之春旅業(yè)發(fā)展有限公司拖欠勞務(wù)費糾紛三案,由于案件的性質(zhì)情節(jié)都一樣,只是原告主體、勞務(wù)費的數(shù)額各不同,法庭立案后當(dāng)即由一名法官一并審理,在同一時間開庭。庭審中被告對案件事實并無異議,法庭直接制作了筆錄,三個案件一并得到了處理,被告在法庭限定時間內(nèi)清償了債務(wù)。象這樣的案件通常稱“批量案件”,常見于某些大商場、酒店拖欠供貨商貨款、某些機(jī)構(gòu)或包工頭拖欠他人承攬加工費、勞務(wù)費等案件中,如樂普生商廈、新天地貨倉商場、長升大酒店、友誼商場等,都出現(xiàn)這樣的案件。這類案件一起訴就是一批,采取這種作法,一次開庭就能解決一批案件,而且往往能夠調(diào)解結(jié)案,雙方當(dāng)事人都較滿意,社會效果很好。
-審限。簡易程序的法定審限是三個月,但法庭要求應(yīng)在一個半月內(nèi)審結(jié),從實踐中看,絕大多數(shù)案件都作到了這一點。無一案件超審限。
-上訴與執(zhí)行。根據(jù)??谑兄屑壏ㄔ旱膬?nèi)部規(guī)定,小額法庭審結(jié)的案件,當(dāng)事人不服上訴由中院民庭審理,民庭應(yīng)在一個半月內(nèi)審結(jié)。生效的案件當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行的,由本院執(zhí)行庭指定專門小組執(zhí)行,執(zhí)行期限三個月。從1999年審結(jié)生效的案件來看,當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行的僅93件,占全年結(jié)案的26.5%.這說明,絕大部分裁決書得到了自動履行,小額法庭定紛止?fàn)幍淖饔檬秋@而易見的。
2.下放審判權(quán),簡化審批環(huán)節(jié),實現(xiàn)法官的獨立審判。
巡回審判、當(dāng)庭宣判、快速處理糾紛的特點,客觀上要求審判人員必須享有充分的審判權(quán),減少案件層層審批的環(huán)節(jié)。小額法庭結(jié)合法院審判方式改革,徹底下放審判權(quán)給獨任審判員或合議庭。除了立案由庭長審批、財產(chǎn)保全和支付令由主管院長審批外,案件的其他裁決文書均由獨任審判員簽發(fā),真正實現(xiàn)了法官的獨立審判。實踐證明,這樣做有利于明確法官的責(zé)任、增強(qiáng)法官的能動性、提高辦案的效率。
3.制作統(tǒng)一格式化的、填寫式訴訟文書。
某些訴訟法律文書,如各類通知書、裁定書、支付令等,事實比較簡單、格式比較統(tǒng)一,不需進(jìn)行過多的論述認(rèn)定,法庭盡可能設(shè)計制作統(tǒng)一的、格式化的、填寫式的法律文書,辦案過程中法官可以根據(jù)需要當(dāng)即填寫簽發(fā),不需每一份都另行制作打印,有效地提高了工作效率、方便了當(dāng)事人。
五、完善小額法庭審判工作的幾點意見
1.擴(kuò)大法庭受理案件的范圍。
解決法院案件多、人員少的矛盾,提高訴訟效率,出路之一是擴(kuò)大簡易程序的適用范圍,這已成為當(dāng)前訴訟法學(xué)界和司法界的共識。小額法庭作為適用簡易程序快速審理案件的專門機(jī)構(gòu),理應(yīng)在這方面有所作為。根據(jù)民訴法第142條的規(guī)定,簡易程序的適用范圍,限于事實清楚,權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確,爭議不大的簡單的民事案件。這一規(guī)定失之籠統(tǒng),實踐中不易掌握,造成簡易程序與普通程序界限模糊等種種問題,簡易程序未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為此,各地法院也進(jìn)行了一些有益的探索,例如北京市高級人民法院1997年10月20日《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣舾蓡栴}的解答》,采用排除法,列舉12種案件不適用簡易程序?qū)徖恚艘酝馊歼m用簡易程序。這12種案件是:
(1)當(dāng)事人對糾紛事實爭議較大、法律關(guān)系復(fù)雜的案件;
(2)起訴時被告下落不明的案件;
(3)不服勞動爭議仲裁委員會裁決提起訴訟的案件;
(4)依照民事訴訟法第55條提起的一方當(dāng)事人人數(shù)眾多的共同訴訟案件;
(5)一方或雙方當(dāng)事人不在中國境內(nèi)、爭議較大的案件;
(6)涉外、涉港澳、涉臺的民事案件;
(7)侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)案件;
(8)房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營(包括土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋建設(shè)、合作建房、商品房買賣等)的案件;
(9)發(fā)回重審或者提起再審的案件;
(10)引起社會廣泛關(guān)注、影響較大的案件;
(11)新類型案件;
(12)其他復(fù)雜、疑難的案件。
同民訴法第142條的規(guī)定相比,北京法院的這一規(guī)定,比較具體、明確,更可取的是有了一個界限,即除了這12種情形,均可適用簡易程序,使其適用范圍擴(kuò)展,案件的審理自然會大大加快。筆者認(rèn)為,小額法庭的受案范圍,除了按照標(biāo)的金額劃分、即現(xiàn)有的規(guī)定10萬元以下的案件外,尚可借鑒北京法院的這種作法,即明確列舉如上列的12種案件不適用簡易程序?qū)徖怼⑿☆~法庭不宜受理外,其余的都可受理。
2.審判程序簡化的問題。按照民訴法第13章“簡易程序”的規(guī)定,采用簡易程序?qū)徖淼陌讣瑳]有要求一定要給被告留有答辯期。民訴法第143條第2款規(guī)定,雙方當(dāng)事人同時到庭的,法院“可以當(dāng)即審理”;第144條規(guī)定,審理簡單的民事案件,“可以用簡便方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人?!边@些規(guī)定,已經(jīng)明確了審理簡易程序的案件不必受普通程序15天答辯期的限制。但是實踐中常遇到這樣的情形,被告作為債務(wù)人,為達(dá)到拖延、“賴債”的目的,常提出要求法院給予15天答辯期。例如原告??诖豪偎芰蠌S訴被告海南樂普生商廈拖欠貨款糾紛一案,案情十分簡單:供貨商(原告)向被告商場供貨,貨款結(jié)算后被告長期拖延未付,訴至小額法庭。法庭立案后當(dāng)即向被告送達(dá)了訴狀副本和應(yīng)訴通知書、開庭傳票,要求次日開庭。被告簽收后并不對實體問題作出答辯,而是書面向法庭提出要求給予15天答辯期,未果,開庭當(dāng)日拒絕出庭,法庭缺席審理并作出了判決。被告以程序違法為由作出了上訴。
銀行卡凍結(jié) 據(jù)了解,銀行卡被凍結(jié)3個月不會自動解凍的,現(xiàn)實中,一旦提起訴訟或犯罪,銀行卡被凍結(jié)是正常的。至于銀行卡會凍結(jié)多久,沒有固定的答案,因為不同情況下解凍的時間不同。
根據(jù)法律文件,銀行卡的凍結(jié)期最長為6個月,但如果凍結(jié)到期,相關(guān)部門可以繼續(xù)申請第二次甚至第三次凍結(jié),直到案件問題解決。
不同情況下銀行卡凍結(jié)的時間
1、申請財產(chǎn)保全情況下銀行卡凍結(jié)時間:如果你與他人發(fā)生債務(wù)糾紛,其他人可以向法院申請財產(chǎn)保全。此時,法院可以決定凍結(jié)財產(chǎn)。在這種情況下,銀行卡最多被凍結(jié)6個月,但如果凍結(jié)到期后問題仍未解決,對方仍可向法院申請繼續(xù)凍結(jié),但第二次凍結(jié)的期限不得超過第一次凍結(jié)的1/二、即三個月,以此內(nèi)推,累計凍結(jié)期不得超過一年;
2、沒有履行法院判決書,被強(qiáng)制執(zhí)行:如果涉嫌經(jīng)濟(jì)糾紛被對方起訴到法院,然后法院作出判決,但在法院規(guī)定的有效執(zhí)行時間內(nèi),未能按照法律判決履行義務(wù),對方可以向法院申請對被執(zhí)行人員采取強(qiáng)制措施;
被強(qiáng)制措施后,被執(zhí)行人的銀行卡將被凍結(jié)。凍結(jié)后什么時候解凍取決于不同的情況;
3、涉嫌犯罪活動:如果您的銀行卡因涉嫌一些非法犯罪活動而被凍結(jié),如洗錢或其他非法犯罪活動,則銀行卡的凍結(jié)期沒有固定的時間;
但執(zhí)法部門程中,執(zhí)法部門仍將遵守最長凍結(jié)6個月、凍結(jié)周期最長1年的相關(guān)法律法規(guī)。只是案件的需要。一年凍結(jié)周期到期后,如果案件未解決,執(zhí)法部門認(rèn)為有必要,可以繼續(xù)申請凍結(jié)當(dāng)事人的銀行卡;
如果這些違法犯罪活動長期未結(jié)案,銀行卡將被凍結(jié),直至案件結(jié)束。
卡被凍結(jié)影響征信嗎
銀行卡的凍結(jié)與個人信用調(diào)查沒有直接關(guān)系。如果銀行卡因欠款法院的強(qiáng)制執(zhí)行而被凍結(jié),則會影響信用調(diào)查。如果只是因為銀行卡賬戶交易異常,個人申請的凍結(jié)不會影響個人信用調(diào)查。
個人信用報告是信用調(diào)查機(jī)構(gòu)依法收集的信息,最后依法向法定信息查詢?nèi)颂峁┑膫€人信用歷史記錄。影響個人信用風(fēng)險評分的主要因素有:貸款逾期還款,或信用卡透支后未按約定期限和還款金額還款,或貸款賬戶和信用卡過多等。
轉(zhuǎn)讓方(以下簡稱甲方)
甲方: 身份證號:
受讓方(以下簡稱乙方)
乙方: 身份證號:
甲乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上就甲方將自己合法擁有的一套房屋轉(zhuǎn)讓給乙方一事,達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議,以共同遵守。為明確雙方的權(quán)利和義務(wù),根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定,訂立合同如下:
第一條 房產(chǎn)坐落、位置、結(jié)構(gòu)、層
次和附屬設(shè)施
1、本合同所出售房屋坐落在___市___街___巷___號(不足部分可以補(bǔ)充)
2、該房屋為:樓房__室__廳__衛(wèi)(別墅、寫字樓、公寓、住宅、廠房、店面),房屋的建筑面積___平方米(包括臥室、客廳、衛(wèi)生間、廚房、陽臺、及其附屬設(shè)施)、實際使用面積___平方米。
3房屋質(zhì)量: 裝修狀況 ,其他條件為 ,該房屋(已 / 未)設(shè)定抵押。 (不足部分可以補(bǔ)充)
4、該房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)類型: (有房產(chǎn)證或國土使用證)
5、出售房屋的《房地產(chǎn)權(quán)證》證書號碼為: 國有土地使用權(quán)證號為 : 共有權(quán)證號為 : 該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨該房屋一并轉(zhuǎn)讓,該房屋的相關(guān)權(quán)益隨該房屋一并轉(zhuǎn)讓。
6、房屋現(xiàn)有裝修及其他配套物品、設(shè)備情況詳見合同附件。
第二條 甲方對產(chǎn)權(quán)的承諾
甲方不得隱瞞與轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)相關(guān)的重要事實,必須保證其對轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)擁有完全的所有權(quán),保證上述房產(chǎn)沒有設(shè)定擔(dān)保、沒有權(quán)屬糾紛及債權(quán)債務(wù)糾紛,保證該房屋不受他人合法追索,若發(fā)生買賣前即已存在任何糾紛或權(quán)利障礙的,概由甲方負(fù)責(zé)處理,并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任,由此給乙方造成經(jīng)濟(jì)損失的,由甲方負(fù)責(zé)賠償;除補(bǔ)充協(xié)議另有約定外,有關(guān)按揭、抵押、債務(wù)、稅項、未結(jié)款項及租金等,甲方均在出售該房屋前辦妥。出售后如有上述未清事項,由甲方承擔(dān)全部責(zé)任,由此給乙方造成經(jīng)濟(jì)損失的,由甲方負(fù)責(zé)賠償,與乙方無關(guān)。
第三條 轉(zhuǎn)讓價格和付款方式
1. 轉(zhuǎn)讓價格
雙方商定該房屋轉(zhuǎn)讓價格為(人民幣) ,大寫(人民幣)
2. 付款方式
a.此房價款為甲方凈價,甲方不支付交易中的任何費用。
b. 甲方收到乙方定金 元整,待乙方申請的貸款批準(zhǔn)后,即可為乙方準(zhǔn)備辦理 過戶手續(xù)。甲方需積極配合乙方辦理貸款手續(xù)。(以收據(jù)收條為準(zhǔn))
c. 辦理過戶手續(xù)當(dāng)日乙方交付甲方首付款 元整。(以收據(jù)收條為準(zhǔn))
d. 余款 元整,由銀行直接劃撥給甲方
e. 買賣上述房產(chǎn)交易過程中產(chǎn)生的一切費用,均由乙方承擔(dān)繳納,甲方不承擔(dān)任何費用。
甲方在收款時應(yīng)向乙方出具收據(jù)。
第四條 房屋交付
雙方協(xié)商議定甲方應(yīng)于本合同生效之日起 日內(nèi),將上述房屋的全部鑰匙交付乙方,并在雙方在場的情況下由乙方對房屋進(jìn)行驗收。乙方如無任何異議,視為該房屋情況符合本合同約定,甲方完成房屋交付,上述房屋的占有、使用、收益、處分權(quán)歸乙方行使。同時應(yīng)移交有關(guān)房產(chǎn)的全部資料(見清單)。每逾期一日,甲方按房產(chǎn)總價格 ‰支付違約金,超過一個月則乙方有權(quán)解除合同,并由甲方承擔(dān) %違約金。
第五條 房屋過戶
房屋交付乙方后,甲方將在取得房屋產(chǎn)權(quán)證后應(yīng)立即辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)到乙方名下。辦理產(chǎn)權(quán)證轉(zhuǎn)讓手續(xù)等相關(guān)費用由乙方承擔(dān)。甲乙雙方應(yīng)積極配合辦理過戶手續(xù), 方負(fù)責(zé)辦理房屋過戶, 方予以充分協(xié)助,因甲乙任何一方不配合所造成的損失,由責(zé)任方賠償守約方。
第六條 關(guān)于產(chǎn)權(quán)的約定
甲方將上列房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后,按雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓合同履行相關(guān)的權(quán)利和義務(wù),假如所轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)目前未辦理房產(chǎn)證、土地證,今后條件允許辦理房產(chǎn)證、土地證,則按照以下幾款執(zhí)行:
1、在辦理此房屋產(chǎn)權(quán)證,土地證及其手續(xù)時,甲方應(yīng)協(xié)助乙方將此房屋產(chǎn)權(quán)證,土地證產(chǎn)權(quán)辦理為乙方 名下,所需一切費用,由乙方承擔(dān)。
2、如因政策原因不能將房產(chǎn)證、土地證直接辦理為乙方名下,甲方須協(xié)助乙方辦理房屋產(chǎn)權(quán)證、土地證及其過戶手續(xù),過戶手續(xù)所須一切費用由乙方承擔(dān)。
3、如在本房屋買賣合同成立后,無論是否辦理房屋產(chǎn)權(quán)證,土地證及其過戶手續(xù),乙方有權(quán)將此房屋出租出售,甲方不得干涉。
第七條 保證
1、甲方保證自己對該轉(zhuǎn)讓房屋擁有處分權(quán),轉(zhuǎn)讓該房屋不存在法律上的障礙。甲方保證本協(xié)議轉(zhuǎn)讓之房產(chǎn)不存在任何形式的轉(zhuǎn)讓、抵押、變賣等事宜,不受任何第三人主張任何權(quán)利,如發(fā)生上述任何原因所產(chǎn)生的糾紛,一切責(zé)任由甲方承擔(dān),因房屋產(chǎn)權(quán)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛及費用等亦由甲方承擔(dān)。
2、房屋移交前,甲方應(yīng)保持房屋原有結(jié)構(gòu),負(fù)責(zé)搞好通水、通電、公共設(shè)施給乙方使用,保證乙方不存在任何房屋正常使用的瑕疵,房屋移交前所發(fā)生的水電費、物業(yè)費等相關(guān)費用由甲方負(fù)責(zé),移交后由乙方負(fù)責(zé)。
3、甲方在房屋及房產(chǎn)證書交乙方后、房產(chǎn)過戶辦理前不得實施有礙乙方正常使用房屋的行為,更不得將房屋再賣他人。否則,應(yīng)向乙方支付購房款5%的違約金,并承擔(dān)由此給乙方造成的一切損失。
第八條 雙方責(zé)任
1. 甲方保證出售房產(chǎn)符合國家房產(chǎn)上市的規(guī)定,并保證產(chǎn)權(quán)清晰,無抵押、查封和任何糾紛,保證所提供的材料真實有效,不含虛假內(nèi)容,若有違反上述約定造成的責(zé)任由甲方承擔(dān)。
2. 甲方應(yīng)在_____年_____月_____日將該房產(chǎn)交付乙方(以銀行劃撥余款日為準(zhǔn))。室內(nèi)現(xiàn)有家電、家具隨房屋交接贈送給乙方。
3. 甲方結(jié)清該房屋交接日期前的所有費用,交接后發(fā)生的費用由乙方承擔(dān)。
4. 甲方在本合同生效之日起_________日內(nèi)將戶口遷出。
5. 乙方貸款數(shù)額不足時,應(yīng)用現(xiàn)金補(bǔ)齊,否則視為違約。
6.若乙方辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù),甲方應(yīng)予協(xié)助。
7.房屋公共維修基金隨房
產(chǎn)轉(zhuǎn)移。
第九條 違約責(zé)任。
甲方違反本合同約定,未能在約定時間內(nèi)交付上述房屋的,每逾期一日,甲方應(yīng)按乙方已付購房款的萬分之二承擔(dān)違約責(zé)任;逾期超過三個月時,乙方有權(quán)單方解除本合同,甲方應(yīng)承擔(dān)全部購房款20%的違約金。
乙方違反本合同約定,未能在約定時間內(nèi)支付約定的購房款,每逾期一日,甲方按應(yīng)付購房款的萬分之二計算滯納金,逾期超過三個月時,甲方有權(quán)單方解除本合同,乙方應(yīng)承擔(dān)全部購房款20%的違約金。
第十條 合同變更
1. 在合同履行期間,任何一方不得擅自變更,若需變更合同內(nèi)容,應(yīng)書面通知對方,征得對方同意后在規(guī)定時間內(nèi)(書面通知發(fā)生三日內(nèi))簽訂變更協(xié)議,否則造成損失由責(zé)任方承擔(dān)。
2. 本合同的補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等法律效力。
第十一條 關(guān)于房屋其他事項的約定
1.今后若因政府規(guī)劃建設(shè)需要,或因其他政策性調(diào)整,對該房屋進(jìn)行有償拆遷,則拆遷所得補(bǔ)償均為乙方所有。若房產(chǎn)未過戶乙方,甲方應(yīng)積極配合乙方辦理相關(guān)補(bǔ)償手續(xù);若已過戶乙方,辦理相關(guān)手續(xù)與甲方無關(guān)。
2、本合同受中國法律管轄并按其解釋。
第十二條 本合同未盡事宜,由雙方另行協(xié)商,并簽訂補(bǔ)充協(xié)議,補(bǔ)充協(xié)議和本合同具有同等法律效力。
第十三條合同爭議的解決
本合同履行過程中,如發(fā)生爭議,甲乙雙方應(yīng)協(xié)商解決,解決不成時,可向有關(guān)有管轄權(quán)的人民法院。
第十四條 本合同自甲、乙雙方簽字之日起生效。
第十五條 本合同一式二份,甲、乙雙方各執(zhí)一份,具有同等效力。
甲方簽字:
(蓋章)身份證號碼: (房屋共有產(chǎn)權(quán)人)身份證號碼
地址 電話
乙方簽字:
(蓋章)身份證號碼:
地址 電話
見證人: (蓋章)身份證號碼:
合同簽訂日: 年 月 日
關(guān)鍵詞:強(qiáng)化;水利水電工程;合同風(fēng)險;管理;措施
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合同是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,是商品交換的法律表現(xiàn)形式,是合同雙方開展工作的依據(jù),具有一定的法律效力。施工合同是建設(shè)工程的主要合同,是由具有法人資格的發(fā)包方和承包方為完成商定的建筑安裝工程,明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。合同管理是指水利建設(shè)主管機(jī)關(guān)、相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)以及建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包企業(yè)依照法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度,采取法律和行政的手段,對施工合同關(guān)系進(jìn)行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督,保護(hù)施工合同當(dāng)事人合法權(quán)益,處理施工合同糾紛,防止和制裁違法行為, 保證施工合同法規(guī)的貫徹實施等一系列活動。
一、水利水電工程建設(shè)合同管理的重要作用
合同管理是我國水利建設(shè)相關(guān)主管部門及單位按照相關(guān)制度與法規(guī),對合同關(guān)系實施組織與協(xié)調(diào),防止并制裁違法行為,處理施工合同糾紛,保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益等的一系列活動。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制在我國的逐步確立,由于工程合同具有公平、科學(xué)的特性,同時它還具有法律效力,因此,在水利水電工程建設(shè)中實行合同管理,使我國的工程建設(shè)有據(jù)可依,在發(fā)生糾紛時能有章可循,合同管理可以規(guī)范我國的水利水電工程建設(shè)市場。此外,水利水電工程建設(shè)合同管理還具有以下作用。
1、由于水利水電工程項目間接口復(fù)雜、涉及金額較大、建設(shè)周期長等特點,在合同履行過程中,業(yè)主、材料供應(yīng)商及承包商間難免會發(fā)生各種糾紛,當(dāng)水利水電工程建設(shè)發(fā)生糾紛時,合同管理是其解決的重要法律依據(jù)。
2、水利水電企業(yè)的信譽(yù)在一定程度上也需要合同管理來保障,當(dāng)前招標(biāo)投標(biāo)中,大多評標(biāo)都會涉及企業(yè)的社會信譽(yù)和合同履約率,加強(qiáng)合同管理,可以提高合同履約率,為企業(yè)帶來良好的社會信譽(yù)和經(jīng)濟(jì)效益。
3、合同對各合作主體之間具有約束規(guī)范作用,對合同各主體的權(quán)利和義務(wù)都做了明確的規(guī)定與說明,它是明確合同主體權(quán)利和義務(wù)的一種協(xié)議文件。做好合同管理工作,可以保證參與水利水電工程建設(shè)的各單位的權(quán)利實現(xiàn),同時也督促其履行合同規(guī)定的義務(wù),保證我國水利水電工程建設(shè)的正常發(fā)展。
4、合同管理是水利水電工程建設(shè)的重要科學(xué)依據(jù),同時它也是水利水電工程施工管理的核心,合同管理、成本管理、材料管理、質(zhì)量安全管理、計劃管理等共同構(gòu)成水利水電工程的施工管理,其中,合同管理貫穿于整個項目管理過程,它是進(jìn)行其它管理的重要基礎(chǔ)和主要依據(jù)。
二、導(dǎo)致水利水電工程工程合同風(fēng)險的原因
1、招投標(biāo)不規(guī)范
在建設(shè)市場發(fā)展的今天,招標(biāo)投標(biāo)已成為工程發(fā)包人和承包人之間主要交易方式。它在優(yōu)化資源配置的同時,也存在著很多不規(guī)范之處,這是由發(fā)包和承包二者之間的利益矛盾造成的,會給合同管理帶來很多風(fēng)險。例如發(fā)包商為了使自身能夠獲得更大的經(jīng)濟(jì)效益,在合同中制定了一些不合理甚至是違法的條款,或者是承包商為了使自己中標(biāo)的機(jī)會加大,進(jìn)行惡意串通等不正當(dāng)?shù)倪`法競爭行為,在危害水利工程市場秩序的同時,也給自身帶來更大的風(fēng)險危機(jī)。
2、合同條文不完善
合同條文不完善是引發(fā)水利工程合同風(fēng)險的另一大要素。在水利工程的合同制作過程中,一些發(fā)包和承包雙方?jīng)]有按照法律規(guī)定和相關(guān)范文來擬定條款,而是自行制作,往往會遺漏一些細(xì)節(jié)事項,很容易引起雙方以后的糾紛。例如合同法中明確規(guī)定工程承包人不得進(jìn)行轉(zhuǎn)包和分包的行為,但在實際操作過程中,這種現(xiàn)象仍在存在,一旦出現(xiàn)工程質(zhì)量問題,雙方的利益都受到損害,出現(xiàn)的債務(wù)糾紛和法律糾紛也難以解決。或者沒有按照自身實際情況,在合同條款中夸大自身的條件和實力,而在施工過程中卻無法兌現(xiàn),從而引起雙方糾紛。
三、強(qiáng)化水利水電工程合同風(fēng)險的管理措施
1、事前的風(fēng)險防范
投標(biāo)報價時綜合考慮各種風(fēng)險,對風(fēng)險采用一些相應(yīng)的報價策略。首先,提高報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費用。風(fēng)險大的合同,施工企業(yè)可提高報價中的風(fēng)險附加費,以彌補(bǔ)風(fēng)險發(fā)生所帶來的部分損失。其次,采取一些報價策略平衡技巧,降低、避免或轉(zhuǎn)移風(fēng)險。例如修改設(shè)計方案、不平衡報價法、多方案報價等。第三,在招標(biāo)文件允許的條件下,在投標(biāo)中使用保留條款、附加或補(bǔ)充說明,這樣可以給談判和施工索賠留下伏筆。第四,某些存在致命風(fēng)險的工程拒絕投標(biāo)。
施工合同談判前,承包人應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)施工合同的審閱,并實施監(jiān)督、管理,深入了解發(fā)包人的資信、經(jīng)營作風(fēng)和訂立合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容包括:是否具有相應(yīng)資質(zhì)等級部門設(shè)計的施工圖紙,是否有計劃部門的立項文件及土地、規(guī)劃、建設(shè)部門的許可手續(xù),拆遷是否已到位,“三通一平”工作是否已完成等。并從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況,特別是該工程的資金到位率。
2、強(qiáng)化在施工合同履行過程中的管理是對合同風(fēng)險進(jìn)行有效控制的手段
( l) 研究合同預(yù)測風(fēng)險。項目管理人員首先要對施工合同進(jìn)行完整、全面、詳細(xì)的研究分析,切實了解自己和對方在合同中約定的權(quán)利和義務(wù),預(yù)測合同風(fēng)險,分析進(jìn)行合同變更和索賠的可能性, 以便采取最有效的合同管理策略。
( 2) 明確項目管理目標(biāo)。在開工準(zhǔn)備階段,要根據(jù)合同要求編制施工組織設(shè)計,安排生產(chǎn)計劃,制定工期目標(biāo)、質(zhì)量目標(biāo)、成本目標(biāo),建立配套的組織體系、責(zé)任體系,確保目標(biāo)實現(xiàn)。
(3) 加強(qiáng)現(xiàn)場施工管理?,F(xiàn)場施工管理是防范風(fēng)險的重要環(huán)節(jié),組建強(qiáng)有力的項目班子,對工程實施全過程管理,對工程質(zhì)量、進(jìn)度、成本嚴(yán)格控制,避免因工期延誤、質(zhì)量問題、人員、材料、設(shè)備浪費帶來的風(fēng)險。
(4 ) 加強(qiáng)安全生產(chǎn)管理。實行全員、 全過程管理,教育員工必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程,并每天對現(xiàn)場進(jìn)行檢查考核,建立嚴(yán)格的獎懲措施,杜絕安全事故的發(fā)生,避免由于生產(chǎn)過程當(dāng)中的安全因素造成責(zé)任事故和人身傷亡等重大法律風(fēng)險。
(5 ) 注意和重視索賠資料的收集和準(zhǔn)備。在施工合同履行過程中,由于一些不可預(yù)測風(fēng)險的發(fā)生, 發(fā)包方不能履行合同或不能完全履行合同,而使承包方遭受合同價款以外的損失和影響了工期的,承包方就可依法索賠。索賠能否成功很大程度上取決于承包對索賠作出的解釋和強(qiáng)有力的證據(jù)。索賠證據(jù)有會議紀(jì)要、施工日志、工程照片、設(shè)計變更、指令或通知、氣象資料、造價指數(shù)等,注意和重視索賠資料的收集,及時合理地提出索賠,是使工程法律風(fēng)險合理合法轉(zhuǎn)移的有效措施。
(6 ) 注意索賠方法和策略。索賠方法以單項索賠為主,單項索賠事件簡單,容易解決,而且能及時得到補(bǔ)償。如遇突發(fā)性索賠事件,要強(qiáng)調(diào)即使一個有經(jīng)驗的工程師也難以預(yù)見,并且要指出在事件發(fā)生后承包方為減少損失已采取有力措施,用證據(jù)和事實促進(jìn)索賠成功。
3、事后的風(fēng)險防范
由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié),因而履行施工合同必然涉及企業(yè)各項管理工作,施工合同一經(jīng)生效,企業(yè)的各個部門都要按照各自的職權(quán),按施工合同規(guī)定行使權(quán)利,履行義務(wù),保證施工合同的圓滿實現(xiàn),這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中,對每一項工作,施工企業(yè)都要嚴(yán)格管理,妥善安排,記錄清楚,手續(xù)齊全,否則會出現(xiàn)差錯引起合同糾紛,給企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。需引起重視的是,施工承包方在每一個項目工地上,都應(yīng)自行做好工地日記,記錄好每天的工作內(nèi)容、氣候及班組人工、機(jī)械設(shè)備等運作情況,養(yǎng)成積累證據(jù)的良好習(xí)慣。
四 小結(jié)
綜上所述,水利水電工程合同風(fēng)險存在于施工前和施工過程中。只有在合同簽訂和合同履約管理中,始終堅持“利益原則”且力爭依法簽訂完善的合同,不斷強(qiáng)化合同履約管理,善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險,才能把每一項活動存在的風(fēng)險降到最低,才能獲得最大的收益。
參考文獻(xiàn):
一、債務(wù)重組替代方法探索
長期以來,我國在企業(yè)拯救上過分依賴行政手段和財政資源,這種方法雖然簡單有效,但也帶有明顯的副作用。財政資源畢竟是有限的,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,企業(yè)的債務(wù)問題終究還要靠市場手段和市場資源去解決。
以被人稱為“長春模式”的國有企業(yè)創(chuàng)新債務(wù)重組方法為例。長春市組建一家新企業(yè)來收購老企業(yè)的有效資產(chǎn),老企業(yè)用資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得來償還銀行債務(wù)的重組辦法較風(fēng)行多年的分立破產(chǎn)的處理債務(wù)方式有著明顯的進(jìn)步,使有盈利能力的有效資產(chǎn)擺脫了老企業(yè)的債務(wù)枷鎖。多年來國企破產(chǎn),銀行債權(quán)人所得到的分配率是0-10%,平均為5%,而在長春市的幾個案例中銀行的分配率為29%,遠(yuǎn)高于破產(chǎn)情況下的分配率。原國家經(jīng)貿(mào)委《企業(yè)債務(wù)重組》課題組認(rèn)為他們開辟了利用市場手段和市場資源重組債務(wù)的新路,實現(xiàn)了資產(chǎn)流動的市場化和債權(quán)轉(zhuǎn)移的市場化二者相結(jié)合。
筆者認(rèn)為,長春的做法較好地維護(hù)了企業(yè)主要債權(quán)人―銀行的利益,但眾多的原材料供應(yīng)商等商業(yè)債權(quán)人的利益并未得到保護(hù),因而未引起財經(jīng)界和學(xué)術(shù)界太多的響應(yīng)。參與“長春模式”論證的有關(guān)國際專家也表示了對其潛在公正性的關(guān)注。債務(wù)重組最優(yōu)的方案應(yīng)該是所有債權(quán)人的利益都能得到兼顧,這樣才能體現(xiàn)債務(wù)重組的公平性,才會為社會所接受。
我國現(xiàn)階段尚未建立起一套完整的規(guī)范企業(yè)債務(wù)重組行為的法律體系,實踐中發(fā)生的債務(wù)重組如“長春模式”主要是依靠政府的力量推動的,企業(yè)債務(wù)重組的概率較完整的市場條件下要小得多。國有企業(yè)的債務(wù)重組主要限于同債權(quán)銀行和其他主要債權(quán)人之間的重組,同為數(shù)眾多的商業(yè)債權(quán)人之間的重組幾乎是一片空白。平頂山煤業(yè)(集團(tuán))公司朝川礦參照國際上陷入困境企業(yè)自救和債務(wù)重組通行的“損失共擔(dān)”原則,從擴(kuò)大外延入手在國有企業(yè)中率先實施了對原有債務(wù)大范圍的重組嘗試,走出了一條國有被兼并企業(yè)創(chuàng)新債務(wù)管理的成功之路,形成了“朝川模式”。
二、朝川礦債務(wù)重組管理創(chuàng)新模式案例分析
1.“朝川模式”產(chǎn)生的背景
1998年7月,河南平頂山煤業(yè)(集團(tuán))有限責(zé)任公司實施了對河南省朝川礦務(wù)局的兼并。兼并采用整體接收方式,新組建的平頂山煤業(yè)(集團(tuán))公司朝川礦(以下簡稱“朝川礦”)繼承了原企業(yè)1.83億元的債務(wù),資產(chǎn)負(fù)債率高達(dá)142%。因兼并時未對資產(chǎn)進(jìn)行評估,實際的資產(chǎn)負(fù)債率更高。加上河南省朝川礦務(wù)局還有向其它企業(yè)擔(dān)保等形成的或有負(fù)債近3000萬元,新組建企業(yè)的財務(wù)狀況非常危險。毋庸諱言,政府在兼并過程中發(fā)揮了重要作用,兼并方式本身帶有明顯的計劃經(jīng)濟(jì)痕跡,高債務(wù)給兼并工作的成功帶來了許多不確定因素。若不加強(qiáng)財務(wù)管理,發(fā)生債務(wù)危機(jī)不但會影響企業(yè)生存,還會給兼并企業(yè)帶來很大的財務(wù)風(fēng)險。1999到2000年曾多次發(fā)生因該礦債務(wù)導(dǎo)致法院扣押集團(tuán)公司車輛或查封其銀行賬號的情況,給集團(tuán)公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成了一定的負(fù)面影響。
2.“朝川模式”的基本做法
第一,對直接債務(wù)與債權(quán)人協(xié)商進(jìn)行全面重組。金融部門債務(wù)按國家有關(guān)規(guī)定實行掛賬停息、分期歸還本金,對于民間借貸和職工集資按照免除累計拖欠利息和付款期利息的原則比照辦理;其他債權(quán)人主要是商業(yè)債權(quán)人債務(wù)實行30%至50%本金折讓,重組后金額分期歸還;原企業(yè)職工勞動債權(quán)推遲若干年歸還,不計利息。在重組過程中,他們先把閑置設(shè)備和存貨進(jìn)行徹底清查,登記造冊,優(yōu)先用閑置資產(chǎn)抵償債務(wù),最大限度節(jié)約寶貴的貨幣資金。如2003年3月5日,朝川礦與西北煤機(jī)廠就15.73萬元債務(wù)的歸還問題達(dá)成一致意見,廠方考慮到礦方的財務(wù)狀況,同意放棄6.33萬元的債權(quán),折讓比例超過了40%。當(dāng)日上午雙方簽訂了債務(wù)重組協(xié)議,礦方按約定履行了還款義務(wù),對該筆債務(wù)的重組取得了成功。
第二,對或有負(fù)債進(jìn)行重整,以規(guī)避其潛在風(fēng)險。對以前的擔(dān)保業(yè)務(wù),派專人到被擔(dān)保單位核實借款情況,對借款的取得和使用情況索取詳盡的影印資料,一戶建一個檔案。因幾家借款單位均未按擔(dān)保用途使用資金,在以后的訴訟活動中,依法免除了原企業(yè)的保證責(zé)任,維護(hù)了企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益。同時收繳了所屬單位的合同專用章等有關(guān)印章,代之以對外不具有法律效力的內(nèi)部業(yè)務(wù)用章,從源頭上為或有負(fù)債的形成打上一道防火墻。
在大力進(jìn)行債務(wù)重組的同時,根據(jù)“由表及里,去偽存真”的原則對大額債務(wù)進(jìn)行了核實,有效保全了企業(yè)資產(chǎn)。被兼并企業(yè)兼并前大多存在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理和管理粗放的問題。產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理容易引起商務(wù)糾紛和銷售秩序混亂,進(jìn)而導(dǎo)致經(jīng)營資金短缺,出現(xiàn)物資供應(yīng)部門的高價賒欠物資和結(jié)算滯后形成的多頭掛賬問題,這些都為虛假債務(wù)的形成提供了溫床。截至目前,企業(yè)已清理出公款掛私人賬、原已用產(chǎn)品抵償未銷賬項、原已用債權(quán)磨賬未銷賬項和物資未入庫憑發(fā)票掛賬等多種原因形成的不需支付的債務(wù)1100余萬元。
此外,財務(wù)部門還充分發(fā)揮了財會專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢,在依法處理債務(wù)糾紛上做了大量工作。傳統(tǒng)的財務(wù)管理側(cè)重于企業(yè)內(nèi)部的管理,企業(yè)與債權(quán)人發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛,一般只是委托律師和其他人員參與訴訟?,F(xiàn)代財會人員不但熟悉本企業(yè)與債權(quán)人經(jīng)濟(jì)交往的歷史,也熟悉國家的財經(jīng)法津、法規(guī),了解企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織資金運動的一般規(guī)律,對經(jīng)濟(jì)活動中存在的問題和可能出現(xiàn)的情況有獨特的見解,這些都是律師等一般的人難以做到的。從1999到2000年,僅財會人員在河南省高級人民法院親自的兩起擔(dān)保糾紛案,就為企業(yè)挽回?fù)p失610萬元。
債務(wù)重組是一種報表性的重組,是企業(yè)財務(wù)運作的重要手段,是現(xiàn)代企業(yè)CEO和CFO的常用管理工具,但在國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度下往往缺乏應(yīng)有的動力。朝川礦有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)改善心智模式,從1998年組建時就重新設(shè)計了債務(wù)管理流程,把原來的分級管理結(jié)構(gòu)改為扁平的垂直管理結(jié)構(gòu)。數(shù)年如一日,堅持開展債務(wù)重組工作。他們頂住壓力、頂住誘惑,帶領(lǐng)有關(guān)人員,以債權(quán)人、債務(wù)人實現(xiàn)雙贏為目標(biāo),百折不撓,認(rèn)真履行債務(wù)重組協(xié)議約定的還款義務(wù),推動了債務(wù)重組工作的順利開展。
3.“朝川模式”的特點
同“長春模式”相比,“朝川模式”具有兩大優(yōu)勢:第一,它是利用市場資源和手段的企業(yè)間自主的債務(wù)重組行為;第二,它符合國際上債務(wù)重組通行的“損失共擔(dān)”原則。重組中一般商業(yè)債權(quán)人的資產(chǎn)分配率達(dá)到了50%以上,金融機(jī)構(gòu)的分配率則達(dá)到了80%以上。同長春的金融機(jī)構(gòu)29%、其它債權(quán)人幾乎為零的分配率相比,保護(hù)了為數(shù)眾多的商業(yè)債權(quán)人的利益,顯得公平、公正。
4.“朝川模式”取得的效果
全礦通過債務(wù)重組減少的債務(wù)支出累計已突破4600萬元,影響資產(chǎn)負(fù)債率下降了30個百分點。同時調(diào)整了資本、負(fù)債和資產(chǎn)的比例關(guān)系,促進(jìn)了財務(wù)結(jié)構(gòu)的動態(tài)優(yōu)化。目前朝川礦的產(chǎn)量已突破原企業(yè)歷史最高水平,員工收入大幅度上升,經(jīng)濟(jì)總量迅速增長,兼并企業(yè)描繪的藍(lán)圖正在變成現(xiàn)實。在促成兼并工作獲得成功的諸多因素中,創(chuàng)新型的債務(wù)管理無疑限制了現(xiàn)金流出而導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的流失,提高了有限資本的使用效率,為兼并的成功發(fā)揮了基礎(chǔ)性的作用。自2002年以來, 《平頂山礦工報》曾先后四次專題報道了該礦的債務(wù)重組情況。2004年7月3日《中國煤炭報》以《兼并企業(yè)重現(xiàn)生機(jī)》為題對朝川礦通過加強(qiáng)財務(wù)管理幫助企業(yè)擺脫困境的情況進(jìn)行了報道。
5.“朝川模式”產(chǎn)生的影響
依靠市場資源和手段的債務(wù)重組“朝川模式”推出后,曾居《中國財務(wù)管理網(wǎng)》“風(fēng)險管理與內(nèi)部控制”欄目前列,《中華財會網(wǎng)》、《上海國家會計學(xué)院網(wǎng)站》及該學(xué)院多個系列網(wǎng)站(《中國會計視野》、《中國注冊會計師視野》)、《中國會計師網(wǎng)》等20多家權(quán)威媒介和吉林、江西等省市的政府網(wǎng)站以及晉城煤業(yè)集團(tuán)、重煤集團(tuán)南桐礦業(yè)有限責(zé)任公司等企業(yè)類網(wǎng)站也將其列為“經(jīng)典案例”紛紛轉(zhuǎn)發(fā)。2004年12月在河南省人民政府國有資產(chǎn)管理委員會舉辦的“國有企業(yè)改革暨加強(qiáng)國資監(jiān)管研討會”上,該案例獲優(yōu)秀成果獎,河南省第四名。同時,該管理案例2004年在中國紀(jì)錄年鑒匯編委員會舉辦的第二屆中國科學(xué)發(fā)展優(yōu)秀學(xué)術(shù)成果評選活動中獲一等獎;在“2005中國管理科學(xué)理論成果獎”評定中榮獲特等獎,并入選2005年9月由人民日報出版社出版的《中國專家學(xué)術(shù)成果通鑒》,在全國產(chǎn)生了較大的影響。
沉重的村莊
村醫(yī)吳仲仁引進(jìn)了新的療法和一種叫做“靈芝菌合劑”的新藥,“半截身子埋進(jìn)黃土里”的任貴香相信,正是這種藥物使她存活至今
河南省上蔡縣邵店鄉(xiāng)郭屯村,一個北方平原地區(qū)的普通村莊,因艾滋病遠(yuǎn)近聞名。
2011年初春大旱,村子里的麥苗尖葉枯黃,放眼遠(yuǎn)望,極似燃燒的火苗。一堆堆大大小小的土包在麥田中若隱若現(xiàn),將郭屯村層層包圍。走近一看,全是墳。
因30多年前的“血漿經(jīng)濟(jì)”,郭屯村眾多貧窮的農(nóng)民家庭相繼感染艾滋病毒,恐慌與絕望的氣息曾一度在村中彌漫。
20年來,村子里的艾滋病人陸續(xù)在痛苦掙扎中死去。郭屯村防艾衛(wèi)生所的一本死亡檔案中,記錄著艾滋病人的死亡人數(shù):2000年6人,2001年14人,2002年上升到25人,2003年無死亡,2004年1人,2005年至2011年,死亡12人。目前,郭屯村尚有137名艾滋病人幸存。
墳圈越來越大,把村子圍在垓心。61歲的任貴香抬手一指,露出猩紅色的手背,“丁月萊就在那兒?!焙孟裨谡f一個人的住處。2008年,消化道出血和肝炎在丁的身體內(nèi)集中爆發(fā),這是由艾滋病引起的并發(fā)癥。和先前所有死去的艾滋病人一樣,在經(jīng)歷數(shù)天的病痛折磨之后,38歲的丁月萊匆匆死去。就在一年前,他還受到了國務(wù)院總理的接見,興奮的他向溫發(fā)誓會“自信生活”。
任貴香正是137名尚存者之一。從大約1985年開始,任與眾多村民一起,為了脫貧而踏上了漫長的賣血之路。多年以后,毫無征兆的嘔吐、乏力、起水泡使任陷入惶恐中,眼瞼也漸漸變成猩紅色,2002年,她確診患癥。
據(jù)村艾防所所長吳仲仁介紹,起初,這種由政府免費發(fā)放的藥物并不被信任,直到2005年,隨著抗病毒藥物的作用,這種頹廢勢頭才得以控制。
2008年,任貴香的兩個孩子把她從醫(yī)院抬了出來,醫(yī)院宣判了她的死刑。消化道出血、腦瘤等多種并發(fā)癥即將置其于死地。
是年,村醫(yī)吳仲仁引進(jìn)了新的療法和一種叫做靈芝菌合劑的新藥,“半截身子埋進(jìn)黃土里”的任貴香相信,正是這種藥物使她存活至今。
駐馬店市衛(wèi)生局和上蔡縣艾滋病防治工作委員會的文件顯示,“靈芝菌合劑”屬于中藥新藥,產(chǎn)自山東泰安?!霸撍幠茱@著提高艾滋病患者的抵抗力,降低機(jī)會感染的發(fā)生率”,并建議將其列為艾滋病抗機(jī)會感染治療基本用藥。
河南南陽靈芝菌合劑分銷商孫經(jīng)理說,該藥一盒59.9元,頗受艾滋病人青睞。
然而,2010年8月份,該藥的供給突然中斷。當(dāng)?shù)亟?jīng)銷商反饋稱,此藥唯一生產(chǎn)廠家因陷入一場債務(wù)糾紛而被迫停產(chǎn)。
137名艾滋病人為此陷入焦慮。
每天,任貴香都會踱步到衛(wèi)生所問吳,藥來了沒?她的眼眶凹陷,顴骨突出,面容憔悴,好像一層干枯的皮直接蒙在頭骨上,猩紅色的皮膚即將滲出血。
經(jīng)歷了長達(dá)5個月的停藥折磨之后,他們決定去千里之外的山東泰安求藥。
為了活命。
求藥記
防暴隊長用一個比喻表達(dá)了他對艾滋病人到泰安求藥的不解。他說,“你們到這里要藥,就好比我想吃天津狗不理包子,不吃也行嘛?!?/p>
2011年1月4日,兩名精選的、強(qiáng)壯的艾滋病人劉娜、吳新方邀約吳仲仁和駐馬店市衛(wèi)生局一名官員,坐了一夜火車,抵達(dá)山東泰安。遠(yuǎn)在徐州做建筑工的病人張寶林聽說此事,也匆匆趕來。
一起到泰安會合的還有來自東北、河南南陽等地的病人和藥品分銷商。當(dāng)日,泰安發(fā)生一起嚴(yán)重暴力犯罪事件:兩名嫌犯持槍殺死了三名警察。這對此次求藥之行似也蒙上一層陰影。
此前,有各地經(jīng)銷商已經(jīng)到藥品生產(chǎn)廠家山東四維制藥公司探尋情況,被門衛(wèi)阻擋在外,工廠責(zé)任人訊無蹤跡。遂寄希望于當(dāng)?shù)卣?/p>
駐市衛(wèi)生局官員并不提倡直接找政府,“不要給當(dāng)?shù)卣圃炻闊?,而是先來到泰安市中心,說明緣由。
一行人的需求并未得到中心的足夠重視,反而,艾滋病人的敏感身份無意中加劇了雙方的緊張氣氛。工作人員喝止他們進(jìn)入辦公室,只有駐市衛(wèi)生局官員、一名藥品經(jīng)銷商和吳仲仁獲得了許可。一臉農(nóng)民扮相的吳側(cè)身對著工作人員說出了此行的目的。
除了例行的登記在冊,中心暫無法給予任何答復(fù)。
數(shù)人輾轉(zhuǎn)來到制藥公司轄區(qū)――泰安高新技術(shù)開發(fā)區(qū),希望通過政府途徑獲得藥品。負(fù)責(zé)接送的司機(jī)艱難地把病人送到目的地,甫一下車,即刻打開所有車門窗,通風(fēng)透氣。
泰安高新區(qū)管委會東區(qū)一薛姓主任告訴他們,藥廠停產(chǎn)是因為陷入了一場經(jīng)濟(jì)糾紛,轄區(qū)無法預(yù)知復(fù)產(chǎn)時間。眾人無言以對,遂離去。
2011年1月7日上午8點30分,吳仲仁等人再次來到泰安接訪中心,門久叩未開,保安一哄而散。
三個小時后,一隊裝備“嚴(yán)實”的防暴警察來到中心。一名賈姓隊長喊道,“我是泰安市公安局防暴警察,你們誰是艾滋病人?”隨后,吳仲仁與其發(fā)生爭執(zhí),吳一氣之下,掏出上蔡縣政協(xié)委員證件,對方語氣和緩。
防暴隊長用一個比喻表達(dá)了他對艾滋病人到泰安求藥的不解。他說,“你們到這里要藥,就好比我想吃天津狗不理包子,不吃也行嘛?!?/p>
雙方最終不歡而散。當(dāng)日,吳仲仁等人返回郭屯村。
由于病情日緊,幾天后,2011年1月25日,臘月二十二日,任貴香、張寶林、吳新方、劉娜和13歲的吳毛毛再次來到泰安,以期用下跪的方式,博取同情,求得藥物。
在泰安高新區(qū)管委會東區(qū)薛姓主任的辦公室,五位病人跪倒在地,乞求幫助。
薛雙手挽起任的手臂,試圖勸說眾人,未果,薛拂袖而去。眾人跟著薛走出辦公室后,竟一時手足無措。在管委會辦公樓前,任貴香等人再次跪在臺階上,三拜九叩,終不見人理會,失望而歸。
他們帶來了同樣令人沮喪的消息――制藥企業(yè)陷入經(jīng)濟(jì)糾紛,無法生產(chǎn)。
然而,這究竟是一場怎樣的經(jīng)濟(jì)糾紛,迫使艾滋病人使用的藥物停產(chǎn)?而病人們所交口稱贊的靈芝菌合劑,又是一種什么藥物?
詭異的債權(quán)糾紛
在眾多撲朔迷離的紛爭背后,一個清晰的利益目標(biāo)正逐漸顯現(xiàn)。一位拒絕透露姓名的泰安政府官員透露,四維制藥廠及周邊土地即將由工業(yè)用地調(diào)整為商業(yè)用地,屆時將價值連城。
山東四維制藥股份有限公司總經(jīng)理周波對靈芝菌合劑的簡單詮釋是:它不是治療艾滋病的專門藥物,而是配合抗病毒藥物服用的基礎(chǔ)藥,用以整體修復(fù)人體機(jī)能和提高免疫力。
而在郭屯村,幾乎每個患者都能作出上述解釋。
早在1992年,四維藥廠已經(jīng)開始生產(chǎn)制造靈芝菌合劑,但當(dāng)時只作為保健品出售。2002年8月,該產(chǎn)品獲得國藥批準(zhǔn)文號,成為利用生物發(fā)酵技術(shù)生產(chǎn)的國家中藥新藥,始在藥品市場銷售?!斑@是我們公司的專利,只有泰安生產(chǎn)。”周說。
2008年10月,吳仲仁所長患艾滋病多年的兒媳婦張香花因肝、腎損傷和機(jī)會感染,被臨床確定無治療價值,回家等死。此前,吳的一位醫(yī)界朋友曾向其推薦“抗損傷修復(fù)療法”,并配合該藥。吳決定“死馬當(dāng)活馬醫(yī)”,如法效仿,5天后,張香花進(jìn)食如常人,引起不小震動。
上蔡縣艾防辦遂上報,請求將該藥列為艾滋病治療藥物中的基礎(chǔ)用藥。
然而,在該藥初步獲得艾滋病人認(rèn)可時,四維藥廠實際已經(jīng)陷入一場繁雜的經(jīng)濟(jì)糾紛。
據(jù)中國長城資產(chǎn)管理公司濟(jì)南辦事處2009年9月15日的《山東四維制藥股份有限公司債權(quán)競價公告》(以下簡稱《公告》)顯示,該管理公司擁有四維公司債權(quán)本金利息3000萬余元,及4000萬股份的質(zhì)押擔(dān)保。資產(chǎn)管理公司決定以競價方式轉(zhuǎn)讓上述債權(quán)。公告還提示,“國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)人員、政法干警等人員不得參與競買。”
最終,一個叫李天忠的人以530萬競價,獲得以上債權(quán)。
2009年12月1日,李天忠申請凍結(jié)山東四維公司在山東多力多食品有限公司享有的1875萬元股權(quán)。山東東平縣人民法院裁定支持李的申請,但由于審判員不具備法官資格,原裁定隨之被撤銷。
2010年1月6日,東平法院再次裁定,宣布凍結(jié)四維1875萬元股權(quán)。
據(jù)四維公司總經(jīng)理周波介紹,四維與多力多公司系是控股關(guān)系,四維持有多力多1875萬股,占多力多總股本的56%;另四維還與多力多簽訂了30年的生產(chǎn)經(jīng)營租賃協(xié)議。
然而,在此裁定之前的2009年12月9日,泰安市中級法院就四維公司與另一名當(dāng)事人李國輝的民間借貸糾紛,裁定“凍結(jié)四維公司銀行存款150萬元或查封扣押相同價值的財產(chǎn)”。12月10日,法院還向泰安工商管理局下達(dá)了協(xié)助執(zhí)行通知書,宣布“查封四維公司持有的多力多公司股份1875萬股;凍結(jié)期間不得辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、質(zhì)押等手續(xù)?!?/p>
由于一份股權(quán)引發(fā)兩次凍結(jié)裁定,這也導(dǎo)致,一場經(jīng)濟(jì)糾紛正變得異常復(fù)雜。
北京大學(xué)法學(xué)院副院長潘劍鋒分析認(rèn)為,“東平法院的第一份裁定書,自簽署之日就是無效,而不是到裁定撤銷才無效”。
此后,2010年1月8日,北京富程投資控股公司競拍獲得1875萬股權(quán),12日,東平法院裁定,以上股權(quán)歸富程公司持有。13日,東平法院向泰安工商管理局下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書,請求“協(xié)助富程公司辦理四維公司持有的1875萬股權(quán)的過戶手續(xù)?!?/p>
周波表示,李天忠系泰安新泰市公安局警察,不具備競買債權(quán)資格;“而多力多公司系大陸與臺灣合資企業(yè),根據(jù)合資企業(yè)股份變更規(guī)定,需經(jīng)商務(wù)局批準(zhǔn)?!睋?jù)一位不愿透露姓名的新泰公安局警察證實,李曾是該局警察,但在2010年左右已辭職下海。
中國政法大學(xué)副校長馬懷德教授對此案分析認(rèn)為,“泰安市工商局對于查封凍結(jié)期間內(nèi)的股權(quán)進(jìn)行變更,不僅違反了最高人民法院關(guān)于查封凍結(jié)的有關(guān)法律規(guī)定,同時也違反了合資企業(yè)法實施細(xì)則和《外商停止企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》,應(yīng)予撤銷?!?/p>
在當(dāng)事雙方爭執(zhí)不下之際,2010年8月19日,一群保安強(qiáng)行占領(lǐng)了四維廠區(qū),藥廠停產(chǎn)。
與艾滋病患者同樣尷尬的還有四維廠工人。吊詭的是,占領(lǐng)者富程公司雖然聲稱自己已是公司大股東,但工廠未見任何動工跡象。2011年2月26日,據(jù)廠內(nèi)一名工人透露,工廠被占領(lǐng)后,工人們?nèi)员灰竺刻焐舷掳啵挥酶苫睿梢蚤e聊、織毛衣,每月領(lǐng)取760元工資。此外,四維公司也秘密撫慰工人,雙方還各置心腹,探聽對方行動。
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn),在眾多撲朔迷離的紛爭背后,一個清晰的利益目標(biāo)正逐漸顯現(xiàn)。一位拒絕透露姓名的泰安政府官員自信地表示,四維制藥廠及周邊土地即將由工業(yè)用地調(diào)整為商業(yè)用地,屆時將價值連城。
然而,遠(yuǎn)在河南,日漸削瘦的艾滋病人們,成為這復(fù)雜商業(yè)利益背后的最直接犧牲品。
2011年3月1日,山東泰安高新區(qū)東區(qū)主任陳濤在電話中告訴記者,關(guān)于艾滋病人所需藥物問題,政府在協(xié)調(diào)處理此事。便匆匆掛斷電話。
賣血往事
1990年代中期在河南出現(xiàn)的大規(guī)模有償獻(xiàn)血共造成約30萬左右的艾滋病感染者,直接經(jīng)濟(jì)損失將超過1000億元人民幣。
今年61歲的任貴香,算是艾滋病人中的長壽者。
她宣稱自己是“半截身子埋進(jìn)黃土里”,輕松地描述起當(dāng)年賣血的場景,像是在訴說別人的故事――
1985年左右,我35歲,第一次到血站賣血。當(dāng)時流行的口號是:胳膊一伸,露出青筋,一伸一拳,五十大元。
那時候的血站還不多,要排上很長的隊,就像現(xiàn)在火車站排隊買票一樣。排上隊之后,抽500毫升血,再等醫(yī)生把血里有用的東西提取出來,剩下的再輸回身體里。500毫升血能賣50塊錢,吃飯5塊,車費4塊,還剩41塊。
要不是窮得沒辦法,誰愿意去賣血,畢竟名聲不好。但后來村民們都去賣血,也就習(xí)慣了。
那時候,我家4口人種了6畝地,每畝地最好的時候產(chǎn)400斤小麥,小麥2毛到4毛錢一斤,再刨去化肥種子錢,一年種地收入大約600塊錢。但那時的稅費高,每年的農(nóng)業(yè)費、雜費就160塊錢,再加孩子上學(xué)、計劃生育罰款,根本不夠日常開銷。
到了1990年,血站到處都是。一到錢緊的時候,我就去賣血。平均一個月賣1次,最多的時候,我一個月賣過10次血。
賣血不能連續(xù)幾次在一個地方賣,身上沒用的血多了,人家不愿意要。我去過駐馬店、上蔡、汝南、西平、吳集、許昌,跟村民搭伙坐三輪車,流動著賣。
村子里的規(guī)矩是,兩口子只能有一個去賣血,剩下一個勞力還得干活。只有在最困難的時候,才能兩個人一起去賣血。
我記得有一回,家里一分錢都沒有了,我跟丈夫去賣血,血站給了2個小面包。那是我們第一次見面包,舍不得吃,給孩子留著?,F(xiàn)在想想,面包哪有啥營養(yǎng)啊。
1990年代初期,河南省衛(wèi)生廳官員倡導(dǎo)“血漿經(jīng)濟(jì)”,實施“單采血漿”,誘使15歲到60歲的農(nóng)民投入到“以血致富”的運動中。
所謂“單采血漿”,是指把采到的人血用離心機(jī)分離,取走血漿后再把紅細(xì)胞回輸給賣血者,使其能很快恢復(fù)體力?;谶@個操作過程,一旦采到的血液里有個例存在艾滋病毒,那么就很容易使得血液被大面積污染。
這一短視且血腥的發(fā)展模式,付出了沉重代價。
據(jù)北京佑安醫(yī)院醫(yī)生張可著述的《河南艾滋病五年調(diào)查報告》顯示:1990年代中期在河南出現(xiàn)的大規(guī)模有償獻(xiàn)血共造成約30萬左右的艾滋病感染者,直接經(jīng)濟(jì)損失將超過一千億元人民幣。
此后,河南聲名大累。
1996年3月開始,河南省緊急關(guān)閉了幾乎所有的單采血漿站。如今,當(dāng)年制造“血漿經(jīng)濟(jì)”的官員們已經(jīng)各赴前程,而因血致艾的患者正在病痛中漸漸消逝。
“血漿經(jīng)濟(jì)早已叫停,但艾滋病毒感染者人數(shù)依舊呈上揚趨勢,多以性傳播為主?!睆氖掳拦ぷ鬟_(dá)20年之久的駐馬店市衛(wèi)生局官員賈同新說。
這同樣給中國的艾滋病防治體系帶來極大考驗。
艾滋病防治困境
如今,吳仲仁已經(jīng)成為當(dāng)?shù)匕拦ぷ鞯摹皹?biāo)桿”。但正是這滿身榮譽(yù),同樣給他帶來煩擾。作為主力防治機(jī)構(gòu),村醫(yī)療所仍面臨資金困難、醫(yī)務(wù)人員保障不足等多重難題。
2011年2月24日上午,天氣晴暖。
河南上蔡縣邵店鄉(xiāng)郭屯村艾滋病防治衛(wèi)生所,65歲的吳仲仁坐在院子里,嘴里嘬著一根香煙,靜靜地聆聽著什么。衛(wèi)生所緊鄰村小學(xué),正值課間休息,傳來一陣陣清脆的唧唧喳喳聲。
吳的四名助手,張貴陽、張海威、吳胭、徐科舉,都是幾年前從鄭州大學(xué)或駐市衛(wèi)校畢業(yè)的大學(xué)生,正準(zhǔn)備這一天的發(fā)藥計劃??吹接浾吲恼?,吳胭笑著問,不用穿白大褂了吧?
村醫(yī)吳仲仁從醫(yī)30余年。1999年下半年,他接診了一名出現(xiàn)口腔潰瘍、發(fā)燒等癥狀的男子,男子很快死去。這是吳第一次接觸艾滋病。
此后,整個河南地區(qū)陷入死亡的恐慌中。吳同樣陷入不幸。他的兒子、兒媳先后因艾滋病死去,留下唯一的孫子吳毛毛,同樣也是艾滋病患者。
10年間,吳仲仁共收治艾滋病患者達(dá)3000余人,獲得了“全國優(yōu)秀鄉(xiāng)村醫(yī)生”、“河南省艾防先進(jìn)工作者”等榮譽(yù)。
如今,吳仲仁已經(jīng)成為當(dāng)?shù)匕拦ぷ鞯摹皹?biāo)桿”。但正是這滿身榮譽(yù),同樣給他帶來煩擾。作為主力防治機(jī)構(gòu),村醫(yī)療所仍面臨資金困難、醫(yī)務(wù)人員保障不足等多重難題。
“我65歲快干不動了,但是他們不希望我退休。我每月工資700塊加50塊錢管理費,退休也沒保險和退休金。”吳說。四名年輕的大學(xué)生月薪同樣700元,私下里也偶有抱怨,“還不如出去打個工”。
吳曾試圖改良這一局面。2007年春節(jié),吳在上蔡縣賓館參加總理的座談會,努力了很久,也未敢說出提高待遇的需求。此后,作為縣政協(xié)委員,他兩次提案要求改善村基層艾防人員待遇,無果。吳又壯膽給總理寄去一份書信,未果。2011年的縣政協(xié)會上,吳沒有提案,“保持沉默”。
“領(lǐng)導(dǎo)很關(guān)心,就是不知道我們啥情況。”吳笑著說。
2月24日,任貴香再次找到吳仲仁,打聽藥的情況?!岸荚谙朕k法哩,快了。不行再去看看?!眳侵偃收f。
關(guān)鍵詞 抵銷權(quán) 債權(quán)讓與 實踐結(jié)合
中圖分類號:D911.05 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
抵銷是指當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù),一方以其債務(wù)與他方債務(wù)相互抵銷,使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅的制度。它包含三層含義:抵銷的前提是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù);抵銷是兩項債務(wù)的互抵;抵銷是債終止的一種原因。
下面以分析一案例來闡述抵銷制度。
原告:陳某
被告:B公司
工程承包方A公司向工程發(fā)包方B公司追討工程款,并以實際施工人陳某的名義B公司要求清償工程款。
在A公司提訟前,A公司的債權(quán)人C公司以公證送達(dá)的形式向A公司發(fā)出《轉(zhuǎn)讓債權(quán)的通知》, C公司通知A公司其已向B公司轉(zhuǎn)讓債權(quán),自發(fā)出通知之日起B(yǎng)公司有權(quán)向A公司追討該部份債權(quán)。
次日,B公司遂以公證送達(dá)的形式向A公司發(fā)出《互負(fù)債務(wù)法定抵銷的函》,稱其得到C公司所轉(zhuǎn)讓債權(quán),已擁有C公司對A公司的全部債權(quán),故雙方互負(fù)債務(wù),并均已過履行期限。自函發(fā)之日起,B公司與A公司雙方相互所享有的該筆債務(wù)實施法定抵銷。
經(jīng)過B公司履行上述債權(quán)受讓、行使抵銷權(quán)的程序,A公司因此改變了訴訟策略,沒有直接用自己的名義進(jìn)行訴訟,而以掛靠其公司的實際施工人的名義訴B公司。B公司以工程款是實際施工人所有的理由,而不為自己所有的,而抵銷的效力并不涉及實際施工人。
【審理】
法院一審判決認(rèn)為:確認(rèn)實際施工人的身份真實,但因?qū)嶋H施工人并未能充分舉證證明B公司在訴訟前已清楚知道實際施工人與A公司之間的掛靠關(guān)系,所以B公司只對A公司至今仍然存在債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但經(jīng)過訴訟前C公司向B公司讓與債權(quán),B公司向A公司發(fā)出債的抵銷通知后,兩公司的債權(quán)債務(wù)不復(fù)存在,因此駁回實際施工人的訴訟請求,B公司勝訴。
法院二審維持原判。
一、從抵銷權(quán)的構(gòu)成要件來分析
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)抵銷可以分成不同的種類,理論界一般將其分為法定抵銷和協(xié)議抵銷,法定抵銷屬于一種單方的法律行為,協(xié)議抵銷屬于雙方法律行為。 根據(jù)上述案件可以看出,B公司所主張的抵銷單方意思表示即可形成抵銷效力,屬于我國合同法上的法定抵銷。我國《合同法》第99條規(guī)定:“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù),該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品種相同的,任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷,但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的,應(yīng)當(dāng)通知對方。通知到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”根據(jù)該條規(guī)定,結(jié)合案例,我們可以看出法定抵銷的構(gòu)成要件包括以下幾個方面:
首先,行使抵銷權(quán)的雙方當(dāng)事人必須互負(fù)債務(wù)互享債權(quán),即相互抵銷的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)發(fā)生在相同的當(dāng)事人之間,且當(dāng)事人雙方相互負(fù)擔(dān)的是合法的對應(yīng)的債務(wù),即雙方的債權(quán)債務(wù)均有效存在,這是抵銷成立的前提。
但這也存在特殊情況,即雙方當(dāng)事人被之外的第三人插入的情況。當(dāng)事人相互性被第三人切斷是指債務(wù)人與債權(quán)人雖沒有直接的互負(fù)之債關(guān)系,但也可以發(fā)生以單方意思產(chǎn)生抵銷效力的情況,如在上述案例中B公司受讓了C公司對于A公司的債權(quán)而主張對A公司抵銷則屬于這一情況。
我國《合同法》第83條規(guī)定:“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時,債務(wù)人對讓與人享有債權(quán),并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的,債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷?!备鶕?jù)該條規(guī)定,我們可以看出我國對于第三人的債權(quán)讓與后,受讓人對互負(fù)債務(wù)當(dāng)事人中的債權(quán)人可主張抵銷。
在案例中,C公司將其對A公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了B公司,且以公證送達(dá)的形式向A公司發(fā)出《轉(zhuǎn)讓債權(quán)的通知》,符合了我國對此情況的要求,此時B公司得以以C公司向其轉(zhuǎn)讓的債權(quán)向A公司主張抵銷。
其次,雙方債的標(biāo)的物種類、品種需相同,這一要件是對抵銷的標(biāo)的物的要求。此時存在幾種情況有:第一,標(biāo)的物是貨幣的,可以適用抵銷。第二,債權(quán)的給付標(biāo)的是特定物的,原則上不得抵銷。但特定債權(quán)的債權(quán)人可放棄其權(quán)益,以其特定債權(quán),主張對對方種類物債權(quán)的抵銷;第三,選擇之債不得抵銷,原理同樣是選擇之債的標(biāo)的在未選擇之前因債的標(biāo)的不確定不得適用抵銷;第四,雙方債權(quán)標(biāo)的物種類相同,但品種不同時不得抵銷,但品種較高的主動主張與品質(zhì)較差的相抵銷時允許抵銷。
在上述案例中,A公司與B公司之間的債權(quán)債務(wù)同為貨幣之債,屬于可抵銷的同類物之債,得以抵銷。
再次,雙方當(dāng)事人的債務(wù)需均已屆清償期,這一要件是對債權(quán)債務(wù)方面的要求。一般情況下,清償期尚未屆滿的,債權(quán)人原則上是不得請求債務(wù)人,但此時被抵銷一方主動放棄期限利益的除外。
根據(jù)上述案例分析可以看出,A公司與B公司雙方之債應(yīng)該均已屆清償期,此時B公司得以主張抵銷。
最后,債務(wù)依其性質(zhì)或法律規(guī)定可為抵銷。第一,依債的性質(zhì)不得抵銷的情況有:以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)、以不作為為標(biāo)的的債權(quán)、供債權(quán)人生計之用的債權(quán)、一特定債權(quán)人為基礎(chǔ)或以特定技能方能完成的債權(quán)、本身不能為抵銷的債權(quán)。第二,依法律規(guī)定不得抵銷的情況有:禁止扣押之債、債務(wù)人在受扣押命令后取得之債、因故意侵權(quán)行為所承擔(dān)的損害賠償之債、約定向第三人給付之債、公法之債等其他情形。第三,當(dāng)事人約定不得抵銷的情形,即不得抵銷。
根據(jù)上述案例可以看出,之前A公司與B公司之間沒有約定不得抵銷,按性質(zhì)和法律規(guī)定皆屬可抵消,因此,B公司得以向A公司主張抵銷。
二、從抵銷權(quán)的行使方式和規(guī)則來看
第一,抵銷的方式:根據(jù)我國合同法可知抵銷的基本方式為通知,即如要抵銷需通知對方當(dāng)事人。抵銷為處分債權(quán)的行為,故抵銷人應(yīng)有處分自己債權(quán)的行為能力。根據(jù)我國合同法規(guī)定,抵銷是法定抵銷時是一種單方法律行為,此時抵銷權(quán)是一種形成權(quán),有處分權(quán)的當(dāng)事人一方合法主張抵銷的通知一經(jīng)作出,抵銷即形成并產(chǎn)生法律效力。
第二,抵銷的規(guī)則:根據(jù)我國合同法第99條,抵銷不得附條件和時間,如果抵銷附條件或時間,將會使得抵銷的法律關(guān)系變得不確定,債的相對人也很有可能處于不利地位。進(jìn)而很有可能使債不能很好的最終確定法律關(guān)系保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)。
三、抵銷的優(yōu)勢及在實踐中和債權(quán)讓與結(jié)合使用情形
抵銷為債的消滅原因之一,由于其在實踐中的巨大的優(yōu)勢,自羅馬法以來為各國民法所承認(rèn)。我國《合同法》也規(guī)定了債的抵銷。抵銷的優(yōu)勢有:
第一,當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)的情形下,本應(yīng)各自向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)以消滅相互之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,此時以抵銷方式就能互相消滅債務(wù),起到了極大的便利功能,通過抵銷消滅雙方債務(wù),既能使雙方當(dāng)事人均免予實際履行,又可以節(jié)省實際履行時所產(chǎn)生的相關(guān)費用、時間等必要交易成本,以增進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)效率。
第二,抵銷能使雙方當(dāng)事人較為有效地保障自己的債權(quán)權(quán)益,降低交易風(fēng)險維護(hù)交易安全,如在互負(fù)債務(wù)且均屆清償期的情況下,一方當(dāng)事人通過給付而履行了自己的債務(wù),另一方當(dāng)事人卻在對方履行之后拒絕履行,這將給先履行的一方帶來不利地位,但如果通過抵銷來達(dá)到同時消滅債務(wù)這一目的,那么將更有利于雙方當(dāng)事人共同實現(xiàn)自己的債權(quán)而不必?fù)?dān)心上述違約情況存在。
第三,抵銷還能減少市場經(jīng)濟(jì)中各種交易過程中的經(jīng)濟(jì)糾紛,在實踐操作中,如同前述情況,當(dāng)事人有一方在互負(fù)債務(wù)中提前清償,而對方不履行或拒絕履行,那么極有可能由此產(chǎn)生債務(wù)糾紛。
行使抵銷權(quán)的雙方當(dāng)事人必須互負(fù)債務(wù)互享債權(quán),但在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)交往中往往存在各種變異情況,如上述案例中的情形,第三方C公司享有對債權(quán)人A公司的債務(wù),并且轉(zhuǎn)讓給了債務(wù)人B公司,此時就出現(xiàn)了債權(quán)讓與與抵銷結(jié)合使用的情形。
在債權(quán)讓與時,由于第三人讓與人的介入,使雙方當(dāng)事人之間原來的互負(fù)債務(wù)互享債權(quán)受到介入,我國《合同法》第83條規(guī)定,我國對于債權(quán)讓與后,債務(wù)人對受讓人享有債權(quán)的,債務(wù)人可以對受讓人主張抵銷,同理,債務(wù)人對其受讓的債權(quán)可與互負(fù)債務(wù)的對方當(dāng)事人主張抵銷債權(quán),但主張抵銷時,必須有一定的限制條件:第一,主動債權(quán)在債務(wù)人接到讓與通知時或者之前已經(jīng)合法有效地存在;第二,主動債權(quán)的清償期相對于對方債權(quán)必須是先于或同時到達(dá)清償期。
在實踐中,將債權(quán)讓與與抵銷結(jié)合使用將對我國市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生較為深刻的影響,其優(yōu)勢體現(xiàn)在:有效減少糾紛,降低風(fēng)險維護(hù)交易安全,更加符合合同法鼓勵交易,節(jié)約交易成本的立法本意,如案例中所見,B公司以其受讓債權(quán)與A公司主張抵銷有利于鼓勵交易和簡化交易手續(xù)的立法目的。
四、關(guān)于案例引申的思考
關(guān)于上述案例雖然最終判決得到支持,但仍有幾點值得思考。
首先,從進(jìn)行抵銷的債權(quán)性質(zhì)來看,民法上的債權(quán)是一項獨立的財產(chǎn)權(quán),屬于可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,受讓人依法定條件受讓債權(quán)后即成為該債權(quán)繼受的權(quán)利人。本案中,C公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給B公司后,B公司即得以其受讓的債權(quán)進(jìn)行抵銷,本案中法院判決B公司最終勝訴也體現(xiàn)了受讓債權(quán)在抵銷中具有同樣的效力。
其次,從抵銷行使的方式看,我國合同法規(guī)定了當(dāng)事人主張抵銷必須以通知的方式作出,但沒有具體規(guī)定用何種方式通知。一般情況下,通知有書面通知和口頭通知之分,既然法律沒有作出規(guī)定,那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為書面和口頭通知皆可,這也符合民法中法無禁止即可行的原理。
最后,《合同法》第99條對法定抵銷的行使時間即通知的時間也未作規(guī)定,從理論上來說,只要是符合法定抵銷的構(gòu)成要件當(dāng)事人均可隨時行使抵銷權(quán),但一般來說應(yīng)當(dāng)在法庭辯論終結(jié)前,即在法庭辯論時當(dāng)事人也可以通過抗辯的方式提出抵銷。
綜上,債權(quán)讓與結(jié)合抵銷來保護(hù)債權(quán)人是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的一項重要制度,只要符合法律對其必要的限制和嚴(yán)格規(guī)范,抵銷權(quán)的行使將極大便利我國市場經(jīng)濟(jì)中的交易效力和安全,節(jié)約交易成本,簡化交易手續(xù),符合合同法的鼓勵交易立法本意。
(作者:安徽大學(xué)2010級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生,研究方向:民商法學(xué))
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