民法典的編纂歷程精選(九篇)
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第1篇：民法典的編纂歷程范文
關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化
中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。
一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護
（一）內在體系
內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。
19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。
（二）外在體系
內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。
1.債法現代化改革之前的德國消費者法
第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。
第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。
2.債法現代化改革之后的德國消費者法
在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。
二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇
（一）立法選擇動因
從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？
從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。
從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。
（二）“大解決方案”所引發的問題
債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。
三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性
（一）現代化民法典強調人文關懷
如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。
（二）明確消費者法的私法屬性
第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。
第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護?！断ā吩诘诙乱幎?項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。
縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。
（三）實現民商合一的要求
通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。
四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計
（一）模式選擇：適度法典化
如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。
（二）具體制度設計
要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。
1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念
任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。
德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。
2.引入“消費者合同”中的重要制度
消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護?！断ā冯m作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。
通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。
第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。
第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居住（第485條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。
消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。
五、總結
目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求?，F代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。
注釋：
①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。
②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。
③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。
④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。
⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。
⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。
⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。
⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。
參考文獻：
[1]朱巖.社會基礎變遷與民法雙重體系建構[J].中國社會科學，2010（6）：154.
[2]蘇號朋.格式合同條款研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：22.
[3][英]亨利?梅因.古代法[M].沈景一，g.北京：商務印書館，2009：172.
[4]沈達明，梁仁杰.德意志法上的法律行為[M].北京：對外貿易教育出版社，1992：11.
[5][德]羅爾夫?克尼佩爾.法律與歷史――論《德國民法典》的形成于變遷[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：41-42.
[6]蘇號朋.民法典編纂與消費者保護―――以德國債法改革為參照[J].法學雜志，2015，（10）：47.
[7]朱淑麗.歐盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.
[8]杜景林，盧諶.德國民法典――全條文注釋（上冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2015：15.
[9]張學哲.德國當代私法體系變遷中的消費者法――以歐盟法為背景[J].比較法研究，2006（6）：40-41.
[10][德]迪特爾?施瓦布.民法導論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：23，31.
[11]魏磊杰.德法債法改革之比較：一個宏觀的視角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.
[12]杜景林，盧諶.德國新債法研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004：3.
[13]齊曉琨.德國新、舊債法比較研究[M].北京：法律出版社，2006：11.
[14]高富平.當今世界法律環境及其對中國民法典制定的影響[J].河北法學，2005（8）：10-11.
[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.
[16]李偉.德國《債法現代化法》簡介[J].比較法研，2002（2）： 143.
[17][德]米夏埃爾?馬丁內克.許蘭，譯.2002年德國債法現代化法――幾點批評性的評述[M]//米健.中德法學學術論文集（第二輯）.北京：中國政法大學出版社，2006：245.
[18]王利明.民法的人文關懷[J].中國社會科學， 2011（4）： 156.
[19]蘇俊雄.契約原理及其實用[M].臺北：中華書局，1978： 7.
[20]滿洪杰.弱勢群體權利保護與公私法的互動――以民法上人格的變遷為例[J].山東大學學報：哲學社會科學版， 2013（6）：22.
[21]王金根.歐洲民法典草案消費者撤回權制度研究[J].北方法學，2012（5）： 107.
[22]張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則――以中國民法法典化為背景[J].比較法研究， 2009（6）： 73.
[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.
[24]董文軍.平等視野中的消費者權利研究[D].長春：吉林大學法學院， 2006：48.
[25][德]迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000：362.
[26][德]迪爾克?羅歇爾德斯.德國債法總論（第7版）[M].沈小軍，張金海，譯. 北京：中國人民大學出版社，2014：55，56.
[27]余敏友，梁雯雯，于穎，等.對修訂《消費者權益保護法》和制定《旅游法》有關問題的初步看法[M]//余敏友，[英]羅賓?辛普森，于穎.消費者保護的全球性挑戰.武漢：武漢大學出版社，2015： 211.
The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
第2篇：民法典的編纂歷程范文
一、序
自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。
回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何，我們是已經處于現代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！
中國的私法建設，無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺，物權法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。
筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。
二、中國人何以需要民法典
李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現在，民法肯認人的現世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而，關于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。
（一）民法典的價值理性
1.市民社會之成就——民法典的社會理想
我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望？
回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發現，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下：經由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。
然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈，編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里，德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時，由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結果，目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。
大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。
而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢？
中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統，進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領域的存在，私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內容，禮成為個人修身養性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領，同時也是一種日常生活規范，它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。
家國不分是傳統中國社會結構的基本格局，這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統的倫理社會為實現無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果，私固然未能干凈地去除，但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。
19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量，此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。
一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發展提供廣闊的空間。
伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質需要。”[10]也許，我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”，痛感自己生活的長期的無權狀態，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。
2.民法典對生活的塑造
從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？
那就讓我們來看一看民法吧！
(1)民法創設個人生存的基本條件
法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現，人所擁有的最私下的東西或說私人財產，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權。有了人身權，權利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產關系，進而取得和支配財產?？梢哉f，人身權愈完善，權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應當是，要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標，沒有財產權，人身權就沒有實際內容。[12]故而，人身權以財產權為宗旨。可見，財產權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排，從而給個體創造生活條件。那么，在商品經濟社會條件下，民法是怎樣為個人創造生活條件的呢？
正如經典作家指出的，民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。
民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢姡麄儽仨毐舜顺姓J對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現，必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。
人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育，而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中，民法才發展出了一套私權體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。
故而，無論是主體制度，還是物權制度，抑或債權制度，均是以權利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產，[15]打破了國家對物質資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產權具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產權，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財產的需要，才演繹出一系列其他權利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。
權利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利，建筑在這種前提之上，即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現個人的人生幸福?？芍?，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。
(2)民法對個體行動自由的塑造
民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系，以此關系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規范，在符合這些規范的情況下，國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權力實現權利?？傊?，要不要發生關系，發生什么樣的關系，與何人發生關系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關當事人自己，只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。[19]
在現代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執行這些規范。
總的說來，根據私的自治原則，國家不介入私人間的法律關系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。
所以，民法中的規范大多數為任意性、授權性規范，只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應為。
民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]
感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性，從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]
羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現。它擺脫了古代法的神秘主義性質，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設性。[27]
第3篇：民法典的編纂歷程范文
內容提要: 法律人格是時代背景的產物，時代背景的變化必然要求變革人格立法以滿足權利主體的正當性需求。以羅馬法為代表的人格立法向以《法國民法典》等為代表的人格立法的發展，確立了以人之生命的保全和促進為目的的倫理性法律人格制度。這種法律上對人的倫理關懷，在遭遇現代科技特別是生命科技等因素的時候，使得單純以生命的保全和促進為目的的人格立法不再與人的實現這一法律命令相一致。于此，個體主張其享有的人格權不應僅限于防御性的權利而應內涵積極請求權的特質。一方面，德國等國的法律實踐對此態度猶豫不決，另一方面，現實生活中的個體因為其正當性權利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必須適時承認個體的這種權利主張以滿足人之實現的法律命令。
就歷史上已經發生并存在過的法律人格制度所表現出來的特征看，它所關注的對象實際上經歷了兩個歷史階段的蛻變。第一階段是以羅馬法為代表的技術性人格立法階段，它通過擬制的法律人格賦予無生命但對社會整體存續意義重大的家庭以參加法律關系的主體資格（學者關于羅馬法中的家庭具有人格的觀點，見諸于梅因、黑格爾等人的論述，詳細內容可參考梅因在《古代法》一書第六章“遺囑繼承的早期史”以及黑格爾的《法哲學原理》中第三篇第一章“家庭”關于羅馬法的闡釋。格羅索教授在《羅馬法史》中談到羅馬法早期，家父作為家庭的主權者以及家庭在羅馬社會作為一個政治單位和政治組織的時候，亦在一定程度上承認家庭擁有人格這一觀點。這里需要注意的是，梅因和黑格爾的觀點之所以一致，可能是前者受到后者學說的啟發。參見(愛爾蘭)J·M·凱利著:《西方法律思想簡史》，北京:法律出版社，2002年版，第311頁。）。個體在這種立法模式下僅表現為家庭這一人格體的構成部分，他完全被家庭所吞沒，沒有作為獨立存在的價值而被法律所關注［1］。第二階段是以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的倫理性人格立法階段，這一階段立法所表現出來的時代特征為個人本位［2］。因為人之為人的人格要素在這一階段被發現并且得到自然法主義者和啟蒙思想家的極力鼓吹，法律所關注的對象隨著社會的劇變實現了由家庭到個體的轉變;個體在法律上應該享有平等法律人格的理論也得到了立法的承認;法律人格制度實現了技術型向傳統倫理型的成功過渡;個體因為生命、自由等人格要素而在法律上所享有的權利也實現了由自然權利到法定權利的發展。因此，這一時期所表現出來的立法趨勢整體上可以歸納為:承認人之為人并尊重他人為人［3］。這種以人的實現為目的的法律觀，正是近現代文明最可寶貴的地方。也正是這種以人之實現為目的的法律上之倫理關懷，因為現代科技文明與由此引發的整個時代背景的變化，對傳統的人格立法以及與之相適應的人格權特質，提出了嚴正的挑戰。
一、以生命的保全和促進為目的的人格立法
對于傳統社會背景下的個體而言，他們之所以陷入對于死亡本身的恐懼，其中最重要的因素之一就是人對死后世界的無知，而免予物質匱乏則是逃避死亡威脅的最為基礎的保障。因此，實現財產權的有效控制和利用，無疑是在資源相對不足的情況下接近這一目的的最為合理的措施?！胺彩亲屓说纳娱L和幸福的，都應當去做，而凡是讓生命不幸福的、加速死亡的，就應當避免?！保?］所以無論是技術性人格立法階段還是傳統倫理性法律人格立法階段，立法者都極端重視財產權的流轉與取得。羅馬法時期法律之所以無視個體的存在，是因為當時生產力水平相當低下，個人的力量尚不足以獨立應對隨時都有可能發生的自然或社會災害，個體必須結群才能自保，對于個體而言其惟有在共同體中才能夠獲得較大的生存機率。因此，注重實踐的羅馬法將家庭視為其調整的核心對象就再合理不過。在這種情況下，法律犧牲個體利益甚至是個別生命的行為，看似與逃避死亡、保全生命這一主題相矛盾，但這恰恰是反映了問題的實質。家庭本位的立法最終要實現的是個體在共同體存續下的生存，共同體的生存是個體存續的前提，兩者之間的沖突以共同體的利益保護為重，犧牲個體以實現共同體利益在家庭本位立法環境下具有正當價值。但是社會并不是靜止不變的存在，個體對于世界的能動性也不會永遠使社會無動于衷。社會發展與日漸凸現的個體力量之間的交互作用必然導致個體主體地位的增強，這要求法律承認并保障個體在實踐中所獲得的主體地位。另外，個體獲得法律承認的一個重要原因就是人之理性的發現。人因為理性發現所獲得的自信促使他思考自身以及其所處的環境，這種思考的成果有助于推動人類文明的發展，而文明的發展反過來嘉惠于理性之個體。文明與理性的發展使得兩者呈理性的互動態勢，這種互動最后一方面導致社會獲得了大發展，同時也促使個體獲得獨立的法律人格。
因為個體對他在獲得法律上獨立人格之前所曾經歷的痛苦記憶，包括法律給人以非人的待遇，特別是對于個體生命的任意踐踏和剝奪，使他們在制定法律時尤其強調對生命本身的法律保障。個體的這一要求反映在法典編纂上，首先就表現為他們對于財產權的堅決態度，即所有權神圣和契約自由，前者是出于對財產權“靜”的安全的考慮，后者則是從“動”的方面考慮財產權的自由實現。當然僅僅通過財產權的保障以保護個體的生命安全還遠遠不夠，如何實現在財產權以外給予生命以更為充分的保障也被審慎考慮，這種考慮的結果因為法典編纂者所處歷史環境的變遷而有所不同。
在《法國民法典》編纂者看來，生命等人格要素具有自然權利的神圣性，因此不得將它們降格為法定權利而規定在民法典中，法典所需做的工作僅是對于侵犯生命等人格要素的行為以法律上的規制。《德國民法典》秉承了啟蒙主義以來關于人之尊嚴的思想，同時它受到康德倫理思想的深刻影響?？档滤枷霐財嗔巳烁褚赝匀环ㄒ约白匀粰嗬恼軐W紐帶［5］。他一方面認為以人為目的的法律應該對人之為人的人格要素以法律保障;另一方面他又堅持人在任何情形下都是目的，以這一絕對前提為基點，他堅決否認人在任何情況下支配自己身體的組成部分［6］，包括反對自殺［7］。繼承康德思想而對《德國民法典》的制定有直接影響的薩維尼，也擔心在制定法中規定關于個體對其人格要素的一般權利會導致自殺權的產生，因此他僅僅支持在制定法中對人格要素需通過具體的保護性條款予以保護［8］。但不管是哪種形式的立法模式，都在給予“生”以特別關注的同時竭力避免“死”，所以就這一點而言，它們在實質上并無多大差別。
因此，這一時期的人格立法，在本質上都是以生命的維系和保全作為共同追求，只是實現的手段大相徑庭罷了。之所以出現這種情形，是因為任何人類歷史都是以有生命的個體存在為前提，關注生存本身就是人類社會所要面對的頭等大事，前述法律實踐只不過是這一現實情形的真實反映而已。但是，任何存在都會因為時間的流逝而逐漸消亡，人作為歷史性的存在，自然也無法擺脫這一自然規律。人類很早以來就意識到死亡的威脅，并且他無從知曉死后世界的危險程度，這種不確定性所造成的安全感的缺失，促使人力圖延緩并盡量避免死亡的到來。對于大多數個體而言，他們可以通過運用自身的理性在現世實現美好生活。即使現世生活無法兌現美好生活的預期，但如果現世生活的苦難可以減輕或消除未來在彼岸世界的痛苦，則個體寧愿承受現世的苦難而不愿將自己交由死后未知命運的審判。這一方面固然是因為此岸世界的相對確定性所帶給人以心理上的安全感，另一方面也反映了個體對于彼岸世界的無知和恐懼［9］。因此，倫理性法律人格立法將生命等人格要素奉為圭臬，也可能是理性之人為避免死亡所作的努力，而不僅僅是因為人自身的不可侵犯的人格要素自身的要求。
二、個體新權利主張背后的社會背景分析
傳統人格立法將生命的保全和促進置于關注的焦點，實質上是具體時代背景下的歷史性產物。因此，如果這種制度賴以存在的時代背景發生了變化，則與之相適應的制度亦應及時調整，以體現變化了的時代背景與生活在新時代背景下之主體的權利要求。也就是說，分析現代社會中個體因為自身的完滿實現而應當享有之人格權利的內容，應當與其所處的時代背景聯系起來。因為個體的法律人格本身是其所處之時代背景的一個結果，如果未能清晰確定時代已經實現和將要面臨的變化，則必然無法確定個體的相應法律人格，由此個體也必然無從向法律主張相應的人格權利。這樣，問題的重心將轉移到關于個體所處現代社會背景的歷史考察之中，借此審查傳統倫理性法律人格相較現在所發生的變化，以檢討當下法律關于人格立法的得失，并重新確立個體對人格要素所享有的權利。那么，我們時代所發生的對人格內涵的變更有重要意義的變化是什么情形呢?
在21世紀的現代人看來，影響當代生活的最為重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的來襲。發端于20世紀40至50年代的以原子能技術、生物技術、高技術材料等為代表的高科技席卷全球并一直持續到現在，它對人類社會已經產生并繼續產生一系列深遠的影響［10］。這些影響總的來說可以概括為兩點:一方面，科技的深入發展及其所取得的成就，包括它在微觀世界與宏觀世界所達到的深度與廣度，使人生活的外在環境比以往任何時代都優越?，F在我們雖然不能斷言人類已經免于物質資源匱乏所帶來的恐慌，但是，現代社會確實在更大程度上滿足了人對物質資源的需求，它為人的生存和活動提供了更為堅定的確定性。另一方面，科技革命因為人類活動所發生的鏈式反應反作用于人本身，它在影響人所處的物理環境進而作用于其物質需求的同時，還深刻改變了人的精神世界:就人的思維方式來看，因為自然科學，它藉以成功的思維方式必然同時影響人在精神層面的思維方式;就人的思維內容來看，人精神活動的內容必然以外在世界的活動成果為基礎，或者以之作為反思對象，或者以之作為進一步推理的基礎所在。
上述現象在生命科技的實踐領域可能更加典型，而生命科技對于個體人格要素的影響尤為明顯。關于生命科技的實踐，可借用克尼佩爾(Knipper)的觀點，即“人集中全力研究自己的身體、讓別人研究自己的身體、去完善身體，在客觀意義上，如同一部功能良好的機器，使得自己的身體富有成效，在認識到‘工具匱乏’時，就其生殖能力以人造工具強化自己的身體?！保?1］生命科技在實踐科技征服世界、造福人類這一使命的同時，也突入了傳統倫理道德的禁區。一方面，生命科技改變了人的生存狀態，因為它的介入使得個體生命的保障比以往任何時代都更為充分，人關于“生”的欲求在更大程度上得到了實踐更有力的支持。另一方面，由于科技本身與價值無涉，因此個體僅僅是生命科技觀察及作用的對象。生命科技的思維邏輯是:作為對象的身體健康運行是生命科技的目的，生命科技以身體本身為研究和實踐對象，通過不斷深化其對身體的認識來確保發生故障的對象能獲得最大的修復。如果截肢斷臂、移心造肺在某種程度上可以實現這一目的，那么，它會通過這些行為去實現自己的目的。因此，當生命科技將身體本身的健康運行與個體生命無原則的盡可能的延長相混淆的時候，生命科技本身的價值無涉立場卻導致了它的實踐在理論界引發了激烈的倫理道德爭論。
在康德(Kant)、薩維尼(Savigny)的時代，器官移植等現代生命科技所帶來維系生命的手段可能無法可想［12］。出于維護人的尊嚴以及保證人格利益在最大程度上實現的考慮，康德思想拒絕了將個體本身視為可予處置的任何行為，即使個體自身，他也僅僅是自身的主人而不是自己的所有者［6］。在這種情況下，個體自愿處置身體的構成部分以及任何自殺行為，在康德看來違反了理性人所應承擔的道德義務［13］。受康德思想影響的《德國民法典》等法典，據此也在某種程度上明確界定了人對其各人格要素所享有的法益及行使尺度［14］。但是，在生命科技的發展已使器官移植等成為可能的情形下，這種視人格要素在任何情況下都不得因任何原因而被處分的理論愈來愈受到批評和質疑。
事實上，個體在特定情形下積極行為以實現其人格利益的理論與實踐，已經突入了康德以來將生命等人格要素，視為絕對不容依個體自由意志以積極行為來實現的理論陣地，器官移植等直接關系人格要素的行為已經獲得法律上的支持。但是，即便是這樣，近代以來的人格理論傳統以及受其影響的法律實踐，仍然堅守個體在任何情況下都不得請求他人協助以結束自己的生命。典型的如法國關于受害人同意作為免責條款的規定，法律在不做任何區分的條件下，認定個體任何關于生命和身體完好性的自由處分皆屬無效，除非其系基于主體病理學上的需要［15］;德國對實施積極安樂死(aktive Ster-behilfe)的行為，依然適用刑法第216條關于應要求殺害罪的規定［16］;美國聯邦最高法院也在猶豫不決中拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內涵這樣的權利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內科醫生幫助下實施憐憫死亡的選擇權［17］;英國上議院醫療倫理委員會亦拒絕改變英國的禁止幫助自殺令［18］。
科技對現代人的深刻影響，除反映在生命科技領域外，亦反映在人關于彼岸世界的認知。事實上，因為科技的進步，愈來愈多的人相信，人死亡之后其實并不存在另一個神秘世界，因此關于對死后未知世界的恐懼也就不復存在。這一思想上的轉變對于人類社會長久以來所形成的傳統產生了劇烈的沖擊［19］。對于大多數現代人而言，現在更多的恐懼可能源自于現實生活本身的不確定性以及死亡本身。由于現代人承受痛苦的能力較之以往大為減弱，因此他們對特定情形下的痛苦經歷的恐懼，如前述由于生命科技的進步使得生命無原則的延長等，又甚于死亡本身［20］。因此，要避免人在這種情況下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通過死亡才能實現?，F代社會背景下的個體向法律提出這樣的問題，即現實生活中的個體，如果生存不再會給他帶來一絲一毫的幸福感受，在個體對繼續如此生存的恐懼程度甚至比死亡本身還要強烈的情形下，他是否有權利選擇死亡以避免痛苦的煎熬呢?
正如黑格爾(Hegel)所講的，人格是一切法的基礎。個體特定情形下是否有權選擇死亡，在現代法律體制下實質上意味著:人格權是否內涵積極請求權的權利屬性?要回答這一問題，首先必須明確個體與其所處的社會之間的關系。一方面，個體并不是作為一個孤獨的獨立存在，準確地來說，個體是生活在關系中的獨立存在，因此個體的行為必須在一定程度上與其所在的共同體相協調。其中，個體與共同體之間的利害沖突應在何種程度上實現動態的平衡是這一前提得以適用的必要條件。
羅馬法時期的法律人格制度忽略了個體獨立存在的價值，強調生活于共同體中的個體為共同體所承擔的義務，即他應該為一個群體完成其所負擔的義務［21］。而自殺在絕大多數情況下恰恰被視為是逃避履行共同體賦予個體任務的不負責任的行為。在羅馬法看來，自殺必須有充分理由且經國家允許，無理由的自殺是對共同體共同福祉的違背，它甚至意味著對共同體的背叛，是一種極端不負責任的行為，因為“一個不愛惜自己的人更不會愛惜他人”［22］。而近代以來的倫理性法律人格制度則采取了與之截然相反的個人主義態度，它著重強調個體依自由意志為行為。但無論是《法國民法典》所內含的自然法印痕，還是《德國民法典》內在的康德哲學影響，都在強調個體諸如生命等人格要素絕對不得侵犯的同時，踏入了傳統倫理性法律人格理論自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，這兩種走向絕對的立法模式都無法回答這里的問題。因為，法律必須在兼顧公共利益的同時，深切關懷個體的真實感受并給予其充分的保護。也就是說，“國家必須追求‘最大量的紛繁各異的目標’，必須盡可能少地‘為了別人或整體而犧牲他們中的任何一個人’。它必須關注‘個性’，或者對‘個人情感和個人利益’給予最大可能限度的考慮。”［23］那么，現代的人格立法應當如何對待個體的這種權利要求呢?
三、現代社會中個體新的權利主張對傳統人格立法的挑戰
通過前文的分析我們知道，受傳統倫理性法律人格制度的約束，個體不能通過選擇死亡的方式來避免痛苦。一方面，傳統倫理性法律人格立法以實現人作為它的目的，另一方面它又無法為處于極端痛苦之中的人提供現實的擺脫痛苦的有效方法。這種理想與現實之間的矛盾，實際上是因為變化了的時代背景與法律固守傳統理念造成的，而這種矛盾最終卻是以個體真實感受的犧牲為代價。當今時代，生命等人格要素所要實現的不僅僅是生存這種簡單的狀態，其毋寧是要求一種有著幸福體驗的生存狀態。在這種生存狀態下，死亡不應僅僅被視為生命的終點，也就是說不能簡單地將死亡與有著幸福體驗的生存狀態相對立，它被理解為生命的完成或者更為合理［18］。因此，以存在主義者海德格爾(Heidegger)所謂的“向死而生”(Being towards death)的角度去理解生與死的關系，應該更符合個體這一歷史性存在的生存要求［24］。
這種要求反映在法律制度設計上，就是突破以生命的保全和促進為絕對目的的傳統人格制度，在堅持對個體生命、自由等人格要素尊重和保護的基礎上，不再將生命等人格要素視為絕對而不允許個體在任何情形下對其予以處分，享有權利承擔義務而具有主體資格的個體為其美好生活的實現，不必再受限于康德關于理性人的道德律約束，對于其人格要素，個體應當享有更為充分的權利以保證其中所體現之利益的實現，以最終保證作為法律的目的的人之本身的實現。個體要求法律重新界定法律人格以及人格權利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承認特定情形下個體對生命等人格要素享有充分的自決權(Recht auf Selbstbestimmung)。
該自決權意味著作為權利主體的個體在不違背法律與社會公共利益的前提下，對于其人格要素可以依據自主意志為或不為一定行為。在特定情形下，個體有權請求特定的主體為一定積極行為以協助其自主意志預設之目的的順利完成，由此以保證個體美好生活的實現。在該項權利體系下，個體不但可因其獨立自主之意思為行為以確保主體外在性要素的實現進而為主體內在性要素的保障和實現提供可能，亦可于特定情形下，如在不損傷其內在性要素的實質性內容的基礎上可捐獻血液、、提供皮膚組織等;或者會對其自身內在性要素造成一定的損害但不致于直接危及其生命這一首要性人格要素的前提下可對其身體的某一構成在不違背善良風俗的情形下依自主之意思予以處分，如腎臟等器官捐獻等;又或是對于那些深受劇烈病痛折磨的絕癥患者在確定該病于當下之醫療技術沒有救治可能的前提下，為減輕其難以忍受的劇烈痛苦，患者得主張結束其生命并有權要求特定之醫師輔助之。個體的這種權利主張意味著法律對個體人格要素的保護所賦予的權利，不應再僅僅限定為防御性的權利。傳統人格理論關于一般人格權為防御性權利，僅在權利被侵犯或有被侵犯之虞時，才可向法律主張救濟，即反對通過一般人格權創設獨立的積極請求權的觀點［25］，應當適時地予以變革。
當代法學理論及法律實踐承認一般性人格權利是一種開放的框架性權利(Rahmenrechte)體系，該體系框架內所包含的權利內容會隨著時代的發展而呈現出與時俱進的特點［26］。該特點所反映的真實情況就是:人關于自身人格要素的發現和重新界定，應該緊隨時代的變化而使之獲得新的生命力。因此，個體在新的時代背景下所主張的自決權，恰恰是個體因為時展所導致生活背景的深刻變化，要求的不同于傳統倫理性法律人格制度下的具有新的時代特點的權利。依據傳統民法基本理論，請求權可以區分為獨立請求權(Selbstndige Ansprüche)和非獨立請求權(UnselbatndigeAnsprüche):前者如債權或親屬法上的撫養請求權等，這種類型的請求權不依賴于其他權利而具有獨立存在的意義和價值，該種權利可獨立要求他人為一定行為或不行為;后者則是為其他權利(如絕對權、人格權等)的完滿實現而提供服務的，亦言之，這種權利類型僅有輔作用而不能作為獨立的權利要求他人為或不為一定行為［27］。這也就是說，對于人就其人格利益所得主張的權利類型即人格權而言，非獨立性請求權的從屬意義在于，它能夠作為人為完滿實現其人格利益的輔權利而存在。為人格權的完滿實現，個體不僅可在其人格利益受他人侵害或有受損之虞時享有請求法律救濟的權利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主張以積極實現自身之人格利益的權利。易言之，不能因人格權的防御性權利特征而拒絕該其內涵的積極請求權(positive Ansprüche)的權利屬性［28］。
但是，如果法律承認一般人格權內涵積極請求權的特征，即法律在一定程度上推翻傳統侵權法上關于人格要素保護的禁止性事實構成這一一般要件，那么，在現有的法律框架下，法律將要面對層出不窮、五花八門的權利主張。因為這種要求積極作為的請求權，將可能包括:雇員要求就業的權利，或遭解雇后要求再就業的權利;非婚生子女要求其母親告知生父姓名或母親懷孕期間與其發生過性行為的男子們的姓名的權利等。如果承認個體對人格要素的實現以全面的自決權，甚至還可能導致個體在民法上獲得關于勞動權、居住權、健康權等權利訴求的法律依據［12］。這些基于一般人格權內涵之積極請求權的法律訴求可能會摧毀現有的法律制度體系。這是否就構成了現有法律制度拒絕承認，個體享有自決權并于特定情形下基于人之完滿實現而向法律主張積極請求權的正當性理由呢?
法律作為規制人類社會生活的實踐性科學，必然應當隨著實踐的發展而為主體追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因為畏懼變革所可能帶來的負面效應，就拒絕主體因為時展所主張的正當性權利要求，其無疑是將自己置于作為目的本身即人的對立面。這樣的法律的命運正如貝卡利亞(Beccaria)所說的那樣，“一切違背人的自然情感的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖毀，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。”［29］《德國民法典》相關制度本身的命運及其歷史變革即為貝氏預言的最好注解。該法典以康德及薩維尼的理論體系為思想基礎，而康德和薩維尼的理論因囿于時代的緣故，使得人格權因立法者有懼于自殺的合法化問題而在法律上無法獲得一般性的承認［12］。該法典關于人格權利的這種保守立法成果顯然無法適應劇烈變化的社會現實，它不能為主體權利的實現提供保障，并且它也無助于促進個體幸福生活的實現。因此，該法典自生效起就受到理論界嚴厲的批評，在“俾斯麥案”(Bismarck－Entscheidung)［30］以及“尤特－普呂施案”(Jute-Plüsch-Entscheidung)［31］等司法實踐中即受到挑戰，當時的帝國法院為此不得不以例外的形式承認了肖像權以及營業權屬于《民法典》第823條第1款的“其他權利”(sonstiges Recht)類型而受法律保護。鑒于民法典在這方面的不足，二戰后聯邦最高法院通過引入《基本法》第1條、第2條而對法典第823條予以適當的擴展，由此確立的一般人格權制度在一定程度上才將法典被世人詬病的局面以部分的改變［32］。這些實踐表明，如果法律將上述困難視為拒絕承認個體對其人格要素在特定情形下享有自決權的合法理由，無疑將會導致我們的理論研究及立法走上歧路。
事實上，德國關于一般人格權的當代司法實踐正愈來愈多地表明:承認民事司法領域內一般人格權內涵積極請求權的內容是可行的，盡管這在理論上頗有爭議。德國聯邦早在聯邦最高法院之前，即已通過《基本法》第2條第1款和第1條第1款發展出了憲法上的一般人格基本權(APR－Grundrechts)。在此后的憲法實踐中，該項權利被進一步深入解讀并逐漸發展出包括自我定義權、性自決權、信息決定權、個性自決權以及其他自決權等權利類型。對于該權利的憲法保護，依據德國憲法理論與相應的司法實踐，主要是通過以下方式以確定所謂的“保護領域”來實現的:一是保護免受干擾的權利，即實現個體的同一性;二是確保個體積極發展人格的權利，即實現社會的同一性，這與民法領域一般人格權的防御性保護是相對的［12］。這種由聯邦發展出的權利類型的范圍，比聯邦最高法院基于《民法典》第823條第1款以及《基本法》第2條第1款以及第2條第1款發展出來的民法上的一般人格權的適用范圍要廣闊［33］。
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依據德國的憲法理論與實踐，對于前述保護領域內的權利，除非是基于對基本權利的限制，否則不得侵犯。并且對于基本權利的限制，也有嚴格的限制，即所謂的對限制的限制(Schranken-Schran-ken)。這種限制是，國家只能在同時滿足下述條件時才能侵犯公民的一般人格基本權(公民的自決權)，即依據符合規范明確性原則的法律(議會保留);為重大的公共利益所必須且嚴格遵守行為適度原則［12］。依據《基本法》第1條第3款的規定，法院在審理民事和勞動案件時，也要受一般人格基本權規則的約束［34］。因此，盡管憲法上的一般人格基本權與民法領域的一般人格權存在前述區分，但是實踐中，這種區分已經逐漸開始變得模糊了。這也就意味著，德國民法領域內的一般人格權司法實踐，正由于法院的創造性努力而避開了立法的局限，逐漸納入了為一般人格基本權所承認的，確保個體積極發展人格的權利內容［12］。
四、時代背景變遷下賦予個體自決權的正當性分析
生命作為法律人格甚至是個體存在的首要前提，無論是在康德時代，還是在目前狀態的絕大多數情況下，具有不得侵犯的崇高價值。但是在現在看來，強調生命等人格要素不得侵犯的最終目的，應當使每一個個體的幸福亦即美好生活得以實現。生命科技發展所帶來的不僅僅是垂危之生命可以獲得及時救治而展現給人以“生”的希望曙光，它同時也給某些個體因為生命的不必要延長而帶來了無盡的痛苦。對于某些身患絕癥的個體，一方面生命科技可以使他的生命在一定時間段內得以維持，這在以前時代可能無法想象。但是，個體生命的這種維持在某些情況下卻是以尊嚴的喪失，甚至是難以承受的身體痛苦為代價。前文言及，由于現代性的祛魅功能，使得現代人所面臨的恐懼來源除了現世生活的不確定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于現代人承受痛苦的能力較之以往又大為減弱，對于部分絕癥患者來說，其對繼續生存并承受難以忍受的痛苦的恐懼往往要比死亡本身更加來得強烈。在這種情況下，以人本身為目的的法律應當考慮承認處于這種情況下的個體有權選擇死亡以避免痛苦所導致的恐懼。
現代人的生活歷程本身就是關于幸福的體悟過程，當然對于幸福的界定標準因人而異，但是我們總能找出一個大致可以反映這一概念的標準。本文以為，判定一個人是否幸福，德沃金教授的下述兩項判斷標準可資借鑒。這兩項判斷標準具體包括:體驗權益(experiential interests)和關鍵權益(criticalinterests)，前者重在過程給個體以快的感受，后者重在一種關鍵性判斷從而斷定其生活是否會因此而更加快或不快［35］。一般情況下，幸?？赡苁沁@兩項權益合力的結果，但是不排除兩者在某些情況下的激烈沖突。當這兩者發生沖突的時候，應當承認個體于此的自主選擇權以確保個體幸福的實現。對于身患絕癥而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下個體選擇關鍵性權益。在這些個體看來，緊扼命運的咽喉以戰斗到生命的最后一刻更能體現生命的價值或者說更加幸福。但是對于絕癥患者中的絕大多數來說，與其在病痛折磨中耗盡生命，倒不如尊嚴地死去。對這部分患者而言，體驗權益更為真實和來得實在。在體驗權益已經沒有實現可能的前提下，活著對他們來說已經成為比死亡本身更為恐懼的事情。所以，在這種情形下，法律應當承認個體對自己生命的自決權。亦即“延續一個人的生命與結束一個人的生命之間的選擇與這種自我決定的權利緊密相關。所有的人都必須被允許自我決定自己的生與死，應當有成文的法律規定保證和保護人們對自己生命做決定的權利?！保?6］
康德思想區分了理性之人的兩種價值取向，也就是前文所說的關于幸福的追求和對道德義務的保持，當兩者發生沖突時，康德賦予了道德義務以更高的價值位階，他將道德律奉為理性之人更應當堅守的操行。受康德思想直接影響的《德國民法典》以及康德思想流風所及之處，致使原始本性的人在民法中并未出現［37］。事實上，康德思想在強調理性之人堅守道德義務的同時，犧牲了個體關于生存的真實幸福感受。德沃金在區分體驗權益和關鍵權益的同時，賦予了個體在兩者沖突時自由選擇的權利而不強調哪種權益具有更高的價值位階，該思想實質上是對康德思想因時代變遷而做出的必要的修正。因此，這種思想的轉變要求，應當在適當的情形下，使真實的個體在法律上實現復歸，以保證個體幸福的充分實現。
法律上承認個體對于人格要素在特定情形下的自決權，實質上意味著傳統倫理性法律人格所主張的防御性權利向積極的請求權轉變。傳統倫理型法律人格的權利要求以生命的保全和促進為依歸，以此為基調建立起來的傳統權利體系，無論是財產權或是人身權的目的都是為了使“生命”更為美好。傳統倫理性法律人格所扎根的個人主義立法思想，在矯正以家庭本位立法思想為基礎的技術性法律人格不尊重人之為人的錯誤的同時，也埋下了由真理邁向謬誤的潛在危險。這種潛在危險因為生命科技的發展，逐漸演化為阻礙個體自主實現人格要素所能主張利益的現實桎梏。近代以來形成的傳統民法理論關于“使之成其為人并尊重人之為人”的人文關懷在現在看來，不應僅僅被理解為:生命等人格要素在任何情形下都不允許任何人予以任何形式的侵凌，即使個體可以證明其的確是因為絕癥的折磨而茍延殘喘，他明確希望自己或借他人之手早日擺脫痛苦;在這一絕對前提下，個體才可以自由行為實現自身作為獨立存在的價值。其毋寧應當理解為:尊重人并使之成為人并不是目的本身，這僅是實現個體幸福生活的保障手段之一，諸如生命等人格要素也不過是實現幸福的前置性條件，惟有個體的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其為人”要求法律承認個體追求幸福的自決權，這包括法律保障個體對人格要素在不損害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定條件下個體有權利要求特定人或組織為其自決權的行使提供條件。
當個體在生活中無法再體驗到幸福，并且他賴以判斷幸福的標準所需的條件在現實中無法再現的時候，個體有權利選擇以一種體面的方式死亡，因為對于這里的個體而言，這種選擇對他來說本身就意味著一種關鍵權益。這樣的思想轉變，實際上是承認了生存與死亡都是作為實現個體幸福生活這一最終目的的手段而存在。生命是生存的載體，而死亡則是對載體的離棄，理想狀態的個體幸福生活或許是“生如夏花之絢爛，死如秋葉之靜美”的實現，這種狀態或者確實僅僅是一種理想，但是這也說明對于個體幸福生活的實現而言，體面的生存和死亡缺一不可。個體的生命以及因此而衍生的其他人格要素作為目的的理論外衣一旦褪去，它們表現在法律上的就不僅僅是防御性的權利要求，也就是說個體可以在一定條件下積極行使生命等人格要素所體現出來的權利。因此，個體對幸福的追求要求法律承認他關于人格要素的自決權。當然，個體主張關于人格要素的自決權并不意味著其可任意行為，這必然因社會的發展而被限制在一定的范圍內。
事實上，前述德國憲法司法實踐發展出來的一般人格基本權，實質上就是傳統人格理論關于人格權是防御性權利這一觀點的突破。盡管個體在特定情況下是否享有關于生命的自決權，德國的相關司法實踐依然猶疑不定［38］。另外，美國最高法院在Washington v．Glucksberg案的判決中所表現出來的頗可玩味的態度，實際上也表明該院正面臨與德國同行們同樣的困境，該院一方面拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內涵這樣的權利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內科醫生幫助下實施憐憫死亡的選擇權，另一方面又認為各州在事實上不允許某人自殺而置其于極端痛苦的境地也是違憲的［39］。這種看似矛盾的觀點，其實反映的問題卻是一致的，即對于因為時代背景變化所導致的個體新的權利訴求，一方面存在著予以承認的正當性基礎，另一方面卻囿于傳統理念，使得司法實踐難以在個體與社會整體利益的處理之中尋找到恰當的平衡支點。
結論
現代社會背景下的個體因為時代背景的變化，而主張其享有的人格權應內涵積極請求權的特質，實質上是近現代以來關于法之目的，即“成為一個人，并尊敬他人為人”的進一步延伸和發展。正如學者所主張的:民法在人格權沖突面前確立利益和價值選擇基準，首先就要確立人的價值，確立以人為本的基準［40］。從前述法律實踐來看，在制度上確立內涵積極請求權的人格制度，遭遇的并不是理論上的正當性論證難題，而是實踐中如何平衡因這一制度確立所可能引致的個體與社會整體之間的利益沖突問題。因此，我們將來工作的起點應該是，在現有法律實踐的基礎之上探索解決前述問題的方法，而不是陷于人格權是否應墨守防御性權利，還是應當具備積極請求權權利特質的理論泥淖中去。
注釋:
［1］［英］亨利·梅因．古代法［M］．北京:商務印書館，1959．105．
［2］Gustav Radbruch．Einführung in die Rechtswissenschaft［M］．Leipzig:Quelle＆Meher，1929．80．
［3］Friedrich Hegel．Grundlinien der Philosophie des Rechts［M］．Berlin，1821:§36．
［4］［德］海因里希·羅門．自然法的觀念史和哲學［M］．上海:三聯書店，2007．89．
［5］Franz Wieacker．Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung［M］．
Gttingen:Vandenhoeck＆Ruprecht，1996:§351．
［6］［德］康德．法的形而上學原理［M］．北京:商務印書館，1991．86．
［7］［德］康德．康德文集［M］．北京:改革出版社，1997．92．
［8］Savigny．System des heutigen rmischen Rechts:Bd．1［M］．Berlin，1840:§53．
［9］Die Bibel，Der Brief an die Hebrer 2:14，15．
［10］［美］斯塔夫里阿諾斯．全球通史［M］．北京:北京大學出版社，2005．760－762．
［11］［德］羅爾夫·克尼佩爾．法律與歷史［M］．北京:法律出版社，2003．91．
［12］Horst Ehmann．Das Allgemeine Persnlichkeitsrecht［A］．Im 50 Jahre Bundesgerichtshof:Festgabe aus der Wissensschaft［C］．
München:C．H．Beck，2000．53，53，2－3，53－54，54－55，55．
［13］［德］康德．實踐理性批判［M］．北京:商務印書館，1999．95－96．
［14］趙俊勞．自然人人格的倫理解讀［J］．河北法學，2009，(5)．
［15］Christian v．Bar．Gemeineuropisches Deliktsrecht:Bd．2［M］．München:C．H．Beck，1999．538．
［16］Christian Starck．Recht auf Leben［A］．Christian Starck．Kommentar zum Bonner Grundgesetz:Bd．1［C］．München:Franz
Vahlen，1999．287．
［17］Robert G．McCloskey．The American Supreme Court［M］．Chicago:University of Chicago Press，2000．178．
［18］［美］布萊斯特，列文森，巴爾金，等．憲法決策的過程:案例與材料·第四版·下冊［M］．北京:中國政法大學出版社，
2002．1319，1312．
［19］［德］馬克思．《黑格爾法哲學批判》導言［A］．馬克思恩格斯選集·第一卷［C］．北京:人民出版社，1972．2．
［20］［德］瓦瑟爾曼．評德國安樂死立法［A］．梁慧星．民商法論叢·第二九卷［C］．北京:法律出版社，2004．383．
［21］［德］京特·雅科布斯．規范·人格體·社會［M］．北京:法律出版社，2001．117．
［22］［法］埃米爾·迪爾凱姆．自殺論［M］．北京:商務印書館，2007．359．
［23］Leo Strauss．Natural Right and History［M］．Chicago:The University of Chicago Press，1953．322－323．
［24］Sara Heinmaa．Being towards Death［A］．Robin May Schott．Birth，Death，and Femininity:Philosophies of Embodiment［M］．
Indiana:Indiana University Press，2010．98．
［25］Weitnauer，NJW 1959．313，316．
［26］Dieter Medicus．SchuldrechtⅡ［M］．München:C．H．Beck，2007．284．
［27］Larenz und Wolf．Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts［M］．München:C．H．Beck，2004．265．
［28］Egon Lorenz und Hans Christoph Matthes(ed．)．Festschrift für Günther Wiese zum 70．Geburtstag［C］．München:Luchter-
hand，1998．99．
［29］［意］貝卡利亞．論犯罪與刑罰［M］．北京:中國大百科全書出版社，1993．30．
［30］RG 28．12．1899，RGZ 45，170．
［31］RG 27．02．1904，RGZ 58，24．
［32］Fuchs．Deliktsrecht［M］．Heidelberg:Springer，2009．37－38．
［33］Hans D．Jarras，Das Allgemeine Persnlichkeitsrecht im Grundgesetz［J］．NJW 1989．858．
［34］Canaris，Grundrechtswirkungen und Verhltnismigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Pri-
vatrechts［J］．JuS 1989．161 ff．
［35］［美］朗諾·德沃金．生命的自主權［M］．上海:人民出版社，2001．228－229．
［36］［美］保羅·庫爾茲．21世紀的人道主義［M］．北京:東方出版社，1998．267．
［37］［德］羅爾夫·克尼佩爾．法律與歷史［M］．北京:法律出版社，2003．71．
［38］Christian Starck．Recht auf Leben［A］．Christian Starck．Kommentar zum Bonner Grundgesetz:Bd．1［C］．München:Franz
Vahlen，1999．284，287．
第4篇：民法典的編纂歷程范文
一、現行法上所規定的擔保物權
1、簡短的回顧
眾所周知，以后，長期未能從法律上系統地建立擔保物權制度。僅在有關“批復”或“解答”中零星地存在過有關的規定。其原因其實大家都知道，從1953年開始，中國全面推行計劃經濟體制，其民事立法的主要目的被描述為是保證國家計劃的實現、促進社會主義公有制的發展、逐步改造和消滅私有制[2].在如此大背景之下，以保障債權實現為其基本目的的擔保制度，自然不會有生存的空間。
中國的改革開放始于20世紀70年代末期，但擔保法的的起步和發展卻并沒有與此相應地立即顯現出來，這與市場經濟在中國的實踐歷程緊密相關。改革開放是從“搞活流通”即發展市場交易開始的，因此規范市場交易關系的債權法較早受到重視，相比之下，規范財產歸屬關系的物權制度要滯后得多。進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的“三角債”現象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法[3].可見，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。從這個意義上說，在物權法里擔保法獨領率先出臺，恐怕多多少少要歸功于“三角債”的泛濫。
這樣看來，在擔保法出臺之前，有關擔保物權的法律規范附麗于有關債法之中得以出現，也就順理成章。就其具體步驟而言，首先是在經濟合同法（1981）中對合同的擔保較為簡單地規定了定金、保證、留置三種方式；接著民法通則（1986）對債權擔保提出了四種方式：保證、抵押、定金、留置。這是擔保法之前規定擔保物權的最重要的兩個法律淵源。除此之外，以后分別頒行的海商法（1992）、城市房地產管理法（1994）和最高人民法院的司法解釋等，亦對包括擔保物權在內的擔保制度有所規定。1995年6月30日，八屆人大常委會14次會議通過《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法），于1995年10月1日起施行。
2、擔保法已取得的成就現行立法已經取得的成就是值得充分肯定的。相比經濟合同法、民法通則中有關擔保的條文的單薄粗糙，《中華人民共和國擔保法》對抵押、質押、留置三種物保方式所作的總共55個條款的規定，實在可以用“歷史性的突破”來形容。法律中對抵押和質押的區分、物上權利負擔的公示制度及物的擔保設定要件的規定，擔保物范圍的劃定、擔保關系當事人權利義務及權利實現的方法、程序和消滅原因的詳細列舉等等，均屬填補空白之舉。對于關涉宏觀的方向性問題，這部擔保法也以謹慎的方式作出了自己的選擇。比如，對現代中國社會經濟生活要求的反映，可以從第34條抵押人依法承包并經發包方同意抵押的“四荒”土地的土地使用權可以抵押、第37條土地所有權和耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的使用權不得抵押等規定中看出；而類似禁止以土地和社會公益設施抵押的規定、限制土地使用權抵押范圍的規定，拍賣劃撥的國有土地使用權所得價款須繳納相當于土地使用權出讓金價款的規定等，更被認為是中國社會主義公有制性質和要求的體現。另一方面，最高額抵押、動產抵押、財團抵押、權利質等新品種的出現，也使得法在其現代意味及前瞻性上昭彰顯然。如果說中國的物權立法確實將循著現在所展示的思路進行的話，那么有理由相信，現行擔保法足以成為這個立法工程的一個預制構件。當然，在實際組裝之前，它還有很長的路要走。
二、現行法所面臨的主要問題
擔保法出臺以來，法律規則的不周延及條文的籠統已為各方面所揭示，雖然就此項制度而言，擔保法已是條文最豐富的國內法（共計7章96條）。但實際上，條文本身不過是冰山露出水面的一角，我們知道，實際運作中的法律制度是一個結構、實體和文化相互作用的復雜有機體，要解釋其中任何一部分的背景和作用，都必須調動制度中的所有其他組成部分。所以，法律活動只有通過具體有關情況，才能理解。不過，全面分析解剖現行擔保法所存在的問題，不是這篇短文的內容所能容納的，以下僅從筆者個人認為有代表性的幾個方面舉例說明。
1，政治、經濟體制。
在西方經濟學家看來，一個市場經濟的運行必須具備三個前提：私有制、有效競爭和商品的自由交換、企業的破產和整頓[4].中國情況的特殊性恰在于，要在維護公有制不受動搖的前提下實行“社會主義的市場經濟”。這是一項前所未有的實踐，因此也注定要經歷曲折和支付代價。就民法的層面而言，作為民事法律關系主體的國有企業，其據以加入民法關系的所有權歸屬、財產責任等等，迄今為止都仍然是懸而未決的理論和實踐難題。這些問題當然也會在擔保法中顯現。
比如，國有企業作為市場關系的參加者，當然同樣有可能要以擔保物權為自己或為他人的債權的實現提供保障，但在目前的體制下，國有企業以其財產設立擔保物權，尚無法找到法律上的依據。根據《全民所有制工業企業法》，國有企業的財產屬于國家所有，企業只有經營權。而將企業財產設立抵押或質押，實質上是對財產的一種處分，僅享有“經營權”，顯然不足以說明當事人所享有的權利和承擔的義務。更何況對于所謂的經營權的內涵，不論是法律規定還是學說理論上，目前都語焉不詳。若根據《公司法》，則公司對其財產享有“法人財產權”，但何謂“法人財產權”，各家又有不同說法，一般認為應包括所有權；可是《公司法》第4條又明確規定公司中的國有資產所有權屬于國家。照此解釋，即使按照公司法，即使以法人財產權，也仍不能證明國有企業以其財產設立擔保物權的合法性。由于法律規定不明確，國有企業能否以其財產設立擔保物權，迄今仍是個敏感而又模糊的問題[5].計劃經濟的物權制度的弊病之一，是把以所有權為核心的物權權利按照生產資料所有制的性質劃分為不同的級別，然后給予不同的對待[6].我們當然不能說國有企業與計劃經濟之間有必然的聯系，但反映在國有企業上面的一些問題，確實仍留有舊體制的痕跡。探索一條既有利于促進中國的國有企業經濟體制改革，又不違背市場經濟規律要求和物權法律制度原理的路子，仍是件任重道遠的工作。
體制上的問題也帶來擔保物權制度在具體操作上的潛在障礙。擔保法雖然明確規定，債務履行期屆滿，債權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄サ?，可译s氳1N鍶ㄈ誦橐緣盅何锘蛑恃何镎奐芻蛘咭耘穆?、睘^舾夢鎪玫募劭釷艸?，但臍ぐ灾o導手蔥兄腥創嬖諍艽蟮睦選T蚱涫島薌虻ィ云笠擋撇惺溝盅喝ɑ蛑恃喝ㄒ馕蹲牌笠檔納脅糠稚踔寥恐卸?，其后果是仓e宰悅韉?，企覍О其煮a?、地方政府和企业主管部门振x詬髯緣牧⒊∩?，都矒Q嵩敢餛笠抵罩茍梢謝蚱淥ㄈ巳ケ瀆羝渥什J導噬?，灾R袼兄破笠堤逯迫暈蠢硭場⑸緇岜U咸逑瞪形唇⒌那榭魷攏募壑等∠蛉勻皇俏榷ù笥謖ㄈ死鎇7].當債權人的“個人利益”與諸如社會安定之類的全局利益發生沖突時，債權人是很難行使其依法享有的擔保物權的。
這些涉及體制的問題，是法學家們所無能為力的，恐怕只有等待國家政治、經濟體制改革的繼續深化和進一步完善，才能徹底解決。
2，立法指導思想。
中國社會中形成和發展起來的市場經濟與相應的法制，是一個在中國社會進步中互動的過程，而我們的經濟活動和法律制度的運作是否已具備了足夠的理性或“形式理性”呢[8]？我想，這個問題尚未被解決?！靶枰裁?，制定什么”、“宜粗不宜細”的立法指導思想，曾經長期占據主導地位[9].擔保法制定當時，即由于為解決現實實際問題的功利心態所迫，導致倉促完工，留下諸多缺憾。
例如，擔保法規定了保證、抵押、質押、留置和定金五種擔保方式，沒有設置押金、所有權保留、并存的債務承擔等擔保方式，抵押方式中也欠缺證券抵押、總括抵押、所有人抵押等類型。有學者在法律頒行后當即指出，欠缺這些擔保方式的法律規范，違反了擔保法的立法計劃并具有不圓滿性，已構成法律漏洞。即使就已規定的擔保類型而言，在外延上亦有待拓寬。比如關于抵押，目前的規定似乎僅限于單一抵押權而未及于多數抵押權。共同抵押的最大特色，在于以數個抵押物上成立的數個抵押權來擔保同一債權，因此它與財團抵押將多數財產集合成一個團體成立一抵押權以擔保同一債權顯有不同。臺灣民法第875條等，設有關于共同抵押的規定。大陸擔保法第42條第5項規定以企業的設備和其他動產設定抵押，系在集合物上成立一個抵押權，屬于財團抵押。但對于共同抵押，則其規定尚付闕如。
再比如，擔保法只對抵押物登記做了原則性規定，對諸如抵押登記的申請人、申請時間、抵押登記為單方行為還是雙方義務、登記機關的職責、登記的具體操作程序、錯誤登記的法律效力、登記費用的交納以及變更登記、注銷登記等內容均未明確規定，這已經嚴重阻礙了實踐中抵押物登記制度的運作，而其間有些內容顯然不宜以部門法規補充方式進行解決。
而在實踐中，。抵押物登記在操作上尚有困難。
關于擔保法立法的簡單粗陋，還可以舉其中的反擔保的條文為例。擔保法第4條第1款規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。”使反擔保有了直接的法律依據。對于反擔保，無論是羅馬法還是近現代大陸法系或英美法系的擔保法制度均未有提及，但現代國際貿易實踐中則往往被用來作為與借款擔保、保釋金擔保、票據擔保等并列運作的一個擔保類型。中國的擔保法則明確地界定了反擔保的內涵。但擔保法第4條第1款僅僅規定債務人為反擔保的提供者，忽視了債務人委托第三人向原擔保人提供反擔保的情形。按本條側重保護原擔保人的合法權益、換取原擔保人立保的立法目的和基本思想衡量，法條文義涵蓋的反擔保提供者的范圍過狹，不足于貫徹其立法目的，構成一法律漏洞。另外，擔保法第4條第2款規定：“反擔保適用本法擔保的規定?！边@是否意味著因本法規定有五種擔保方式就有五種反擔保方式呢？回答其實是否定的。反擔保與擔保的根本區別就在于，擔保所擔保的是主債權，而反擔保所擔保的是擔保人的追償權即附延緩條件的未來債權。從擔保法關于反擔保的規定的本意可以推斷，反擔保必須將留置和定金排除在外，因為在這些擔保中不會出現第三人為債務人向債權人提供擔保的可能。就算作為特例承認，也會出現其他難以解決的問題。先來看留置權的情形，留置權在我國法律上一律以動產為客體，價值相對較小，在主債額與原擔保額均巨大的場合，以留置權作為反擔保實在不足以保護原擔保人的合法權益。至于定金，雖然在理論上可以作為反擔保的方式，但由于支付定金會更進一步削弱債務人向債權人支付價款或酬金的能力，加之亦往往形成原擔保與反擔保不成比例的局面，因而在實踐中極少被采用。此外，保證也不得作為反擔保方式，因為這會形成債務人既向原擔保人負償付因履行原擔保而生之必要費用的義務，又向原擔保人負保證債務，債務人與保證人合二而一，起不到反擔保的作用。
實際上，反擔保只能在原始擔保為抵押和質押的情況下，由債務人就自己的財產設立抵押或質押甚至定金的擔保方式。不過，在第三人充任反擔保人場合，抵押、質押、保證均可采用，究竟采取何者，也取決于該第三人（反擔保人）與原擔保人之間的約定。綜上所述可以認為，反擔?？蛇x擇的方式相對狹窄，至少不象擔保法第4條所昭示的那樣寬泛，擔保法的此項規定，反映了立法在反擔保性質與功能模式上的模糊與混雜性。
必須說明，列舉現行法中所業已存在的種種缺陷，并不意味著對立法本身持否定態度，而是意在強調立法的針對性和法律規范的可操作性，在未來的日子里，諸如此類法律漏洞的填補確實會成為法學理論工作者及司法實際工作者的重要實務，并且構成物權立法進程中的一個組成部分?；蛟S從法制完善的動態過程來看，這樣的工作是難以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。
3，民法理論研究。
理論準備的充分程度會直接決定立法所能達到的水平，這種話并非法學研究者的王婆賣瓜，而是業經史上所有成功的民法典或其他民事立法所證明的事實。
不得不承認的是，相比其他的部分而言，民法學界對于擔保物權乃至擔保法問題的研究，與市場經濟發展的緊迫性及法治建設對理論研究所提出的要求還很不相稱。之所以作出這樣的評價是因為：與對民法其他問題的研究相比，學者在擔保物權方面所下的功夫，其比重還是很輕的，至少與該課題在現實及理論體系中所處地位不對稱；而這些有限的研究就其質量而言，或仍停留于基本概念的探討、或在一些重要問題上存有嚴重分歧（比如關于物權行為理論的爭論、關于登記效力的莫衷一是、等等）、或空發議論缺乏嚴縝可信的論證，尚難謂令人滿意。在研究方法上，慣常采用的是規范研究，實證研究方法用得較少；而在其他國家或地區立法例或法學理論的借鑒方面，單純譯介或轉述要明顯多過消化、分析和比較。
自《中華人民共和國合同法》的起草開始，中國大陸樹立起了由學者擔當立法的先例，但也因此對以往較多于空談的民法理論研究者們提出了更高的要求。合同法起草過程中學者作用的逐漸衰減，應當為民法典制定中理論研究及學者地位和作用的發揮提供經驗和鑒戒。
4，社會現實條件。
法在社會中運作，因此必然與社會因素發生聯系，受其影響和制約，其中有些因素推動法的實現，另一些則相反。根據擔保法的規定，以房屋、土地使用權、機器設備、運輸工具等作為抵押物的，實行抵押物登記制度，未經登記的抵押權利，法律不予確認和保護。然而，由于現實條件不成熟，不配套，實際上大量的抵押關系并沒有辦理抵押物登記。這其中的原因是錯綜復雜的。有來自行政部門的原因，也有當事人自身的情況。有人將大陸房地產登記制度所存在的問題歸結為五個不統一：房產、地產不統一；登記機關不統一；登記程序不統一；登記效力不統一和登記權屬不統一。此言不謬。從行政部門的問題來看，現時的不動產登記分散在數個部門：土地登記在土地管理部門；房屋登記在建設行政管理部門；林地權登記在林業行政部門。這樣的分散格局使當事人不勝其煩更無所適從。更有相關機構及配套的工作制度尚未建立的情形，導致當事人登記無門。從當事人自身來說，由于缺乏制度傳統，一些抵押人雖有權使用土地，亦擁有房屋，卻并未取得土地使用權證、房產證等有效證書，以致有關部門不予辦理抵押登記。就法治實現的社會環境而言，對中國的大多數人來說，抵押物或其他各類有關民事權利變動的登記是個新事物新規定，抵押人和抵押權人并沒有相應的法律意識，甚至登記部門自己也未必清楚其工作的性質。
抵押權是一種價值權，因此在設定抵押時，抵押物價值的確定便顯得至關重要，但在實踐中，一方面，由于很多抵押物沒有統一的估價標準，有關部門對抵押物估價偏高，致使債務人蒙受損失。另一方面，債權人企業一般也大都不可能擁有專門的財產評估機構和人員，在估價時大多只根據帳面資料，對抵押物的顯性價格作出計算，而對其隱性價格及其他方面的因素則少有考慮，結果難以全面正確反映抵押物的實際價值。雖然現在市場上也出現了各種評估機構，但據反映，其人員素質、業務水平參差不齊，有不少根本就不具備從業資格，評估中弄虛作假、非客觀公正的情況時有耳聞，真正值得信賴、較有權威的機構太少。
社會現實條件對法律適用的制約，在質押上亦表現得較為突出。擔保法將質押分為動產質押和權利質押。債務人或第三人將其動產移交債權人占有以作為實現債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人可依法以該動產折價或以拍賣、變賣該動產的價款優先受償的擔保制度，為動產質押；以可轉讓的財產權為標的的質押制度，為權利質押。根據擔保法，可以設定質押的權利主要有：（1）匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單，即債權；（2）依法可以轉讓的股份、股票，即股權；（3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權，即知識產權；（4）依法可以質押的其他權利。關于動產質押，眾所周知，其最大的制度上缺陷在于被設質的動產須移轉占有，因此將極大妨礙動產所有權人的繼續利用。這在物權法重心由歸屬轉變到利用后，已愈來愈遭詬病。因此也就生發出各種各類新的非典型的擔保物權類型。在中國，這樣的問題也同樣不可避免，所以，在評價一些新的擔保類型時，恐怕也不可忘記對質押制度本身的重新打量，進而作出具有前瞻性的價值評判。
關于權利質押，在臺灣，不動產物權和地上權、永佃權、典權、采礦權等，雖性質上具可讓與性，但被認為與權利質權的性質相違背，因此不能作為權利質權的標的。在大陸，擔保法采列舉式，使可設質權利得以基本確定。但在實踐中，這些權利質權的運用卻無法令人滿意，其主要原因，并不在此項制度的法律機制，而恰在于其社會機制。
比如，以知識產權出質雖已為法律所明確規定，但實踐中問題多多。這一方面與知識產權價值評估困難、變現難有關；另一方面更與市場經濟發展水平和知識產權保護程度有直接關系。假冒他人注冊商標的情況雖經多方打擊有所收斂，但距根除為時尚遠，一些不法廠商寧愿冒風險假冒他人注冊商標，也不會去花大錢，名正言順地取得商標專用權；與著作權有關的交易中的盜版、假冒亦是屢禁不絕。在如此大環境下，很難想象一個規范有序而又繁榮興旺的知識產權交易與利用市場的形成。另外，與抵押及質押中出現的問題一樣，權利質押當中也面臨擔保物價值評估的難題；而不能作出一個適當的評價，又會影響到質押擔保的質量，并可能影響將來債權的清償。尤其是，以知識產權設質的特殊性在于：債務人不履行債務的行為必使其信譽受到影響，與之緊密相關的商標專用權的價值也必將隨之發生很大波動，債權人通過質物收回的債權數額就會相應改變（降低）。就像有人說的：一個債務人已經到了無力償還債務的程度，他的商標專用權還會有什么價值？更為重要的是，根據《商標法》第4條的規定，企業、事業單位和個體工商業者只能為自己所生產、制造、加工、選造、經銷的商品或者為自己提供的服務項目申請商標注冊，如果債權人所從事的營業不同于債務人，則債權人取得債務人的商標專用權就是于法無據的。所以，以商標專用權設定質押的，在質權的實現方式上，通常不宜采取折價轉讓，而應是以拍賣、變賣所得金額優先受償。對此擔保法未加說明，實際操作中很可能出現問題?；蛟S正是因為存在上述種種原因，據調查目前實務中尚無以知識產權作質押的實例。
5，法律自身弊端。
關于法律制度本身的弊端給擔保物權制度造成的影響，可以抵押權實現的費用的不合理為典型例子。在抵押權的實現上，由于沒有專門的民事執行法，法院因此必須依據民事訴訟法的規定來解決強制拍賣問題。擔保法第40條也明文禁止當事人之間事先約定流質契約，按同法第53條，只有等到債務人未能清償到期債務的事實發生以后，債權人才能和債務人就抵押物的處分達成協議。如果抵押人既不能清償到期債務，又拒絕和抵押權人達成變賣、拍賣抵押物的協議，則抵押權人不能直接申請法院強制執行抵押財產，而是必須經過訴訟。法院要先受理起訴，經過審理并作出判決，然后在當事人一方不執行判決時，才可經執行程序強制執行抵押財產，這是一套十分繁瑣的訴訟程序，對于抵押權人、抵押人乃至法院都是相當沉重的負擔。在強制執行程序中，不是法院直接拍賣抵押物，而是由法院聘請評估公司估價，再聘請拍賣公司拍賣。為此，抵押權的實現必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和強制執行費，其成本大大超過無擔保債權。
這里不得不又提及不動產登記?，F行的將統一的不動產登記分散由不同的行政部門分別處理的做法，其結果不僅是加重當事人的負擔，也損害了登記的嚴肅性及其權威。更為嚴重的是，還將對不動產交易秩序帶來危害。舉例說明：如果土地權利人先將土地使用權進行抵押，則必須在土地部門辦理土地使用權抵押登記；而后，若其又將土地上的房屋抵押，則須另到建設行政部門辦理房屋抵押登記。根據“地隨房走”的原則，房屋抵押必須將土地使用權一并抵押。由于登記機關的不同，第二個抵押權人無法發現土地使用權已被兩次抵押，結果是法律制度本身人為造成抵押權的實現競爭?？梢哉f，由諸如此類的不同法律法規構成的現行不動產登記制度，根本不具備不動產市場的發展對登記所要求的公示職能，以至于解決登記機關的統一反倒成了比確定登記生效還是登記對抗、承認物權有因性還是無因性更為重要的問題。
三、擔保物權理念與理念上的擔保物權
1、擔保法與民法典
