民法典撤銷權的行使條件精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典撤銷權的行使條件主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典撤銷權的行使條件范文

一物數賣，是指出賣人就同一標的物訂立數個買賣合同，分別出售給數個買受人的行為。[1]在一物數賣情形下，數個買賣合同的效力、標的物所有權的最終歸屬及先訂立買賣合同的買受人，作為特定物債權的債權人能否行使撤銷權，以保全自己的合同債權等問題，最值得研究。本文力圖以物權變動模式的立法選擇作為背景，[2]對上述問題談談作者的看法。以就教于大方。

一、數個買賣合同的效力

判斷一物數賣情形下數個買賣合同的效力，須以不同國家和地區物權變動模式的立法選擇作為分析背景。從比較法的角度著眼，大陸法系比較有代表性的物權變動模式計有三種：以《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式；以《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式；以我國現行民事立法，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《民法通則》、《合同法》）為代表的債權形式主義的物權變動模式。[3]

先以《法國民法典》債權意思主義的物權變動模式作為分析的背景。債權意思主義的物權變動模式，著重將特定物[4]的交易作為物權交易法規制的背景[5]，認為生效的債權合同既可以作為引起債權變動的法律事實，又可以作為引起物權變動的法律事實。因此，在買賣合同成立的前提下，即使未進行交付特定物的行為，標的物的所有權即發生轉移。是故，依據《法國民法典》第1583條的規定“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人”，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如標的物為特定物，無論是否移轉標的物的占有或辦理相應的登記手續，標的物的所有權即移轉歸第一買受人所有。出賣人再與第二買受人訂立買賣合同時，雙方當事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。依據《法國民法典》第1599條的規定，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。無論出賣人此后再就該同一標的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同的效力都應做相同的認定。[6]

如標的物為特定的未來物，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，依據《法國民法典》第1138條第2款的規定，于買賣合同成立時尚不發生標的物所有權的移轉。此時出賣人就同一未來物與第二買受人訂立買賣合同時，非為出賣他人之物，該買賣合同得成為生效的買賣合同。

若以《德國民法典》采用的物權形式主義的物權變動模式作為分析的背景時，情形就有所不同。物權形式主義的物權變動模式，是以種類物和未來物的交易作為物權交易法規制的重點，且區分債權變動與物權變動不同的法律事實基礎。當事人之間生效的債權合同，導致債權的享有以及債務的負擔，故被稱為負擔行為，其僅能作為債權變動的法律事實基礎。若欲發生物權變動的法律效果，需要在債權合同之外，還需有專以引起物權變動為使命的物權合同，該物權合同為物權合意與交付或當事人申請登記行為的結合[7]，被稱為處分行為。

在物權形式主義的物權變動模式之下，當出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如未進一步借助物權合同移轉標的物的所有權于該買受人，出賣人就仍是標的物的所有權人。無論出賣人此后就同一標的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同當然都是生效合同。

假設出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權合同將標的物的所有權移轉歸第一買受人享有，則出賣人與第二買受人訂立買賣合同時，出賣人不享有對標的物進行處分的權利，雙方當事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。由于物權形式主義的物權變動模式之下，債權合同與物權合同各司其職，債權合同僅能引起債權變動的法律效果，并不肩負引起物權變動的使命。出賣人不享有對標的物的處分權，并不對債權合同的效力產生

影響，僅使得物權合同的效力成為效力待定。[8]所以，出賣人與第二買受人之間的合同仍為生效合同。此后出賣人與第三、第四買受人訂立的買賣合同，其效力也應做同樣的認定。

我國現行民事立法，如《民法通則》、《合同法》，都采認債權形式主義的物權變動模式。[9]該模式的特點在于；一方面，它區分債權變動與物權變動的法律事實基礎，認為當事人之間生效的債權合同僅能引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合交付或者登記手續的辦理，方能發生物權變動的法律效果。這與債權意思主義的物權變動模式不同。另一方面，它并不認可在債權合同之外，另有一獨立存在的，專以引起物權變動為使命的物權合同，認為無論交付抑或登記手續的辦理都是事實行為。[10]這與物權形式主義的物權變動模式也不相同。

在債權形式主義的物權變動模式之下，當出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如出賣人未向買受人進行標的物的交付或辦理過戶登記手續，標的物的所有權就不發生轉移。此時，出賣人再與第二買受人訂立買賣合同。出賣人仍為標的物的所有權人，出賣人此后所訂立的數個買賣合同當為生效的買賣合同。

假若出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即將標的物交付與該買受人或為其辦理過戶登記手續，則該買受人即取得標的物的所有權。當出賣人再為第二買受人訂立買賣合同時，出賣人已非標的物的所有權人。當事人之間的買賣合同為出賣他人之物的買賣合同。

就出賣他人之物的買賣合同的效力，學界和實務界都存有分歧。主要有三種代表性的意見：一為無效說。該說認為我國《合同法》第132條第1款“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分”的規定屬強制性規定，依據《合同法》第52條第5項的規定，違反強制性規范的合同為無效合同，二為效力待定說。該說認為出賣他人之物的買賣合同即屬于我國《合同法》第51條所規定的無權處分合同，依據該條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得財產權利的，該合同有效。”三為有效說。該說主張我國民事立法理應采認物權行為理論，認可負擔行為與處分行為的區分，從而使出賣他人之物的買賣合同成為生效合同。[11]

筆者對上述三種意見均持異議，認為應以我國現行民事立法采認的債權形式主義物權變動模式作為分析問題的制度背景，此時，出賣他人之物的買賣合同仍得被確定為生效合同。理由簡述如下：

債權形式主義的物權變動模式之下，債權合同效力的發生并不直接引起物權變動的法律效果。物權變動法律效果的發生，須以生效的債權合同與交付行為（或登記行為）這一民事法律事實構成為前提。因此，買賣合同中，標的物所有權能否發生移轉，是出賣人能否依約履行合同的問題。申言之，出賣人是否享有標的物的處分權，在邏輯上直接影響的是出賣人能否依約履行自己移轉標的物所有權于買受人的合同義務，故不能因為出賣人無法履行合同義務，就否認出賣人與第二買受人間訂立的買賣合同的效力，也即，出賣人與第二買受人之間所訂立的買賣合同仍得為生效合同。至于《合同法》第132條第1款的規范性質，筆者認為其應屬倡導性規范的范疇。另外，《合同法》第51條的規定，并非我國合同法上有關無權處分合同的一般規定，而是當當事人就動產標的物所有權的移轉特別約定采用債權意思主

義的物權變動模式時，有關出賣他人之物買賣合同效力的規定。[12]

二、標的物所有權的歸屬

判斷一物數賣情形下標的物所有權的歸屬，仍須從不同國家和地區物權變動模式的立法選擇入手。

在《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式之下，如標的物為特定的未來物，一物數賣情形下，數個買賣合同都可以成為生效的買賣合同，出賣人對數個買受人都負擔交付同一未來物的義務。一旦該未來物成為現實物，依據《法國民法典》第1141條的規定“如負有義務應當先后向二人交付或給付的標的物純屬動產，二人中已經實際占有該物的人的權利，優先于另一人的權利并使之成為物之所有人，即使該人取得權利證書的日期在后，亦同，但以其系善意占有為限”，即使出賣人與第一買受人的買賣合同訂立在先，只要出賣人尚未將標的物的占有移轉給第一買受人，第一買受人所取得的

所有權就不具有對抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因為債權意思主義的物權變動模式之下，債權變動與物權變動建立在同一民事法律事實基礎之上，受讓人的物權亦受債的相對性的制約，不具有對抗效力的物權成為常態。因此，當出賣人將標的物的占有移轉給了第二買受人，而非第一買受人時，只要取得標的物占有的第二買受人為善意，該第二買受人即取得標的物的所有權，并得以其所有權對抗其他買受人。當然，如果出賣人在未來物成為現實物后，即將該標的物交付給第一買受人的，第二買受人就不能取得標的物的所有權。

在前述情形，未能最終取得標的物所有權的第一買受人或未能取得標的物所有權的第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

另一方面，即使出賣人與第二買受人訂立的合同屬于出賣他人之物的買賣合同，未能發生相應的效力，只要出賣人尚未移轉標的物的占有于第一買受人，第二買受人亦可基于《法國民法典》第2279條第1款的規定“對于動產，自主占有具有與權利證書相等的效力”，取得標的物的所有權。未能最終取得標的物所有權的第一買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。當然，如果出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即將標的物的占有移轉給第一買受人的，第二買受人即不能取得標的物的所有權。在該第二買受人為善意時，得依據《法國民法典》第1599條后段的規定“買受人不知出賣物屬于他人時，出賣他人之物得引起損害賠償”，向出賣人主張損害賠償責任的承擔。

在《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式之下，一物數賣所訂立的數個買賣合同都得成為生效的買賣合同。標的物所有權的歸屬應遵守如下規則：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未借助物權合同將標的物的所有權轉移歸第一買受人的，出賣人借助物權合同將標的物的所有權移轉給誰，誰就可以取得標的物的所有權，數個買受人之間的債權由于債的相對性所限，一律平等，遵守自由競爭的市場機理。未能取得標的物所有權的買受人，得向出賣人主張違約責任的承擔。

第二，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權合同將標的物的所有權移轉歸第一買受人所有的，未能取得標的物所有權的善意第二或第三買受人，得向出賣人主張違約責任的承擔。

第三，如標的物為動產，出賣人未將標的物的直接占有移轉給買受人的[13]，一旦出賣人將標的物的直接占有移轉給善意的第二或第三買受人，基于《德國民法典》第932條第1款“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外”的規定，該買受人即可善意取得標的物的所有權。喪失標的物所有權的第一買受人，得向出賣人主張侵權責任的承擔，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當得利返還。此時發生不當得利返還請求權與基于侵權責任請求權的競合。

在以我國為代表的債權形式主義的物權變動模式之下，一物數賣情形標的物所有權的歸屬應依如下規則作出判斷：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未將標的物交付給第一買受人或未給一買受人辦理過戶登記手續時，又與第二買受人訂立買賣合同的，先取得標的物的占有或者先辦理完畢過戶登記手續的買受人得取得標的物的所有權，未能取得標的物所有權的買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

若數個買受人如同時向出賣人行使請求權，或同時向法院提起訴訟，要求出賣人進行債務的履行，應如何處理？筆者認為，數個買受人享有的債權具有平等性，應由出賣人自主決定將標的物的所有權移轉給何人。

第二，出賣人在與第一買受人訂了買賣合同，并將標的物交付給第一買受人或給第一買是人辦理過戶登記手續，又與第二買受人訂立買賣合同的，未能取得標的物所有權的第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

在債權形式主義的物權變動模式之下，標的物為動產時，依據我國《合同法》第133條的規定，標的物的所有權自標的物交付之時起移轉。該項規則屬任意性規范，允許當事人經過特約予以變更。一旦當事人約定，標的物的所有權自買賣合同成立之時起移轉；則標的物在所有權移歸買受人后，出賣人仍占有標的物。出賣人此后又與第二、第三買受人訂立買賣合同，出賣人將標的物交付給善意的第二或第三買受人的，該買受人得取得標的物的所有權。喪失標的物所有權的第一買受人，得向出賣人主張侵權責任的承擔，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當得利返還。[14]此時應認可存在基于侵權責任的請求權與不當得利返還請求權的競合。在出賣人從善意的第二或第三買受人處獲得的價款低于標的物的實際價值時，還應認可存在不當得利返還請求權與基于侵權責任請求權的聚合。

如標的物為不動產，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，在借助過戶登記手續的辦理將標的物的所有權移轉歸第一買受人之前功理預告登記手續的[15]，盡管出賣人與第二買受人之間的買賣合同為生效合同，但經由預告登記手續的辦理，第一買受人的合同債權具有對抗第三人的效力。在第一買受人基于本登記手續的辦理取得標的物的所有權后，第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

三、特定物債權債權人的撤銷權問題

一物數賣情形中，買賣合同的標的物自然為特定物。出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，又與第二買受人訂立買賣合同，并將標的物的所有權移轉歸第二買受人所有的，對第一買受人而言，出賣人所負擔的主給付義務會陷于嗣后主觀不能的狀態，自然會妨害第一買受人合同債權的實現。此時，第一買受人作為特定物債權的債權人，能否行使債權人的撤銷權，以保全自己的合同債權？

在法國，廢棄法院采肯定見解，認為第一買受人得行使債權人的撤銷權，撤銷出賣人與第二買受人之間的買賣合同。但多數學者采否定見解。學者多認為《法國民法典》第1382條“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對該他人負賠償之責任”的規定，可使第一買受人的損害得以補救。[16]

在日本，司法實務界最初依據《日本民法典》第424、425條的規定[17]，一般認為在一物數賣情形，當出賣人將標的物交付給第二買受人時，第一買受人僅可對于無給付能力的出賣人為損害賠償請求。但該種見解受到學界的批評。學界認為，此時僅承認第一買受人有債務不履行的損害賠償請求權，對其并無實益。除允許其行使撤銷權外，無其他保全方法。日本司法實務界一度接受了學界的看法，認為特定物債權人為保全自己的特定物債權的實現，可以行使撤銷權。如日本較早的判例對于不動產一物數賣，認可對出賣人與第二買受人的買賣合同得以詐害行為為由予以撤銷。[18]但嗣后又出現了否定特定物債權人可以行使撤銷權的判例。根據1919年聯合判決，僅承認為保全共同擔保的撤銷權，不允許為保全特定債權而行使撤銷權。[19]申明以特定物的交付為標的時，債權人不得行使撤銷權，并明示可以行使撤銷權的債權以金錢債權為限。

此項見解為后來的判例接受。[20]以后的判例認為，特定物債權人，如未因債務不履行轉變為損害賠償債權，就不具有撤銷權。[21]但旋即又受到學界批評。學界認為，以特定物的交付為標的的債權，最后仍得以債務人的一般財產予以擔保，與金錢債權并無不同。債權人撤銷權的行使雖系以保全總債權人的共同擔保為目的，但卻無法因此認為行使撤銷權的債權人不包括特定物債權的債權人。所以，如果因債務人處分該特定物債權的標的物而陷于無給付能力時，理應承認該特定物債權的債權人享有撤銷權。日本最高法院1961年于大法庭判決中接受了這一見解，判決理由為“民法第424條規定的債權人撤銷權，系以保全總債權人的共同擔保為目的的制度，從而即使為特定物交付之請求權，如其標的物為債務人所處分并因而成為無給付能力時，該特定物債權人可以處分行為系詐害行為將其撤銷。此項債權最終將變為損害賠償債權，與金錢債權相同，應由債務人的一般財產予以擔保。”[22]

我國臺灣地區民法典第244條系關于債權人撤銷權的規定，修正前的內容為“債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。”“債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害干債權人之權利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。”“債務人之行為非以財產為標的者，不適用前二項之規定。”圍繞該規定，就特

定物債權人是否享有債權人的撤銷權[23]，在解釋論上有三種不同見解，即肯定說、否定說以及限制肯定說。否定說認為，如認可特定物債權人得行使債權人的撤銷權，就等于承認債權人直接對物取得權利。限制肯定說認為，特定物債權也可適用撤銷權制度以為保全，但撤銷權系對于已成立的法律關系加以破壞，使債務人與第三人間發生本不應有的事態，對交易安全影響極大，因此，該項制度的適用應加以限制，非于保全共同擔保有其必要，即債務人因處分該特定物而陷于無清償力時，不允許其以維持特定物債務的直接履行為原因而行使撤銷權，否則有害交易安全。民法上關于物的交付與登記制度，也將不免遭受破壞。司法審判實踐就此問題，態度不一。[24]修正后的臺灣地區民法第244條則采前述的限制肯定說，明確僅有害于以給付特定物為標的的債權，不得適用撤銷權的規定。其修正理由為：關于撤銷權的規定是以保障全體債權人的利益為目的，非為確保特定債權而設。

在《中華人民共和國合同法》頒行前，我國民法學界通說認為：撤銷權行使的目的在于恢復債務人的責任財產，系為全體債權人的利益行使，而不在于保障債務人是否能夠交付特定物。若許可特定物債權的債權人行使撤銷權，則有害于交易安全，同時會使民法上物之交付及登記制度受其影響。因此，只有在特定物債權轉化為損害賠償債權，債務人對此仍為無資力時，方可行使撤銷權。[25]

1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》第74條明文規定了債權人撤銷權制度。該條雖未明確規定特定物債權的債權人不得單純為保全自己的債權行使撤銷權，但解釋論上則一致認為：債權人行使撤銷權恢復責任財產，是保全全體債權人的利益。且撤銷權的效力在于直接變更債務人意思表示的效果，對第三人利益影響甚巨。倘在債務人尚有足夠資力履行債務，并未對債權秩序造成根本性威脅的情況下，僅因個別債權問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權制度的原有機能，不利于交易安全的維系。故惟有當特定物債權轉換為損害賠償債權后，債務人的總資力不足以清償時，始有撤銷權的發生。[26]筆者認可上述見解。

「注釋

[1] 王澤鑒先生嘗言“買賣是人類最早、最基本交易行為。一物數賣，自古有之，在物價波動之際，最為常見，面此實多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利。”詳情參看王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），北京：中國政法大學出版社，1998年，第162頁。

[2] 在筆者看來，一物數賣情形數個買賣合同效力的判斷以及標的物所有權最終歸屬的判斷，都屬于物權變動模式立法選擇體系效應所關涉的問題。

[3] 也有學者認為，尚有一種所謂折衷主義的物權變動模式，以《瑞士民法典》為代表。這種物權變動模式的特點是，盡管認可存在有獨立于債權合同的物權合同，但該物權合同的效力受債權合同效力的影響。詳情參看（意）弗蘭克？費拉利：《從抽象原則與合意原則到交付原則》，田士永譯，載《比較法研究》，2001年第3期。

[4] 此處的特定物限于作為現實物的特定物，不包括作為未來物的特定物。

[5] 這一結論并不意味著《法國民法典》的物權交易法不解決種類物和未來物的交易問題。實際上，該法典第1138條第2款的規定：“交付標的物之債，自該物應當交付之時起，使債權人成為物之所有人并由其負擔物之風險，即使尚未實際進行物之移交，亦同，”即是用于規制種類物和未來物的交易。

[6]近年來，對干《法國民法典》第1599條所規定的合同無效這一法律效果，法國學者力圖將其解釋為相對無效，而非絕對的無效。若出賣人取得所有權或者所有人追認買賣時，買賣合同的效力仍可發生。詳請參看（日）我妻榮著：《物權法》有泉修訂，日本：巖波書店，1983年，第75頁

[7]就交付以及當事人申請登記的行為屬于物權合同的特別成立條件抑或特別生效條件，學界存在爭議。詳請參看拙著：《物權變動論》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第2章第2節。

[8] 《德國民法典》第185條就此有相應規定。

第2篇：民法典撤銷權的行使條件范文

形成權①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個法律關系、或者確定一個法律關系的內容、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發生變動的權利。在請求權，權利人可以要求義務人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發生法律效果；而形成權與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據權利人自己一方的意思來發生法律效果的法律之力〔3〕。形成權使得權利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權利人形成的意思，容忍后者侵入其權利范圍，并且容許這個針對自己的形成權生效。③依據單方行為侵入合同當事人的權利范圍，當然需要一個法律上的正當性根據，這個正當性可以來源于法律的直接規定，或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權，或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權。

二不同類型的形成權

以其內容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。

例如，形成權中關于權利人可以依據單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據《民法典》第956條第1款規定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據形成權就可以建立對物的所有權關系。

確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據《民法典》第315條產生的確定權〔11〕以及根據《民法典》第437條的規定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權。〔12〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。

可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規定）。〔13〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。

形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。〔14〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。

三形成權的行使

行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態，因此《民法典》第388條第2句規定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外。〔18〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。

（二）以形成判決產生形成的結果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果，相對人更應該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。

四形成權相對人的保障

形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內容，多數都是由法律直接規定的；但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。

能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經發生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當然，如果形成權相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當事人之間產生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。

（三）形成權的消滅

形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數情況下這一權利只能在一個確定的期限內行使，因此，如果權利人沒有在此期限內有效行使該權利，它也會因為超過期限而被滌除。

例如，因為“錯誤”而產生的撤銷權，應該在錯誤被發現之時立即行使，如果權利人沒有及時行使該權利，則根據《民法典》第121條的規定，經過10年，該權利就會被滌除。〔24〕而先買權的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”，因為超過這一期間，權利人的權利就被滌除了。

五形成權的保護

因為形成權不是絕對權，因此不能根據《民法典》第823條第1款的規定來加以保護，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規定來加以保護。〔27〕其實形成權也不需要這樣的保護，因為該權利僅僅依據權利人單方面的行為就可以行使，無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。

六形成權作為財產的客體

原則上形成權不是獨立財產權，因此一般情況下不可以獨立轉讓，而只能由其基礎關系中的主體享有，并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發生轉移的情況下，形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。

但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的，當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據《民法典》第473條規定，優先權不可以轉讓，也不可以繼承，當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓，但是一般情況下可以繼承。社團被清算時，財產清算人接手清理當事人財產時，可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產權予以變價，他也就可以就相關的形成權設置質押。

引文：

①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達等。

②形成權的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發表的“私法中的形成權以及（相對人的）忍受”一文。

③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內爾（Soeller）的著作《勞動關系中單方履行的規定》（第40頁），作者認為，形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規范概念，而不是社會學概念。

④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。

⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權與形成理由”，載《民法實務檔案》第188卷（1988年）第1期。

⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.

⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.

[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。

〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關于請求權概念的規定：請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權利之力，這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當的法律效果發生的力量，所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”，這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務，法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓，而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。

〔5〕這種權利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據“合同預約”而給予一方當事人的、由其依據單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。

（6）《德國民法典》第463條關于先買權的規定，確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。

（7）《德國民法典》第456條關于買回權的規定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權沒有優先效力。

（8）《德國民法典》第928條第2款規定，現時所有權人拋棄的地產，由地產所在地的聯邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產納入不動產登記簿的方式取得其所有權。

（9）《德國民法典》第956條第1款規定，物的所有權人如果許可他人取得物的出產物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的，當這些出產物與物分離時，由他人取得這些出產物的所有權。如果物的所有權人已經承擔了許可他人取得這些出產物的義務，則一旦他人獲得了對出產物的占有時，他人直接取得出產物的所有權。

（10）《德國民法典》第262條規定：債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現實履行時只能有一種給付方式生效的，在發生爭議時債務人享有選擇權。

（11）《德國民法典》第315條第1款（關于一方當事人對于履行方式的確定權）規定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發生爭議時應該承認，（債務人）可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規定：（債務人）這一確定在向對方做出宣告后生效。

（12）《德國民法典》第437條規定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規定，則買受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。

（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規定：時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。

（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規定：租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關系。但是租賃合同規定有明確的租賃期限者除外。

〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關于撤銷宣告）第1款規定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。

〔16〕《德國民法典》第388條（關于撤銷宣告）規定：合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。

〔17〕《德國民法典》第130條規定：一項必須向對方當事人做出的意思表示，如對方當事人不在當面，則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的，該意思表示無效。

〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應最終取決于法院的判決。

〔19〕《德國民法典》第1564條（關于通過判決離婚）規定：婚姻可以根據配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關于婚姻因判決而終止）規定：婚姻可以根據通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關于非親生父親關系）規定的大體內容是：親生父親關系可以因為正當的理由而撤銷，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。

〔20〕《德國民法典》第346條（關于撤回的效力）規定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例：如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利，或者法律規定其可以行使撤回權，則該當事人可以在撤回條件成就時將已經履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。

〔21〕《德國民法典》第573條（關于出租人正常解約）為保護承租人做了多項規定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關系屆滿時，只有存在正當的理由才能解除合同。禁止為提高租金的目的解約。

〔22〕本款的內容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。

〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內容很多，現舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經知道這一危險，而且已經放棄了因為這種危險法律賦予的權利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規定了數種雇傭合同立即解約的情形。現舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據對各種情形的考慮以及對雙方當事人利益的衡量，在這種雇傭關系存續期間內或者到達約定的終期之前，雇傭合同的結果對解約人無法估量。

〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規定。經查法典及請示作者，修改為10年。

〔25〕《德國民法典》第469條（關于先買權行使中的通知義務、除斥期間）第2款規定：先買權人可以行使其權利的期限，自其接到通知之日起，標的物為不動產的為兩個月，其他的標的物為一個星期。當事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。

第3篇：民法典撤銷權的行使條件范文

債權保全，是指法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權實現帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。

一般來說，債權人的權利能否得以實現，主要是依賴于債務人的履行能力，基本上是由其責任財產所決定的。當債權伴隨有保證、抵押、質押等附屬權利時，其實現的可能性則會大些。但是隨著經濟發展的錯綜復雜，債務人還可能處于不同的合同關系中，即債務人與第三人或次債務人的關系。而在某些情況下，債務人為拖延履行或不履行自己的債務，往往會通過與第三人之間的特殊關系轉移、隱匿個人財產，從而減輕自己的負擔、逃避債務，使債權人的合法權利無法得以實現。此時，法人與第三人行為的權利，從而保護債權人的合法利益，保障合律就需要對此做出相應的規定，賦予債權人可以干涉債務同義務的履行。這就是債權保全制度的目的及其必要性。

《中華人民共和國合同法》 第73條對代位權做了如下規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”

債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

債權人行使代位權的法律效力是，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

2006年8月，陳某經人介紹結識了陸某，陸某稱其從事的房地產開發項目投資前景好，如陳某投資的，可獲取高額回報。此后陳某對外進行宣傳投資陸某的房地產項目可以獲取高額回報。2007年5月，祝某將30萬元借給陳某去投資，截至2008年6月，陳某先后向包括祝某在內的多人吸收投資款共計2055萬元。之后陳某將上述款項匯給了陸某。2008年7月，陸某向陳某具函確認上述款項，并承諾到期還款。后陳某因非法吸收公眾存款被法院判處有期徒刑而無力償還。祝某認為陳某非法吸收公眾存款的行為雖屬于犯罪，但其借款給陳某實際上是一種債權債務關系，而陸某系上述款項的實際使用人，與陳某之間亦形成了債權債務關系，且陸某對陳某已做出到期還款的承諾。由于陳某被判刑羈押，既無財產履行債務，又無法向陸某行使到期債權。故此，祝某以陸某為被告、陳某為第三人向法院提起代位權訴訟，要求判令陸某償還欠款30萬元。經審理法院認為，公民的合法民事權益受法律保護。本案中第三人陳某先后向原告祝某在內的多人吸收投資款的犯罪行為已被生效的刑事判決書所確認，其違法所得應當予以追繳后發還包括原告在內的各受害人；但目前第三人陳某名下的財產已不足以賠償原告祝某的損失，其與原告之間已形成實際的債權債務關系。第三人陳某對被告陸某享有一定的到期債權，被告對上述債權也予以確認；但第三人陳某由于其自身原因（在監獄服刑），至今未向被告陸某主張上述債權，應當認定其作為債權人怠于行使其到期債權，已對原告造成損害。故判決被告陸某支付原告祝某30萬元。

二、撤銷權

《合同法》第74條“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”債權人可行使撤銷權的情形有以下幾種情況：債務人放棄其到期債權，及免除次債務人之履行義務；債務人無償轉移自己之財產；債務人以明顯低價轉移財產，受讓人知道債權人與債務人之間關系的；債務人放棄其未到期債權；債務人放棄其債權擔保；債務人惡意延長其到期債權的履行期。

債權人行使撤銷權的法律效力是：債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。

三、立法局限及爭議點

第一，我國債權保全只在《合同法》中有規定，所以代位權與撤銷權的行使只針對債權人合同上的權利，其他性質權利則不可適用。

第二，在代位權中，債權人可主張的債務人的權利必須是具有金錢給付性質的實體權利，而其他大陸法系國家則包括各種類型的權利，甚至是程序性權利。比如《法國民法典》、《日本民法典》都規定債權人可以代位行使債務人除專屬于自身之外的一切權利。這樣的體制才能更全面地保障債權人的權利，更有利于債權的實現。

第4篇：民法典撤銷權的行使條件范文

一、大陸法系暴利行為源流及其規定

（一）羅馬法上的非常損失規則

早期羅馬法堅持“嚴格地形式”，奉行“契約必須嚴格遵守”的主觀價值論的觀點，所以在羅馬法早期的法律中找不到顯失公平制度的任何印跡。到了古羅馬后期，才開始萌芽顯失公平的合同思想，即“非常損失規則”，剛開始僅限于土地買賣，優士丁尼一世取消了該限制并將其擴大適用于所有的買賣，推定在價格不足標的市價二分之一時，并非出于真心，所以該買賣可以被撤銷，這就是現代民法的“非常損失規則”或“暴利行為”規則的發端。在該規則被優士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。

（二）法國法上的非常損失規則

按照法國的傳統理論，對于不動產的分割，構成非常損失的標準是當事人所得數量較其應得數量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。

（三）德國法上的“暴利行為”

《德國民法典》138條關于違反善良風俗的法律行為；暴利：（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）某人利用他人出于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯的不相當的財產利益的，該法律行為尤其無效。第138條的第2款根據事實規定了高利貸行為這種違反善良風俗的特殊的法律行為。也就是說，如果符合第138條第2款根據具體情況規定的特殊事實，就屬于高利貸行為，并因此而完全無效。這種行為有兩項要件，即給付與對待給付之間明顯的不相稱關系以及一項附加要素。但聯邦最高法院基本上是在逐漸淡化附加要素這一主觀要件：由此，在訂立合同時即已表現出來的顯著的（價值）不相稱，通常便導致合同無效。如此一來，今天的民法便又向被認為是已經摒棄的“公平價格”學說靠攏。

二、我國民法關于暴利行為規定及其完善

（一）我國《民法通則》、《合同法》關于暴利行為的規定

我國民法通則第58條規定了一方以欺詐、脅迫的手段或乘之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。第五十九條將顯失公平規定為一方有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》（試行）（以下簡稱民通意見）第72條，第73條是對第五十九條顯失公平的解釋規定。第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平，并在第73條將顯失公平規定為可變更可撤銷的民事行為。

從我國民法通則中關于顯失公平的規定及其解釋來看，我國的顯失公平與德國民法典有關暴力行為的規定是一脈相承德的關系。在此，我們不難看出，“顯示公平”是當事人行使變更或撤銷權的情形之一。但是，在《民法通則》中并未給顯示公平一個明確的解釋或界定，于是才有了第七十二條對此作的解釋。即便如此，我國現有的顯示公平制度仍存在著諸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困難。

（二）我國民法通則關于暴利行為規定的缺陷及其完善

1．顯示公平與乘人之危

我國《民法通則》將傳統民法上的暴利行為一分為二，即第58條的“乘人之危”和第59條的“顯失公平”。然而，司法實踐中民法對暴利行為的規制卻難盡人意。據“乘人之危”的法律要求，暴利行為相對人難以滿足法定的主觀與客觀要件。而就“顯失公平”而言，究系何為“顯失公平”，需由暴利行為相對人舉證，而暴利行為相對人本來即不具備優勢，由其舉證證明，實為強人所難。就顯失公平和乘人之危而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創。但是，此項“獨創”在立法精神和外國立法存在著清晰可見的理論聯系。將顯失公平這一結果的與產生顯失公平原因：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐、乘人之危等等并列，會出現的邏輯上的問題和司法實踐中的混亂，同時缺乏相應的造成顯失公平的立法前提，所以該法條由于缺乏操作性而成為沒有案例的束之高閣的法條，這才產生了《民通意見》第72條的司法解釋。但司法解釋是指導司法實踐的，不是具有普遍意義的立法解釋，它是對特例的解釋，解釋一個成就一個，不能窮盡所有的情況。另一方面，顯失公平的法律規則的任意性和不確定性在前，司法解釋在后，從而反映出立法上存在的問題。

對此，筆者認為，應當對顯失公平的條款進行必要的修改：首先，顯失公平與可能產生顯失公平的原因，例如：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐等分別開來，并將乘人之危與顯失公平合二為一，即不再將乘人之危的民事行為進行單獨羅列，而將該類行為并入到顯失公平的民事行為中，從而解決法條中存在的邏輯上的問題。其次，充分其適用條件，使顯失公平構成一項獨立完整的一項制度而發揮其應有功能。

2．顯失公平的標準

而關于顯失公平的適用條件就涉及到其判斷標準的規定，《民通意見》第72條可視為對顯失公平判斷標準的規定，而對此規定則過于抽象，在適用過程中產生了不少弊端。我國顯失公平制度的適用急需一個合理的評定標準，以便在實踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權的濫用，充分發揮其社會救助的功能，維護交易安全和正常的經濟秩序。關于顯失公平的標準，學理上不同的觀點，概括起來，可分為客觀說和主客觀統一說兩種意見。客觀說認為，評定顯失公平的主要標準是考查客觀上當事人之間是否存在利益上不均衡，無需考慮顯示公平發生的原因。主客觀統一說雖然強調將主、客觀要件結合起來認定顯失公平問題，但在主觀要件上的側重點不同。一種觀點認為，在主觀要件上，主要考慮受損方當事人是否出于真實自愿，如果是由于急需或缺乏經驗等原因而接受不平等的條件，則不屬于真實自愿。另一種觀點認為，在主觀要件上，既要考慮受損方是否具備充分的自覺和自愿，還應當考慮獲利方主觀上是否有故意利用自己優勢，或利用對方沒有經驗的惡意。前已述及，法國民法典重的合同損害確立了“客觀損失說”，德國民法典中的暴利條款則確立的是“主觀損失說”。就前者來說，對于對多數合同，如果僅僅以客觀結果上的不公就認定顯失公平則會出現與契約自由不相協調的狀況。而對于后者，由于德國民法典規定的“雙重要件”，實務上又對主觀要件作嚴格解釋。因此實務上認定暴利行為的案件格外少，說明暴利行為的規定并沒有起到預想的功能。筆者認為，主觀損失說和客觀損失說都有其難以克服的缺陷，尤其是正義與契約自由兩者平衡方面，那么在立法時既然不能完全克服，就應當使法律保障的重點有所偏重。對于我國民法通則確立的的顯失公平制度應當借鑒外國先進思想及立法經驗，區分不同的情形運用不同的構成要件，以區別法律保護的的傾斜性。對于一般主體的一般的民事法律行為，構成要件仿德國立法例，仍然確立“雙重要件”。而對于特殊主體的即弱勢群體的保護方面以及不動產交易、民間借貸、證券交易等應采法國法的做法，確立一個數量上的客觀標準，以防止司法權當事人撤消權的濫用。

（三）顯失公平的效力

第5篇：民法典撤銷權的行使條件范文

內容提要: 民法著述關于民事行為的理論多有效力未定民事行為的內容，其意為“已經成立但效力處于不確定狀態的民事行為”，涉事者主要包括“欠缺民事行為能力人的行為、無權處分行為和無權行為”。比較國外欠缺行為能力人的行為的法律效力，分析無權處分和無權中第三人保護的制度設計，我們認為，所謂效力未定的民事行為，完全可以轉換為可撤銷的民事行為和附條件的民事行為。這一制度設計符合民法的私法屬性。

德國法系民法理論和民事立法向來有效力待定民事行為的學說和規定。（為了行文簡便，本文中的“民事行為”與“法律行為”兩相通用。）至于其與可撤銷民事行為以及附條件民事行為的關系，從比較法以及利益衡量的視角觀察，頗值思考。其中，民法學著述關于附條件民事行為與效力待定民事行為的關系，或者沒有涉及或者限于片語。（限于下文提到的兩位作者的著述中的相關論述。）從查閱的有關文獻看，在中國大陸目前已經出版的民法學著述中，附條件的民事行為與效力待定的民事行為的關系，有兩種學說體例。一種是將附條件法律行為與效力待定法律行為并列分述。其表現形式有三: 其一，在民事行為概念項下，將效力待定的民事行為和附條件的民事行為并列置于同一層級目錄中，如魏振瀛教授主編的《民法》( 第四版) ;（類屬于這一編寫體例的還有如房紹坤教授主編的《民法》，中國人民大學出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行為的效力概念項下，將上述兩者并列置于同一次下層級目錄中論述的，其分屬的下層級目錄分別是欠缺生效要件的法律行為和附條件、附期限的法律行為，如王利明教授主編的《民法總論》;（類屬于這一編寫體例的還有如主編的《中國民法總論》，中國政法大學出版社 1997 年版; 梅仲協主編的《民法要義》，中國政法大學出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行為概念項下并列論述附條件的、附期限的和需要同意的法律行為，如陳衛佐著《德國民法總論》。[1]當然，這一體例與德國民法典的具體規定密切相關。另一種是在著述中只限于專門論述附條件法律行為，不涉及效力待定法律行為，如日本福井政章著，陳海瀛、陳海超譯《民法原論》等。（我國學者徐國棟著《民法總論》也沒有涉及效力待定的法律行為。行文之際，筆者電話聯系了徐國棟教授，向他請教為何沒有把國內慣常的效力待定法律行為問題列入著述，他回答曰: 此書出版時間久矣，不甚記得為何。看來，他在行文的時候，并沒有對此等問題做深思熟慮地思考，所以，“不甚記得為何”也就情理之中了。）同理，這一體例也與日本民法典的規定不無關系。

對于效力待定民事行為與附條件民事行為關系的這一著述現象，就其原因而論大致有二: 一是，認為兩者是相互獨立的制度，分屬于不同的制度范疇，適用于不同的調整領域，并因之將其并列兩立分別論述; 二是，認為附條件的法律行為外延包括效力待定的法律行為，故而在著述中只談論附條件法律行為而不涉及效力待定法律行為。（從可能性方面考慮，限于法國民法典和日本民法典的規定。德國法系民法典與法國法系民法典在此一領域有著重大的區別，對其研究，現顯有不夠。這也是本文得以立論的法律基礎。）面對這一局面，加之效力未定法律行為是否可以不包括未成年人的法律行為等，有一個問題就提到了我們的面前: 效力待定的法律行為的法律屬性到底如何? 對這一似乎被我們熟視無睹的學術問題，需要重新拾以審視眼光來觀察判斷。

一、效力未定法律行為的含義和分類

關于效力未定民事行為的含義，先生認為，效力未定之法律行為，發生效力與否未定之法律行為也。效力未定之法律行為與已生效之法律行為的區別自不待言，唯其與無效之法律行為以及可得撤銷之法律行為也顯有區別。于此，胡先生又進一步認為: 蓋無效之法律行為，非發生效力與否尚屬未定，乃其法律行為確定不生效力故也; 又得撤銷之法律行為，乃其結果歸于有效無效，而非其法律行為發生效力尚屬未定也。[2]338我國臺灣學者施啟楊先生認為，效力未定的法律行為系發生效力與否尚未確定，必須有承認或拒絕的行為介入其效力，始能確定的法律行為。此種行為既不是完全欠缺生效要件而當然無效，也不是有瑕疵而得撤銷的法律行為，而系一種效力不確定的法律行為。[3]黃立教授認為，法律行為之生效，可因不同之理由而須第三人之同意，如未獲同意而作為則其行為之效力處于未定狀態，此正與得撤銷行為相反，其行為因欠缺此一外在生效要件，而暫時不生效力，如經事后之承認，則可發生效力。基于當事人之利益，法律例外的容許此種效力未定狀態，而使契約的效力暫緩決定。[4]439梁慧星教授認為，所謂效力未定的民事行為，指效力是否發生，尚未確定，有待于其他行為使其確定的民事行為。[5]196

關于效力未定法律行為的種類，先生認為，效力未定之法律行為，不一而足，唯民法對“須得第三人同意而生效之法律行為”及“無權處分行為”設有一般規定。[2]338施啟楊先生認為，效力未定的法律行為有兩種形態: “須得第三人同意的法律行為”和“無權處分行為”。施啟楊先生更進一步闡明，效力未定的法律行為，須有補助行為介入與補充始能趨于確定，成為有效或無效的行為，補助行為的介入并無一定期間的限制，與撤銷權之行使設有除斥期間不同，故效力未定狀態可能長期存續，并不因一定期間的經過而使法律行為確定有效。黃立教授認為，效力未定法律行為有如下情形: 限制行為能力人的法律行為，無權、雙方、無權處分法律行為，須經政府核準方能生效之法律行為，以及依當事人之約定賦予一方當事人以解除權而造成的法律行為效力不安定之狀態。國內大陸多數學者認為，效力未定的法律行為包括限制行為能力人的行為、無權行為和無權處分行為。[5]197

綜上，筆者認為，對于效力未定法律行為的含義，學者間并無分歧，皆認為系發生效力與否未定之法律行為，且其效力之發生與否取決于第三人之同意與否; 而對于效力未定法律行為的分類則眾說不一: 如上述先生、施啟楊先生的兩元說，國內大陸學者的三元說，以及如黃立教授的多元說等。這些學說之不同均基墊于法律文本之具體規定，長其于法律適用而短其于學術研究，因此我們可以稱之為立法分類。本人認為，對于效力未定之法律行為，可以類分為“基于法律政策的效力未定法律行為”和“基于制度依賴的效力未定法律行為”。這樣的分類是以學術研究為目的的學術分類。由此一來，限制行為能力人的行為就屬于基于法律政策的效力未定的法律行為，而無權行為與無權處分行為則屬于基于制度依賴的效力未定的法律行為。

關于效力未定法律行為的法律屬性到底為何，一如前述，著述論及者實屬不多，唯臺灣學者黃立教授認為: “法律行為之效力，如系以法律行為，使其生效于不特定之事實者，是為附條件行為，與此處之效力未定行為有別。”[4]440又德國學者卡爾·拉倫茨教授認為: “根據有關法律行為的規定，開始時屬于效力未定的法律行為，如果它的有效性有賴于當事人的意思，而當事人的意思又是依賴于一個行為成立時還不能確定的將來的情況，則這種法律行為屬于附條件的行為。”[6]除了上述兩位學者的簡短論述外，未見其他著述論及。鑒于有的國家沒有關于未成年人法律行為效力待定的規定，以及效力未定法律行為與附條件法律行為有上述少數學者的簡述主張。我們接下來擬就筆者主張的兩類效力未定法律行為的法律屬性進行分類探討。

二、基于法律政策的效力未定法律行為

此所謂基于法律政策的效力未定法律行為，即包括中國大陸和臺灣民事立法在內的德國法系民法確立的三級制行為能力制度中的限制行為能力人的法律行為。德國法系各國民法大都規定，限制行為能力人的行為效力，取決于法定人的追認與否，在追認之前，其效力處于待定狀態——予以追認則有效，不予追認則不生效。此即所謂限制行為能力人的行為效力待定制度。從德國法系實定法的具體規定來看，目的出于對限制行為能力人的利益保護，法律以該行為的效力待定為政策選項。唯有疑慮的是，這一法律政策所要追求的法律目的，與其選擇的立法技術之間，存在著不相和諧。對這一問題的解決，卻在有意與無意之中，為完成本文意欲達成的制度整合鋪就了道路。

未成年人法律行為效力待定制度的法律政策，即對未成年人利益的法律保護。未成年人法律行為制度法律技術，即法律規定的未成年人法律行為的效力處于效力待定狀態。這兩個方面都對私法制度體系的和諧性產生了不小的沖擊，主要表現在以下兩個方面:

( 一) 這一制度的法律政策有違私法自治原則

包括民法在內的私法的首位原則即私法自治原則，其意為私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思——在私法范圍內，法律允許個人自由創設法律關系，只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設。此所謂“不違反法律之根本精神”，依據筆者的理解，即個人創設法律關系不得損害他人利益和公共利益。[7]79 －84為了保護他人利益和公共利益，在先預設私法自治原則的前提之下，法律又設置誠實信用原則和公序良俗原則，用誠實信用原則限制一方當事人的自治空間以保護相對方當事人的利益，用公序良俗原則限制一方或雙方當事人的自治空間以保護公共利益。[7]153 －168除此之外，我們就找不到還有什么可以限制私人自治空間的充分理由了。私人之間的法律行為，只要不損害他人利益和公共利益，就應該是成立之時即生效之時。但恰恰在這里，我們發現，出于保護未成年人利益之法律政策的未成年人法律行為效力待定制度，未能身體力行地體現上述民法基本原則確立的法治精神。其關于未成年人法律行為效力待定的規定，使得未成年人的法律行為的法律效力處于成立但不生效的懸空狀態，因之，就大大壓縮了這部分人的私法自治空間。

從比較法的角度觀察，我們看到日本、法國關于未成年人的法律行為的法律效力均采成立即生效但屬于可撤銷之列。[8]可撤銷是指，法律行為已經生效，但有撤銷權的人可以在一定的時期內行使撤銷權，從而使得已經生效的法律行為歸于消滅; 但如果有撤銷權的人在該時期內不行使撤銷權，則該法律行為就終局的有效。乍一看，兩者差別不大，但仔細推敲，則兩者所體現線出來的法律政策之差異大矣: 效力待定的法律行為成立后不生效，待追認后方可生效，若不追認，則始終不能生效，如此一來，使之“不能生效”是其制度設計之策略; 而可撤銷法律行為則成立即生效，若使其失去效力，則非行使撤銷權不可。加之與效力待定制度中沒有設置追認權的期限相比，可撤銷制度中有撤銷權行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤銷權制度設計之追求。也就是說，前者向著“不生效”的可能性發展，后者則向著繼續“有效”的可能性邁進。比較法研究的結果告訴我們，與可撤銷制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行為不能產生其意欲產生的法律效果，而這與私法自治原則的趣旨相違背。

( 二) 這一制度的立法技術難以實現其法律政策

法律規定未成年人的法律行為效力待定的理由，在于以此規制保護未成年人的利益，但這一立法技術卻難勝其任。這可以從兩方面得到論證:

一是從作為交易相對人的未成年人一方來說，其本身不能左右其法律行為的效力，若讓其法律行為生效，須得其法定人的追認。這一制度設計就在以下三個方面產生了不小的問題: 就未成年人來說，由于其自己不能使其行為產生法律效力，其不得不轉而求助于其法定人，央使其行使追認權以生效其法律行為。這一過程是需要時間、精力、金錢的。市場瞬息萬變，很可能的情況是，待法定人行使追認權時，本來有利可圖的交易，此時正變得無利可圖，切不要說還有精力和金錢方面的付出。從追認權人來說，追認是一項法律行為，其同樣也需要追認權人付出一定的時間、精力和金錢，所以說也是有費用的。若追認權人患得患失、失于職守而不予追認，則未成年人的獲利機會就只能喪失殆盡。從追認與否的認識前提來看，由于未成年人法律行為的法律意義是成立但不生效，所以，由于這一行為未能生效從而使得其在實際生活層面很有可能不產生實際效果。也就是說，從未成年人做出這一法律行為到法定人是否行使追認權，這兩者的處境是一樣的——即使在是否行使追認權之時，追認權人也不可能在實踐層面獲得終究如何采取行動的認識前提。所以，其即使做出追認與否的決定，也還是對法律利害關系的憑空想象而已，而不是已經實際產生的利害關系——因為此時法律行為還未生效。而這一制度弊端在可撤銷制度設計中根本不可能出現或者出現概率較低。

二是從作為交易相對人一方來說，效力待定制度同樣也使其處于效力不確定的懸空狀態。在這樣一種狀態之下，法律為了平衡雙方當事人的利益格局，不得不在賦予未成年人一方法定人追認權之時，又賦予相對人一方撤回權。此所謂撤回權，即在未成年人的法定人行使追認權之前，相對人可以撤回為成立該民事行為所做的意思表示。而這一法律制度安排在糾正了一種利益失衡之時，又締造了另一種利益失衡——對未成年人的利益構成了新的威脅——與可撤銷民事行為對有行為能力的相對人一方完全有效不同，效力待定的民事行為不僅對限制行為能力人一方不生效力，而且對對方當事人( 即使是有完全行為能力的對方當事人) 也不生效力。這樣的制度安排，同樣不利于限制行為能力人的利益保護，因而與法律設置非完全行為能力人的制度相左。試想，一個完全行為能力人的意思表示，本應對其產生法律上的拘束力，但在其對方當事人為限制行為能力人時，法律則轉而定其為效力待定的民事行為，并因此使該當事人有撤回其意思表示的權力——撤回權。所以，撤回權的賦予使原本目的在于保護限制行為能力的效力待定制度之實施利益，最終傾向于具有完全行為能力的對方當事人。因此，我們可以說，效力待定法制度之設計不符合限制行為能力制度之意旨。但這一制度弊端在可撤銷民事行為制度設計中斷無出現。

綜上，我們得出，限制行為能力人的法律行為效力待定制度有其弊端，這些弊端足以使得該項制度設計不僅不能實現其制度設計之目的——保護未成年人的利益，有時反而有可能阻礙其利益之實現——已如上述。但這些弊端在民事行為可撤銷制度設計中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，將未成年人法律行為效力待定制度改造為可撤銷制度，是筆者的向來的主張。[8]但更進一步的認識是，當我們沿著這一主張繼續思考時，效力待定制度的外延將縮剩為“基于制度依賴的效力未定法律行為”。而當基于制度依賴的效力未定法律行為也可以被某項法律制度所替代的話，效力未定法律行為制度將不復存在，而這一點正是我們在已經完成的研究基礎上寫作本文的目的所在。

三、基于制度依賴的效力未定法律行為

此所謂基于制度依賴的效力未定法律行為，即與無權制度和無權處分制度相連生的所謂本人( 在無權處分是有權處分人) 對無權人的行為的追認權制度設計。由于無權制度和無權處分制度在結構上的相似性，以及尚有一些民事立法和學說研究只談及了無權，我們在這里就只以無權制度為研究選項，看看其能否被改造為附條件的法律行為。當然，其研究之方法和研究之結論也同樣適用于無權處分制度。

( 一) 對無權進行分類的標準

無權涉及三方當事人: 被人、人和第三人。其間，人缺乏權的客觀事實是我們研究無權法律制度的邏輯起點。關于無權的分類，法學理論和法律實務歷來將無權分為狹義無權和表見，但對于這一分類的標準卻含糊不清。（教科書一般認為，無權的人以他人名義實施的行為，稱為無權，以此為基礎，又認為表見是無權的一種，由此使得兩者的區別陷入模糊狀態。雖然教科書大都在此基礎上予表見以定義，但終因沒有將兩者的區別問題作為一個專門問題予以交代。）筆者認為，當以人缺失權作為無權制度研究的邏輯起點時，對無權制度進行分類的標準將既不會來自于所謂的被人，也不會來自于人。因為，在人缺失權的客觀情況給定時，被人與人具有法律意義的因素都是作為無權制度的給定的基礎條件出現的。因此，在無權內部，能夠擔當起對無權進行分類重任的，就只能落在相對人一方身上。那么，以相對人身上何樣的因素作為類分無權為狹義無權和表見的標準呢? 我們認為，這一標準就是相對人的主觀方面要素即善意與惡意。[9]

所謂無權相對人的善意與惡意，即在無權的情況下，相對人對人無權的客觀事實，在其主觀上知之與否的一種狀態: 善意，即相對人不知道或者不應當知道人無權的情況下與之為法律行為的情狀; 惡意，即相對人知道或者應當知道人無權的情況下與之為法律行為情狀。（民法上的善意、惡意是一個十分復雜的問題，有主觀標準和客觀標準。）當無權人以被人的名義從事行為時，如果相對人主觀上是善意的，也即依據本人與無權人之間的關系，具有授予權的外觀即所謂外表授權，致使相對人有正當理由相信無權人有權時，就構成了表見制度。除此之外，其余的無權情形則落屬于相對人在惡意狀態下的情況，即相對人知道或者應當知道人沒有權，仍與無權人為法律行為。對于前者，如果善意相對人主張適用表見制度，則被人即本人須對無權人為行為的法律后果負其責任;如果善意相對人不主張適用表見制度，則其可以行使撤銷權撤銷其法律行為，但此種情狀下絕無法律賦予被人行使追認權的制度空間——原因之一是，追認權的設置與表見制度相沖突; 原因之二是，從利益衡量來看，被人的保護遠不及善意相對人的保護重要。但對于后者，既然相對人知道或者應當知道人沒有權而仍與其為法律行為，則其法律行為的效力發生與否就只能取決于被人的態度: 這個所謂的“態度”被傳統民法解讀為“被人的追認權”。但我們認為，其完全可以被解讀為行為的“附條件”。

( 二) 對“被人追認權”的另一種法律視角解讀

附條件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于將來客觀不確定事實之成否也。[2]270在相對人屬于主觀惡意的無權情狀，既然人明明知道自己沒有權，并且，既然相對人也明明知道或者應當知道人沒有權，他們為何還要為基于的法律行為? 理由只有一個: 雖然此時人沒有權，但無權人與相對人并沒有因此放棄試一把的機會——先創設一個觀念性的法律關系并附以條件，若所謂的被人日后賦予所謂的人權即所謂的追認，則正中其下懷; 若所謂的被人日后不賦予所謂的權即所謂不追認，他們也不會為此感到丟失了什么——本來就是將其觀念性法律關系之效力系于將來被人的追認與否。由此，我們看到，從被人一方來說，若其日后賦予權，這就叫做“追認”;若其日后不賦予權，這就叫做“不追認”。但同樣的問題若從人和相對人的視角觀察，則被人的追認與否就成了其先前創設的觀念性法律關系是否最終發生效力的“附條件”。所以，我們認為，非“表見”制度以外的所有無權，都是可以被看作是“附條件”的法律行為的。

對這一結論的證成，還需我們做進一步的努力: 對于“惡意”表現的前一種情狀即相對人“知道”人沒有權，將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為，應該不難理解。因為既然相對人“知道”人沒有權，則為了使其行為日后達至生效之法律效果，實有必要附以條件——以被人權的授予為法律行為生效之條件。況且，這樣的制度安排，也完全可以通過合約將無權人的違約責任降到最低限度。但對于“惡意”的另一種情狀即相對人“應當知道”人沒有權，將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為，就似乎有點牽強——“應當知道”的潛臺詞是告訴人們相對人“事實上是不知道”人沒有權的，只不過以常人智力之標準，其“應當知道且法律也擬制其知道”而已。既然當事人是法律上“知道”而事實上“不知道”，則其在創設觀念性法律關系的時候，就斷無可能向無權人提出對其法律行為附以條件的要求? 對此疑問，我們給出的回答是，法律行為所附條件可以分為“約定附條件”和“法定附條件”。“約定附條件”又可以被進一步分為“明示附條件”和“默示附條件”。“知道”的前提下，是約定附條件; “應當知道”的情況下，是法定附條件。又因為“應當知道”是法律上的“知道”，其與實際“知道”相差無幾，所以其所謂的法定附條件又與默示附條件具有同一形式，即都是附條件。

綜上，我們認為，無權行為自相對人方面考慮，可以分為善意的交易相對人和惡意的交易相對人。法律為保護善意的交易相對人，創設了表見制度以濟其用; 且在交易相對人善意的情況下，所謂的被人斷無追認權以及撤銷權之制度安排。因為恰是被人的一些疏忽大意之類造成了表見制度的適用，此一情境之下，法律只考慮如何保護相對人的利益。與此不同，在相對人惡意的情況下，將傳統法學理論認定的被人的追認權轉化為附條件，既符合客觀實際，也符合利益平衡，實屬合情合理。若如此可以，則“基于制度依賴的效力未定法律行為”就是附條件的法律行為。如此這般，效力未定的法律行為就在理論上和制度設計上走向消失。

四、結束語

效力未定的法律行為在法學理論依據以及立法文本設計中都有涉及，其存亦久矣。但不論是在理論著述上還是在立法選擇上，我們發現其都有不一。基于對民法基本原理、基本價值選擇的認知，我們認為，將未成年人的法律行為選定為效力待定的法律行為有違私法自治精神。私人的行為，只要不違反公共利益、他人利益，其已經成立就應該是有效。若其違反了公共利益，就應該是無效的; 若其違反了他人利益，就應該是可以被撤銷的，且撤銷權只有受有不利益的一方當事人享有。將未成年人的行為規定為效力待定的目的是好的，但其立法技術與這一目的的實現之間，相比于可撤銷制度，顯有差強之處。

與此相關，伴生于無權制度、無權處分制度，法學理論和立法文本都認為，被人、原所有權人( 處分權人) 對無權人、無權處分人的行為有追認權。這一認識或規定顯然是站在了無權行為人的立場上說話辦事的。若站在第三人的立場上觀察，將其理解為附條件的法律行為也未嘗不可。

當我們這樣做的時候，就將這些問題全部規制在法律行為概念項下做了一體研究——限制行為能力人的行為是可以撤銷的，無權人、無權處分人的行為是可以附條件的。這一研究結果是否正確以及是否對立法和司法具有意義，有待觀察和進一步交流。

注釋:

[1]陳衛佐． 德國民法總論[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．

[2]． 中國民法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社，1997．

[3]施啟楊． 民法總則[M]． 臺北: 臺灣三民書局，2007: 371．

[4]黃立著． 民法總則[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2002．

[5]梁慧星． 民法總論[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．

[6][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 下冊)[M]． 謝懷栻，等譯． 北京: 法律出版社，2003:670．

[7]董學立．民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間[M]．北京:法律出版社，2011．

第6篇：民法典撤銷權的行使條件范文

關鍵詞： 歐洲民法典草案；撤回權；消費者保護

 中圖分類號：DF5（5） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）05-0096-13

一、歐洲消費者撤回權制度緣起與法典化

（一）歐洲消費者撤回權制度歷史

消費者撤回權是指消費者在一定期限內無需任何理由而可單方撤回合同關系并無需對此承擔任何違約責任的權利（詳見下述）。據學者考證，立法上最早提出撤回權概念的時間可追溯到1891年，當時著名法學家Heck提出于《租購方案（hire-purchase schemes）》中規定后悔權（reurecht）的建議，但并未被當時的德國立法者采納。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回權制度才最終在立法上規定下來。德國在1969年《外國投資股票銷售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中規定了這一制度，而荷蘭則在1973年《上門銷售合同法（Colportagwet）》中確立了這一制度。①

此后，該制度為歐盟所接受，并于上門銷售指令（1985年12月20日85/577/EEC號指令）中首次作出規定。之后，進一步為壽險指令（1990年11月8日90/619/EEC號指令）、分時度假指令（2009年1月14日2008/122/EC號指令）、遠程銷售指令（1997年5月20日97/7/EC號指令）、金融服務遠程銷售指令（2002年9月23日2002/65/EC號指令）、消費信貸指令（2008年4月23日2008/48/EC號指令）等所明確規定。②

（二）歐洲消費者撤回權制度產生原因

傳統合同法一向遵循“契約必須嚴守（pacta sunt servanda）”的精神，其本質即在于一旦雙方當事人簽訂了有效的合同，該合同便在雙方當事人之間具有法律拘束力，任何一方都不得擅自違反合同，否則即應承擔違約責任。然而，消費者撤回權卻似乎從根本上突破了這一精神，因為它實際上賦予了消費者無條件單方撤回合同而不再受合同拘束的一種權利。那么，立法上賦予消費者撤回權的依據是什么呢？

據學者分析，主要有以下三點：③首先，保護消費者免于遭受“侵略性商業行為（aggressive commercial practices）”。例如，在上門交易中，企業對消費者大搞突襲并極盡所能大力鼓吹商品性能，致使消費者精神上處于一種壓抑或壓迫狀態，從而無法進行充分思考并形成真實意志。且加上時間緊迫，消費者并沒有機會去比較商品價格與質量。

其次，去除跨境、在線交易障礙。對消費者而言，跨境購物、在線購物存在諸多困難，如消費者與企業訂立合同時，無法彼此面對面溝通；正是因為無法會面，消費者自然也很難去感受、體驗或描繪商品的顏色、外觀與性能或者所提供的服務等；由此，必然導致消費者無法衡量對方所提供的商品或服務是否能達到其預期、滿足其需求。因此，消費者更有理由傾向于選擇在本地購買商品或服務，而不太會從因特網或國外購物，這并不利于鼓勵新興交易模式的發展以及歐盟統一市場的形成。但如果能夠賦予消費者合同訂立后一定期限內可自由撤回合同之權利，自然可以大大降低消費者在線或跨境購物的顧慮。

再次，保護復雜合同下處于信息弱勢之消費者。在現代社會，諸如分時度假合同、保險合同、信貸合同等已日趨復雜。與企業相比，消費者在簽訂這些合同時完全處于弱勢及信息不對稱地位，即使是對于那些受過良好教育并獲得充分信息的消費者，他們也通常難以理解或確定企業所提供的商品或服務是否滿足他們的真正需求、中間風險如何等等。故而，在簽訂這些合同時，消費者可能會需要比較客觀的信息、建議或者意見。雖然消費者完全可以在簽訂合同前咨詢有關機構或者人士，但仍存在一定困難。因為在合同尚未簽訂、合同內容尚未明確時，獨立的咨詢機構也很難給他們提供真正切實、客觀的建議與意見。而即使法律規定企業與消費者簽訂合同前必須提供有關信息，仍難以從根本上使得雙方當事人信息處于對等地位。正如前述，消費者在大多數情況下，很難對那些信息形成完整、準確的理解，因而必然要求在法律上賦予消費者在不滿意企業所提供的商品或服務時撤回合同不再受其拘束的權利。



當然，也有學者從行為經濟學角度進行分析，并得出結論認為信息不對稱、消費者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及內生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是賦予消費者撤回權的原因所在。④

首先，在經濟學理論中，根據消費者購買商品所冒風險程度，商品可以分為搜尋商品（search goods）、經驗商品（experience goods）以及信賴商品（credence goods）。搜尋商品是指一經檢查，消費者便可區分商品品質好壞的商品，如衣服、家具、散裝水果等。而經驗商品是指消費者必須購買該商品并使用過后，才會知道商品品質好壞的商品，如雜貨店的奶酪、超市的彩電等。而信賴商品是指消費者在購買并使用該商品后，仍然不知道該商品品質好壞的商品，如醫療服務、律師服務等。一般而言，信賴商品的購買風險最高，搜尋商品的購買風險最低。而無形服務通常接近信賴商品，實體商品比較接近搜尋商品。但是遠程銷售會導致搜尋商品、經驗商品更加接近于信賴商品，加上消費者與企業間的信息不對稱，極易造成消費者的逆向選擇（adverse selection）。而消費者撤回權在一定程度上可以克服此信息不對稱問題。⑤如此，消費者則可放心在線購買商品，并在收到商品后實際體驗、檢查，以確定是否滿足其預期目的，如不符合，尚可及時撤回合同，從而大大降低商品購買風險。

其次，如前所述，信息不對稱會阻礙消費者正確評價特定商品或服務的使用價值，從而導致低效率合同的產生。而低效率合同又會造成消費者對商品偏好的扭曲。一般而言，消費者簽訂合同可能會受到多種外在因素的影響、扭曲，如驚奇、時間壓力、心里陷入（psychological entrapment）、無法輕易中斷合同談判及其他操縱策略等等都易導致某一特定合同的簽訂系建立在消費者扭曲偏好基礎之上。但是，如果能夠賦予消費者一定“冷卻期（cooling-off period）”，允許其在深思熟慮后自由撤回合同，便可克服低效率合同的產生，從而不至造成所購買的商品或服務并無價值或低于當初預期。⑥

再次，消費者特定合同的簽訂可能并不僅僅單純受外在因素的扭曲，內在心理因素也會有一定的影響。經認知心理學家（cognitive psychologists）多年研究發現，人類并不具有真正完全的理性，人們往往存在諸多認識偏見或扭曲，諸如雙曲貼現（hyperbolic discount）、⑦可獲得性偏差（availability bias）、⑧現狀偏差（status quo bias）⑨等等。而如果賦予消費者撤回權，則在一定程度上可克服上述內生扭曲偏好。⑩

（三）歐洲民法典草案規定撤回權制度的原因

基于上述原因，歐盟在吸收德國、荷蘭撤回權概念基礎上，在諸多指令中賦予了消費者撤回權。然而從整體上看，這些指令有關撤回權的規定是非常零散的。首先，各指令對消費者撤回權使用了不同的術語。如上門銷售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而遠程銷售指令（97/7/EC）、金融服務遠程銷售指令（2002/65/EC）與分時度假指令（2008/122/EC）則都使用“right of withdrawal”，1994年分時度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二壽險指令（90/619/EEC）中則用“right to cancel”。12

其次，各撤回權期限及開始時間并不一致。如遠程銷售指令第6條規定的是“至少7個工作日”，金融服務遠程銷售指令第6條以及分時度假指令第6條規定的都是“14個日歷日”，而壽險指令第35條規定的是“14至30天”，上門銷售指令規定的是“不少于7日”。13至于撤回權期限開始日期，遠程銷售指令第6條規定：“若系貨物，且第5條所規定之義務已履行，則自消費者收到貨物之日起開始計算；如系服務，則自合同訂立之日起，或如果第5條所規定之義務于合同訂立后已得到履行，則自該義務履行完畢之日起，但該期間不得超過下款所規定之3個月期間。”“若供應商未能履行第5條所規定之義務，則該期間應為3個月。”而金融服務遠程銷售指令第6條規定：“或者自遠程合同訂立之日起，但壽險則自消費者被告知遠程合同已經訂立之時起，或者自消費者根據第5條(1)、(2)款收到合同條款以及相應信息之日起，如該日期晚于前述合同訂立日期的話。”分時度假指令第6條規定：“(a)自雙方當事人簽署合同或有拘束力的預備性合同之日起；或(b)自消費者收到合同或有拘束力的預備性合同之日起，如該日期晚于前述(a)之日期……”上門銷售指令第5條規定：“自消費者收到第4條所規定之通知之日起……” 14

再次，指令對企業所應履行之撤回權告知義務規定并不統一。如上門銷售指令第4條規定：“……以書面形式于第5條所規定之期限內告知消費者他們所享有之撤回權（right of cancellation），同時應告知該權利可行使對象之名稱與地址。該通知應附上日期，并提供足以確認、識別合同之細節。”遠程銷售指令第5條規定：“消費者必須在履行合同時的恰當時間，或者最晚在交付貨物時（如貨物無需交付第三人時），收到書面或以其他可保存之媒介傳遞的易理解的確認函，并附上第4條(1)款(a)至(f)項之信息，除非在簽訂合同前消費者便已收到以書面或其他可保存之媒介傳遞的易理解的信息。此外，無論如何，企業都應提供：撤回權行使條件與程序之書面信息……”15最后 ，指令對



撤回權行使的效果規定不一。如上門銷售指令第5條規定：“通知之給付應具有解除（releasing）消費者承擔被撤銷合同（cancelled contract）下任何義務之效果。”而金融服務遠程銷售指令第7條規定：“4.供應商應毫不遲延地且不晚于30個日歷日將其根據遠程合同所收取的消費者所支付的款項返還給消費者，但第一款所規定之金額除外。該期間應自供應商收到撤回通知之日起計算。5. 消費者應毫不遲延地且不晚于30個日歷日將其從供應商處所取得之款項和/或財產返還給供應商。該期間應自消費者發出撤回通知之日起計算。”而遠程銷售指令第6條規定：“1. ……因撤回權之行使而唯一可對消費者收取的費用是返還貨物之直接成本。……2. 如消費者根據本條規定行使了撤回權，供應商即有義務免費退還消費者所支付之款項。……該返還必須盡快進行，且無論如何都應在30日之內履行。”

正是前述有關撤回權規定的不一致，導致很難通過指令形式來實現使各成員國法律相互統一的目的。其實際效果反而嚴重阻礙了歐盟私法領域的真正統一，并且給消費者、企業甚至律師造成了混亂，造成了法律的嚴重不確定性，尤其是在多種撤回權重合時更是如此。16由此，歐洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和歐盟現行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《歐洲私法原則、定義與示范條文（共同框架建議草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般簡稱歐洲民法典草案］中對消費者撤回權制度作了系統規定。

當然，歐洲民法典草案將消費者撤回權等消費者保護方面的法律制度納入到民法典中而不是采取單獨立法模式，是因為：一方面市場經濟中并不存在各自獨立的消費者市場和生產者市場，強制性將兩種市場規則分別立法反而無助于建立一個統一、有效的民法制度；另一方面，如果將對消費者保護的一些特別規則放在民法典之外，會導致民法規則在實際生活中無法充分發揮作用。因為，一般商事合同當事人都會制定詳細的格式合同，從而使得民法典中的任意規范對其并無任何重大作用。而至于消費者等弱勢群體，因為保護他們利益的強制性規范并沒有規定于民法典中，從而會導致民法典對他們也并無什么重要意義。為避免民法典在現實生活中成為“具文”、“擺設”，自是將消費者權益保護法包括撤回權制度納入民法典中為最優選擇。17

二、歐洲民法典草案撤回權制度內容

（一）撤回權定義

何謂撤回權，歐洲民法典草案于附件I（Index I）中有明確規定，它是指權利人在一定期限內無需任何理由而單方面終止合同關系或其他法律行為關系，并無需對此承擔任何違約責任或法律行為義務不履行責任的權利。

從該概念可以看出，歐洲民法典草案撤回權制度具有如下特征：

首先，盡管說撤回權制度源于對消費者保護之需求，但歐洲民法典草案起草者并沒有明確將其主體限定于消費者，相反，企業在特定情形下也可享有撤回權。其終極目的是設計用來保護訂立合同時處于結構上劣勢地位（structurally disadvantageous position）的一方當事人（無論該當事人系消費者抑或企業）過于輕率地（hastily）簽訂合同從而受到拘束的情形。事實上，撤回權主體不限于消費者也并非歐洲民法典草案所首創，如壽險指令（2002/83/EC）第35條（1）款便實際上已明確規定撤回權主體不限于消費者。18鑒于歐盟各國有義務將指令轉換為國內法，歐盟成員國之相應國內法自然也已明確對撤回權主體并不限于消費者作出承認。從此角度而言，撤回權制度已并非完全屬于消費者權益保護法范疇，而是一般合同法范疇了。19

其次，撤回權之對象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行為如要約等也屬于可撤回之對象。這具體體現在歐洲民法典草案第II.—5:103條(1)款和(2)款(a)項中，其中(1)款規定，撤回權可于撤回權期限截止前之任何時間內行使，即使該撤回權期限尚未開始；(2)款規定，除另有規定外，撤回權于下述最晚之日期開始：(a)合同訂立之時……自然，邏輯之結果便是，在合同訂立前，即要約階段，即使要約屬不可撤銷要約，撤回權人仍有權撤回該要約。20唯應注意者是，在可撤銷要約中，撤回權和撤銷權競合。當然，從法律效果而言，撤回權要優于撤銷權，因為在特定情形下，要約人撤銷要約可能要承擔相應的締約過失責任，而如行使撤回權，根據第II.—5:105條之規定，撤回權人無須承擔任何責任。此外，該撤回權和要約生效前要約人可自由撤回其要約也屬不同，當然為闡述之方便，筆者以下主要以合同為考察對象。

（二）撤回權行使范圍

如上所述，撤回權之行使無需任何理由而可單方終止合同關系，自然對合同對方當事人之利益損害過巨。有鑒于此，是否享有撤回權應當由法律明確規定。21對此，歐洲民法典草案于第II.—5:101條明確規定：“本節之規定適用于第二編至第四編中一方當事人有權于特定期限內撤回合同之情形。”

具體來說，歐洲民法典草案所規定之撤回權情形規定在第二編第五章第二節，其包括第II.—5:201條（企業經營地點外協商簽訂之合同，Contracts negotiated away from business premises）與第II.—5:202條（分時度假合同，Timeshare contracts）兩個條文。其中，前者包括上門銷售、遠程銷售以及金融服務遠程銷售三種情況。22至于歐洲民法典草案第三編（債務與債權）和第四編（具體合同）中，目前尚未有明確的可適用撤回權之其他情形。但鑒于社會發展變動不居，為確保法典開放性，在將來增添有關規定如人壽保險合同等時，不至于因本條規定過死而喪失法律依據。23

當然，基于合同自由原則，合同當事人也可以合約方式明確授予另一方當事人撤回權。但此時歐洲民法典草案關于撤回權之規定并不自動適用。換言之，此時該撤回權之規定不必遵守歐洲民法典草案關于撤回權之強制性規定。因為此時很難說享有撤回權之主體處于弱勢地位而需要法律之特別保護，自然法律也就喪失干預當事人合同自由之基礎。24

（三）撤回權之行使

1．撤回權行使方式

消費者撤回權之行使方式規定于第II.—5:102條中。根據該條規定，原則上消費者行使撤回權之方式自由，無論采用書面形式、口頭形式抑或是采用退還貨物之行為均可（參見第I.—1:109條）。因為，首先，對消費者而言，他們可能根本不會意識到采納特定形式進行通知之重要性，在企業未向消費者告知撤回權或提供撤回權通知書格式時更是如此。如僅僅因撤回權形式不符合特定要求而否認其撤回效果，反而違反了賦予消費者撤回權以保護其利益之目的。其次，采納特定形式之根本目的在于提供證據，同時向企業明確、清晰地傳遞撤回合同之意圖，無論是口頭抑或是退還貨物都能達到類似效果，自然法律不必禁止。再次，從撤回權行使之便捷性角度來講，無特定形式要求，消費者可根據客觀情勢而自由選擇相當之通知方式，自然是更為方便、迅捷與高效。25當然，從保存證據角度而言，自然是書面形式為佳，但立法倒也不必因此而杞人憂天，枉自替消費者擔憂。

2．撤回權通知內容

對撤回權通知之具體內容并無要求，只需能夠準確傳遞消費者撤回合同而不愿再受該合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)條］。26雖然現實中企業通常都希望消費者能夠解釋或提供撤回合同之原因，因為這些原因對于企業改善商品與服務具有重大意義。27但基于保護消費者之目的，消費者無需闡明，因為之所以賦予消費者撤回權是為了使其有充分時間反思是否有必要簽署本合同。而撤回權之行使，也不必以企業存在違約或其他具體理由為前提。28當然企業也不得以撤回通知中未注明撤回原因而認定撤回無效。29

（四）撤回權期限

撤回權期限，即消費者得以行使撤回權的時間期限，其對消費者和企業都具有重要意義。從消費者角度而言，撤回權期限自是越長越好，而對企業而言，卻是越短越好。然而，如果撤回權行使期限過長，易導致消費者濫用撤回權制度，且易造成交易處于不確定狀態；而若撤回權期限過短，又對消費者不利，有違保護消費者之初衷。因此，如何在立法上確定一合理期限，以協調、兼顧消費者和企業的利益，自屬關鍵。30

歐洲民法典草案在借鑒各消費者保護指令運行實踐之基礎上，于第II.— 5:103條 (2)款規定，撤回權期限為14天。至于該14天之起算點，除另有規定外，應根據下述最晚時間而定：(a) 合同訂立之時；(b) 享有撤回權之一方當事人從另一方當事人處收到充分之撤回權信息之時；或(c) 若合同之標的為交付貨物，則自收到貨物之時。注意，根據歐洲民法典草案第I.—1:110條(6)款（時間之計算）之規定，合同訂立之當日或收到撤回權信息或貨物之當日，不得計算在撤回權期限內。且如若撤回權期限之最后一天為假日的，應順延至下一個工作日。31然而，在消費合同訂立后，如企業一直未向消費者提供充分之撤回權信息時，為避免法律關系長期處于不穩定狀態，32歐洲民法典草案于第II.—5:103條(3) 款進一步規定，“撤回權期限不得遲于合同訂立后之一年時間”。33而第II.—5:103條 (2)款所謂“另有規定”，首先系指第II.—3:109條 （違反信息義務之救濟）(1)款之規定。根據該款，如企業未能根據第II.—3:103條（與處于不利地位之消費者簽訂合同時提供信息之義務）向消費者提供除撤回權信息外之其他先合同信息，該撤回權期限也不開始計算。此外，“另有規定”也包括企業根據第II.—5:101條賦予消費者更為優待之情形。34

至于消費者是否在撤回權期限內行使撤回權，僅需審查消費者是否于撤回權期限內發出撤回通知或退還貨物即可［第II.—5:103條 (4)款］。也即撤回通知采發送主義，而非傳統民法典中的到達主義。之所以如此，是因為如撤回通知采到達主義，必然意味著撤回通知必須為企業于撤回期限內收到才為有效。鑒于撤回權期限僅有14天，采納到達主義必然對消費者所賦予之考慮時間過短，而迫其倉促作出決策，反而有違保護消費者之初衷。35

然而，應注意的是，“發送主義”僅系針對判斷消費者是否于撤回期限內行使撤回權而言。至于撤回生效之時間，仍采到達主義。即只有撤回通知到達企業，消費者和企業間之合同關系才消滅［第I.— 1:109條(3)款］。36如果企業未能收到消費者撤回通知，則該撤回不生效，消費者仍應受合同之拘束。但消費者是否仍能于撤回權期限過后再發出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回權期限內及時發出從而其不應再受合同拘束？從第II.—5:103條 (4)款之立法本意來看，其目的是將撤回通知傳遞遲延之風險轉由企業承擔。而撤回通知傳遞遲延和通知遺失后再補發第二份通知本質上是沒有區別的，其邏輯結論便應當是在第二份撤回通知到達企業之時起撤回生效，消費者不再受合同之拘束。37

（五）撤回權充分信息

為了使消費者得以知悉其撤回權及通知之對象，企業應向消費者提供撤回權之充分信息（告知義務），對此問題，歐洲民法典草案規定于第II.—5:104條。根據該條規定，撤回權充分信息應滿足如下要件：首先，企業應向消費者提供撤回權行使之基本信息，如消費者可如何行使撤回權、行使撤回權之期限、撤回權通知之對象與地址等。38對此尤應注意的是，此處所謂地址是指企業將實際接收撤回通知或貨物返還之地址，該地址應當詳細，如果企業只是提供公司名稱、郵箱及所在城市，而未告知具體地理標識（geographical indicators）如街道名稱的，并不滿足本條要求。39其次，該等撤回權充分信息應以書面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）傳遞。至于何謂“在耐久媒介上以文本形式”，規定在第I.—1:105條(2)款和(3)款中。一般而言，在企業與消費者通過電訊方式如電子郵件、手機短信等方式聯絡溝通時，該等電子郵件、手機短信等即屬于“在耐久媒介上以文本形式”。但僅在網站上提供可供下載的撤回權信息并不滿足本條規定的“在耐久媒介上”這一要求。40再次，企業提供撤回權信息之方式應適當，如必要時以不同字體或顏色或加粗形式給予強調，從而能使一般消費者得以理解、知悉該撤回權之存在。為此，有關撤回權信息之措辭應明確、清晰，不至于模棱兩可。41

應強調的是，根據歐洲民法典草案之規定，如果在訂立合同前企業無法向消費者提供完整之信息或無法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用電話或電視通訊），企業必須給予消費者兩次通知。即在訂立合同前之合理期限內，企業必須根據第II.—3:103條（與處于不利地位之消費者簽訂合同時提供信息之義務）之規定以電話或電視通訊向消費者提供撤回權大體信息。然后根據第II.—3:106條（信息之闡明與形式）第(3)款之規定，在耐久媒介上以文本形式對前述信息給予進一步確認。如果首次提供之信息過于簡略，而未包含本條（第II.—5:104條）所規定之必要信息，則第二次之通知應補足，以避免產生撤回權信息不充分之不利后果。42如果企業違反本規定未向消費者提供撤回權之充信息，根據前述第II.— 5:103條 (2)款(c)項之規定，14天之撤回權期限不開始計算。43同時根據第II. —5:105條(5)款，對消費者在收悉企業提供之撤回權充分信息前對標的物正常使用造成之毀損，企業無權要求消費者給予賠償。甚至，消費者有權根據第II.—3:109條（違反信息義務之救濟）之規定要求企業承擔損害賠償責任。44

（六）撤回權效果

1．返還義務與返還時間

一旦消費者行使了撤回權，則消費者與企業間之合同即終止，雙方當事人不再承擔合同項下義務［第II.—5:105條(1)款］如果當事人已履行或部分履行合同的，應當各自承擔返還義務。在企業與消費者均負返還義務時，雙方當事人應同時返還，否則另一方當事人享有同時履行抗辯權［第II.— 5:105條(2)款與第III.—3:511條第（1）款］。

至于返還之時間，根據第II.—5:105條(3)款規定，如消費者已向企業支付合同價款，則企業應毫不遲延（without undue delay）地將該價款返還，但無論如何，該返還都不應遲于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之時間以30天為起算點，系因自該時起企業即喪失繼續占有價款之原因。45而之所以規定企業無論如何都應于撤回生效后30天之內返還消費者已支付之價款，目的是為了排除30天期限屆滿后歐洲民法典草案第III.—3:401條（雙務債務之中止履行權）之適用，從而避免因消費者與企業于30天期限過后仍行使同時履行抗辯權而導致雙方法律關系陷入僵局。畢竟從現實角度看，企業在消費者行使撤回權后更有動機傾向于拖延雙方法律關系之清算。況且，如若要求行使撤回權之消費者必須先行返還合同標的物才能要求企業退還已支付之貨款，從保護消費者之角度而言并不適當。46

2．標的物價值減損

消費者行使撤回權而返還標的物的，若該標的物因下述原因而減損，消費者無需承擔責任：(a)因檢驗測試而導致標的物減損；(b)消費者盡合理努力（reasonable care）仍無法防止之減損［第II.—5:105條(4)款］。47換言之，消費者有權檢驗或者測試標的物，如因此而必須拆包并無法按原樣裝回的，只要其盡了合理謹慎之努力，即對此無需承擔責任。48但消費者在持有標的物期間正常使用標的物而造成其價值之減損，消費者應當給予賠償［第II. —5:105條(5)款］。因為撤回權的目的是為了保護信息不對稱、處于弱勢地位的消費者，但絕非允許其因此而享受不正當的利益。自然其使用商品的應當給予相應對價，否則有違公平合理精神。49但如果企業違反本法規定未向消費者提供撤回權充分信息的，企業無權要求消費者賠償標的物價值減損。

至于消費者因未盡到合理謹慎或正常使用標的物而造成標的物價值減損之證明責任，由企業承擔。50

除此之外，消費者不必因行使撤回權而承擔其他額外之責任，如違約責任等［第II.—5:105條(6)款］。51其目的在于確保消費者得以真正自由地決定是否保有標的物抑或行使撤回權。如果其因行使撤回權而要承擔額外的責任，必然使其因此而猶豫不定，從而最終減損法律賦予消費者撤回權之根本目的。52

3．標的物返還費用

 至于返還標的物而需承擔之郵遞費用等應由消費者自行承擔。因為從現實效果看，如若規定消費者無需為返還標的物承擔任何費用，則企業最終會將這些成本加入價款之中，從而分散由所有消費者承擔。當然，對于企業所交付貨物與合同不符之情形，返還標的物之費用應當由企業來承擔才合理［第II.—5:105條(7)款］，否則，消費者極易通過行使修理、更換甚至解除合同之權利而達到規避這一費用之效果。53

4．關聯合同效力

鑒于實踐中大量存在消費者借助貸款或擔保方式從事消費活動之情形，如果消費者在行使撤回權而不再受基礎合同之拘束，但卻無法因此而撤回或解除貸款合同或擔保合同的，自然會導致消費者無法真正做到自由決定是否撤回合同。法律賦予消費者撤回權之目的也必然會因此落空。54故此，歐洲民法典草案于第II.—5:106條第(1)款規定：“如消費者行使撤回企業提供貨物、其他資產或服務之合同的，該撤回及于任何關聯合同。”且撤回關聯合同具有與撤回基礎合同相同之法律效果［第II.—5:106條第(3)款］。

至于何謂關聯合同，規定在同條第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由貸款協議來融資，于下述情形即構成關聯合同：(a)若提供貨物、其他資產或服務之該企業為消費者提供融資；(b)為消費者提供融資之第三方當事人利用了該企業之服務來準備或簽署該貸款協議；(c)若貸款協議指向了具體貨物、其他資產或服務，且該兩項合同之間的關聯是因該貨物、其他資產或服務之供應商所促成，或系因貸款商所促成；(d)存在類似經濟關系。總而言之，只有在兩個合同從客觀的、經濟的角度而言構成一個“經濟單位（economic unit）”時，才能構成所謂之“關聯合同”。注意之所以強調判斷標準系從客觀角度而言，目的是為了避免企業于合同中明確排除消費者依賴兩個合同為關聯合同之情形。55當然，所謂關聯合同并不限于貸款合同，其他合同如保險合同、擔保合同、維修合同等均屬于。56

應強調的是，消費者撤回基礎合同即自動地撤回了貸款合同，無需消費者另行提供撤回通知。當然，如若提供貸款之一方當事人并非基礎合同下提供貨物或服務之企業，此時消費者是否需要另行向該貸款商提供撤回通知？從歐洲民法典草案第II.—5:106條之規定來看，并不明確。57從避免爭議及保護善意之貸款商角度而言，消費者順便給予撤回通知應較為妥當。

三、歐洲民法典草案撤回權制度的意義

（一）從形式正義到實質正義

正義自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如優士丁尼《法學階梯》所言：“法學是……關于正義與不正義的科學”。58正義有形式正義與實質正義之分。傳統民法典所追求的一般是形式正義，最典型的體現便是契約嚴格遵守原則。59至于當事人之間訂立合同時是否存在一方當事人利用了自己的信息與經濟地位優勢，再所不問。但自19世紀中期以后，尤其是進入21世紀以來，社會矛盾激化，企業與消費者之間關系緊張、貧富差距日益懸殊，立法者、學者已經開始正視企業與消費者之間經濟地位不平等、信息不對稱的現實，拋棄對形式正義觀念的絕對追求而轉向兼顧實質正義，從而達到形式正義與實質正義的統一。60而歐洲民法典草案將消費者撤回權明確納入到民法典中，便是法典追求實質正義理念的體現。



如前所述，歐洲民法典草案明確規定消費者行使撤回權的方式自由，但企業對其應承擔的撤回權告知義務卻必須“在耐久媒介上以文本形式”給予通知，并且對通知之具體內容法律也給予了最低限度規定，一旦違反便不構成有效通知，而對于違反撤回權告知義務的后果法律也作了明確規定。法律正是要借助這種截然不同的規定來矯正消費者在經濟上及信息上所處之弱勢地位，從而達到實質上平等、實質上正義的效果，也即星野英一所說的“抑制強者、保護弱者”。61

（二）從抽象人格到具體人格

自羅馬法以來，傳統民法便吸納人類優秀文化思想成果，形成了人格平等、私權神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所調整的社會關系的本質，是民法區別于其他部門法的主要標志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其將民事主體僅僅簡單地區分為抽象的符號：“自然人”與“法人”，至于各個主體之間的區別，如男女老幼、貧窮富裕、文化程度、經濟實力、企業或消費者、大企業與中小企業等等一概都視而不見。然而，自20世紀以來，人類社會經濟飛速發展，貧富懸殊、兩極分化越來越嚴重，企業與消費者、企業與勞動者對立日益尖銳。勞動者與消費者已然成為社會生活中的弱者。以消費者為例，企業在交易中處于顯著優越地位，由于信息不對稱，消費者對商品與服務根本無法作出獨立判斷，加上各種推銷、廣告的采用，消費者實際上處于完全盲目的狀態。由此，企業與消費者之間已不再平等，他們實質上已然形成一種支配與被支配的關系。62

由此，各國產生了在民法典外分離出保護勞動者和消費者等弱勢群體的特別法，但這種立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等這一根本思想為前提。因為勞動法和消費者權益保護法與抽象人格平等思想不合，故而游離于傳統民法典之外。但是，歐洲民法典草案卻一改傳統觀念，直接將消費者保護納入民法典中，并明確地將消費者當作弱勢方給予特別保護。而對此最為典型的體現之一便是筆者所闡述的撤回權制度。由此，民法典中的主體不再是抽象的平等的“人格”，而是一個個具體的、實實在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他們所從事的職業”的鮮活的人。63民法中主體的這種轉變，即是星野英一先生所說的“從抽象的人格向具體的人”的轉變。64從此，民法“從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權利能力者抽象地加以把握的時代，轉變為坦率地承認人格在各方面的不平等及其結果所產生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據社會的經濟地位以及職業的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代”。65

（三）由強而智者到弱而愚者



前述由“抽象人格到具體人格”只不過是表象而已，其實質則是代表著民法主體已然由“強而智”轉向“弱而愚”。

我們都知道，近代民法的主體制度是建立在“理性而又利己的抽象的個人”、“兼容市民及商人的感受力的經濟人”基礎之上的。66這種主體即星野英一所稱的“強有力的智者”。67而這種“強有力的智者”是建立在三個基本假設基礎上的，即：“完全理性”、“完全意志”與“完全自利”。但是，隨著行為經濟學理論的興起，上述三個基本假設受到動搖，民法中的主體都只有“有限理性”、“有限意志”與“有限自利”而已。68他們“并不僅僅限于在與大企業的關系上無可奈何地處于弱小地位的人，而且還有如果稍微冷靜地考慮一下就不會做，卻被對方花言巧語所蒙騙而進行交易的人，還有難于拒絕他人但又后悔的那種易受人支配的感情用事、輕率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他們是‘愚的人’”。69而消費者概念納入到民法典中，便是對這一轉變最典型的體現。它明確地將消費者視作弱而愚的人，需要法律的特別保護，而這種保護措施之一便是賦予他們在輕率地簽訂合同后的一定期限內可自由撤回而無需承擔任何責任的權利。70從此，民法典的主體不再一概都是“強而智”，而是部分主體（企業）仍是“強而智”，而部分（消費者）屬于“弱而愚”的人了。當然，民法典區分這兩類主體的目的并非像羅馬法那樣是為了“歧視”，而是為了更好地“保護”而已。自此，法律尤其是民法的中心轉移到了弱者。71

四、歐洲民法典草案撤回權對我國的借鑒意義

（一）我國有關制度概述

截至目前，我國并未在“法律”層面上賦予消費者“撤回權”。頒布于1994年并至今仍在生效的《消費者權益保護法》對此根本未涉及，倒是國務院于2005年頒布的《直銷管理條例》對此有所體現。該條例第25條規定：“直銷企業應當建立并實行完善的換貨和退貨制度。消費者自購買直銷產品之日起30日內，產品未開封的，可以憑直銷企業開具的發票或者售貨憑證向直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點或者推銷產品的直銷員辦理換貨和退貨；直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點和直銷員應當自消費者提出換貨或者退貨要求之日起7日內，按照發票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。直銷員自購買直銷產品之日起30日內，產品未開封的，可以憑直銷企業開具的發票或者售貨憑證向直銷企業及其分支機構或者所在地的服務網點辦理換貨和退貨；直銷企業及其分支機構和所在地的服務網點應當自直銷員提出換貨或者退貨要求之日起7日內，按照發票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。不屬于前兩款規定情形，消費者、直銷員要求換貨和退貨的，直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點和直銷員應當依照有關法律法規的規定或者合同的約定，辦理換貨和退貨。”另外，2002年頒布的《上海市消費者權益保護條例》第28 條規定：“……經營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起七日內退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于七日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。”

然而，不管是《直銷管理條例》還是《上海市消費者權益保護條例》都存在如下問題：首先，它們并不屬于“法律”，因此效力相對低下。其次，它們的保護范圍有限。如《直銷管理條例》僅僅針對直銷企業的銷售行為，而《上海市消費者權益保護條例》僅僅針對上門推銷這一情形。再次，它們使用的術語并不是特別妥當，如《直銷管理條例》使用的是“換貨”或“退貨”，而《上海市消費者權益保護條例》使用的是“退回”。從目前我國法律術語的使用情況來看，“退回”并非嚴格意義上的法律術語，其只不過是解除合同的邏輯后果而已。至于“換貨”或“退貨”，在我國合同法中則屬于實際履行的特別情形（《合同法》第111條）。況且，不管是退回還是退貨抑或換貨，都只不過是行使撤回權的一種方式而已，除此之外，消費者尚可采用口頭或書面方式表達撤回效果。最后，它們有關權利的行使方式、期限、效果等等都未明確規定，可操作性差。故而，我們有必要借鑒其他國家有關規定，并結合我國法規操作實踐，對消費者撤回權制度作出完整系統規定。

（二）消費者撤回權體系模式

從前述歐洲消費者撤回權制度緣起可知，在消費者撤回權設立之初，歐共體或歐盟一直是以單行指令的方式規定的。在歐盟各成員國將這些指令納入國內法的過程中，大都也采取特別法的形式。如德國分別在1976年《遠程授課保護法》、1986年《上門交易法》、1990年《保險合同法》、1990年《消費者信貸法》、1996年《分時使用住宅法》以及2000年《遠程銷售法》中規定了消費者撤回權制度。72然而，由于歐盟所頒布的保護消費者指令眾多，自然以特別法模式轉化為國內法時，各個法律之間是無系統的和不成體系的，這對消費者的保護實際上是不利的，為此，德國借2002年債法現代化之機，將特別法撤回權制度統一納入到民法典中，并將前述《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法一概廢除。歐盟民法典草案則借鑒了荷蘭、德國民法典模式，正式將撤回權制度納入到歐盟民法典中。然而，面對消費者保護法律方面的混亂，意大利在著名法學家Guido Alpa帶領下采取了和德國截然不同的立法模式，即在民法典之外單獨制定《消費法典》，該法典最終于2005年正式頒布。73

由此，我國在制定相應消費者撤回權時，究竟是應追隨德國以及歐洲民法典草案模式還是意大利模式？從目前現狀來看，似乎在消費者權益保護法中規定是最為可行的。因為，首先，對于消費者權益保護法中應當規定消費者撤回權，學界已達成共識；74其次，我國民法典最終何時能夠再次提上日程并頒布生效，以及消費者撤回權究竟是否會考慮納入民法典中，還是未知數。從保護消費者現實需求來看，先行在消費者權益保護法中予以規定比較妥當。

但從立法模式優劣選擇上，筆者傾向于認為，將消費者撤回權納入民法典更為妥當。75如前所述，一方面，市場經濟中并不存在各自獨立的消費者市場和生產者市場，強制性將兩種市場規則分別立法反而無助于建立一個統一、有效的民法制度；另一方面，如果將對消費者保護的一些特別規則放在民法典之外，會導致民法規則在實際生活中無法充分發揮作用。為避免民法典在現實生活中成為“具文”，將消費者權益保護法包括撤回權制度納入民法典中為最優選擇。76

（三）我國撤回權具體制度設計

1．具體名稱

我國究竟是采用“撤回權”還是現行法規中的“退回”、“退貨”抑或“換貨”，前面也已論及。至于學界部分學者提出的“后悔權”這一術語，77筆者以為，與撤回權這一術語相比也不甚妥當。因為我國法律理念、法律制度、法律術語基本源自大陸法系，從法律國際化及法學交流便捷角度來講，完全沒有必要另行創設一套自己的術語。

2．撤回權主體

如前所述，撤回權制度起源于對消費者的保護，而其制度設計的最終目標也是為了保護處于弱勢地位的消費者。然而，歐洲民法典草案（包括部分歐盟國家如德國等）將其適用主體擴大了，凡是訂立合同時處于結構上劣勢地位并過于輕率簽訂合同從而受到拘束的一方當事人，無論自然人或企業，均有權撤回合同。那么，我國將來撤回權主體是否應僅限于消費者還是擴大到所有處于弱勢地位之當事人？筆者以為，將撤回權主體擴大到企業并非妥當。因為，首先，相對于消費者而言，從事經營活動的企業不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志與有限自利的狀況。他們對于侵略性商業行為與時間壓力等有一定應對經驗。78其次，如果將撤回權主體同時賦予處于弱勢地位的企業，會存在如何判定“結構上劣勢地位”與“過于輕率”的問題，兩者都是比較抽象的概念，無法在立法中做到明確規定，如果因此而賦予處于劣勢地位的企業撤回權，必然在實踐中引發解釋爭議并導致法律的適用不一致。再次，即使在個案中，個別企業的確處于“結構上劣勢地位”與“過于輕率”，那也是他們從事經營活動或與經營相關活動所應當面對的商業風險，如果允許他們將這種風險轉嫁給其他企業，并不妥當。最后，“契約必須嚴守”是合同法的精神所在，其對鼓勵交易、促進市場經濟發展具有重大實益，而撤回權制度則是對該精神的“背叛”，從避免合同法精神遭受過度破壞以及鼓勵交易、維護交易安全角度來看，如非有重大理由，應以堅持該精神為當。

3．撤回權適用范圍

至于撤回權適用范圍，筆者以為，我們可以在借鑒歐洲民法典草案的基礎上，吸取歐盟指令及我國現實生活需求，將其限定為：（1）遠程銷售，如在線購物、電視購物等；（2）上門推銷；（3）保險合同，包括財產保險與人壽保險等；（4）分時度假合同；（5）商品房、79汽車買賣及有關信貸合同等。80當然，具體適用范圍妥當性，仍有待實踐進一步檢驗，但在首次規定時，應以適度從緊為當。

4．撤回權行使

消費者行使撤回權應無需提供理由，且行使方式應不受任何限制，口頭、書面抑或退貨均無不可。至于消費者撤回權期限，我國目前法規規定的是7天與30天。筆者以為，似乎7天過短，對保護消費者不利，而30天期限過長，對于交易安全維護似乎不夠。因此，可以考慮折中取14天或15天為宜。至于起算點，原則上應自合同訂立之時起計算，若涉及交付貨物的，以消費者收到貨物之時方始計算。但企業未向消費者履行撤回權告知義務的，應適當延長消費者撤回權期限。就企業撤回權告知義務，應明確告知義務的形式與內容。最后，對撤回效果法律亦應明確，原則上在撤回前合同有效，但一旦撤回，則合同自始無效，雙方當事人均應在一定期限內如30天各自承擔相應費用退還貨物或價款。就消費者對標的物進行正常檢驗而造成的毀損，消費者無需承擔責任。但消費者應對使用標的物造成的毀損承擔責任，當然，企業未履行撤回權告知義務的除外。

5．《消費者權益保護法》修訂評析

目前，我國《消費者權益保護法》已正式進入二次修改程序，其中修訂稿第9條新增了消費者撤回權制度：“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后30日內退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外。”

從保護消費者角度而言，此規定意義之重大自是無疑。然而，和前述歐洲民法典草案相比，消費者撤回權規定仍是非常簡陋，且措辭用語上也不甚妥當。首先，該規定明確將消費者撤回權行使之范圍限定于“通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買”，而未考慮到其他可能適用之情形；其次，從措辭來看，行使撤回權的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考慮到書面或口頭行使撤回權是否允許；再次，撤回權期限過長，對維護交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回權例外“影響商品再次銷售的除外”過于廣泛，對于消費者正常檢驗商品而造成之“毀損”也被限定不得行使撤回權。除此之外，行使撤回權法律效果也不甚明確；企業是否應當履行“撤回權告知義務”也未涉及。因此，筆者以為，從有效保護消費者權利及平衡消費者與企業利益角度而言，修訂稿中消費者撤回權規定仍有待進一步完善。



Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference

WANG Jin-gen

第7篇：民法典撤銷權的行使條件范文

    一、不安抗辯權的基本理論

    所謂抗辯權，又稱異議權，是指權利人享有的對抗對方當事人請求權的權利。雙務合同的履行抗辯權，是指一方當事人享有的對抗對方當事人履行請求權的權利。包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。

    不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權、保證履行抗辯權，是指雙務合同的先履行方當事人有證據證明后履行方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務的可能時，在對方未履行或提供擔保前享有的中止合同履行的權利。不安抗辯權設立的目的在于公平合理地保護先履行方的合法權益，并通過賦予先履行方中止履行的自我救濟手段，促進另一方當事人的履行。

    根據傳統理論，不安抗辯權的成立要件，即雙務合同成立后對方當事人財產狀況惡化，或對方履行能力減弱（如財產狀況雖未惡化，但財產減少，以至于影響合同的履行）。我國1985年制定的《涉外經濟合同法》關于不安抗辯權成立條件的規定較之更為寬松，僅規定一方當事人有另一方不能履約的證據即可中止自己的履行，至于對方為何不能履行則在所不問。如可以是對方破產或財產減少，也可以是特定物滅失、情勢變更、對方喪失能力或死亡等。新合同法對此做了較大的修改，主要是進一步明確了后履行方不能履行的原因，以此作為不安抗辯權成立的前提條件。根據《合同法》第68條、第69條的規定，不安抗辯權成立應符合以下條件：

    （1）須雙方債務因同一雙務合同而發生。不安抗辯權與同時履行抗辯權、后履行抗辯權同屬于雙務合同的履行抗辯權，只有在當事人互為對待給付、一方不履行是導致對方履行利益無法實現的情形下，才有必要產生另一方的履行抗辯權。

    （2）須合同的履行有先后順序。不安抗辯權是合同的先履行方在其預期利益有不能實現的危險時享有的履行抗辯權，其發生的前提是權利人負有先履行義務，因此，不安抗辯權不發生于同時履行合同的情形，也不發生于先履行方不履行之時。

    （3）須合同成立后，后履行方有不能履行或可能不能履行的情形。即合同成立后，后履行方的當事人發生變化，并且這種變化導致其不能履行合同義務或可能不能履行合同義務。

    （4）須先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同義務的確切證據。即行使不安抗辯權的舉證責任在先履行方，其應有證據證明對方不能履行合同或有不能履行合同的可能性。沒有確切證據即中止履行的，應當承擔違約責任。

    （5）當事人中止履行的合同義務必須是基于同一法律關系產生的與債務人的債務有關的義務。例如，甲和乙曾先后訂立了編號為1號和2號的合同。甲掌握了乙不履行1號合同的證據，則只能中止自己對1號合同的履行，而不能中止自己對2號合同的履行。因為1號合同和2號合同產生的是不同的債權債務關系，二者之間沒有必然的和對等的關系。

    導致不安抗辯權消滅的事由包括：（1）后履行方在合理期限內恢復履約能力。所謂“合理期限”，應是指先履行方中止履行至合同履行期屆至的期間，即通常不應超過合同規定的履行期限。如果合同已至履行期而后履行方仍未履行義務，則構成違約，中止履行方可以解除合同。（2）后履行方在合理期限內為履行提供了擔保。如果后履行方在合同成立時即為履行提供擔保的，構成不安抗辯權不發生的事由，因為此時先履行方的履行利益已有充分的保障。但若后履行方在對方中止履行后，能夠對自己的履行提供可靠的擔保的，中止履行方應恢復履行。（3）后履行方在合同履行期內履行了合同義務。

    由于不安抗辯權的行使關系到合同能否如期履行，也關系到后履行方的利益，因此，為了防止一方當事人濫用不安抗辯權，逃避合同債務的履行，法律也規定了權利人行使不安抗辯權的附隨義務，包括：（1）舉證義務。即權利人在行使中止履行權時，須有對方不履行或不能履行的確切證據，否則即應負違約責任。（2）通知義務。即權利人在行使中止履行權時，應及時通知對方，以避免對方遭受利益損失，并使對方得以及時提供履行的擔保。

    二、不安抗辯權的制度比較

    不安抗辯權源于德國法，是大陸法為貫徹公平原則避免先履行一方當事人蒙受損失而特設的制度。《德國民法典》第321條規定“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。”[1]

    不安抗辯權制度實踐意義重大，故大陸法各國都有規定，如《法國民法典》第1613條規定，“若買賣合同成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金的危險時，即時出賣人曾同意買受人延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但若買受人提供到期支付的保證的，則不在此限。”《臺灣民法典》第265條規定，“當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。”其他如奧地利民法典第105條、瑞士債務法第3條、意大利民法第1469條對不安抗辯權都有規定。從上可見，法國法的規定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國民法和臺灣民法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同，自然也就不僅限于出賣人。其次，法國法規定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規定則較為概括，因而先為給付義務人的拒絕給付權依照法國法將大部分喪失其行使的機會。[2]所以，同是大陸法系，同是不安抗辯權制度在不同國家也不盡相同，相形之下，以德國法較優。

    英美法中也有類似于不安抗辯權的“中途止付權”。根據英國《貨物買賣法》和美國《統一商法典》的規定，中途止付權是指買賣合同成立后，如果賣方發現買方無償付能力時，可以采取措施停止交付貨物的權利。嚴格地說，停運權可以認為是由行使不安抗辯權導致的中止履行權。當然，這種停運權既可以是中止履行權的具體化，也可能是中止履行權的延伸。

    我國合同法在第68、69條規定了不安抗辯權。第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”第69條規定：“當事人依照第68條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”

    可以看出，我國合同法對不安抗辯權的規定，與傳統的不安抗辯權有一定的差別。這里試就我國合同法的不安抗辯權與與臺灣民法典規定的不安抗辯權做個比較。（《臺灣民法典》第265條規定見前）兩者的共同點是：第一，都是為保護先履行一方的權利；第二，都是拒絕權；第三，權利的產生都是因為對方有難以對待給付的可能；第四，如果對方提供了擔保，先履行方的抗辯權歸于消滅。也就是說，兩者在權利特征、權利發生的原因、權利的消滅等問題上有許多共性。但兩者也有很大的區別：第一，依臺灣地區民法典的規定，只有在對方財產“顯形減少”時，不安抗辯權才能發生，這也就是大陸法不安抗辯權制度的缺陷，即對先履行方權利的保護過于狹窄。而我國合同法第68條規定的內容比它要寬泛地多，除財產顯著減少外，還有商業信譽嚴重喪失以及“其他喪失或可能喪失履行債務能力”的情形。因此該條規定更有利于保護先履行一方的權利，防止欺詐和有助于交易安全。第二，依臺灣地區民法典的規定，財產的“顯著減少”必須是發生在訂約后而不是訂約時。我國臺灣地區法學家王澤鑒等編著的《最新綜合六法全書》在民法典第265條的注釋中說：“……不安之抗辯權，以他方之財產于訂約后顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不得援用該條之抗辯權。”他們認為，對方財產顯形減少而對方不知其情事，可以重大誤解、欺詐等為由變更或者撤銷合同，在此場合，沒有不安抗辯權也可以挽救。但這樣就把救濟手段限制過窄了。而68條的規定則取消了這種限制，提供給先履行一方更為廣泛的、多種的救濟手段，它既可以己方重大誤解或對方欺詐為由行使變更權或撤銷權，也可以對方喪失或可能喪失履約能力為由行使不安抗辯權，先履行一方有權選擇一個他認為更為簡便的手段以保護自己的權利。

    總之，新合同法關于不安抗辯權的規定既吸收了大陸法系的優點，也吸收了英美法系的長處，主要表現在：一、形式和框架是大陸法系的。該條規定的不安抗辯權的前提是保護雙務合同互負債務的先履行一方的權利，這是采用了不安抗辯權的形式。另以第67條規定的后履行抗辯權保護后履行一方權利，以第66條規定的同時履行抗辯權保護同時履行各方的權利，抗辯權的整個框架基本上來自大陸法系。二、發生原因是英美法系的。該條規定的不安抗辯權采用了預期違約制度中權利發生的多原因主義，以更全面地保護先履行一方的權利。

    三、不安抗辯權制度與預期違約制度的比較

    不安抗辯權制度與預期違約制度有很大的相似之處，有必要加以比較。預期違約制度淵源于英美法。合同有效成立后至合同約定的履行期限屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務；或一方當事人的客觀狀況顯示出其將不能按約定履行合同義務，這兩種情況就是英美法所確認的預期違約行為（anticipatary breach of contract）。

    預期違約有兩種形態，一是明示預期違約，二是默示預期違約。明示預期違約與不安抗辯比較這里略去不論。

    默示預期違約與不安抗辯權極為相似，其共同點在于兩者都在訂約之后至履行期屆至之前這段時間內，一方發現另一方有屆時不會或不能履約的危險，但后者并無明確表示；兩者都可以要求對方作出履約的充分保證，否則可以中止自己的對待給付。兩者存在的重大差別有：第一，前提條件不同。行使不安抗辯權的前提條件是雙方當事人履行債務的時間有先后之別，而默示預期違約則無此前提條件。即使雙方應當同時履行或有疑慮的一方的履行期在另一方之后，也發生默示預期違約的情形。第二，行使權利所依據的原因不同。按照傳統民法，行使不安抗辯權的根據是他方的財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮；而默示預期違約所根據的理由主要有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有履約能力；其二，商業信譽不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險。第三，過錯是否為構成要件不同。大陸法系由于不把不可歸責于債務人的事由而致的履行不能視為違約，因此，不安抗辯權的成立無須對方主觀上有過錯，只要其財產于訂約后顯形減少有難為對待給付之慮即可；而英美法的預期違約理論將“明示預期違約”和“履行不能”視為一種違約類型，且預期違約的構成要件就是承擔預期違約責任的要件，[3]因此，預期違約的成立要求違約方主觀上有過錯，非因當事人事由的單純“履行不能”不視為預期違約。

    第四，法律救濟方法不同。行使不安抗辯權的債權人可以中止自己的對待給付。但若對方不能提供履約擔保，債權人可否解除合同？從大陸法民法典的規定（《德國民法典》第321條；《法國民法典》第1613條）來看，它僅規定債權人在對方提供擔保前，只能中止自己的對待給付而不能解除合同。對對方不能提出履約擔保債權人可否解除合同并無規定。這種規定引起了許多學者的爭論。有的學者認為，如果對方明確拒絕提供擔保，債權人有權解除合同。但對未明確給予答復的情形債權人可否解除合同，則意見頗不一致；相反，有的學者卻認為，即使對方未提供擔保，債權人亦不能解除合同。如果他自己的履約期已滿，可以遲延給付而不負法律責任。?[4]而以美國《統一商法典》為代表的英美法對默示預期違約如何補救卻規定得十分清楚。一方如有合理理由相信另一方有屆時不會或不能履約的危險時，他可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證。如果商業上合理的話，在他收到此保證前，可以中止與他尚未得到約定給付的相對應的那部分給付。“一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天[5]的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履行的充分保證，即為毀約。″U.cc＆2-609這時前者既可以解除合同，同時請求損害賠償，也可以繼續等待后者履約。從此點來看，英美法更優，因為在對方財產顯形減少有難為對待給付之慮時，如對方不能及時提供充分的履約保證，賦予債權人以解約權是非常必要的。我國合同法的不安抗辯權在權利救濟方面吸收了默示預期違約制度的的優點，基本上作到了揚長避短。

    四、對我國合同法不安抗辯權制度的評述

    （一）我國合同法對不安抗辯權權制度有較大發展

    新合同法廣泛參考借鑒了市場經濟發達國家和地區立法的成功經驗和判例學說，盡量采用反映現代市場經濟客觀規律的共同規則，并與國際公約和國際慣例協調一致，不但規定了許多新的有利于市場經濟發展的規則，還結合實際對有些規則進行了完善和發展。

    在這些新規定的制度中，抗辯權制度就是一個典型。新合同法不但構筑了完整的抗辯權制度體系，而且對不安抗辯權制度有較大的發展，主要表現在：

    ?  （1）拓寬了不安抗辯權的發生原因。第68條規定了發生不安抗辯的四種原因，不象傳統不安抗辯的發生僅限于財產顯著減少，有難為對待給付之慮。

    （2）規定了不安抗辯權的救濟方式包括解除合同、要求賠償損失。在大陸法的不安抗辯權制度中，僅僅規定了先履行一方當事人如發現對方財產狀況惡化有不能履行合同的可能時，他可以有中止履行和延期履行并要求對方提供擔保的權利，但是，如果對方不能提供擔保，他是否有權解除合同規定得并不明確。我國合同法在第69條明確規定，“對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，”中止履行的一方可以解除合同。至于何為“合理期限”亦應根據合同的具體情況判定。

    合同法第94條規定：“有下列情況之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；……”又，第68條規定的不安抗辯發生的四種原因在一定意義上可以理解為“以自己的行為表明不履行主要債務”；同時，第108條規定：“當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任。”第107條則規定了承擔違約責任的方式主要有“繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等。”因此看來，我國合同法不安抗辯權制定包括了要求賠償損失的救濟方式。

    ?  （3）須由沒有先履行債務的當事人提供確切證據。此點規定實際上是為了避免沒有先履行債務義務的當事人不當行使抗辯權而導致訴訟發生，一旦訴訟發生，則該方當事人應負有舉證責任，證明對方確實出現了喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。至于何為“確切證據”，應取決于具體情況和法官的判斷。

    （4）規定了錯誤行使中止履行救濟方法應承擔違約責任。此點規定實際采納了我國原《涉外經濟合同法》的規定，以避免權利的濫用。

    （二）不安抗辯權發生原因在司法實踐中的認定

    合同法第68條規定了發生不安抗辯權的四種原因，也即不能履行或可能不能履行的四種情形，以下逐一論述。

    1、后履行方經營狀況嚴重惡化。經營狀況嚴重惡化會導致當事人財產狀況惡化，從而使后履行方不能或可能不能履行合同義務。關于財產狀況惡化的判斷標準，各國的規定卻有所不同，如瑞士債法限定為當事人一方支付不能，尤其是破產或扣押無效果，因此而財產惡化致他方請求權瀕于危殆之時；《法國民法典》第1613條限定為買受人破產或陷于支付不能的狀態，致出賣人瀕于失去價金的急迫危險；《德國民法典》則限定為財產顯形減少，有危及對待給付請求權之時。我國臺灣地區也限定為“難為對待給付”之時。有學者認為，瑞士債法的規定過于嚴苛，只有在破產或扣押無效時才允許行使不安抗辯權，會導致行使這一權利的機會喪失大部。[6]我國合同法雖未明確規定何為經營狀況嚴重惡化，但基于經營狀況嚴重惡化的后果乃為財產狀況惡化，故可以認為，經營狀況嚴重惡化應是指后履行方因經營不善，已陷于破產或資不抵債或履約資金明顯減損的狀況。換言之，“惡化”可以是指根本喪失履約能力，也可以是具有喪失履約能力的可能性，所以，“惡化”并非是指必須到了破產的程度。例如：甲商場與乙公司簽定了500臺電視機的買賣合同，約定由乙先供貨，甲后付款。后乙發現甲經營不善，產品積壓價值為1000萬元，對很多供貨商已不能給付，乙以此作為證據行使先履行抗辯權，拒絕交貨。在本例中，乙行使不安抗辯權的條件已經成熟，因為甲已經具有喪失履約能力的可能性。

    2、后履行方轉移財產、抽逃資金，以逃避債務。當先履行方有后履行方為逃避債務的履行而轉移財產、抽逃資金的證明時，可行使債權人撤銷權，請求人民法院撤銷合同的行為。先履行方在行使債權人撤銷權期間，有權中止自己的履行。我國《民法通則》第49條規定禁止業法人抽逃資金、隱匿財產逃避債務，《公司法》也有類似規定，如果這種行為已經存在，先履行一方的抗辯權即可發生。“抽逃資金、轉移財產”的行為很多，如將財產假贈與給第三人，為董事長、總經理及股東購置房屋、汽車將公司財產轉移為私人所有，通過以公司財產為股東作擔保的方式抽走資金等。對于這些行為與逃避債務的關系，只有客觀上顯示出有債不還，就可以認定是以逃避債務為目的，兩者有因果關系。

    3、后履行方喪失商業信譽。所謂喪失商業信譽，是指一方當事人長期性地或多次不履行或不能履行合同義務。當事人破產、資不抵債、財產明顯減少、有清償能力卻拒不履行等，都會導致喪失商業信譽。商業信譽往往是當事人履約的擔保，在基于人身信賴關系而成立的合同關系中尤為如此，因此任何一方當事人商業信譽的喪失，都有導致履行不能之虞。例如，在保證合同關系中，保證人就是以自己的商業信譽為債務人的履行提供擔保的，當債務人到期不能履行債務時，保證人須承擔代為履行的責任，因而保證人的商業信譽實質上即由保證人的資產、信用與聲譽構成，這也是債權人愿意與之成立保證關系的關鍵因素所在。因此，合同成立后，一方當事人掌握了對方喪失商業信譽證據的，該方當事人可暫時中止自己的履行，要求對方提供履行的擔保或其商業信譽已得到恢復的證明。由于一方當事人商業信譽的喪失構成另一方不安抗辯權發生的原因之一，關系到合同能否被如期履行，喪失信譽的當事人能否獲得履行利益的問題，因此對何為“喪失商業信譽”應作嚴格界定，以防止先履行方濫用不安抗辯權。筆者認為，應當在后履行方已完全喪失商業信譽，或者其商業信譽的喪失已有可能影響到其對合同的履行的情形下，先履行方才能行使不安抗辯權，如后履行方已多次不履行與他人訂立的合同、后履行方的財產被扣押或被強制執行、后履行方有逃避債務的行為等。商業信譽的喪失應當視不同情況而定，確定一個統一標準是很困難的。一般說來，與人身傷害直接有關的行業，如生產或銷售藥品、食品、美容服務、建筑等行業，如果發現其有制售假藥、制售腐敗食品、毀容、建筑物塌陷等事件，其商業信譽應認定為喪失。對于有拖欠行為的企業，如拖欠貸款、拖欠租金、拖欠貨款、拖欠工程款等，如果是偶然事件而不是惡習，似不應認定為商業信譽嚴重喪失。對于有欺詐行為的企業，應當說其已嚴重喪失商業信譽。總之對于有一般商業知識的人來說，如果認為同某個企業進行交易存在著上當受騙、有去無回的危險，這個企業的商業信譽就是喪失了。商業信譽的喪失應當是已經形成，例如，行政機關已因其制假售假給予了行政處罰，法院或仲裁機構因其欺詐、脅迫對方已經判決或裁決其敗訴。此時，先履行一方得到的證據是確切的，因此可以行使抗辯權。但如果未經行政程序、訴訟程序、仲裁程序，或這些程序正在進行，只要有了確切事實，先履行一方也有權抗辯。例如：甲藥店與乙藥廠訂立合同購買乙的藥品，由甲先付款，乙后供貨。后甲發現丙起訴乙賣偽劣藥品，法院雖未作出判決但經庭審質證已證實該事實。甲和丙買的雖然不是同一種藥，但甲可以以乙賣偽劣藥品、信譽掃地為由行使抗辯權。

    4、后履行方有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。通常一方當事人的履約能力會由于某些情勢的變更而出現變化，例如企業產品因市場行情突變而由暢銷轉為滯銷，會導致企業資金周轉困難；提供勞務或服務者因發生意外而不能履約；后履行方因偷稅漏稅被稅務機關追索稅款和滯納金且給予行政處罰，該企業已無力支付；買賣合同中賣方因原材料奇缺難以購進以致應當給付的產品不能生產；企業內部發生股東糾紛已停止營業等。如果后履行方因此而喪失或可能喪失履約能力，先履行方可中止自己的履行，但如果后履行方只是履約困難，則根據誠實信用原則，先履行方不僅不得中止履行，而且還應積極協助對方履行，防止損失的出現或擴大。例如，甲公司因市場行情突變，經營遇到暫時的困難，則乙銀行不應中止原定的貸款協議，以幫助甲走出困境。

    （三）完善不安抗辯權制度的立法建議

第8篇：民法典撤銷權的行使條件范文

內容提要: 作為典型合同體系例外和特別規則存在的無償合同，無論在成立（生效）要件、終止方式，還是在債務人承擔的義務標準等方面，其制度設計都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對不同價值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規則，無償行為則是人們維系團結合作的渠道。即使是借助商業化的形式，無償行為也能在商業社會中創設出某種利他的、相對穩定的社會關系，從而實現促進財產交易和提升社會團結等多元價值。

現代合同立法以有償為原則，無償合同只是作為各國民法典典型合同體系中的例外和特別規則存在；理論上對具體有名合同的研究往往也集中于有償合同，尤其以買賣為范本展開，無償合同從未獲得過足夠的關注。既然現代市民已全盤“商人化”，法律行為以營利性為圭臬，而各國民法典仍對無償合同進行規制，其意義何在？民法對無償合同與有償合同究竟是如何區別對待的？作為一種重要的社會交往方式，無償合同在整體的社會交往中又具有何種價值？本文將圍繞這些問題，嘗試展開一次民法學和社會學之旅。

一、無償合同與有償合同的區分

自羅馬法以來，各國民法中一直存在一些在本質上為無償的合同，如贈與、無利息消費借貸、使用借貸、委任、保管以及終身定期金等。這類合同的特點是，一方對另一方完全不負對待給付義務。此類單務、無償合同也被稱為“恩惠契約”或“好意型契約”[1]（P.162），以示其與典型的交易行為之間的差別。

有償契約與無償契約劃分的哲學起源可以追溯到亞里士多德和托馬斯關于交換正義和慷慨美德的倫理學說，基于這種學說，羅馬法中的合同可以分為兩類：一類是交換正義行為，另一類則是慷慨行為。大部分中世紀經院哲學家都沿襲了這一分類方案，其中，被視為在歐洲私法向近代的世俗理性法轉型過程中發揮承上啟下關鍵作用的格老秀斯的體系更接近常見的羅馬法類型。根據格老秀斯的看法，人們有時出于“施惠”（即無償地）而給予利益，有時為“互惠”（即為獲得利益）而給予利益。無償授予的利益有時立即轉讓，有時在將來轉讓（如贈與允諾）；有時也會創設受領人方面的義務，如使用借貸和無償委托等[2]（P.90-91，130-131）。這一分類直接影響了《法國民法典》，法典區分了有償合同與無償合同，并把作為契約效力基礎的原因（cause）理論建立在這一劃分的基礎之上。包塔利斯對此有下述描述：“什么是契約的原因？恩惠（行善）契約的原因就是恩惠自身。但在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當事人簽訂契約所追求的好處。”[3]（P.293）《法國民法典》第1105條規定了“恩惠契約”，即“當事人的一方無代價給與他方以利益”的契約；第1106條規定了有償合同：“當事人雙方相互負擔給付與作為的債務時，此種契約為有償契約。”對二者的區分標準，即如何判斷雙方的給付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法國民法學界歷來存在爭議，目前學術界占主流的觀點認為，認定一個合同有償還是無償，應綜合主客觀兩方面的因素來判斷。無償合同欠缺一般有償合同給付均衡的客觀“原因”，作為主觀原因的“恩惠意圖”在認定上存在明顯的不確定性，因此應施加嚴格的形式要求予以補充[4]（P.98-99）。

德國學者認為，有償合同與無償合同是根據一方是否負有財產上的對待給付義務作出的劃分[5]（P.303）。債務人負有的行為義務不屬于對待給付的范圍，如在附義務贈與中，受贈人為獲得贈與所從事的義務（一般為勞務或某些行為限制）并不被認為是獲得贈與的對價。雖然受贈人所負的義務僅影響到贈與人瑕疵擔保責任范圍，即其應在受贈人所負義務的范圍內承擔與出賣人相同的瑕疵擔保責任（《日本民法典》第551條第2款、《德國民法典》第524條、《瑞士債務法》第248條第2款），但這并不改變對贈與合同的單務無償性質的認定。基于此種標準，雙方當事人之間的給付有無對價意義，應主要根據當事人的主觀意思加以判斷。日本學者亦有采取此項標準者，如我妻榮教授指出，無論價金如何便宜，只要當事人認為其交易屬于買賣，其價金就具有對價意義；而贈與中，無論受贈人所負的負擔如何沉重，只要當事人認為是贈與，負擔就不具有對價的意義[6]（P.44）。在我國臺灣地區，對“無償”的界定，史尚寬先生也持主觀標準，認為“無償謂不受任何對價。是否為無償，應主觀的決定之。縱令使相對人負擔多少之義務，如其負擔較其所取得之利益為微小，當事人不以為有對價之意義，仍為贈與。”[7]（P.120）

無償合同具有如下特點：第一，無償合同僅限于民事行為。商法學者認為，“無償的行為與商法完全絕緣”。雖然商人也通過贈送禮品或者同意給予某種優惠條件，但依照“贈品回報理論”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顧客[8]（P.49）。也正因如此，各國法律都對各種優惠銷售行為施加嚴格的規范，如法國 1986年12月1日法令對“有獎銷售”、“郵購買賣”的規制、1989年9月22日條例規范的“打折銷售”等。第二，無償合同的“無償”僅限于“不支付金錢價值的對價”。例如，在附義務贈與中，其中的“義務”不構成贈與的對價。當受贈人請求贈與人履行其義務時，贈與人不能以受贈人未履行義務為由進行抗辯，附義務的贈與不影響對贈與行為在民法上“無償”的定性。只是贈與人向受贈人給付贈與物以后，受贈人不履行所負義務的，贈與人有權請求其履行或者撤銷贈與。一般而言此處的“義務”，須為“人的行為”，不得為物之給付。

二、無償合同的民法學之維：制度梳理

無償合同與有償合同的機理極為不同，其要在民法中安身立命，必然要體現為一系列特殊的制度構造。以下對民法典或合同法中諸具體無償合同的微觀規則進行梳理，以期在宏觀上把握無償合同相對于有償合同的特殊品性。

（一）無償合同一般為要式合同或要物合同

1．無償合同的要物性

在無償合同中，由于作出給付的一方當事人并不能從對方獲得對待的財產給付，因此，就存在著優待該給付方以實現雙方當事人之間利益平衡的問題。對此，各國法律大多規定要么其意思表示必須采取特定形式，要么交付標的物方能使合同成立或生效。如合同法第210條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”我國臺灣地區“民法”第464條規定：“稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方于無償使用后返還其物之契約。”

要物行為在羅馬法上是作為契約拘束基礎從特定形式到當事人意志演進中的過渡階段而出現的[9]（P.84）。與古代法中的那些要式契約相較，要物契約的當事人即使不履行特定手續，只要交付標的物，債的關系亦屬有效。用梅因的話說，要物契約“第一次把道德上的考慮認為‘契約’法中的一個要素”，“在倫理觀念上向前邁進了一大步。”[10]（P.187）現代契約法中契約自由原則的確立，使要物契約在古代法中所負有的將契約效力從程式中解放出來的作用當然不復存在，其在現代合同法中的存在價值就依存于保護無償合同中的利益出讓方。“要物合同之緣起，主要在于避免契約義務之發生，以保護無償契約當事人中只負擔義務的一方。因為在無償契約，例如使用借貸、無償消費借貸、無償寄托契約等，契約成立后的權利義務，片面地有利于契約當事人一方（例如借用人、借貸人、寄托人等），因此有特別規定‘非至完成標的物之交付，契約不成立’之必要，法律憑借要物契約的理論來緩和只負擔義務一方的不利益。”[11]（P.50）

2．無償合同的要式性

無償合同的要式性在贈與合同上體現得最為典型。自羅馬法以來的大陸法系民法典幾乎都肯定形式對贈與效力發揮的作用。如優士丁尼《法學階梯》規定：“……當贈與人表示他的意思時，不問是否采取書面方式，贈與即告成立。聯的憲令規定這些贈與應以買賣為范例，轉讓是必要的；但是即使沒有轉讓行為，轉讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉讓的義務……聯的憲令提高到五百個索拉杜斯，因此不超過此數的贈與，無須登記，又規定某些贈與，根本不需要登記，其本身完全有效……。”（注：[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，商務印書館1989年版，第68頁。該條中所言“根本不需要登記”是指對于婚前贈與或贈與用于贖回戰俘的，雖超過限額，也可免于登記。）根據《法國民法典》第931條、《德國民法典》第518條、《意大利民法典》第782條第1款、第783條第1款的規定，（注：《法國民法典》第931條規定：“一切生前贈與行為應以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應在公證人處留存契約的原本，否則贈與契約無效。”《德國民法典》第518條第1款前段規定：“為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經公證人公證。”同條第1款規定：“缺少前款規定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。”《意大利民法典》第782條第1款規定：“贈與應當以公證的方式作出。如果贈與的標的是動產，則只有贈與人在公證書中指明該動產的價值，或者在另外一份由贈與人、受贈人和公證人共同簽署的文書中指明該動產的價值情況下，贈與才有效。”第783條第1款規定：“即使未依公證的方式進行，但只要進行了交付，則價格低廉的動產的贈與有效。”）贈與人與受贈人達成合意后，要么公證，要么履行，否則贈與合同不發生效力。因此不論在德國法上，還是在意大利法上，贈與合同均為要式合同。當然，該特征并不具有絕對性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以彌補，此時贈與合同又具有了實踐合同的性質。根據《瑞士債務法》第242條第1項以及第243條第1項之規定，贈與合同必須采用書面形式始發生效力，如果動產贈與未采用書面形式，則贈與人將動產交付給受贈人也可補正贈與合同的效力。此立法例與上述法國、德國、意大利民法之規定并無不同。而對于不動產或不動產權利之贈與，依《瑞士債務法》第243條第2項之規定，經公證方發生法律效力。并且依第242條第2項、第3項之規定，此公證具有嚴格性與絕對性，如欠缺此方式，即使將不動產或不動產權利登記于土地登記簿，贈與亦不發生效力。

日本民法與我國臺灣地區“民法”采取了另一種立法思路，雖未賦予贈與合同以要式性，但要式的贈與相較于不要式的贈與合同亦具有更強的法律效力。根據《日本民法典》第549條，贈與人與受贈人達成合意，贈與合同即發生效力。贈與合同顯然為諾成合同。并且，根據第550條的規定，對書面贈與，贈與人不得撤銷；而對非書面贈與，在合同履行前，贈與人得行使任意撤銷權撤銷贈與。（注：書面雖非贈與合同之成立要件，即贈與非要式行為，但書面形式采納與否，對贈與合同有重大影響。即采用書面形式的贈與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈與較非書面贈與，其效力更為強大。學者因此稱贈與合同為準要式行為。參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校，五南圖書出版公司1995年版，第152頁。）日本民法上述規定對我國臺灣地區“民法”有重大影響。我國臺灣地區“民法”第408條規定，“贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。”該條則不再區分動產贈與與不動產贈與，凡贈與合同，不論以動產抑或不動產為標的，均為諾成合同。只是除經公證之贈與或為履行道德義務之贈與外，在贈與物權利移轉前，贈與人可撤銷贈與。

（二）無償合同的拘束力較弱，債務人一般依法享有履行拒絕權

依照合同拘束力原則，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，但在無償合同中，普遍存在著允許當事人任意終止合同效力的現象。（注：合同中的任意解除權分為兩類，一是一方當事人享有的任意解除權，包括：（1）承攬中定作人的任意解除權（《合同法》第268條）；（2）旅客運輸合同中旅客的任意解除權（《合同法》第295條）；（3）旅游合同中旅客的任意解除權（我國臺灣地區“民法”）；（4）勞動合同中勞動者的任意解除權（《勞動合同法》第37條）；（5）保管合同中寄存人的任意解除權。（《合同法》第376條）。二是合同雙方都享有任意解除權，包括：（1）委托合同中雙方的任意解除權（《合同法》第410條）；（2）不定期租賃中雙方當事人的任意解除權（《合同法》第232條）。對于第二類任意解除權的適用，學界認為應予以限縮解釋。如崔建遠教授認為，如果一個合同既包含委托的因素，又包含其他合同類型的因素而構成無名合同時，即不得適用《合同法》第410條來解除合同。參見崔建遠、龍俊：“委托合同的任意解除權及其限制—‘上海盤起訴盤起工業案’判決的評釋”，載《法學研究》 2008年第6期。

）這一設置使得無償合同的實質拘束力較有償合同明顯減弱，具體體現在：

1．贈與合同中贈與人的任意撤銷權

一如上述，一些國家或地區的民法對贈與合同做出諾成性而非要物性的設計，但為保護無償出讓利益的贈與人，特賦予贈與人在作出贈與允諾后的不履行權，即贈與人享有任意撤銷權。如我國合同法第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”大陸法系如此，英美法系亦如是。在美國合同法上，贈與人同樣可以撤銷其作出的贈與允諾。有學者指出，法律允許撤銷贈與允諾顯示了一種讓無償行為的當事人保持其既有狀態的政策，“如果不存在交易性質的交換（這種交換通常會提高社會的整體福利），那么設置相應的法律機制就可能缺乏正當性。”[12]（P.51）

2．無償委托合同中雙方當事人的任意解除權

各國民法均賦予無償委托合同的雙方當事人以任意解除權：大陸法系自羅馬法開始，委托合同即以無償為原則，（注：保羅《論告示》第32編：“如果不是無償的，則不存在委托。因為，委托契約的締結是基于幫助他人和友誼。收取報酬不符合委托的本意。”參見[意]桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版，第253頁。）隨后的《法國民法典》第1986條、《德國民法典》第662條均為如此。《日本民法典》第648第1款規定：“受任人除非有特約，不得對委任人請求報酬。”隨后在第651條規定委任雙方均享有任意解除權。（注：該條規定：“當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，于不利于他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責于該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。”）對于規定如此寬泛的解除權的原因，日本學者大村敦志指出，一是因為委任合同要求雙方具有高度的人身信賴關系。一旦這種信賴關系遭到破壞，當事人當然可以解除合同。此外，更為重要的原因在于，其是以委托合同的無償性為基礎的，而在雙方約定為有償的委任關系中，這一任意解除權當然應受到限制[1]（P.138-139）

雖然有學者認為，任意解除權與委托雙方的信任關系相關，但縱觀各國立法，將委托合同規定為無償合同的立法例，一般會同時配合規定任意解除權。如《法國民法典》第2003條前段規定：“委任人得任意解除其委任”，第2007條規定：“受任人即以其拋棄通知委任人，而拋棄其委任。但拋棄如對委任人發生不利時，受任人對委任人應負損害賠償之責，但受任人非受顯著的損失即不能繼續其委任時，不在此限。”我國臺灣地區“民法”第547條規定：“報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。”雖然學界對此條的性質認識不一，但少數觀點認為，依此條委任雙方未約定報酬的，委任原則上為無償[14]（P.523）。第549條同樣也配合以規定雙方的任意解除權。

3．無償消費借貸預約中貸與人的任意撤銷權

修正前的我國臺灣地區“民法”第475條規定，“消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。”該條明確將物之交付作為消費借貸的生效要件。不過將有償的消費借貸規定為要物契約是否適當，在臺灣學界一直遭受質疑，黃茂榮指出，消費借貸應區別其有償無償給予不同對待，即直接將有償的消費借貸規定為諾成契約；而無償的消費借貸則應回歸一般無償契約的基本立場，容許債務人任意撤銷[15]（P.110）。對此，修正后的我國臺灣地區“民法”第475-1條規定，“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第465條之一之規定。”即無償消費借貸預約中貸與人可隨時撤銷其約定。

4．使用借貸預約中貸與人的任意撤銷權

《德國民法典》第598條將使用借貸規定為諾成契約，但解釋上仍肯認貸與人交付借用物后享有任意終止權，這實際上即賦予了出借人享有毀約權[16]（P.91）。我國臺灣地區“民法”修訂后刪除了原第465條，增設第465-1條規定，“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未實時撤銷者，不在此限。”事實上也是采納此種做法。

（三）無償合同債務人的義務與責任較有償合同中債務人的義務與責任為輕

德國學者梅迪庫斯指出，基于“利益主義”（Utilitaetsprinzip）的原則，只有因合同而獲得利益的人才應負完全的責任，因此，無償行為的行為人往往是被減輕的，而且其負擔的義務往往也比較容易得到解脫[16]（P.5）。由此看來，契約的有償無償其實涉及到法律對當事人的保護，并非無足輕重之事實[17]（P.129）。具體體現在：

1．債務人僅例外承擔物之瑕疵擔保責任

在有償契約如買賣中，當事人所為之給付系為換取具有對價關系之對待給付，如一方給付不符合對價平衡，即應負瑕疵擔保責任（我國臺灣地區“民法”第354條、合同法第157條）。但在贈與、使用借貸、無償消費借貸等無償合同中，贈與人或貸與人原則上對標的物不承擔瑕疵擔保責任，只有在例外的情況下才承擔瑕疵擔保責任。如根據我國合同法第191條的規定，只有對附義務的贈與，贈與人才在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任以及只有贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，贈與人才承擔瑕疵擔保責任。消費借貸中債務人的瑕疵擔保責任也因借貸是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590條的規定，消費借貸只有在有附利息約定時，出借人才承擔瑕疵擔保責任。無利息的消費借貸中，借用人可以以有瑕疵之物的價額返還。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人時，才承擔瑕疵擔保責任。對使用借貸，依我國臺灣地區“民法”第466條的規定，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負賠償責任。即除此情形外，出借人不負瑕疵擔保責任。

2．降低債務人所負注意義務的標準

（1）保管人的注意義務

傳統民法區分有償保管與無償保管而異保管人的注意義務。無償保管中，保管人對保管物盡與處理自己事務同一的注意義務即可。但對于有償保管（如倉儲合同），保管人則應盡善良管理人的注意義務（《法國民法典》第1927條、《德國民法典》第690條、《日本民法典》第400條與659條、我國臺灣地區“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意義務降到更低的程度。第374條規定，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”基于嚴格責任的一般歸責原則，對此條可作如下理解：第一，對于有償保管，在保管期間保管物損毀滅失的，保管人即應承擔除法定免責事由外的違約責任，無論是否具有過失。第二，對于無償保管，保管人僅需盡普通人的注意義務，保管人盡一般人所應盡的注意即無重大過失，從而可免責，但舉證責任由保管人承擔。因此，此處采納的是過錯推定責任。（注：基于此，保管人的法定免責事由包括：（1）《合同法》第117條規定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394條規定，因倉儲物的性質、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任。根據“舉重以明輕”的法解釋規則，既然專事倉儲業務的倉管人可因這些事由而免責，則有償保管合同的保管人也應可因這些事由而免責。）

（2）受托人的注意義務

與其他無償合同類型不同，委托合同以人身信任關系為基礎，因此，無論有償委托還是無償委托，受托人均應盡善良管理人的注意義務。對此，《德國民法典》第161條、《日本民法典》第644條、《瑞士債務法》第398、328條均訂有明文。當然，也有立法基于委托有償性與無償性的不同仍然采取了區別對待的做法，如依《法國民法典》第1992條第二項的規定，受托人雖均負過失責任，但無償的受托人應較受領報酬的受托人為輕。因此，與有償的委托人相比，立法對無償的委托人應更為寬容（moins rigoureusement）。我國臺灣地區“民法”第535條規定，“受任人處理委任事務，應依委任人之指示，并與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。”即要求有償委托人承擔善良管理人的注意義務，無償委托人只需負與處理自己事務同樣的注意即可。我國合同法第406條規定，“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”與上述立法相比，該條進一步拉大了無償受托人與有償受托人所負注意的標準，即相較于有償受托人承擔善良管理人的抽象輕過失責任，無償受托人只承擔重大過失責任。

3．債務人承擔較輕的債務不履行責任

基于贈與合同的無償性，各國立法往往規定贈與人僅承擔較輕的債務不履行責任。如我國臺灣地區“民法”第409條規定，“贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責于自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償”。第410條規定，“贈與人僅就其故意或重大過失，對于受贈人負給付不能之責任”。第411條規定，“贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對于受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務”。這些規定從三個方面減輕了贈與人的債務不履行責任：首先，降低贈與人的責任標準。如第410條規定僅就故意或重大過失負責。其次，免除贈與人的責任。如贈與人給付瑕疵給付遲延，無論其為故意重大過失抑或輕過失，均不承擔債務不履行責任。非故意不告知瑕疵以及未保證無瑕疵，也不承擔加害給付責任。再次，縮減贈與人的責任范圍。如贈與人履行遲延時，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。我國合同法于第189條規定，贈與人就其故意或重大過失承擔損害賠償責任。

（四）法律對某些無償合同存續期限保護的程度低于有償合同

1．定期贈與

定期贈與是指贈與人在一定期間內繼續向受贈人為贈與的贈與，其在性質上不僅為無償合同，而且屬于繼續性合同，具有人格信賴關系，因此當贈與人死亡或受贈人死亡時，除贈與人有反對的意思表示外，定期贈與消滅。如《日本民法典》第552條規定，“以定期給付為標的贈與，因贈與人或受贈人死亡而喪失其效力。”

2．委托合同

《法國民法典》第2003條規定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治產或非商人的破產而終止；《德國民法典》第673條也規定，委托關系因受托人死亡而消滅。合同法第411條也規定，“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。”委托特別是無償委托建基于當事人之間的信賴，無論一方當事人還是雙方當事人同時死亡，因此種信賴關系不復存在，委托合同皆隨之消滅。

3．使用借貸

借用人死亡，借用合同當然終止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599條規定，“使用借貸因借用人死亡而喪失其效力。”我國臺灣地區“民法”第472條第4款規定，“有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……四、借用人死亡者。”而在作為有償合同的租賃合同中，承租人死亡的，合同并不當然終止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234條規定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”依照我國臺灣地區學說及實務上見解，房屋租賃未以書面形式訂立的，除有“土地法”第100條所規定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其區別對待之緣由，是因為“無償之債的當事人間有高度之屬人的恩給考慮，因此，借用人死亡時，應讓貸與人有重新考慮的機會。”[15]（P.97）

（五）無償合同相較于有償合同的其他明顯差異

1．有償合同的規定不能類推適用于無償合同

例如，各國法律均在租賃合同中規定了“買賣不破租賃”以特殊保護不動產特別是房屋承租人，但此項制度并不適用于房屋借用合同。我國臺灣地區“最高法院”1970年臺上字第2490號判例中曾明確指出，“使用借貸，非如無償的租賃之有‘民法’第425條之規定。”不能類推適用的原因在于：第一，承租人使用的物來自于對價的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標的物，二者地位不具有類似性，對承租人予以特殊保護的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對有償行為的受益人給與較高程度的保護，法律對有償的租賃合同中承租人的保護也并不能當然擴及于無償的借用合同中的借用人。第三，如果賦予借用人的債權以對抗力，將會對出借人的處分權構成過分限制，從而妨害物的使用效率的發揮，不符合經濟原則。

2．作為有償合同典范的買賣的規定可準用于其他有償合同，但作為無償合同典范的贈與的規定不能當然準用于其他無償合同

買賣合同在有償合同中居于“總則”地位，各國法一般設有對其他有償合同的準用條款（如《日本民法典》第559條、合同法第174條等）。由于各種無償合同各自有不同的配置，其獨立性較為明顯，法典中并不存在所謂關于無償合同的一般性規定，前述分析也只是為了精確地理解各個無償行為中配置的特別制度，并不是對無償合同一般規定的抽象化。可以說，有償合同具有共性，而無償合同則各不相同。贈與是無償、單務合同的典型代表，并非無償合同的一般規則，關于贈與的規定不能準用于其他無償合同。一如德國學者梅迪庫斯所言，“并非對任何提供某種無償給付的人，都可以減輕其責任。”[19]（P.151）如在客運合同中，合同法第303條第一款關于乘客自帶行李的毀損滅失的過錯責任不適用于無償客運合同，而第302條關于旅客人身傷害賠償的嚴格責任歸責原則就不論客運合同是否有無償而一體適用。這一區別對待的基礎在于規范背后隱藏的債務人義務的不同，而非合同是否為有償。[20]（P.113）。

三、無償合同的社會學之維：主要以贈與為例

上述論說只是從民法學視角揭示了有償與無償合同之間的制度差異，但這尚不能對無償行為的設定及存在原因給出更為深刻的解釋。無償行為在表面上與理論上關于交易本質和人性標準的“利己”原則這一基本預設并不相符，不過，它不但未因為與商業社會的“主流價值觀”不符而式微，相反卻歷久而彌新，有時還以更加宏大的敘事出現在現代生活中，如企業社會責任、慈善等都是在贈與、捐助等無償行為的基礎上才得以可能。這些都意味著無償合同在市民社會中具有促進交易之外的其他社會功能。

古典合同法理論從人類的社會行為中抽象出各個典型的交易關系并加以標準化，同時進行細密的法律規制，從而建構了典型合同體系。但在社會學的視野中，交換不限于“片斷式”的個體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。契約不僅包括經濟上的交換，還包括其他的互動行為。各個具體的法律上的締約行為都只是廣義社會交換鏈條中的一個片斷而已。那些在民法中的被定性為“無償”的行為，也并非真的無“償”，無償行為中給予財產或價值的一方，同樣可能懷有某種互惠的動機和需求。只不過這些需求被“不用支付對價或報酬”的表面現象掩藏起來，行為人真正追求的東西其實在合同之外。各國民法中普遍允許贈與人撤銷對“忘恩負義”受贈人已做出的贈與行為，甚至不顧該贈與已履行公證、書面等形式的事實。（注：《法國民法典》第955條規定：“生前贈與，有下列情形之一時，始得以有負義行為為理由而予以取消：一、如受贈人謀害贈與人的生命時；二、如受贈人對贈與人成立虐待罪、輕罪或侮辱罪時；三、如受贈人拒絕撫養贈與人時。”《德國民法典》第519-532條、《瑞士債務法》第249-250條都有類似規定。我國合同法第192條規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。”）如果把視野放寬，就會發現贈與人同樣存有希望得到某種回報的期待。對此，大村敦志指出，贈與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各種節日進行各種社交性贈與是互酬的，在社會學上具有“對待給付”的性質；在此情形中，贈與的“目的”不達即意味著合同的基礎喪失，贈與人當然可以撤銷其贈與表示。只有那些向公益團體的捐贈，才屬于真正無對待給付的贈與。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166頁。我妻榮教授也認為，“人無償給予財產，不一定僅限于利他的動機，也有可能是出于回報以前接受的利益，為了期望對方將來作出貢獻，為了獲得名譽，其他各種有對價的或利己的動機。”參見[日]我妻榮：《債權各論》（中卷一），徐進、李雙譯，中國法制出版社2008年版，第3頁。）徐國棟教授的評價則更為直接，“就贈與合同而言，多數人通過把它界定為一種無對價的合同隱晦地歸人利他合同，但另一些學者認為，從長期來看，受贈人必定要對贈與人提供的恩惠作出回報，從而否定贈與合同的利他性。”（注：Peter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．轉引自徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第175頁。）正因如此，美國學者Jane B. Baron將贈與稱為“贈與型交易”（gift-change）。不過，他也承認其與一般的商業交易行為存有一些差異，如贈與人不追求給付與獲取之間的準確均衡；由于贈與的目的一般在于建立人際關系和情感紐帶，因此，成本—收益理論不適用于贈與所依存的情感與道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg則進一步指出，即使贈與涉及交易與互惠性，但它也與普通的市場交易存在根本的不同，這是因為，首先，贈與行為并不明確建立于交易之上，因此，即使它關涉互惠性，但也并非以此為條件；更重要的是，贈與所涉及的交易一般都建立于愛或道德的動機之上，即贈與必須體現情感關系或道德義務。如果說在普通交易中，物品是人們追求的目的，而贈與中，物品只是人們達到最終目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）贈與的社會功能

在現代生活中，贈與首先是人們社會交往的重要手段，一般人都喜歡通過互贈禮物來建立和培養良好的社會關系，贈與也是家庭成員之間表達親情和財產流轉的主要手段。贈與行為以及作為贈與行為后果的禮物的流動也一直是人類學家關注的對象。在他們看來，饋贈是一種具有二元性和通融性的行為和制度，其理想的實踐和發展條件存在于那些人與人之間的社會基本關系是生產和再生產，人既是個體又是自身所屬群體代表的社會中。……這一行為幾乎見于所有的人類社會，從完全市場化的社會到與之相反的中央集權制社會中的某些行業或領域。簡而言之，只要是以人際關系解決事情的場合，便有饋贈[21]（P.6）。法國社會學家莫斯曾開創性地提出，贈與與回禮之間的時間間隔正是商業借貸的原型。此外，通常情況下，回禮的價值必須高于所受贈品，而回禮中超過贈品的這部分價值就是利潤的起源。再者，接受贈與而讓回禮延后，懂禮節的人這時應該將某些替代品暫存到對方那里以示謝意，由此很容易聯想到這就是擔保的起源。總而言之，禮節性的贈與與回禮中包含著嚴格的義務與名譽感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業交易的公正性奠定了基礎[22]（P.138）。這些研究表明，贈與與交換可能是同源的，并且同時發生。據此推測，人類在起始階段就有著進行物品互酬的欲望。我們只能這樣推定，最初存在的既不是進行贈與的名譽欲望，也不是希望進行交換的物質欲望，而是贈與和交換未被分離前的無償的互酬情感[22]（P.140）。莫利斯·戈德列認為，一個社會的再生產需要三項原則和三個基礎的組合方可實現。那就是必須饋贈一些東西，出售或交換一些，再就是總是保留一些。在我們生活的社會里，買賣交易成了占主要地位的社會活動。賣意味著將東西與人徹底脫離；饋贈總是使贈出的東西保留著原主人的某種特性；而保留則是不讓有些東西與人分離，因為這些東西與人之間的聯系代表著人的歷史和認同，是應當傳承下去的，至少應傳承直至這一認同感不再產生之時[21]（P.22）。饋贈的這一特性在現代有關饋贈的法律規定中仍有鮮明體現：

第一，目的性贈與。目的性贈與，是指自然人或法人接受一定財產，這些財產是作為與接受人的其他財產在經濟上相分離的特別財產而被管理，且為一定的目的而使用。如大學以法人的名義接受捐款，且款項只能用于安排獎學金或其他類似目的。這些財產就成為“管理這些財產且按照既定的目的使用其權益的受托人的財產”，拉倫茨稱之為“非獨立財團”，適用德國民法典第525條以下關于“附負擔贈與”的規定[23]（P.249）。

第二，財團法人。有學者指出，大陸法系的社團法人和財團法人的區分，最終集中于是否承認社員可以改變公司的權利能力這一點上。社團法人（如公司）自然可以改變自己的經營范圍，但財團法人（如寺院、學校、醫院、基金會）則不能輕易改變章程和經營范圍[24]。財團法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續存在、有意義的社會目的，促進公益事業，帶動社會發展，而不必因為捐助人的死亡或者捐助人財產的增減而受影響。”[25]（P.1-2，219）“財團法人是財團設立者的契約延伸，這種契約不能被社員所改變。”[26]（P.97-98）

對于這些做法，也許莫利斯·戈德列的說法頗有啟發意義，“我們今日的道德原則以及生活的很大一部分行為都與饋贈、義務以及自由有關。所幸的是并非所有的人際關系都只限于買賣關系，凡物除去市價之外還有感情上的價值，而這還不是物的所有價值。我們還不至于完全落入商業道德的羈絆，今日社會中還有那么一些人，那么一些階層，他們還保留著過去的某些傳統，而我們自己，至少在某些場合，某些時候還在遵循這些傳統[21]（P.131）。“任何社會及其分支群體和個體的進步在于懂得穩定社會關系靠饋贈給予、接受和回贈之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社會的饋贈習俗之后得出結論說，是西方社會在最近時期把人變成“經濟動物”的，所幸我們還未完全如此行事。無論精英或平民，非理性的純粹消費行為俯首皆是，這些習慣甚至見于貴族階層，就像有道德、責任、科學性和理性的人一樣。人在很長一段時間里并不像現在這樣，人變成機器，變成復雜而又斤斤計較算計的機器是近代的事[21]（P.145）。日本社會學家山崎正和曾不無嘲諷地指出，“20世紀的人雖然試圖證明比過去任何時候的人都更真正誠實，但揭開表面就發現其中空空如也。”[22]（P.257）

（二）其他無償合同的社會功能

羅馬法學家保羅《論告示》中就曾指出，“使用借貸更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于對金錢的需要。”[27]（P.95）這類合同在家庭和熟人社會中適用得較為廣泛。自然人間的借款合同多以無償、互助為其特征，立法者正是以此為出發點，才鍵入了要物性要件，使得當事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？—以合同法第210條為中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后訪問日期：2011 -02 -29）

結語

明確民法中有償行為與無償行為的界限，其意義不只是更加鮮明滿足商事生活的需求，同時也應當全面凸現市民社會的多元本質。現代商業社會中，“工業化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無名無姓”[22]（P.275）。有償契約發揮著財產流轉增值的重要作用，契約基礎理論以“買賣”為范本加以創設，民法的商法趨勢等，提供了人成為“經濟人”所需的技術手段，使得現代私法視野中，主體“人像”已走上普遍商化的不歸路。同時，這也給以“個人主義”為標簽的現代性肇致了深刻的危機，人類學家所描述的那種田園牧歌式的社會團結與協作圖景已為個體的、冷冰冰的經濟人圖像所取代。在此背景下，有的民法學者甚至稱無償合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我國臺灣地區學者謝哲勝教授認為，在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當事人即利益出讓方負給付義務，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。參見謝哲勝：“贈與的生效要件”，載《臺灣法研究參考資料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真實的人性？在眾多關于人性的爭論中，哪種人性標準最具可信性？對此，莫斯的回答是：人們應當重新回到法律的堅實基礎，回到正常的社會生活的原則上來。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實際。人們對他們自己、對別人、對社會現實都會有一種敏銳的感覺。他們的行為舉止既會考慮到．自己，也會考慮到社會及其亞群體。這種道德是永恒不變的；無論是最進化的社會、近期的未來社會，還是我們所能想象的最落后的社會，都概莫能外[28]（P.233）。

從法社會學家的角度，個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”，“他登記、加人、融人和受制于一系列群體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以接受的”，這是“人類情緒和情感生活的基本事實”[29]（P.64-65）。如果說以商事行為為代表的有償合同是為專門以獨立的追求利益最大化的個人（商人）設計出的行為規則，那么將贈與等無償行為看作是為人們欲實現合作和關懷的那些人性而設計出的規則并無不當。鑒于法律行為“動機無涉”的特點，我們在目前的合同法體系所提供的這種“片斷”式架構中無法找到無償給予方所獲得的對待給付。無償行為或許能使人們在追求利益的同時也維系了團結合作的觀念，培養人們維持共同生活所必須具有的互助品格。即使是借助商業化的形式，無償行為也能在商業社會中創設出某種利他的、相對穩定的社會關系。（注：如法國最高法院認為，公司向顧客分發禮品這樣的無償行為，雖然表面上與商法相對立，但實際上仍是一種“從屬的商事行為”。因為任何一家公司都不是受‘贈與意圖’所推動，而是受發展商務的愿望所驅動。公司通過贈送禮品，創造出一種有利的氣氛，所以這并不屬于民法上的贈與。參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版，第83頁。）正因無償契約的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同時實現促進財產交易和提升社會團結的多元價值。

注釋:

[1][日]大村敦志：《債權各論》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《現代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《歐陸民法傳統的歷史解讀—以羅馬法與自然法的演進為主線》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契約と性質決定》，有斐閣1997年版。

[5][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻榮：《債法各論》（上卷），徐慧譯，中國法制出版社2008年版。

[7]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版。

[8][法]伊夫居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版。

[9]朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版。

[11]劉宗榮：《新保險法—保險契約法的理論與實務》，臺灣三民書局2007年版。

[12][美] E艾倫范斯沃斯：《美國合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契約法》，有斐閣2007年版。

[14]黃立主編：《民法債編各論》（下），中國政法大學出版社2003年版。

[15]黃茂榮：《債法各論》（第1冊），中國政法大學2004年版。

[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版。

[17]林誠二：“買賣不破租賃規定之目的性限縮與類推適用”，載《中國法律評論》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳俊：“未訂書面之不動產租賃無期限限制”，載黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年版。

[19][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客運合同中乘客人身損害賠償請求權研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第44卷，法律出版社2009年版。

[21][法]馬賽爾莫斯：《論饋贈—傳統社會的交換形式及其功能》，盧匯譯，中央民族大學出版社2002年版。

[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄譯，上海譯文出版社2008年版。

[23][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。

[24]鄧峰：《作為社團的法人：重構公司理論的一個框架》，載《中外法學》2004年第6期。

[25]陳惠馨等：《財團法人監督問題之探討》，我國臺灣地區“行政院”研究發展考核委員會1995年印。

[26]張維迎：《產權激勵與公司治理》，經濟科學出版社2005年版。

[27][意]桑德羅斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版。

第9篇：民法典撤銷權的行使條件范文

債具有對內效力，也具有對外效力，它對外效力即是債的保全。在民法中債的保全包括債權人的代位權和撤銷權。其中代位權設立的目的是為了保持債務人的責任財產，適用于債務人的財產應增加且能增加，但因債務人的懈怠未增加的情形。代位權發端于法國，首見于《拿破侖法典》。我國在《合同法》中規定了債權人代位權制度。它是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而對債權人的債權造成損害的，債權人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。債權人代位權是債權的從權利，，需要債權人以自己的名義，代債務人之位向債務人的債務人主張的權利。它與代位追償權、權、請求權都有不同。債權人的代位權要求債權人與債務人之間必須有合法、確定的到期債務關系存在，并且該到期債權具有金錢給付，債務人已陷入遲延履行且怠于行使其到期債權，對債權人造成了損害，債權人即具有代位權。債權人的代位權行使后，對債權人本人、債務人及第三人（次債務人）會產生不同的效力。在我國代位權的實現必須通過訴訟程序，由債權人對次債務人提起訴訟，債務人在訴訟中可以作為第三人出現，認定代位權成立后由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

關鍵詞：債的保全、代位權、構成要件、代位權訴訟

債是一種特定主體之間的法律關系，這種特性決定了債權是一種相對權，即債權人只能向特定的債務人主張權利。這是債的對內效力。但在特定條件下，債權人因與債務人的債權債務關系會對第三人產生關系，這就是債的對外效力，即債的保全。

債的保全，是指法律為防止因債務人的責任財產不當減少給債權人的債權帶來損害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。它與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。

在現代民法上，債的保全表現為兩種制度，一是債權人的代位權，一是債權人的撤銷權。其中代位權設立的目的是為了保持債務人的責任財產，適用于債務人的財產應增加且能增加，但因債務人的懈怠未增加的情形。本文僅就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的、概念和特征

（一）代位權的歷史和概念

代位權制度出現的較短。依通說，其發端于法國。《拿破侖法典》第1166條規定：“但債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，權利和訴訟權專屬于債務人個人的，不在此限。”其后的《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》及我國的民法典中都設立了這項制度。《日本民法典》將代位權規定為實體權利，規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。但是專屬于債務人本身的權利，不在此限。”“債權人于其債權期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限。”

在傳統民法中，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使或者放棄屬于自己的權利而害及債權人的權利實現時，該債權人可依債權人代位權，以自己名義行使債務人的權利。

我國《合同法》中對債權人代位權的規定有所不同，只規定對怠于行使到期債權的可以行使代位權，對放棄到期債權的只能行使撤銷權，而不是代位權。《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務人的債權，但債權專屬于債務人的除外。”根據這一條的規定，債權人的代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而對債權人的債權造成損害的，債權人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。

（二）代位權的特征

債權人代位權具有以下法律特征：

1、債權人代位權是債權的從權利，隨債權的產生、轉移和消滅而產生、轉移和消滅。債權人代位權不能獨立產生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權以及其他債權而存在。債權轉移，其隨同轉移；債權消滅，其隨同消滅。因此，債權人代位權不同于代位追償權。代位追償權不隨債權的產生而產生，只有在債權因保證人或其他連帶債務人等履行了債務而消滅的時候，保證人及已負清償債務責任的債務人才對原債務人或未負清償債務責任的債務人產生代位追償權。因此代位追償權是主權利，二者性質不相同。

2、債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義，代債務人之位向債務人的債務人主張權利。這點不同于權。權不是以自己名義行使權利。也不同于代位追償權。代位追償權所指向的一般仍是原債務人或共同債務人之一，以及有過錯的致害人，而不是債務人的債務人。

3、債權人代位權在內容上是為了保全債權，代債務人行使其權利，而不是扣押債務人的權利或就收取的財產有優先受償權，因此屬于實體法的權利，目的在于保全債務人的財產，增大債權的一般擔保資力，具有為強制執行做準備的作用。在這點上也與代位追償權不同。代位追償權目的在于填補因替其他債務人清償債務而造成的損失。

4、債權人代位權不是對于債務人或第三人的請求權，在履行期到來之前，債權人為保持債務人的財產也可以行使代位權。也不是純粹的形成權，而是以行使他人權利為內容的管理權。與代位追償權也不同，代位追償權是請求權。

二、債權人代位權的構成要件

債權人代位權是隨債權的產生而產生的，在《合同法解釋》中依照《合同法》第73條對代位權的構成要件作了規定

（一）、債權人與債務人之間必須有合法、確定的債權債務關系存在。

由于債權人代位權是債權的從權利，所以合法、有效的債權債務關系的存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果當事人之間不存在債權債務關系，就不可能產生債權人代行債務人的權利，代行權利人如果與被代行者沒有債權債務關系，則代行權利人即沒有代行的基礎。

在這里“合法”應是顯而易見的合法，是不需經過嚴格的審查后確定的。同時“合法”還應包括債務人與次債務人之間的債權債務關系是合法的，否則債權人的代位權就沒有行使的對象。

（二）、債務人有到期債權的存在且該到期債權具有金錢給付內容。

債務人有到期債權存在是債權人行使代位權的必要條件。如果債務人對他人沒有權利存在，或雖存在但未依法成立并生效，或其權利已行使，則都不存在行使代位權的。至于債務人的到期債權發生于債權人與債務人之間的債權債務關系之前或之后，對債權人行使代位權沒有。如果債務人行使其對他人的權利時侵犯了債權人利益，債權人可以行使撤銷權而不是代位權。

從傳統民法和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權等等，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》的規定來看，基本采用了以上觀點及做法。但《合同法解釋》的第13條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，將那些以非金錢給付為標的債權，如不作為債權或者以勞務為標的債權，排除在代位權的客體之外。這種規定在一定程度上有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。對于以非金錢給付為內容的債權，原則上債權人除因債務人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權。

（三）、債務人怠于行使其到期債權。

怠于行使到期債權即債務人應行使并能行使而不行使其到期債權。怠于行使表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

（四）、債務人已陷入遲延。

附有條件的債權在條件成就之前不發生效力，就沒有代位權成立的可能；已發生的債權，在債務人遲延履行之前，債權人的債權是否能得到滿足不確定，代位權的行使也無現實的可能。只有在

債務人應履行債務而未按期履行，自身又無力清償債務時，即發生履行遲延，債權人的債權就存在無法實現的危險，才有行使代位權的必要。

在傳統民法中，對于是否以債務人履行遲延作為代位權的構成要件，各國立法規定不盡一致。在《日本民法典》和我國臺灣民法中有規定：如果是專為保全債務人權利的行為，其目的在于防止債務人權利的變更或消滅，如果有履行遲延的可能時，可在履行期屆滿前行使代位權。我國的《合同法》中沒有明確規定。但兩相比較，以履行遲延作為代位權的構成要件，有利于協調債權人和債務人的利益關系。因為在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現難以預料，如果在這時允許債權人行使代位權，則對于債權人的干預實屬過分。法律應當在二者之間達到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務人擁有活動自由，可以從容地行使權利，或籌措其他，以備屆時清償債權，此時債權人不得隨意干涉債務人的活動，而履行期屆至，經催告債務人仍不為履行，又怠于行使其權利，且無資力清償其債務，致使債權人的債權有不能實現的危險，此時則不能再一味強調“債務人活動的自由”，而應從“保護債權人利益”的角度出發賦予債權人代位權，以保全其債權。

（五）、債務人怠于行使其到期債權的行為對債權人造成損害，即有保全債權的必要。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第13條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人的債權面臨不能實現的危險時，債權人才能行使代位權。

（六）、代位權的客體不是專屬于債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。即不專屬于債務人自身的債權不能行使代位權，在《合同法解釋》中第12條明確指出：“……是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”這種不得行使代位權的權利具體來說包括：（1）債務人的期待權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利。”依照我國合同法的規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。（2）債務人的專屬權。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的權利。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。 （4）禁止讓與的權利。不得讓與的權利大致有三種：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

三、債權人代位權的實現

（一）債權人代位權的行使。

債權人代位權的行使主體是債權人，除了不適于代位保全的以外都可以獨立行使債務人的權利。當一個債權人已行使代位權時，其他債權人不得就同一權利再行使代位權。行使代位權時，債權人應以自己的名義，不能以債務人的名義來行使。行使時債權人必須盡到善良管理人的義務，否則因違反該項義務而給債務人造成損害時，由債權人給以賠償。

債權人行使代位權時的客體是債務人現有具有金錢給付內容的到期債權。對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第73條第一款、《合同法解釋》第11條第四項作了規定，《合同法解釋》第12條又作了進一步明確，即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

債權人行使代位權的范圍以保全債權的必要范圍為限。在必要范圍內可以同時或順位代位行使債務人的數個債權，對一項債權行使代位權已足以保全債權的，債權人不得再代位行使債務人的其他權利。如果代位行使債務人權利的價值超過債權保全的范圍時，應在必要限度內分割債務人的權利，以滿足代位權的需要。如果該權利為不可分割的，可以行使全部權利，將行使的結果歸于債務人。

對債權人代位權的行使不是毫無限制的。行使時原則上不得處分債務人的權利，擅自處分的其行為無效。如果其處分的行為可以使債務人的責任財產增加的，不在此限。

（二）債權人代位權的行使效力。

債權人的代位權行使后，其效力及于債權人本人、債務人及第三人（次債務）。

1、對債權人的效力。債權人行使代位權，不得超出債務人權利的范圍，債權人也不得擅自處分債務人的權利，債權人不得請求第三人向自己履行給付義務。因為第三人對于債權人本無給付義務，債權人也沒有受領清償的權利。債權人在債務人怠于受領代位權行使的效果時，雖然可以代位受領，但受領的財產利益不得專供自己債權的清償，也不得自行抵銷自己與債務人的債務。如欲以所受領的財產利益清償自己的債權，需經債務人同意；在有多數債權人的情形下，則只能依強制執行程序受償。

我國《合同法》第73條第二款規定，債權人行使代位權所支出的必要費用，由債務人負擔。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權人而言是共益費用，所以由此而形成的債權應優先于其他債權而受清償。

2、對債務人的效力。代位權行使后的民事效力，直接歸于債務人。在債權人著手行使代位權而且通知債務人時，債務人不得再為妨害債權人代位行使的權利處分，即不得再為拋棄、免除，讓與或其他足以使代位權失去效力的行為。如果債務人怠于受領第三人的履行，債權人可代位受領，但債權人不得以該受領物全部抵充清償自已的債權或者優先受償，而必須與其他債權人平等受償。同時，債權人代位受領后，債務人仍有權向債權人請求交付所受領的財產。

3、對第三人（次債務人）的效力。債務人對于第三人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，對于第三人的地位及其利益均無，因此，凡第三人具有的對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿、抵銷、同時履行等等，均可以用以對抗債權人。但此種抗辯僅以代位權行使之前所產生的為限。

那么代位權行使以后或者行使通知債務人以后，第三人對于債務人才取得的抗辯權，能否以之對抗債權人呢？對此應區別不同情況對待：（1）代位權行使后，第三人因債務人的處分行為而取得對債務人的抗辯權，不得以之對抗債權人，因為此時債務人已喪失了處分權；（2）第三人因對債務人已清償而取得的債務消滅抗辯權，可以以之對抗債權人。

第三人對于債權人的抗辯，則不得于債權人行使代位權時對抗債權人。

（三）、代位權訴訟

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，在國外法律中采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。根據我國《合同法》第73條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲得補償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。代位權制度補救了這一，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。

1、代位權的訴訟請求。有人認為債權人可請求次債務人對自己直接履行，這更加符合訴訟原則和保全債權的目的，否則，債權人辛辛苦苦一場得來的財產仍然為債務人的財產，成為債務人對其所有債權人的的債權共同財產擔保，這是非常不公平的。但如果債權人因為代位訴訟而直接取得行使代位權的利益的話，就違背了債的相對性規則和債權的平等原則，也突破了債權的性質，將債權轉化為一種物權。因此，債權人只能以自己的名義請求法院判決次債務人向債務人履行債務，而不能要求直接向自己履行

2、訴訟管轄。這在《合同法解釋》中有明確規定。第14條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”這就確定了代位權訴訟只能由次債務人住所地法院管轄，而不論債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同是否約定有協議管轄的。但依照法律規定債務人與次債務人之間的債權債務糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。即使債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務人也不得以仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。

3、在代位訴訟中債務人能否再行起訴

筆者認為根據訴訟標的和一事不再理原則，債務人與次債務人之間的權利義務關系已經確定或者爭議正在處理中，兩訴當事人、訴訟標的都相同，法院應以重復起訴為由不予受理。如果允許兩訴并存，將使次債務人因同一糾紛遭到兩次訴訟，對次債務人是不公平的，假如次債務人兩訴均敗訴的話，還要承擔兩次訴訟費用，而債權人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，也與訴訟經濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。另外，債務人的訴權已由債權人行使，債務人沒有理由再行使訴權，盡管其訴權是直接訴權。債務人的訴權由債權人行使也是對債務人怠于行使債權的懲罰。但如果債務人自行在別的法院起訴，且次債務人也未進行抗辯，次債務人可以違背一事不再理否認后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應自行負擔。但如果債務人就代位訴訟之外的債權另行起訴，由于法律并未規定這部分訴權也轉移與債權人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權仍由債務人行使。

4、債務人在訴訟中的地位

《合同法解釋》第16條第一款規定“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。這決定了債務人在我國的代位權訴訟中的地位是第三人，但有無獨立請求權則未加說明。

將債權人列為第三人，是因為債務人畢竟不是代位權訴訟的當事人，考慮到保障訴權自由和尊重債權人的選擇的需要以及與民事訴訟法的有關規定保持一致的要求。債務人的加入有助于人民法院查明案件事實。因為債務人是債權人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐，對于查證兩個法律關系的事實和代位權訴訟能否成立，均具有重要意義。在代位權訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權人、債務人與次債務人之間的權利義務關系。

5、債權人可否直接受償問題

依照傳統民法的理論和有些國家的立法例，代位權訴訟的效力只能及于債務人與次債務人，而不能及于債權人，即代位權行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下債權人雖可代為受領，但其受領后，債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產，這一原則被稱為代位權訴訟的“入庫規則”。

《合同法解釋》第20條規定“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。根據這一規定，債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。

我國的《合同法》中放棄了“入庫規則”，主要是考慮到代位權制度旨在保護債權人的利益，如果規定債權人不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產，代位權訴訟取得的財產只能由債務人受領，會使得債權人喪失提起代位權訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權制度的設立失去意義。同時，如果規定債權人不能直接受領代位權訴訟的財產，代位權訴訟取得的財產只能先歸于債務人，債權人再以債務人為被告提起訴訟，則會徒增當事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經濟原則，甚至還可能會產生人民法院對本訴和代位權訴訟作出不同判決的情形。既然作為原告的債權人已主張權利，債務人的其他債權人未主張權利，則保護已提起訴訟的債權人的利益并無不當，其他債權人不僅事前有權主張，事后仍可向其主張權利，況且債務人并未破產，代位權訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產程序，故并不存在對其他債權人不公平之虞。債務人的其他債權人未主張，人民法院就難以保護。

1、史尚寬《債法總論》，政法大學2000年版

2、楊建華《民事訴訟法問題研析（三）》，三民書局1998年版

3、王利明、楊立新、郭明瑞《中國民法案例與學理》，法律出版社2003年版

4、王利明、崔建成遠《合同法新論》，中國政法大學出版社1996年版