經濟糾紛與詐騙的界限精選(九篇)

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第1篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

 

關鍵詞: 刑民沖突；憲法調適；罪刑法定原則；私法自治原則 

 

 

    引言

現代國家之法律體系乃是以部門法為基礎，但是現實發生的案件卻復雜多樣，未必以某一部門法為“藩籬”，一個案件涉及多個部門法十分常見。在此類案件的審理過程中，如果兩個或者兩個以上的部門法規范之構成要件發生重合或者交叉，而使某一法律事件之處理同時面臨兩個或者兩個以上的法律后果，則此種情形為部門法規范之競合，它屬于法規競合之一種（法規競合還包括同一部門法內部的法規競合）。誠如黃茂榮先生所言：“法條之競合問題，只有當其相對于某一抽象的（一般的）或具體的法律事實才會發生，也才有其意義。……在法條互相競合的情形，假若這些法條所規定之法律效力同一，則其競合并不引起嚴重的問題，蓋其中某一法條是否排除另一法條之適用，并沒有多大的實益。”{1}而在“法規競合”的情形下，如果針對同一法律事實，不同的部門法規范設立了相互沖突的法律效果，則會構成“部門法規范的沖突”，如刑法與民法的沖突（以下簡稱“刑民沖突”）、行政法與民法的沖突等等。在此情形下，法官必須依據一定的規則予以選擇適用。

近年來，由于“刑民沖突”而引發的理論爭議時有發生，其中最為典型者為四川達州渠縣的所謂“帥英騙保案”-1998年、2000年帥英兩次為母親投保“康寧終身保險”，該保險合同約定，“凡70周歲以下，身體健康者均可作為被保險人”。但是，1998年時帥英母親已有77歲高齡。2003年3月15日帥英的母親因摔跤突發腦溢血不治身亡，帥英如約領到死亡保險金27萬元。公安部門在接到舉報之后以涉嫌保險詐騙罪將其刑事拘留，渠縣人民檢察院作出不起訴決定；之后，達州市人民檢察院指定大竹縣人民檢察院起訴，大竹縣人民法院一審判決帥英無罪。據報道，帥英曾經向法庭申辯，母親在鄉政府的集體戶口由于其他私人原因，在投保前已經修改過，她在第一次投保時曾經問過保險業務員，業務員說按戶口情況填就可以；第二次投保時她也作了同樣的詢問，業務員讓她照第一份保單的內容填{2}。本案發生之后，因其涉及到《保險法》第54條與《刑法》第198條的法規沖突，[1]不僅司法實務界對此存在爭議，法學理論界亦是眾說紛紜。其實，在本案及類似的案件中，其法規沖突的特征在于各部門法的規范均為有效法律規范，但其所規制的事項、所處的法律部門并不相同，故而不宜適用“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”等法規沖突適用規則予以裁決。惟各部門法規范均在憲法之下，憲法作為“高級法”當對其間的沖突之合理解決具有調適功能。本文擬從這一視角作初步分析。

第2篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

【關鍵詞】我國民間金融 發展策略 選擇

一、我國民間金融發展中存在的問題

1.民間金融未得到法律的保護

當前我國銀行業發展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構處于絕對主導地位,雖然對金融業進行了股權結構多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構如城市商業銀行、農村信用社等實際上還是準國有金融機構,更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監管體系的金融機構,包括農村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質,而民營金融機構不能得到法律的認可。農村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監管部門的金融業務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態。由于對農村有益、對農民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發展。又由于完全處于非法的狀態,為高利貸的滋生創造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結果是不利于農村經濟的健康發展。

2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題

民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構很容易與“黑色”產生某種聯系。有一些人利用民間金融機構的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構與地下經濟關系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構與黑社會勾結,干擾了正常的社會秩序。

3.民間金融容易產生經濟糾紛

民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現規范發展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關系的締結少有抵押擔保,債權入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。

4.民間金融對政府的宏觀調控活動產生影響

民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調控目標由于民間金融的影響可能難以實現。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現率。正規金融機構的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監管,業務經營存在不規范,如高息攬存,盲目貸款。正規金融機構的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。

二、規范民間金融發展

1.盡快建立健全與民間金融相關的法律法規

應按照當前社會經濟發展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規章制度的制定部門,要按照職責權限,在深入調查研究的基礎上,完善有關法律和規章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權益,以保證民間金融有合理的生存和發展空間。

2.規范民間金融,將民間金融納入金融監管范圍

加強民間金融監管,是在金融市場運作中保證民間金融機構安全和提高資產質量的內在要求。要使民間金融活而不亂,實現發展、效率、穩定三者的最優結合,監管方式的科學化和調控方式的靈活有效是最為關鍵的一環。政府在對民間金融監管中應該擺正自身的位置,以引導、監控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經在廣大農村興盛的農村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發展,達到合法、公開、規范,并納入到金融體系中加以監管,以增加金融服務供給。

第3篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

關鍵詞: 仲裁管轄權/仲裁協議/爭議事項的可仲裁性/管轄權異議

管轄權異議,就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件做出裁決的權力提出抗辯,以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進行的基石和條件。

一、對仲裁協議的異議

商事仲裁協議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力,一方面,仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據,一旦發生仲裁協議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面,仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據,是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998 年《國際商會仲裁規則》明文規定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976 年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3 條規定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見,仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確,根據仲裁法第16 條,該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC） 于2004 年11 月做出裁定認為,《仲裁法》第16 條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效,影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16 條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

二、對可仲裁性的異議

商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923 年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958 年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執適用本公約”,從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37 %的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則: （1） 仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2） 仲裁事項是當事人有權處分的實體權利； （3） 仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”同時又規定:“下列糾紛不能仲裁: （一） 婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛； （二） 依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人Kind Full Ltd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303 ,000 美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

第4篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

2008年3月至2009年5月間，互聯網上有一則消息稱，徐州西南鋼鐵有限公司（以下簡稱西南公司）將投資178億元人民幣，在徐州柳泉鎮建一座550立方米高爐煉鋼廠，現有基礎工程對外發包……

對這樣一個新投資的大型企業，基礎建設工程少說也得過億，這么一塊“大肥肉”，一時間引得全國各地數十家建筑商蜂擁彭城。陳有才（化名），宜興人，十多年來一直在徐州承攬建筑業務，是第一個通過熟人關系聯系上西南公司董事長兼總經理王萬虎的。據陳有才回憶，一開始代表王萬虎與之談判的主要是西南公司副總經理劉慎東。劉慎東說：“這個項目是國家重點工程，老板境外有的是錢，我們公司已與柳泉鎮政府簽訂了相關協議，工程馬上啟動，看在熟人關系的分上，先給你8000萬元的圍墻和管網工程，但你必須先預繳60萬元的工程履約金，不用怕，下面還有工程，有你賺錢的機會。”

說著，劉慎東還出示了徐州市環保部門出具的環境影響報告書的批復、經貿委給的備案通知書、西南公司與柳泉鎮政府簽訂的投資協議書、履約金收據、北京九九投資公司投資協議書等資料。這一切表明：178億元投資的“鋼廠”項目已是板上釘釘的事。雙方談判很順利并很快簽了“三通一平”（水通、路通、電通、場地平整）工程承包合同，合同中還約定了開工時間。撿到一個“大單”，陳有才自是歡喜，很爽快地將60萬元工程履約金給付到位，還給了工程中間介紹人6萬元好處費。

眼瞅著雙方約定的進場施工時間到了，而西南公司方面卻遲遲不給入場通知書。陳有才多次催促卻被告知工程已轉至徐州市賈汪區青山泉鎮，進場時間也沒了準兒。之后，王萬虎、劉慎東不是不接電話，就是躲著不見。令陳有才始料未及的是，最后一次去找王萬虎時卻發現西南公司已不知去向。從業多年的陳有才感覺不妙，就以涉嫌合同詐騙為由報了警。

經初查，公安方面以西南公司只是換了經營場所未履行告知義務,系一般經濟糾紛為由給出了不予立案的通知。陳有才傻了：到法院，連王萬虎等人都找不到，即便打起官司來，也不知什么時候能有結果。難道事情就只能這么耗著？

時間到了2009年6月9日。經咨詢法務人員，陳有才來到徐州市云龍區檢察院檢務接待大廳要求檢察院行使立案監督職權，幫其追回這60萬元履約保證金。隨后，徐州市云龍區檢察院介入調查，這一查著實讓陳有才倒吸了一口涼氣：西南公司是一個虛假設立的公司，178億元投資子虛烏有，550立方米高爐鋼廠招商項目亦不屬于王萬虎，之前劉慎東出示的相關部門文件均系偽造，與西南公司簽訂了工程承包合同并交納了履約保證金的建筑商也不止陳有才一家。陳愕然道，當初劉慎東給出的那一系列證明資料很合邏輯，也不像是假的，為此自己還去柳泉鎮看了現場。轉眼間，這怎么就是一個假工程了呢？

2009年6月11日，云龍區檢察院向警方發了《說明不立案理由通知書》，并將介入調查所獲相關材料與警方充分交換了意見，并最終促成警方當日對此案做出立案偵查的決定。當日，王萬虎在其位于徐州市內的租住屋內被抓獲。剛到案的王萬虎似乎還沒有從自己編織的謊言中醒來，堅持認為自己是正當的企業人士，手上有40億美元外幣投資，而這些投資均是來源于菲律賓威廉王子名下，只是還沒有到位，忽悠起來沒了邊際，著實可笑。當被問及西南鋼廠如何設立的時候，王萬虎再也編不下去了。

兩個投資公司――圈套

王萬虎今年56歲，當過兵，做過工人，跑過小買賣，雖然都不是掙大錢的行當，但維持日常生活開支綽綽有余。平時沒啥愛好，就喜歡湊三五好友一起喝個小酒，吹吹牛啥的。十多年前，因感情不和跟前妻離了婚，兒子被判給了他，父子倆一起過，兒子小的時候，給飯吃，交學費，老王都能對付。可這兩年，眼看著兒子到了成家年齡，婚房告急，而商品房的價格是一天一價地漲，這錢從何而來呀？這成了老王的一塊心病。

2008年春節剛過。一天，老王又與老友聚會，席間談及怎么才能掙大錢。這些年一直干鋼材生意的劉慎東（男，今年52歲）說，最近鋼材價格飛漲，做鋼材肯定賺錢，就是沒本錢。老王聽了心想：這劉老弟可說了句大實話。一向愛顯擺的老王竟鬼使神差地說了句：“行，錢不是問題，項目你去找。”

老王交代，那時就是說說，沒當回事，可沒曾想，劉慎東竟真打聽出了門路――銅山縣柳泉鎮要建一個550立方米高爐鋼廠，正在招商，而且有把握通過關系拿到這個項目。本想搪塞了事的老王轉而一想，拿到項目一轉手，這不就是錢嘛。說干就干，拿到項目要緊。老王一邊與劉慎東商議如何拿到柳泉鎮鋼廠項目，一邊四處打聽承包工程的工程隊。老王急著找工程隊也是有想法的，現在張嘴辦事就要舍得錢上，必須“先搞點運轉資金出來”。經人介紹，老王認識了新沂一建設工程隊工頭魏成崗（男，今年33歲），并于2008年3月份與后者見了面，一來想從魏那里融一點資，二來想讓魏幫忙介紹幾個工程隊。

一開始，老王就聲稱自己手頭有幾百億的外幣投資項目想與其合作，還拿出了從柳泉鎮政府復印來的工程審批文件等資料。看著眼前其貌不揚的王萬虎，魏成崗提出引進這么大額的外資必須有在香港注冊的公司，否則資金無法轉入。這給王萬虎出了難題，首次出來“忽悠”就遇到了內行，老王心里有些打退堂鼓，想以沒有注冊為由搪塞過去，沒想魏成崗卻表示可以幫助王萬虎找人在香港注冊公司，只是要花些“費用”。舍不得孩子套不住狼。老王與劉慎東強打著精神四處舉債，湊夠了2萬元交給了魏，讓其先去試試。

魏還真是個能人，不到一個月就把香港公司注冊完畢，公司名稱為中國東方鋼鐵有限公司。之后魏又提出國內還得有個公司，否則沒辦法與承包建筑商簽訂合同。看到魏很懂行，老王也懶得過問，就全權委托魏來辦理公司注冊事宜，并承諾給予其部分股份。其實魏也不是什么神通廣大之人，經訊問得知，他是通過報紙登載的廣告找到專門給人家虛假注資注冊公司，以高額報酬注冊到中國東方鋼鐵有限公司和西南公司兩家虛假的公司。

據魏成崗供述，自己之所以這么“熱心”，主要是想到將來“鋼廠”建成后可以搞些項目做。僅憑著這兩家公司的登記許可證、營業執照與“數百億外資”，找王萬虎要項目的人就踏破了門。這又讓王萬虎有了“新”的發財思路――“圈”項目履約保證金。之后，王萬虎先后從柳泉鎮、青山泉鎮簽到了投資協議書，還拿到了550立方米高爐鋼廠的立項相關手續。為了取得項目承包人的信任，在王萬虎的授意下，劉慎東比照從柳泉鎮套得的550立方米高爐鋼廠立項手續，偽造了另外一套西南公司550立方米高爐鋼廠獲批手續，包括陳有才及其他受害人看到的西南公司與上述兩鎮政府簽訂的投資協議書和投資履約金收據。

為掩人耳目，王萬虎等人還像模像樣地招兵買馬，聘用了副總經理、人力資源部長、會計等工作人員，臨時搭起了“草臺班子”。有了“梧桐樹”就等“鳳凰落”。此后，老王、劉慎東就是通過這兩家公司先后簽到了8家建筑公司，成功騙得了390萬元履約保證金的。但令所有的簽約建筑商沒有想到的是，西南公司與兩鎮簽訂的投資協議是真，但卻均是沒有生效的協議。

是“借雞下蛋”還是“合同詐騙”

從表面來看，王萬虎在沒有資金的情況下，依靠以虛構事實騙得390萬元履約保證金進行了“經營”，雖然鋼廠工程未啟動，但要是鋼廠項目整體能轉讓成功，那么王就可以履行工程承包合同，即便項目暫時沒能轉讓成功，頂多也是承擔違約責任，系一般合同糾紛，實踐中被稱為“借雞下蛋”，這是影響公安方面最初遲遲沒能立案的主要原因。

第5篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據。

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

第6篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力

一、問題的提出

（一）案情簡介

2011年12月28日，鄭某因資金周轉需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產公司的一塊國有土地使用權作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產公司在抵押的國有土地使用權范圍內承擔連帶償還責任。

在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關立案偵查為由，依照《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，駁回李某的。

（二）實務界的不同觀點

浙江省民營經濟發達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發地區，實踐中也出現了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應當移送的問題，實務中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導致了本案將會出現截然不同的處理結果。

1.借款合同效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關擔保合同的效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據，本案應當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構成犯罪行為的一個環節或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規范，違反刑事法律的強制性規定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關擔保行為應當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。

因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應當依據《民事訴訟法》第150條之規定或者依據《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，依法裁定中止審理或者駁回。

2.借款合同的效力應當以民商事法律法規的規定為判斷依據。即使鄭某的行為構成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關系，對合同效力的認定屬于民商事法律關系的范疇，應當遵循民商事法律規范。只有當借款人同時向不特定的多數人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現有的法律規定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權利義務關系完全可以單獨通過民商法的規定來得到保護時，刑法應當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應當影響其簽訂的借貸合同及相關擔保合同的效力，本案應當繼續審理。

二、非法吸收公眾存款罪的執行現狀

非法吸收公眾存款罪規定在第三章破“壞社會主義市場經濟秩序罪”中，根據我國《刑法》第176條的規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額具體或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”

（一）現行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷

根據我國刑法的規定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關的司法解除作出具體界定。

我國相關的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失在50萬元以上的。

根據上述規定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務人無法按期償還債務的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規定的過于寬泛。

（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題

非法吸收公眾存款罪成為少數債務人逃廢債務的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務人來說，債權人只能通過公安機關追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務的債務人很可能利用該罪來逃廢債務，減輕責任。

非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關選擇性執法。容易給執法腐敗提供滋生的空間，執法者可以利用和控制執法的疏漏率或者選擇執法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現權力尋租的目的。

三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應堅持以民商事法律法規的規定為標準

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野

個人或企業由于生產、生活的需要，可能會出現融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構借款來滿足自己的融資需求時，即產生了民間借貸。根據我國《合同法》的相關規定，一個完整的民間借貸合同應當包括三個步驟：一是借款人向出借人發出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關系問題都應當由民商法的法律規范來調整，同刑事法律關系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經濟中的重要地位，國家將其列入監管的對象，根國家禁止不具有金融資質的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關系履行出借義務后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構成要件時，借款人的行為即構成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構成與否關注的主要是借款人的個人行為，關注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當得利主張借款人返還，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應的擔保合同無效，使得出借人原來規避的風險又大大增加。

（二）刑法的謙抑性

謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應當作為保護社會關系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現為刑法調整社會關系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現越明顯，刑法與其他部門法在體現內相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。

根據刑法的謙抑性原則，刑法應當調整各種法律關系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規制時，刑法應當保持盡量的克制，由其他部門法來調整。當刑法和民法調整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協調，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應當以刑法的謙抑性原則協調兩種之間的關系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關于合同無效的相關規定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關規定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業民營經濟持續高速發展的矛盾下，民間融資是現實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預防犯罪的目的。“現實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規制民間借貸，實質是刑事對民事的一種干預，應當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。

回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現行司法解釋中關于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經不再符合當今的社會現實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現實中民營經迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導致的民間借貸及相關擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應堅持以民商法的法律規定標準。

注釋

①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。

②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”

參考文獻

[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經濟》2006年第3期，第35頁.

[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊含》.載《現代法學》，1996年第3期，第102頁.

[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財經大學碩士學位畢業論文，第19頁.

第7篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

一、問題提出的緣由

近年來，一些金融機構高息攬存，帳外經營引存放貸的活動十分突出，由此引發的經濟糾紛和經濟犯罪亦層出不窮。這類活動的表現形式為出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構取得或約定取得高額利差。對此類活動，最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》（下簡稱《若干規定》）中將其界定為以存單為表現形式的借貸行為，并明確指出該行為“屬違法借貸， 出資人收取的高額利差應充抵本金，出資人、金融機構與用資人因參與違法借貸均應承擔相應民事責任。”這無疑對處理因此類行為引起的法律糾紛提供了明確的法律依據。

然而，一個不容忽視問題是，上述行為的完成無不有中介人活動的存在。對于這些為違法借貸活動穿針引線，從中積極撮合并獲取巨額利益的人如何處理，《若干規定》中則未提及。為此，有同志提出對中介人收取的好處費及截留的利差，應按最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第163條之規定，實行民事制裁，對其違法所得予以追繳（見《人民司法》98年第7期第32頁）。對此筆者認為，針對當前這類違法活動日益猖獗的情況，如果不加區分，一律僅采取民事制裁手段，顯然對遏制這類活動，規范金融市場秩序力不從心。

現實生活中，常常出現這樣一種情況，一些中介人尤其是無合法中介經紀資格的中介人，為了達到謀取暴利的目的，往往對用資人的資信狀況或隱瞞或輕率相信，而向出資人夸耀用資人的資信狀況，甚至采用向出資方負責人行賄的手段，竭力撮合違法借貸行為的成功。而中介人一旦引資告成，收取高額利潤后，則對出資人的資金安全撒手不管，從而將資金風險留給了出資人或金融機構，筆者在審理的一起刑事案件中，某國有股份公司就是因為輕信了中介人的介紹，而將8000萬港幣異地轉存，變相借貸于某投資公司，致使國家造成巨額經濟損失。雖然該國有股份公司的直接責任人員后分別因玩忽職守、商業受賄罪被判刑，但該國有股份公司6000萬港幣從此血本無歸。而中介人卻從中謀取了總額高達人民幣550萬元的巨額利益。對此行為，如果僅用民事制裁手段進行制裁，顯然與該行為所造成的社會危害性明顯不符。由此，筆者認為，對非法中介引資行為，應區分不同情況，分別適用民事和刑事的手段予以制裁。本文重點要討論的是如何用刑罰的手段，對其中構成犯罪的情況予以制裁。

二、非法中介引資行為的違法特征分析

那末，究竟運用何種刑罰手段對其中構成犯罪的行為人予以處罰？換言之，冠以何種罪名對該行為中的情節嚴重者施以刑罰呢？筆者認為，在弄清這個問題之前，有必要首先對非法中介引資行為特征作一下剖析。

筆者認為，非法中介引資行為的違法表現有如下幾個方面。

（一）、主體違法。1995年10月26日國家工商行政管理局頒布的《經紀人管理辦法》第六條規定：從事經紀（居間、行紀、）活動的人員必須“經工商行政管理機關考核批準，取得經紀人資格證書后，方可申請從事經紀活動。”該辦法的第七條又規定：“從事金融、保險、證券、期貨和國家有專項規定的其他特殊行業經紀業務的，還應當具備相應的專業經紀資格證書。”而能夠接受考核人員的前提條件除必要的知識技能外，還特別規定了：“申請經紀資格之前連續3 年以上沒有犯罪和經濟違法行為。”國家之所以對中介、經紀人特別是從事金融等特殊行業的中介經紀人有如此嚴格的考核登記要求，就是預見到了這些中介活動可能對市場特別是金融市場秩序的破壞作用。而非法中介引資活動的行為人，顯然不具備這樣的主體資格，故這種行為一開始即是違反工商行政管理法規的違法行為。由于非法中介引資的行為人未經工商行政管理機關的考核登記，不具備合法的主體資格，其所實施的行為必然缺乏應有的監督和約束，從而極易具有盲目性和危險性。中介人為了一味追求自己的利益（中介好處費）， 即很容易出現前文所述的置出資人資金風險于不顧的情況。

（二）、客體違法。非法中介引資行為所指向的目標系促成他人違法借貸的成功。這類違法借貸活動中，出資人出資的目的并非真正融資， 而是從用資人那里取得高于國家法定利率幾倍乃至十倍的高額利息，（即使形式上由金融機構給付的利息亦轉嫁于用資人） 出資人取得的利息與用資人使用該資金后是否取得效益并無任何聯系。用資人無論是從出資人手中直接取得還是以貸款的形式從金融機構間接取得出資人的款項，實質上均是從出資人手中取得的高利貸。金融機構在其中不過是扮演了一個以合法形式掩蓋非法目的的行為人角色。此類違法借貸活動的利息支取操作過程大致如下：出資人出資款項的法定存款利息在“存款”到期后，由金融機構支付（這里所謂的存款期限，實際上是出資人與用資人約定的借款期限─筆者注）。 而出資人約定的借款高額利息與法定存款利息之間的差額（俗稱“利差”）則往往由用資人在出資人出資款項到位后， 由用資人一次性支付（有時還包括中介人所得的好處費）。此外，用資人在借款期限到期后還應支付金融機構的貸款利息。用資人的用資利息成本實際為出資人的利差＋貸款利息＋中介人的好處費，用資人支付的利息最終要超過國家法定貸款利息的五倍到十倍。這無論是從借款方式還是利息取得的比率來看，顯然都是違法的，而且這種變相借貸的更嚴重后果是導致了國家信貸總規模的失控，為釀成金融風險造成了可能。因此，為這種違法借貸活動所從事的居間中介行為顯然擾亂了國家金融市場的管理秩序。

（三）、行為人主觀故意違法（ 即行為人謀取的利益非法）。非法中介行為人之所以熱衷于此類活動， 最直接的原因是為了追求高額的利潤。此類活動中，中介人利益的取得大致有如下兩種方式：一是約定取得方式。即中介人在引資活動開始前，與用資人或金融機構約定一定比例，引資成功（以引資款項到位為標準 ）后，由用資人或金融機構按約定比例乘以實際到位的引資款額來計算中介費支付給中介人。二是直接截留利差方式。中介人在引資行為開始時，與出資人談妥出資利率條件，再以高出該條件的利率要求與用資人達成接收此款的利率。中介人直接截留用資人付出的利息與出資利率之間的差額（即所謂“吃點數”）。前文筆者所引用的某國有股份公司案例中，該股份公司出資利率要求為16.2％，而中介人與出資人約定的用款利率則為21％，中介人從中截留了高達4.8％的利差額。 盡管中介人取得的利益方式有所不同，但由于其所從事的非法引資行為本身的違法性，故所取得的利益均不能受到法律保護。《經紀人管理辦法》第十五條規定：具備合法資格的經紀人從事經紀活動所得傭金才是“合法收入”。“經紀人收取的傭金不得違反國家法律法規政策。”而非法中介引資人的行為不僅違反了工商管理法規，亦違反了金融管理法規，其所取得收入當然應為非法。

綜合以上分析，筆者可對非法引資行為人的違法特征作如下概括：（1）有非法牟利的主觀故意（2）違反國家規定（工商、金融法規）（3） 擾亂市場秩序（金融市場秩序）。

三、非法中介引資行為的刑法調適

回到本文正題，即如何運用刑罰手段對非法中介引資行為進行調整，以何種罪名追究那些造成嚴重后果，情節嚴重的行為人責任呢？筆者在前文分析的基礎上認為，對其中造成嚴重后果的，情節嚴重的行為人可以適用《刑法》第二百二十五條第三項的規定，以非法經營罪予以定罪、量刑。

現行刑法225條所規定的非法經營罪是從79 年刑法投機倒把罪中分解出來的一個新罪名。眾所周知，79年刑法中所規定的投機倒把罪歷來是有爭議的“口袋罪”。在計劃經濟時代，該罪的設立，既有規范經濟秩序的積極意義，同時也產生了一些消極影響，主要體現在司法實踐中常將一些在市場經濟狀態下的一些違法甚至合法的行為當成了犯罪來處罰。因此，新刑法的修改過程中，對該罪進行了分解，并對所禁止的行為進一步作了明確具體的描述，意在強調“法無明文規定不為罪”的罪刑法定主義精神。然而，由于我國市場經濟剛剛起步，市場活動中出現的需要用刑法調整的新情況、新問題不可能在一次刑事立法中予以窮盡，因此，在現行刑法第225 條第三項中仍然出現了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的概括性描述。這實際上是在取消“大口袋”的同時，適度保留了一個“小口袋”。筆者認為，作這樣規定，是符合我國經濟發展實際情況的實事求是的立法選擇。這也從客觀上為我們研究諸如本文命題所涉及的行為提供了方便。

刑法225條第三項目前尚無準確的司法解釋加以進一步詮釋。 但對照225條（一）（二） 項的立法表述以及原投機倒把罪的立法和司法實踐來看，筆者認為，其所界定的非法經營罪應具備如下特征：（一） 主體的一般性。有完全民事行為能力的公民、法人或其它經濟組織均能成為本罪的主體。（二）侵犯的客體是國家對市場經營活動的管理制度。（三）主觀上必須具有謀取非法利潤目的。（四）客觀方面表現為從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

將非法中介引資行為的違法特征與該罪特征予以比較，顯然前三個方面是基本吻合的， 問題的關鍵是非法中介引資行為是否屬刑法225 條第三項中規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”？為弄清這個問題，筆者試圖通過以下幾個小問題的討論來予以回答。

1、關于中介（居間）行為與經營活動關系。審判實踐中， 有同志提出刑法第225 條所規定的“非法經營行為”指的是違反國家規定的市場經營活動，市場經營一般意義上應該指的是為了追求某種商業目的而從事的市場交易活動，而中介行為是為了促成他人交易而提供媒介，中介行為是否屬刑法225 條第三項規定的“經營行為”的一種，覺得難以把握。筆者認為，這種疑慮是多余的，因為中介行為均是以收取傭金（好處費）為目的商務活動， 符合市場經營活動的基本特征。當然應屬于經營活動的一種，在市場活動多樣化的今天，不能簡單地把市場經營活動理解為諸如購銷行為一類的直接經營，否則很難理解證券期貨市場經紀人（俗稱“紅馬甲”）的活動價值。況且從《經紀人管理辦法》第五條第三項的表述來看，中介行為也應屬經營活動的一種（該條是這樣表述的：“依照有關法律、法規和本辦法的規定， 對經紀活動進行監督管理，保護合法經營，查處違法經營”）。

2、關于中介引資行為經營的標的物。 非法中介引資行為既是非法經營行為，那么它經營的標的物是什么呢？對此，審判實踐中有兩種認識，一種觀點認為，所經營的標的物應是所引介的資金，但另一種意見則認為系提供的經濟信息。理由是中介行為人對資金無支配決定權，資金流向的控制權在出資人的手中。筆者同意前一種觀點。理由是中介行為的本身是依附于直接經營的，如果沒有直接經營交易行為的存在，中介行為便成了無本之木。中介行為雖然對直接經營的標的物無支配權，但由于中介行為人借助了直接經營者而實現對中介行為指向標的物的經營，故非法中介引資行為經營的標的物應為其所要引介的資金。

3、關于貨幣能否成為本罪的經營對象問題。 既然非法中介引資行為人經營的標的物是資金，但貨幣能否成為刑法225 條第三項中非法經營的對象呢？筆者在與同事討論中，不少人提出對非法經營罪的經營對象應作狹義理解，即指商品，而貨幣本身不是商品， 只是商品交換的媒介物。故認為以非法經營罪追究非法中介引資行為人不妥。但筆者認為，首先從刑法225條的表述來看，非法經營罪所規定的經營對象并不僅是商品，225條第二項中列舉的非法經營行為所涉及的許可證、進出口證等法律文件，顯然不是商品。其次從貨幣與商品的關系來看，貨幣本來就是一種商品，只不過是在商品交換發展過程中從商品世界游離出來的充當一般等價物的特殊商品。 貨幣的一般等價物職能并不能排斥其作為商品的基本屬性。而在金融領域里，貨幣本身就是金融活動經營的唯一商品，銀行等金融機構就是通過其金融經營（存、放貸，投資等） 實現其商業目的。故225 條第三項中所規定的非法經營行為的經營對象應涵蓋貨幣。

4、破壞金融管理秩序類犯罪與本罪的區別。 非法經營罪所侵犯的客體是國家市場管理制度。而非法中介引資行為所涉及的領域是金融市場管理制度。這勢必出現這樣一個問題，既然《刑法》中對破壞金融管理秩序的犯罪行為已有單獨章節予以規定，為什么不以該章節的罪名對此予以追究？這未免讓人產生因以破壞金融管理秩序罪無法對此非法中介引資行為予以處理，而勉強用非法經營罪來處罰之嫌。勿庸諱言，筆者最初思考時亦有此顧慮。然而，經仔細推敲，選擇該罪名對該行為進行定罪處罰并不存在法理上的悖謬。一是從邏輯上來看，金融市場包含于市場概念之中。二是從立法淵源來看，現行刑法破壞金融管理秩序罪中許多罪名亦與非法經營罪一樣系從79年刑法投機倒把罪中分解出來的，因此兩類罪之間有相似之處，也不足為怪。三是從犯罪構成理論來看，非法中介引資行為雖然在侵犯客體上與破壞金融管理秩序罪有交叉重疊之處，但區分此罪與彼罪的主要區別還在于犯罪的客觀方面（如搶劫罪與盜竊罪區別）。非法中介引資行為客觀方面不僅實施了違反金融管理法規的行為，更重要的是，它一開始即實施了違反工商行政管理法規的行為。故以非法經營罪對該行為中情節嚴重的，予以定罪處罰，定性更為準確，更能罰當其罪。

四、司法實踐中應注意的幾個問題

以非法經營罪追究非法中介引資行為人的刑事責任，司法實踐中應著重把握以下幾個問題。

（一）嚴格掌握罪與非罪界限。與任何一種非法行為一樣，非法中介引資行為同樣存在著違法與犯罪的區別。既不能把非法中介引資行為一概以民事、行政制裁手段來處理，亦不能不加區別，一律用刑罰手段來制裁。把握其是否構成非法經營罪，主要還是看該非法中介引資行為是否達到了“情節嚴重”的標準，而如何認定情節嚴重，筆者認為，應以“非法所得的數額”為基本情節，并參考其非法引資行為所造成的后果來綜合考慮。非法所得的數額（亦即非法謀利數額）， 筆者從縮小打擊面的角度出發， 主張以“非法所得數額巨大”為認定“情節嚴重”的起點，何謂數額巨大，應根據各地的經濟水平狀況掌握，不宜搞“一刀切”，筆者建議以5-10萬元為起點數額， 如果謀利數額未達到巨大標準，但是有其它嚴重情節的，如造成出資人巨額經濟損失的，亦應以“情節嚴重”來認定其構成犯罪。 對于情節一般沒有構成犯罪的，則應按照相應的工商金融管理法規予以民事、行政制裁。

（二）關于量刑問題。按照刑法225條之規定，非法經營罪以“情節嚴重”和“情節特別嚴重”區分為“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”和“處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”兩種處刑幅度。以倍數原則處以罰金在刑法條文中多見于貪利性犯罪，因此，立法的本意還是重在經濟處罰。“情節嚴重”與“情節特別嚴重”僅是自由刑上的區別。筆者認為，此類犯罪罰金刑的適用已足以對貪利型犯罪分子起到震懾和打擊作用，因而在把握“情節嚴重”與“情節特別嚴重”界定標準上，更要從嚴掌握。除考慮“數額特別巨大”這一基本條件外，還得要以其它惡劣情節作為必要條件，如造成國家、集體財產特別巨大損失等等。

（三）準確掌握非法中介引資行為人主觀故意， 正確區分此罪與彼罪。

第8篇：經濟糾紛與詐騙的界限范文

應收賬款原是一個財務概念，是指因對外銷售產品、材料、提供勞務等業務而應向購貨方、接收勞務的單位或個人收取的款項。物權法頒布后，引入了應收賬款質押的概念，根據物權法的配套法律《》的規定，“應收賬款”是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益。

二、應收賬款形成的原因

發生應收賬款的原因，一般情況主要有四種：

1、商業競爭。隨著改革開放進一步深入，我國企業面對激烈的市場競爭，為了擴大市場占有，提高銷售額，加強競爭力，大量采用了賒銷方式。這是發生應收賬款的主要原因。在社會主義市場經濟的條件下，存在著激烈的商業競爭。競爭機制的作用迫使企業以各種手段擴大銷售。除了依靠產品價格、質量、售后服務、廣告等外，賒銷也是擴大銷售的手段之一。對于同等的產品價格、類似的質量水平、一樣的售后服務，實行賒銷的產品或商品的銷售額將大于現金銷售的產品或商品的銷售額。這是因為顧客將從賒銷中得到好處。出于擴大銷售的競爭需要，企業不得不以賒銷或其他優惠方式招攬顧客，于是就產生了應收賬款。有競爭引起的應收賬款，是一種商業信用。

2、銷售和收款的時間差距。商品成交的時間和收款的時間常不一致，這也導致了應收賬款。當然，現實生活中現金銷售是很普遍的，特別是零售企業更常見。不過就一般批發和大量生產企業來講，發貨的時間和收到貨款的時間往往不同。這是因為貨款結算需要時間的緣故。結算手段越是落后，結算所需時間越長，銷售企業只能承認這種現實并承擔由此引起的資金墊支。由于銷售和收款的時間差而造成的應收賬款，不屬于商業信用。

3、應收賬款內部管理不力。企業缺乏商業信用意識，例如沒有認真履行合同約定的條款而違約或因質量異議未能及時處理，導致對方拒付貨款；因客戶惡意欺詐或銷售人員攜款潛逃，導致款項無法收回。企業信用管理不力，盲目地對信用不好的企業賒銷，加上追討欠款工作不力，導致貨款難以收回等

4、減少庫存，降低存貨風險和節約支出。企業持有庫存商品，要追加管理費、倉儲費和保險費等支出。因此，當企業存貨較多時，一般都會采用較為優惠的信用條件進行賒銷，把存貨轉化為應收賬款，減少庫存，節約相關的開支。

5、銷售人員的原因。企業為了鼓勵銷售人員更多地銷售商品，常采取銷售數量等指標作為考核方式；銷售人員與客戶也可能就賒銷等問題達成私下分成的協議。因此，個別銷售員為了達到銷售目的或出于自身利益考慮，會私下或過度地采用賒銷這一促銷方式。

按企業內外分有以下兩類：

從企業內部來看，主要原因是：1、賒銷行為。企業為了擴大銷售份額，提高產品的市場占有率，或為了與配套企業鞏固業務渠道，獲取穩定的經濟收益，往往在制定本企業營銷策略時，就確定了賒銷的對象和數額。2、產品特性。由于產品本身特性使銷售行為不能一次完成，必然造成應收賬款的產生，如某些機器設備、建筑物、勞務和技術等在交付后需經過一段時間的使用和檢驗。通常買方以質保金形式扣押賣方一定比例的貨款，待其使用和檢驗合格后再支付質保金，這時才能收回全部貨款。3、管理上的漏洞。這是大多數企業形成應收賬款的主要原因之一，體現在產品銷售的各個環節。在銷售合同訂立環節，由于對有關合同條款文字表達不清，使合同雙方產生歧義；或重要概念表述不準，對對方沒有約束力；或由于主要合同條款漏項、關鍵詞語書寫不規范甚至使用了錯別字等，使對方有可乘之機。在產品發運過程中，所選擇的運輸方式、運輸工具、裝卸方式、裝卸工具、產品包裝、運輸線路、發貨批量、發貨時間等方面一旦因自身原因發生變化或出錯，與合同約定有出入，引起產品受損、費用增加、到貨時間提前或延誤，在沒有取得對方同意的情況下，容易造成糾紛，進而影響和延遲貨款的結算。在產品的驗收環節中，取樣、化驗、計量的方式和標準以及產品附件的范圍和數量(包括所有圖紙、數據和文字資料)等方面，由于某些產品確實存在事前約定與實際操作出現誤差的可能，同樣也會出現產品驗收糾紛，從而使貨款難以及時回籠。在貨款結算環節中，由于所選擇的結算方式不同，貨款到賬的時間也不同。如商業匯票、委托收款、托收承付等結算方式，因中轉環節多、變化因素多，所以貨款到賬的時間也較長。銷售部門與財務部門溝通不夠，銷售與收款脫節，導致應收賬款的產生。部分工作人員由于工作失誤或責任心不強，造成票據錯誤、丟失，致使貨款不能及時收回。

從企業外部來看，主要原因是：1、惡意拖欠。這是造成企業應收賬款大量增加的最直接最主要的原因。由于我國從計劃經濟向社會主義市場經濟轉變的時間不長，國家宏觀信用體系尚未建立，企業對信用作用的重要性認識不足，特別是企業的失信成本極低或根本沒有，因此企業間的相互拖欠非常嚴重，有些企業甚至認為“欠債有理”，欠債是企業經營能力“強”的一種表現。2、買方市場的優勢。市場經濟條件下，產品供大于求時，買方始終處于優勢地位，往往把延遲付款作為購買條件強加給賣方。而賣方由于處于劣勢地位，沒有回旋余地，不得不被動的接受。3、執法不嚴和地方保護主義。當前企業間的經濟糾紛訴諸法律后，存在著一些執法部門執法不嚴和地方保護主義，“贏了官司輸了錢”的現象比較普遍，其后果一是造成既有的應收賬款無法收回，二是助長了拖欠貨款風氣的蔓延。4、惡意詐騙。少數不法企業和犯罪分子利用各種手段，對企業進行詐騙。這也是部分企業形成應收賬款的原因之一。

三、應收賬款在企業生產經營中的作用

1、擴大市場規模

對于一國經濟而言，發展信用交易的最重要意義莫過于擴大該國的市場規模。在市場經濟發展到一定階段，發達國家無一例外地靠擴大該國的信用交易總額度來擴大市場規模。如果國民經濟的所有部類都僅使用現金支付手段進行交易，所能夠周轉的交易數額有限，市場規模必然相對小很多，由此產生的問題也很多。擴大了市場規模會帶來生產規模的擴大，由此可以間接擴大就業水平。

2、 增強企業或消費者的購買能力

發展信用交易，可以增加企業或消費者的購買能力。如果只采用現金交易，許多企業因缺少現金而無力購貨。處于競爭激烈行業的生產廠家，必須想方設法地擴大交易；而一時現金周轉有困難的企業，可以依靠信用工具緩解資金緊張的狀況；至于生產型企業，信用交易可以幫助它們增加購進生產原料，以生產更多的產品。信用（賒銷行為）可以發揮擴大市場、獲得存貨和各種供給以及得到短期融資的作用。如果企業愿意向客戶提供賒銷，就可以使更多的客戶愿意立即購買商品和勞務，由此，企業就可以實現擴大市場和吸引客戶的目的。

3、 增強企業競爭力

我國由于多年來實行計劃經濟運行機制，加上國家信用管理體制尚未建立，絕大多數企業還缺乏一套行之有效的信用管理體系和制度。企業普遍缺乏專門的信用管理部門，再加上信息收集渠道受到限制，相關信用信息資料的質量不高，使得大部分企業不重視信用信息的收集或者是無法收集到有效的信息。缺乏信用信息的后果是企業在向客戶授信時，只能憑主觀判斷而沒有以事實為依據的科學評判。其結果是導致國內企業之間出現大量的拖欠和三角債，呆賬和壞賬十分嚴重，最終阻礙了企業信用的發展，也極大地制約了我國經濟的發展。

4、 經過幾十年的發展，我國的企業在新產品開發、科學技術方面都有了很大提

高，有些已經達到世界先進水平，但是在企業信用形象及信用管理水平方面，我國企業與外國相比，仍然存在不小的差距。因此，當中國加入世界貿易組織后，面對著與外國企業的直接競爭時，信用及信用管理將成為影響我國企業生存與發展的決定性因素之一。從某種角度可以認為，此時企業所面臨的挑戰與競爭主要不在技術水平和資金實力的競爭，而是信用的競爭。

5、 擴大銷售，增加企業的市場份額。

企業要在競爭激烈的市場經濟環境中不斷發展壯大，就必須不斷擴大銷售，提高產品或服務的市場占有率，增加企業的贏利水平。企業賒銷實際上是向顧客提供了兩項交易：向顧客銷售產品以及在一個有限的時期內向顧客提供資金。采用賒銷方式是擴大銷售的最有效手段之一，特別是在宏觀經濟不景氣、銀根緊縮、市場疲軟和資金匱乏的情況下，賒銷具有比較明顯的促銷作用，更是一種搶占市場的主要手段。此外，在企業開發新產品、開拓新市場時，采用賒銷方式也是增加企業時常占有率的有利武器。

6、 減少存貨占用水平。

企業存貨占用水平影響到企業的費用支出水平。一般來說，存貨占用的增加在很大程度上會導致倉儲費、保險費和保管費等營業費用的相應增加。因此，無論是季節性生產企業還是非季節性生產企業，當存貨占用水平過大時，為了減少可能發生的費用或損失，都會采用較為優惠的條件進行賒銷，將存貨轉化為應收賬款。這樣不但可以提高企業的償債水平，增加資產的流動性，而且也能減少費用支出和損失的發生。

認識到應收賬款的性質和積極作用，就不會產生為了提高收賬比率而一味地采取現金銷售的現象，從而有利于企業經營業績的提高。

四、目前企業應收賬款管理中普遍存在的問題

目前，我國應收賬款總量逐年遞增。當前造成企業應收賬款居高不下的主要原因既有我國的信用環境狀況的影響，又有企業自身的問題。主要表現在：

1、企業缺乏風險意識。為了搶占市場，擴大銷售，對應收賬款的風險性認識不足。一些企業在進入當地市場之初，為了盡快地打開營銷局面，沒有設置專門的信用管理部門，在事先未對付款人的資信度作深入調查、對應收賬款風險進行正確評估的情況下，采取與客戶簽訂短期的、一定賒銷額度的銷售合同來吸引客戶，擴大其市場份額，造成應收賬款管理責任“真空”。于是產生了較高的賬面利潤，忽視了大量被客戶拖欠占用流動資金不能及時收回的問題，因此形成了應收賬款居高不下“三角債”現象突出，成為市場秩序混亂的主要表現形式。

2、內部控制缺位、管理無章，放任自流。有些企業對應收賬款的管理缺乏規章制度或雖然內控制度面面俱到，但在執行過程中有章不循，形同虛設。信用管理部門、財務部門、業務部門之間缺乏溝通、協調，各自為政，財務部門不及時與業務部門核對，銷售與核算脫節，問題不能及時暴露，一些企業應收賬款居高不下，賬齡老化，卻任其發展，無人管理問津。

3、系統內部相互拖欠。有些企業由于資產結構不很合理，或是由于注冊資本偏小，或是由于經營不善，自身積累不夠，造成企業經營流動資金短缺，因此，在系統內常常是先貨后款，相互拖欠，也形成了部分應收賬款。

4、內部激勵機制不夠健全。在有些企業中，為了調動銷售人員的積極性，往往只將工資報酬與銷售任務掛鉤，而忽略了產生壞賬的可能性，未將企業的應收賬款納入考核體系。因此銷售人員為了個人利益，只關心銷售任務的完成，導致應收賬款大幅度的上升。而對這部分應收賬款，企業沒有采取有效措施要求有關和經銷人員全權負責追款，應收賬款大量沉積下來，給企業經營背上了沉重的包袱。

5、財務核算粗放、對賬不夠及時。由于經營過程中貨物與資金流動在時間和空間上的差異以及票據傳遞、記錄等發生誤差的可能，所以，經營過程中債權債務的雙方就經濟往來的未了事項進行定期對賬，可以明晰雙方的權利和義務。然而有的企業由于和客戶對賬不夠及時，有的及時對了賬，但只是口頭上的承諾，并沒有形成合法有效的對賬依據。

6、信用管理薄弱。一些企業根本沒有專門的信用管理機構或專門的信用管理人員，信用管理的責任只是有財務或業務等部門兼管，未對應收賬款按風險程度進行分類管理。信用政策如何制定？信用額度如何授權？客戶的資信程度如何？目前對方經營形勢處于什么狀態？被占用的資金風險多大？形成逾期的原因是什么？是惡意的逃債還是臨時的財務困難或是確無償債能力？都不得而知。

7、應收賬款管理責任部門不清。一些企業為了改變應收賬款風險無人負責的局面，將應收賬款的收賬責任劃定在銷售部門里，這種現象在企業實行銷售承包制或銷售買斷制的情況下尤為明顯。有些企業將應收賬款管理的責任劃歸到企業財務部門，這更是一種管理上權責不分的表現。財務部門的責任是進行財務管理，其活動內容主要是對企業融資、投資和利潤分配活動的統籌規劃和安排。

五、應收賬款管理不善的風險和弊端

（一）占用流動資金，影響企業現金流入。企業賒銷商品時，發出存貨，貨款卻不能同時收回，如果大量的流動資金被應收賬款占用，勢必造成現金流入短缺，影響企業資金周轉，從而影響企業的正常經營。

（二）夸大企業經營成果，存在潛虧風險。目前，我國企業確認收入時遵循權責發生制原則，因此，企業本期利潤的增加并不能表示本期實現的現金收入。這樣，等于夸大了企業的經營成果，虛增利潤，而對可能發生的損失不能充分估計。據統計，逾期應收賬款在一年以上，追賬成功率在50%以下，一旦成為壞賬，將直接減少企業的盈利。

（三）增加企業現金流出，削弱短期償債能力。從賒銷的賬務處理可以看出，賒銷雖然使企業產生了較多的收入，增加了利潤，但企業的現金流入并未增加，而且在應收賬款引起的催收中，企業要投入一定的人力、物力、財力，這些都加速了企業的現金流出，也削弱了企業的短期償債能力。

六 、應收賬款管理的目標及對策

既然企業發生應收賬款的主要原因是擴大銷售，增強競爭力，那么其管理的目標就是求得利潤。企業財務管理的目的是實現企業價值最大化。因此，企業應收賬款管理也必須圍繞著如何提高企業價值的角度來開展。所以，應收賬款管理應該圍繞著如何實現利潤來進行。應收賬款是企業的一項資金投放，是為了擴大銷售和盈利而進行的投資。而投資肯定要發生成本，這就需要在應收賬款信用政策所增加的盈利和這種政策的成本之間做出權衡。只有當應收賬款所增加的盈利超過所增加的成本時，才應當實施應收賬款賒銷；如果應收賬款賒銷有著良好的盈利前景，就應當放寬信用條件增加賒銷量。

應收賬款的管理是一個全過程和全方位的管理過程。全過程體現在建立信用管理機構、收集客戶信用資料、分析評價客戶的信用狀況（主要是對客戶提交的財務報表的分析）、制定合理的信用政策、建立針對銷售的內部控制制度、應收賬款回收、應收賬款保全和呆帳催收；全方位體現在應收賬款的管理不單純是銷售部門或者財務部門的事務，而是集合了銷售部門、財務部門、會計部門和法律事務以及內部審計等相關部門的力量，共同致力于實現應收賬款收益的最大化，以提高企業的贏利水平。

為了實現對應收賬款的全過程和全方位管理，企業應采取如下措施：

（一）建對獨立的信用管理部門

關于信用管理對企業的重要性，西方學術界和企業界都沒有什么分歧，但是，在企業內部信用機構設置和信用管理模式上，卻一直存在著爭論。企業到底要不要設立信用部門，如何設立信用部門，往往是仁者見仁、智者見智。然而，實踐是檢驗真理的唯一標準，各種統計數據已經清楚地表明，設立獨立信用部門的企業不論在破產率、壞賬率、銷售利潤率上，還是企業發展速度上，都遠遠勝過了那些沒有信用部門的企業。于是，近幾十年中，凡是有一定規模的西方企業，大多建立起了獨立的信用部門，并通過它實施企業內部的信用政策。

并不是所有的企業管理者都接受這個建議。盡管有充分的證據和事例證明建立獨立的信用部門的正確性，但企業管理者也會找出種種理由拒絕它。比如，有許多企業的經理認為，我的企業銷售一直采用現金交易或以現匯交易為主，或者我的企業單靠銷售部門和財務部門已經能夠很好地控制企業賬款回收了，或者說，建立獨立的信用部門會增加企業的成本等等。

一家優秀企業的內部管理必然是內部各部門之間的相互配合、相互促進和相互制約的統一體。信用部門的建立，既控制了業務部門只追求數量、不考慮風險的輕率和盲目，防止壞賬的產生，又推動企業使用更靈活的貿易方式尋找商機，擴大業務。信用管理人員熟悉襲用管理的各個環節，他們可以在不同的情況下確定合適成交條件，實行全過程信用監督。信用部門的建立，使企業真正有可能成立一個創造利潤的有機體。

企業決定設置信用管理部門，有三種不同的做法：將其設在財務部門下，或設在銷售部門下，或與銷售部門和財務部門平行設立。不論是將信用部門設置在財務部門下面，還是設置在銷售部門下面，信用部門最終都會被其他部門同化，喪失自己的獨立性，惟頂頭上司的命令是從，最終失去設置信用部門的意義。只有將信用部門與財務部門和銷售部門并行設立，才能保證信用管理人員的客觀、公正和獨立性，增強信用部門的制約力，充分發揮其應有的作用。

（二）開展信用調查，建立客戶信用資料

信用調查是取得真實可靠的客戶信息的必要手段，也是加強應收賬款管理的源頭。只有取得了豐富翔實的客戶信用資料，才能有效分析評價客戶資信程度，制定合理的信用政策，從而有效地加強應收賬款的管理。對客戶的信用調查方法包括直接調查法和間接調查法。直接調查法指采用實地考察、訪談法、客戶填寫申請表、問卷調查等方法來獲取客戶的第一手資料；間接調查法指采用獲取并分析客戶的財務報表、客戶內部數據庫，或者取得外部信用評級機構的信用評級報告，以及從公共機構及公共信息渠道獲得資料。

開展信用調查，不但是收集并處理客戶信用信息，而且要對客戶信用檔案實施動態管理，建立客戶信用管理信息系統。信用管理部門對客戶檔案實施動態管理，目的是隨著客戶的財務、經營、人動情況，定期調整對客戶的授信額度。合格的客戶檔案要求其客戶信息是動態的，這是一項很重要的指標。所謂動態信息，指的是對于客戶檔案信息不斷地更新。

客戶信用信息的收集并處理需要建立客戶信用管理系統，包括建立客戶信息數據庫。通過建立客戶信用管理信息系統，能夠方便存儲、分析和使用大量的客戶信息，使信用管理人員脫離繁重的手工勞動，使部門間的信息溝通和管理流程更加順暢，隨時間、空間、客戶信用風險和業務的進展情況，有效地提高企業信用管理的效率和水平。

（三）分析、評價客戶的信用狀況

企業信用管理的根本目的不是去限制、阻礙銷售，而是通過對企業客戶的管理，來達到優化企業的客戶群體的作用，是防患于未然，即在與客戶交易之前，就對客戶的信用狀況進行分析評價，也就是篩選有資格享受賒購產品優待的客戶進行授信。

在充分獲取客戶信用資料的基礎上，需要采用科學、合理的分析和評估方法，客觀地評價客戶的信用狀況。信用分析的基本方法主要有兩類方法：一類是定性方法，另一類是定量方法。定量方法更多地依賴公司的財務數據，而定性評級則更多地依賴于專家綜合判斷。信用分析的定性和定量方法各有特點。美國的評級界認為，利用數學模型對過去的財務數據分析，僅僅是信用分析的出發點。如果不在此基礎上對市場環境、競爭能力、經營者的素質等各種因素進行分析調查，則信用分析很難得出正確得結論，從而否定了僅僅依靠定量指標分析得方法，并推崇相對信用分析方式，即信用分析時強調定性信用分析與定量分析向結合。

目前世界上1000強的企業，90%以上實施了信用管理。相對而言，中國企業在實施信用管理上慢了一步。但是，我國的企業并不應該完全照搬國外企業的信用分析模型，而是應該根據企業的實際能力、所處的商業環境和社會環境來建立起具有中國特色的信用管理模型。

1、定性分析

定性分析方法是指依靠企業的信用分析專家的主觀判斷對客戶的信用進行分析。這種分析方法的特點是完全依賴于專家的經驗積累，一般是由許多專家組成評估小組，每個專家依據企業所確定得信用評判的標準自己做出估計，然后根據專家的投票結果確定客戶的信用等級或是否授信。企業信用評判的標準是由企業根據自己的實際經驗和參照同行業的標準所確定，不同的企業其信用評判的標準不同，最常見的為信用分析的5C要素為標準。

5C評估法。5C理論是信用分析的理論基礎。5C評估法是指對影響企業信用狀況的五個方面的因素進行的評價。由于這五個方面的英文的第一個字母都是C，因此被稱為5C評估法。這五個方面分別是客戶的品德（Character）、能力（Capacity）、資本（Capital）、抵押（Collateral）和環境（Condition）。其中，品德是指企業履約的意思，是影響企業信用的首要因素。客戶的品德如何一般可以從客戶的履約記錄、企業管理人員的素質和品德方面來衡量；能力是指客戶的即期支付和償債能力，通常可以通過對企業經營的財務分析和非財務分析來判定；資本是指企業的財務實力，它決定了企業的最終清償能力，我們也可以通過相應的財務指標來判定；抵押是指企業提供的備用償債保證，包括抵押、擔保、留置等方式通常我們需要對抵押資產進行估價，對擔保人進行信用分析來確定抵押擔保的價值；環境雖然它被列為5C的最后一個因素，但這并不意味著它是不重要的；相反，作為5C中惟一的一個外部因素，環境對其他內部因素的變化有著重要的作用。企業的商業行為往往會受到環境因素的影響。通常我們通過行業分析和競爭分析來確定企業所面臨的環境風險。

2、定量分析。

定量分析是企業通過開發信用模型而進行的一種分析方法。一般通過設計一整套客觀的指標，每個指標明確評分標準及權重，然后根據給定的信用模型確定客戶的信用分數，確定客戶信用等級，以此作為客戶信用分析的結果。

（1）客戶評分卡法。客戶評分卡法是等級預測模型和評分模型的一種組合，其通過對一系列可能影響客戶信用狀況的因素分別賦予不同的數值和權重，然后采用加權平均的方法來計算客戶的綜合信用分數，以此來比較和評價不同客戶的信用狀況。

這種客戶評分卡法，它的優點是相當明顯的。首先它比較適合我國目前的國情。評分卡既考慮到定性因素，比如個人品質，又考慮到了一些定量因素，比如財務指標。其次由于某些因素的選擇以及因素的分組需要管理層或第一線人員的經驗判斷，這樣制定出來的客戶評分卡比較符合企業的實際情況，同時又容易被企業各個部門接受。再次客戶評分卡的制定、維護以及修改的成本相對比較低。如果公司的客戶數量并不是很多（100~500），而且在對信息準確性并不是要求太高的前提下，采用評分卡法是一個比較好的方法。

總之，客戶評分卡模型最大的優點是其可操作性相當的強。其同時考慮主觀和客觀因素，既保留了數據統計的優點，又有主觀的調整。這就使得其更加靈活，同時對數據要求有所降低。這種方法另外一個優點是能夠在最初測試模型的準確性。

（2）期權分析法。期權分析法以Black-Scholes-Merton模型為基礎來衡量公司違約的幾率。公司舉債經營，就好像是股東向債權人買進期權，公司的資產即是買權的標的資產，而債權則為履約價格，故可以用期權模型來估算處公司價值，當公司資產價值低于債權時，股東會選擇違約，因此，公司違約幾率即是公司資產價值低于債權的幾率。

（四）制定合理的信用政策

信用政策指企業針對賒銷過程中可能出現的風險而制定的業務管理原則、標準和風險控制方法，是指導企業信用管理工作和有關活動的根本依據。制定信用政策的主要目的在于從總體上控制應收賬款可能出現的風險，它是企業進行事中控制的核心內容。

信用政策的目標包含兩個方面的內容：一是科學地將企業的應收賬款持有水平和產生壞賬的風險降到最低；二是合理地擴大信用銷售，在數量上擴大客戶群，降低制成品的庫存，爭取公司的可變現銷售收入最大。制定信用政策的基本“公式”是在（最大銷售+凈銷售收入）和（最低逾期應收賬款+壞賬發生率）之間取最佳值。

信用政策包括信用標準、信用條件和收賬政策等內容。

1、信用標準。信用標準是指當采取賒銷手段銷貨的企業對客戶授信時，對客戶資信情況提出要求的最低標準，通常以預期的DSO和壞賬損失率作為制定標準的依據。因為信用標準的設置，會直接影響對客戶信用申請的審批，所以根據本企業自身的資金情況和當時的市場環境，確定適宜的信用標準也是企業制定信用管理政策過程中的重要一環。

不難看出，信用標準同時涉及到收入和成本兩個方面的問題。企業應該制定一個合乎自己情況的科學的信用標準，確定信用指標的主要因素應該包括競爭對手的情況、客戶情況、市場戰略、庫存水平、其他歷史經驗等。一個企業的信用標準應該是在對收入和成本認真權衡的基礎上慎重確定的，過嚴或過松的信用標準都不是明智之舉，而且企業信用標準也需要隨企業、行業、市場情況的變化而不斷修訂。如果較為嚴格的信用標準使損失的銷售毛利大于企業所希望避免的應收賬款持有成本，那么企業就應該適當放松信用標準；反之，如果較為寬松的信用標準使應收賬款持有成本高于取得的銷售毛利，那么企業就應適當實行較為嚴格的信用標準。

2、信用條件。信用條件是銷貨企業要求賒購客戶支付貨款的條件，它由信用期限和現金折扣兩個要素組成。一般來說，企業的信用條件是遵循本行業的慣例給出的，它是基于一定的外部經濟環境，在充分考慮到本企業自身資金實力的情況下，本著提高最終效益和增強競爭力的指導思想確定的。給客戶的信用條件如何，直接影響甚至決定著企業的應收賬款的持有水平和規模。

信用期限特指企業為客戶規定的追償的付款的時間界限，并在賒銷合同中取得了客戶的允諾。確定適宜的信用期限是企業制定信用政策時首先需要解決的問題，它是通過對不同賒銷方案進行分析和計算所得出的結果。在實際工作中，信用期限的確定，應該在參照行業慣例的基礎上，通過數學方法確定。

現金折扣是指企業在賒銷中給予客戶的現金折扣期和折扣率。折扣期限是客戶在多長的時間區間內付清賒購款，便可以取得折扣優惠；折扣率是在折扣期限內給予客戶多大額的折扣，通常按照賒銷額度的一個比例進行計算。

3、收賬政策。收賬政策是當客戶違反信用條件時企業應該采取的收賬方法和措施。企業所采取的收賬政策和實際發生的收賬成本存在負相關關系。當企業采用積極的收賬政策時，可能會有效地減少應收賬款的成本（包括壞賬損失），但是也可能會產生較大的收賬成本；當企業采用消極的收賬政策時，可能會增加應收賬款的成本（包括壞賬損失），但是也可能減少收賬費用。因此，企業應該衡量增加收賬費用和減少應收賬款成本之間的利害關系。

企業可針對原由客戶和新開發客戶、大客戶和中小客戶分別制定不同的具有彈性的信用政策。

（五）建立針對賒銷業務的內部控制制度

企業應該針對賒銷業務制定一整套科學規范的慣例辦法和程序。這些方法和程序主要包括以下六個方面的關鍵內容：

1、崗位分工控制。建立銷售與收款業務的崗位責任制，明確相關部門和崗位的職責和權限，確保辦理銷售與收款業務的不相容崗位相互分離、制約和監督。將辦理銷售、發貨、收款三項業務的部門分別設立，明確各自的職責和權限；建立專門的信用管理部門（或崗位）的單位，應將信用管理崗位與銷售業務崗位分設。

2、授權批準控制。明確審批人員對銷售業務的授權批準方式、權限、程序、責任和相關控制措施。審批人員不得越權審批。明確經辦人員的職責范圍和工作要求。金額較大或情況特殊的銷售業務和特殊信用條件，實行集體決策。未經授權人員不得經辦銷售與收款業務。

3、銷售與發貨控制。建立銷售預算慣例制度，制定銷售目標，確立銷售慣例責任制。建立銷售定價控制制度，制定價目表、折扣政策、付款政策并嚴格執行。加強賒銷慣例，對于超出銷售政策和信用政策的賒銷業務，實行集體決策審批。明確規定銷售談判、合同簽訂、合同審批、銷售、發貨等環節的崗位責任制、職責權限及管理措施，并嚴格執行。建立退回管理制度。銷售退回必須經銷售主管審批。建立完整的銷售登記制度，加強銷售合同、銷售計劃、銷售通知單、發貨憑證、運貨憑證、銷售發票等的核對工作。銷售部門應當設置銷售臺賬。

4、收款控制。銷售收入及時入賬，不得賬外設賬，不得擅自坐支現金。銷售與收款職能應當分開，銷售人員應當避免接觸現款。建立應收賬款賬齡分析制度和逾期應收賬款催收制度。按客戶設置應收賬款臺賬。加強應收賬款的管理，及時足額收回款項。對于可能成為壞賬的應收賬款應當報告有關決策機構，以確定是否確認為壞賬。發生的壞賬應查明原因，明確責任。對已注銷的壞賬進行備查登記，做到賬銷案存。收回已注銷的壞賬應及時入賬。加強對應收票據的管理，其取得和貼現必須由保管票據以外的主管人員書面批準。定期與客戶核對往來款項，如有不符，應查明原因及時處理。

5、監督檢查。定期檢查銷售與收款業務相關崗位及人員的設置情況；定期檢查銷售與收款業務授權批準制度的執行情況；定期檢查銷售的管理情況；定期檢查收款的管理情況；定期檢查銷售退回的管理情況。

（六）加強應收賬款的回收

企業應該采用賬齡分析的方法計算每一筆應收賬款的賬齡和所有應收賬款的平均賬齡，并以此來強化應收賬款的回收工作。為了加快應收賬款的變現速度，企業除了制定合理的獎懲措施外，也應該制定合理有效的收賬程序和方法，如采用電話、信函和發電子郵件等通信方式，也可采用個人拜訪或委托專門收賬機構進行回款，必要情況下，企業也可以對欠賬客戶采取提起法律訴訟的方式來收回應收賬款。

這里介紹一種POWER法則（取其五個階段的英文翻譯的第一個字母）。

1、事前準備（preparation）。在進行任何收款行動（包括打電話）以前都應該進行適當的準備，以估計客戶可能的借口與反應，提高收款工作的效率。準備的主要內容有：回顧上次收款行動的過程與結果、客戶可能的理由、我方是否有過錯、是否解決、本次行動與對方何人聯系、需要達到什么目的，等等。是否進行分類收賬？是否能按時進行收款行動？是否存有收款過程的書面記錄？收款過程是否循序漸進？等等。

2、表達明確（open strongly）。收款行動中應該明確表達收款的意想，如金額多少、何時償還等，并且要確定對方有權限人員得到、明白我方的意見。這樣使收款行動比較正式，有很強的針對性。

3、掌握進度，克服困難（work with objections）。收款行動中，我方具有絕對的正當理由，因此應該毫不放松地掌握談話或會面的進度、話題、方式，以果斷、堅決的態度打消客戶可能提出的借口與不合作行為，推動收款行動。

4、確認承諾（end with commitment）。收款行動即將結束時，收款人員必須與客戶清楚地確認已經達成的共識，已經做出的承諾，對一些糾紛事項的明確意見，一方面提醒客戶以后遵守承諾，另一方面也確認收款行動的成果。

5、對再次違約迅速行動（react quickly for broken promises）。有些客戶經常空口允諾，事后又反悔或毫無動作。對于這樣的客戶，一定要迅速表達我方的嚴重關注和不滿。如果對方確無誠意，應采取適當地升級行動。

POWER法則雖然簡單，但是適用于電話催收、面訪收款。它不僅適用于單筆賬款的催收，還可以用于指導整體的應收賬款的收款工作，因此還是一種比較可行、有價值的方法。

（七）法律保障