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關鍵詞:農村;環境污染;問題分析;對策研究
Abstract: the ecological protection is guided by the ecological science, and human ecological rules consciously taken certain countermeasures and measures on the ecological environment protection activities. Along with the rapid economic development of rural pollution problem more and more prominent. Rural environmental problems it is necessary, presses for solution of major issues. This paper briefly analyzes the problems of the rural environment and existing problems, and puts forward five countermeasures, refers to the provide some theoretical basis for rural environmental protection work.
Key words: the countryside; Environment pollution; Problem analysis; Countermeasure research
中圖分類號:X508文獻標識碼:A文章編號:2095-2104(2013)
引言
環境污染是人類活動排入環境中的物質或能量給環境所帶來的大氣污染、水污染、噪聲污染、熱污染等不良影響和作用。而農村環境保護,既涉及環境污染防治又存在著生態環境破壞與恢復保護兩方面的問題。在我國農村多數地方存在著點源污染與面源污染共存,生活污染和工業污染疊加,各種新舊污染相互交織,工業及城市污染向農村轉移,開發占地與生態破壞因素,危害群眾健康,制約經濟發展,影響社會穩定,已成為我國農村經濟社會可持續發展的制約因素。
一、農村環境污染的現狀
在農村經濟高速發展形勢下,一些地方生態環境污染也在不斷增加,直接影響農產品質量,也影響到了社會主義新農村建設的可持續發展。綜合分析,我國農村污染的現狀是點源污染與面源污染共存、生活污染與工業污染疊加、各種新舊污染與二次相互污染交織,工業及城市污染向農村轉移等較為嚴峻的形勢。農村污染種類繁多,產生量大,分布面廣,治理難度較大。它是一項系統工程,其中包括農村垃圾、人畜糞便、作物秸稈等固體廢棄物及生活污水、生產廢水的處理,化肥的減量合理使用,農藥和有機物的控制,水土流失的治理等等方面。
農村環境保護工作是我國環境保護管理的難點所在,在城市環境得到逐步改善的同時,農村環境污染問題越來越突出。尤其是在城鎮化和工業化進程較快的地區,農村環境污染已經阻礙了農村的社會發展和人民生活條件的改善,已引起廣泛關注。
二、農村環境污染的危害
1、影響水環境質量
由于農田中氮磷流失、畜禽養殖糞便及生活污水無序排放以及水產養殖加工的污染,成為水域氮磷污染的主要來源;加上不少工業污水直接排入河溝,更使水質污染加重。目前,農村尚有不少村民直接以井水、地表水為生活飲用水源,人體健康受到潛在威脅。
2、影響耕地質量
由于大棚農業的普及,地膜污染在加劇。地膜使用后嵌入土中,使泥土失去活性。過量使用化肥造成的污染同樣驚人。化學肥料施于土壤中,被作物吸收的只是其中的極小部分,大部分在雨水的作用下或者滲透到地下,污染地下水,或者隨地表徑流進入河流、稻田、池塘。地下水是人們生活飲用水的主要來源,化學肥料將導致水中的硝酸鹽、亞硝酸鹽過多。硝酸鹽進入人體后,還會在口腔及腸道中迅速轉化成亞硝酸鹽,并形成亞硝酸基化合物,引起食道癌、胃癌等消化系統的癌癥。化肥和農藥已經使我國東部地區的水環境污染從常規的點源污染物轉向面源與點源結合的復合污染。
3、破壞空氣質量
隨意焚燒工業垃圾、生活垃圾,或者露天堆放農村生活垃圾,蚊蠅叢生,臭氣熏天,容易傳播疾病,破壞農村居民的生活環境。須知現在很多的病癥與環境存在著太大的聯系。
總的來說,農村的生活垃圾由過去易自然腐爛的菜葉瓜皮發展到塑料袋、快餐盒、廢電池與腐敗植物的混合體,其中許多東西無人回收,不可降解。農民自身缺乏良好的衛生習慣,生活垃圾亂倒亂放,大部分農村既沒有垃圾存放點,也缺少處理場所,嚴重污染了水源和土地。由于現在農村的環保配套設施跟不上,電池,電器隨意丟棄,造成電器污染。隨著環境保護工作的壓力增大,不少城市將污染型企業轉移到郊區或農村,某些地方政府基于發展經濟的考慮而不惜引進污染轉嫁型企業,這些因素都造成農村環境質量下降,環境保護的壓力也越來越大。
三、農村環境污染面臨的主要問題
1、土壤污染
我國人多地少,化肥、農藥的大量施用成為提高土地產出水平的重要途徑。按耕地面積計算,化肥使用量達40噸/平方公里,遠遠超過發達國家單位面積施用量。農業生產技術的落后,導致化肥利用率低、流失率高,造成了土壤污染和空氣污染。農業地膜的使用后碎片掩埋在土壤中加劇土壤污染,由于沒有完整的配套地膜收集管理系統,大量地膜短時間內難以降解。
2、農村生活垃圾、污水和畜禽糞便污染
農村生活垃圾不能得到有效處理,生活垃圾在溝渠、村頭路邊,隨意亂倒堆積,成為新的污染源;我國鄉鎮生活廢水超過2500萬噸,農村生活污水基本全部直排,收水管網基礎設施和污水處理設施建設嚴重匱乏,農村灌溉水形成的徑流,化肥、農藥使用后形成的面源污染問題突出;隨著農業產業結構的調整,農村養殖專業戶越來越多,規模逐漸擴大,但是,大多數養殖專業戶對畜禽場排放廢棄物的處理和貯運能力不足,畜禽產生的固體糞便隨意露天堆放,不能進行及時有效的無害化處理,不僅帶來地表水的有機污染、富營養化污染、大氣的惡臭污染、甚至地下水污染,畜禽糞便中所含病原體也對人群健康造成了極大威脅,導致農民生產和生活環境污染加劇。
3、大氣污染
農業廢氣污染源來自農用燃料燃燒的廢氣、某些有機氯農藥對大氣的污染,施用的氮肥分解產生的NOx等。民用爐灶及取暖爐燃煤排放污染物(煙塵和有害氣體),秸稈及垃圾焚燒廢氣,垃圾在堆放過程中由于厭氧分解,排放二次污染物。
4、鄉鎮企業工業污染
鄉鎮企業的發展是改革開放以來經濟增長的主要推動力,在經濟發達地區表現得尤為明顯。技術含量低的小規模、小作坊的鄉鎮企業,以犧牲環境為代價,造成污染,導致生態環境的破壞。目前,我國鄉鎮企業廢水COD和固體廢物等主要污染物排放量已占工業污染物排放總量的50%以上,而且鄉鎮企業布局不合理,污染物處理率也明顯低于工業污染物平均處理率。
5、農民的環保意識較差,重視程度不夠。
環保意識問題是導致污染產生的根本原因。一是農民的環境意識不強,溫飽即足,只顧眼前利益,沒有長遠打算,片面追求經濟效益,在處理環境與經濟關系時,片面強調眼前和局部利益,沒有將科學發展觀真正落實到具體工作中,對環境污染和破壞的危害性認識不足。二是相當部分企業環保意識淡薄,在利益驅動下,在防治污染上消極對待,有的甚至閑置污染處理設施搞偷排。三是農村環保宣傳教育力度不夠,群眾的環境保護意識總體不強,許多群眾往往會對涉及自身利益的環境違法行為進行舉報或投訴,而對自身破壞或影響環境的行為缺乏自我約束。
四、農村環境污染整治對策研究
加快探索和開發農村環境污染治理技術和模式。例如集約化畜禽養殖場污染有效治理措施、沼氣池與生態果園建立、垃圾無害化及污水生態處理等。農村污染面廣分散,多個方面開展治理技術推廣與應用工作。
1、重視農村土壤污染防治
做好土壤污染修復試點工作,嚴格控制主要糧食產地和蔬菜基地的污水灌溉。搬遷企業必須做好廢棄廠區土壤修復工作,對持久性有機污染物和重金屬污染超標耕地實行修復治理。大力推廣生態農業,加大對有機食品、綠色食品和無公害食品生產基地的建設和環境監管力度。加強灌溉水源、農藥和化肥使用的監督管理。積極發展有機食品,建設有機食品生產基地,加大生產基地土壤、水、大氣環境質量監測。
2、農村生活垃圾、污水和畜禽糞便污染無公害處置
推進農村產業結構和生產方式的調整,完善農村污水、垃圾處理等環境基礎設施,認真做好應用水源地保護、畜禽養殖、農業面源污染防治,加快推進農村生活污水、垃圾、畜禽養殖污染無害化處理技術,實行秸稈綜合利用技術,發展使用清潔能源,建立健全農村環境保護長效機制。
(1)加強農村生活垃圾無害化處置
逐步在小城鎮和較大村莊建立垃圾集中收集點站,對生活垃圾實行定點存放、統一收集、定時清運,開展資源化利用或集中處理。充分依托現有城鎮垃圾處理設施,逐步推廣村收集、鎮(區)中轉、市(縣)處理的垃圾處理模式。
(2)加強農村生活污水處理
在人口分散的農村地區,可采用沼氣池凈化、構建人工濕地等方法進行分散處理;在人口相對集中的鄉鎮,要根據生活污水排放的水質與水量,采用強化一級處理或通過沼氣池凈化處理,也可將生活污水并入附近的城市污水處理系統。開展行政村污水處理設施試點及示范建設。
(3)推廣清潔能源污染凈化新技術
大力發展農村沼氣,綜合利用作物秸稈,推廣“四位(沼氣池、畜禽舍、廁所、日光溫室)一體”等能源生態模式。結合“一池三改”農村沼氣能源建設工程,資源化利用人畜糞便,這種養殖—沼氣工程—種植業所構成的食物生態鏈,實現了養殖場系統內物質和能量的循環利用,最終達到系統內糞污的“零排放”,具有良好的經濟、生態和環境效。在秸稈資源較豐富的農村聚居區,推行秸稈機械化還田、秸稈氣化集中供熱或發電工程,積極扶持秸稈收購企業和綜合利用產業發展。具體如推廣農村省柴節煤,創建以沼氣為紐帶的能源生態工程模式,重視對生物質能源開發利用,以及大力推廣太陽能熱利用技術、風能、地熱能、微水能等新能源。
(4)加大畜禽養殖污染防治
結合實際科學劃定禁養區、限養區和養殖區,依法關閉、搬遷禁養區內的畜禽養殖場。對于新建、改建、擴建的規模化畜禽養殖企業必須嚴格執行環境影響評價和“三同時”制度,對現有超標排放污染物的,進行限期治理。鼓勵建設生態養殖場和養殖小區,通過發展沼氣、生產有機肥等措施,實現養殖廢棄物的減量化、資源化和無害化。
3、做好鄉鎮規劃防治點源和面源污染
村鎮產業發展必須符合村鎮環境保護規劃,新建項目嚴格落實環境影響評價、“三同時”制度,確保穩定排污達標,引導和鼓勵村鎮工業企業實行清潔生產、發展循環經濟、合理開發和利用自然資源、采用先進工藝技術,規范礦產資源開采行為,建立生態恢復責任制,對已造成生態破壞的礦區逐步采取生態修復措施,實施各類工業園區、農業園區的生態保護與建設,進一步強化各類園區的環境保護措施;工業園區建設要推進同類企業、行業的集中,形成區域布局合理的產業發展集群;農業園區建設要以集約化、規模化、循環化為原則,從區域農業產業特色出發,基本控制農業面源污染。
4、加大農村自然生態保護
以保護和恢復生態系統功能為重點,營造人與自然和諧的農村生態環境。堅持生態保護與治理并重。加強對礦產、水利、旅游等資源開發活動的監管,遏制人為生態破壞。重視自然恢復,保護天然植被。加快水土保持生態建設,嚴控土地退化和沙化。采取有效措施,加強外來有害物種、轉基因生物和病原微生物的環境安全管理,嚴格控制外來物種在農村的引進與推廣,保護農村地區生物多樣性。
5、加大環境保護宣傳力度
造成農村環境污染最根本的原因還是人的重視不夠,必須動員全社會力量共同參與農村環保工作。加大農村環保宣傳,提高農民環保意識、轉變傳統觀念、改變落后的生產和生活方式,利用廣播、電視、報刊、網絡、宣傳冊等載體,采用多種形式開展環保知識和環境法律知識的普及教育,構建和諧社會主義新農村。開展多層次、多形式的農村環境保護知識宣傳教育,樹立生態文明理念,提高農民的環境意識,調動農民參與農村環境保護的積極性和主動性,推廣健康文明的生產、生活和消費方式。幫助農民走上生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路,實現經濟發展和環境保護的協調統一。
參考文獻
[1]俱國鵬,房妮.我國農村環境污染問題的現狀及防治對策.科技信息,2008(26)
一、保證合同成立的認定1.保證人與債權人就保證問題依法達成書面協議的,保證合同成立。
2.保證人以書面形式向債權人表示,當被保證人不履行債務時,由其代為履行或者承擔連帶責任并為債權人接受的,保證合同成立。
3.保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,以保證人的身份簽字或者蓋章;或者主合同中雖沒有保證條款,但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,視為保證合同成立。
二、有效保證合同保證人的責任4. 保證合同依法成立后,被保證人不履行債務的,保證人應當按照保證合同約定的范圍、方式和期限承擔保證責任。
5.保證合同明確約定保證人承擔代為履行責任的,經債權人請求被保證人履行合同,被保證人拒不履行時,債權人可請求保證人履行。保證人不能代為履行合同,且強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務的,由保證人承擔賠償責任。
6.保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的,當被保證人到期不履行合同時,債權人既可向被保證人求償,也可直接向保證人求償。
7.保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任,或者約定不明確的,視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時,債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務的,由保證人承擔賠償責任。
8.保證合同對保證范圍有明確約定的,保證人在約定的保證范圍內承擔責任;保證合同沒有約定保證范圍或者對保證范圍約定不明確的,保證人應當對被保證人的全部債務承擔保證責任。
9.向債權人保證監督支付專款專用的,作出該項保證的人,在履行了監督支付專款專用義務后,不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的,應對流失的資金承擔連帶責任。
10.保證合同中約定有保證責任期限的,保證人在約定的保證責任期限內承擔保證責任。債權人在保證責任期限內未向保證人主張權利的,保證人不再承擔保證責任。
11.保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的,保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后,書面要求債權人向被保證人為訴訟上的請求,而債權人在收到保證人的書面請求后一個月內未行使訴訟請求權的,保證人不再承擔保證責任。
12.債權人與被保證人未經保證人同意,變更主合同履行期限的,如保證合同中約定有保證責任期限,保證人仍在原保證責任期限內承擔保證責任;如保證合同中未約定保證責任期限,保證人仍在被保證人原承擔責任的期限內承擔保證責任。
債權人與被保證人未經保證人同意,在主合同履行期限內變更合同其他內容而使被保證人債務增加的,保證人對增加的債務不承擔保證責任。
13.債權人在保證責任期限內,將債權轉移給他人,并通知保證人的,保證人應向債權受讓人承擔保證責任。
14.被保證人經債權人同意在保證責任期限內,將債務轉移給他人,未經保證人同意的,保證人不再承擔保證責任,但保證人追認的除外。
15.債權人在保證責任期限內,尤正當理由拒絕被保證人履行債務的,保證人不再承擔保吐責任;債權人放棄抵押權的,保證人就放棄抵押權的部分不再承擔保證責任。但保證人同意繼續承擔保證責仟的除外。
16.依照法律規定或者當事人約定,免除被保證人部分或者全部債務的,保證人相應的保證責仔得以免除。
三、無效保證合同的認定及保證人的責任17.法人的分支機構未經法人同意,為他人提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔保證責任,但應當根據其過錯大小,承擔相應的賠償責任。法人的分支機構管理的財產不足以承擔賠償責任的,由法人承擔。
金融部門的分支機構提供保證的,如尤其他導致保證合同無效的因素,保證人應當承擔保證責任。
18.法人的內部職能部門未經法人同意,為他人提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔保證責任,但應當根據其過錯大小,由法人承擔相應的賠償責任。
19.主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段,或者惡意串通,使保證人在違背真實意思情況下提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔責任。
20.主合同無效,保證合同也無效,保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的,主合同被確認無效后,保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。
四、在訴訟中為當事人提供的保證2l.人民法院在案件審理過程中,決定對財產采取保全措施時,保證人為申請人或者被申請人提供保證的,在案件審理終結后,如果被保證人無財產可供執行或者其財產不足以清償債務時,人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產。
22.在案件執行過程中,為被執行人提供保證的,被執行人逾期無財產可供執行或者其財產不足以清償債務時,人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產。
五、被保證人破產后保證人的責任23.被保證人被宣告破產的,債權人參加破產程序受償后,對受償不足的部分,保證人仍應承擔保證責任。
24.人民法院已審理終結的設有保證的合同糾紛案件,在執行終結前被保證人被宣告破產的,債權人可以生效法律文書確認的債權數額作為破產債權申報;債務已部分償還的,以未償還的部分作為債權申報。對經破產程序未受清償的部分,保證人們應承擔保證責任。
25.保證人代被保證人償還債務后,尚未從被保證人處獲償被保證人即宣告破產的,保證人可以其代為清償的數額作為破產債權申報。
26.被保證人被宣告破產,債權人不申報債權的,在確認保證人的責任時,應當扣除債權人可以在破產程序中得到清償的部分。
六、保證合同的訴訟時效27.保證合同約定有保證責任期限的,債權人應當在保證責任期限屆滿前向保證人主張權利。保證人拒絕承擔保證責任的,債權人向人民法院請求保護其權利的訴訟時效期間,適用民法通則的有關訴訟時效的規定。
28.保證合同約定有保證責任期限,但在保證責任期限內,債權人僅向被保證人主張權利而未向保證人主張權利的,主債務訴訟時效中斷,保證債務的訴訟時效不中斷。
29.保證合同未約定保證責任期限的,主債務的訴訟時效中斷,保證債務的訴訟時效亦中斷。
30.依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十九條的規定,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。
七、其他3l.本院以前關于保證問題的司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準,但已審結的案件,不得適用本規定進行再審。
關鍵詞:鐵路施工企業;經濟糾紛;原因
中圖分類號:F426.9 文獻標識碼:A 文章編號:1000-8136(2012)14-0135-02
由于我國鐵路建筑市場的急劇變化,導致許多從事鐵路工程建設的施工企業出現大量經濟糾紛案件。這些案件的出現,嚴重制約了這些企業的健康發展。為此,作為一個想要健康發展和迅速壯大的建筑施工企業,必須正視企業所發生的經濟糾紛案件,從中分析經濟糾紛案件產生的原因,及時堵塞企業管理漏洞,從而真正推動企業的快速發展。近期,筆者就鐵路施工企業經濟糾紛的產生原因進行了專門調研,從調研中發現,這些經濟糾紛案件產生的原因主要集中在:
1 當前鐵路建筑市場中大量存在的工程轉包、工程分包現象與現行法律規范相沖突
工程轉包、工程分包甚至是以包代管、抽點管理是我國當前鐵路建筑市場普遍存在的現象。作為鐵路建筑施工企業,一直被這一現象所困擾,而且隨著自身施工任務的增加,此種現象還呈上升趨勢。由于長期的習慣做法,使諸多施工企業將這種習慣養成自然,“大家都這么做,我們也這么做”。但是,大家卻忽略了一個至關重要的問題,工程轉包、工程分包是一個十分嚴肅的法律問題,在我國的建筑法、合同法中,對工程轉包、工程分包都有十分明確的規定,即工程是不可以轉包的,一旦轉包即是違法;而對于工程分包,法律規定可以進行,但同時又對工程分包做了大量的約束性規定,如工程分包必須經
發包方或業主同意,承包人不得將其承包的全部工程肢解后以分包的名義包給第三人,禁止承包人將工程分包給不具備相應資質的單位,建設工程主體的施工必須由承包人自行完成等規定,作為鐵路建筑施工企業在進行工程分包時必須遵守,否則就是違法,就會帶來法律風險,甚至產生訴訟。但是,在現實項目管理中,多數企業的管理者并未將這些問題上升到法律的層面看待,從而為工程管理留下法律隱患,最終引發訴訟糾紛。
2 傳統的管理意識、管理模式與現行國家法律規定相矛盾
隨著我國建筑市場的不斷發展,以及加入世界貿易組織的推動,我國市場經濟法律框架日趨成熟。作為市場經濟中的一個重要組成部分,鐵路建筑工程領域的法律規范也日趨完善,其中對處在建筑市場中間層面的鐵路建筑施工企業的制約和要求也越來越多,甚至是越來越苛刻。前面提到的建筑法、合同法對工程轉包、工程分包的規定,只是建筑行業中最基本的法律規定,而隨之相配套、相呼應的法律規定也在不斷的出臺,如最高人民法院制定的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和相關行政法規、部門規章。這些法律法規的頒布實施,對鐵路建筑施工企業項目管理提出了更高的要求,作為企業的管理者必須學習和適應這些新的要求。但在
現實的項目施工現場,由于受到工期、安全、質量等的重重壓力,項目施工現場的項目經理及管理人員很少甚至幾乎不去學習和了解新的法律法規,一味地憑著自己的經驗和舊有的習慣做法去應對工程施工中出現的各種問題。這些經驗性、習慣性做法經常將企業置于法律的對立面,從而成為訴訟糾紛產生的根源。
3 缺乏有效的合同管理機制
隨著鐵路建筑市場法律環境的日趨規范和完善,合同和合同管理工作在企業中的地位也越來越重要,從企業的社會信譽到企業的經營管理再到項目的施工,無不依托與企業的合同管理工作。作為一個現代施工企業,要想做強做大,必先管理好項目,要想管理好項目,必先抓好合同管理。由此可見,合同管理工作是鐵路建筑企業做好生產經營管理工作的基石。然而,在現實中,大多數建筑施工企業的合同管理工作還十分薄弱,甚至可以說幾乎沒有現代意義上的合同管理工作,如項目管理人員合同意識淡薄、企業缺乏有效統一的合同管理機構、項目沒有專職或兼職合同管理人員、缺乏有效的合同管理制度、具體工作中合同評審流于形式、合同內業資料管理混亂。合同管理工作中存在的以上不足,是直接導致鐵路建筑施工企業經濟糾紛案件頻繁發生的一個重要原因。
4 對協作隊伍、農民工缺乏有效的管理制約機制
協作隊伍和農民工問題,是廣大鐵路建筑施工企業無法回避又不得不正確面對的一個十分棘手的問題。協作隊伍和農民工問題處理的好壞,直接關系到建筑施工企業的好壞,由于協作隊伍和農民工管理不力而引發的經濟糾紛案件在建筑施工企業的案件中占的比重越來越大,這一現象直接反映出建筑施工企業在協作隊伍和農民工的管理上存在的問題和漏洞:①對協作隊伍的管理不是建立在法律、合同、協議基礎上,而是停留在傳統的、習慣的做法上,有的甚至是建立在人情關系上;②與協作隊伍簽訂陰陽合同;③使用協作隊伍時未簽約先進場;④與協作隊伍簽訂的協議條款不夠完善,不夠嚴密,漏洞較多,常常違背相關法律規定;⑤對協作隊伍資格審查不嚴,協作隊伍無資質、借用資質以及掛靠等現象嚴重;⑥將協作隊伍納入企業內部管理體系,混淆雙方法律身份;⑦對協作隊伍的履約行為缺乏有效的法律監督和制約手段,對協作隊伍的履約能力完全寄托于協作隊伍的口頭承諾;⑧對協作隊伍的物資采購、工程計量、驗工付款等關鍵環節把關不嚴。凡此種種原因,都可導致經濟糾紛的產生。
5 業主及在工程施工中的其他有關相對人的違約
由于業主違約而損害鐵路建筑施工企業權益,直至連鎖引發建筑施工企業對第三方違約的情況頻頻發生,如業主工程款不到位、隨意改變設計、隨意縮短工期等行為,直接影響到鐵路建筑施工企業的合同履行,同時牽扯到協作隊伍的施工、勞務費的支付和料款的支付等一系列的問題。身處夾層中的建筑施工企業若不能妥善處理相關事宜,極有可能引發連鎖訴訟。此外,材料供應商的違約行為也有可能誘發訴訟。
6 鐵路建筑施工企業在經營環節中對所承攬項目的風險預測不足、項目虧損
在現實中,一些糾紛案件的產生根源于鐵路建筑施工企業自身對所投標和承攬的項目風險預測不足,承攬一些先天不足的工程項目。一些企業在經營過程中缺少對所投標項目的理性分析和論證,對業主的資信、地材地料情況、市場風險等與日后履約密切相關的因素了解不夠,有的企業甚至為了單純的追求經營指標,而不合理報價。這樣的結果往往使項目嚴重虧損,官司纏身。虧損項目官司多,盈利項目官司少這一客觀現象警示大家必須合理投標,規范經營。
7 工程項目管理環節的疏忽
“細節決定成敗”,在鐵路建筑施工企業的項目管理中也同樣如此,任何一個細小的法律環節出現問題,都可能引發訴訟。如,公章管理不嚴,隨意使用;合同專用章刻制和使用把關不嚴;項目部隨意對外簽訂合同;工程決算和結算不認真,工程款超撥超付;口頭合同、口頭承諾大量存在;施工文件和文字材料格式不統一、用詞不準確;施工現場,工作人員隨意對外簽字;內業資料管理混亂,隨意處置。凡此種種細節問題都有可能為日后訴訟的發生埋下隱患。此外,鐵路建筑施工企業項目管理人員素質的好壞、業務能力的高低、責任心的大小,法律素養的程度均直接反映在企業的日常管理上,管理行為的偏差和紕漏,都有可能被他人利用,引發訴訟。
綜上所述,上述7方面的原因導致了鐵路建筑施工企業經濟糾紛案件的不斷發生,作為鐵路建筑施工企業,要想在競爭異常激烈的市場中立于不敗地位,就必須預防和減少經濟糾紛案件的發生,正確看待和分析企業產生訴訟糾紛案件的原因,理性面對建筑市場的各種特點和現象,從法律的視角審視和分析這些問題,積極地適應鐵路建筑市場的不斷發展,主動把握鐵路建筑領域法律規范的變化,努力改變舊的習慣性做法,構建以合同管理為主線的現代工程項目管理制度,進而推動企業及項目管理的法制化、規范化、制度化,用科學的管理理念和規范的制度提升企業的管理水平,減少日常生產經營管理中存在的問題和不足,降低企業面臨的法律風險,預防企業經濟糾紛案件的發生。
Analysis Railway Construction Enterprise Economic Disputes Causes
Wang Xiaoguo
一、司法實踐中刑民互涉案件的審理規則和沖突
司法實務中處理刑民互涉案件時,經常將“先刑后民”作為審理規則,為什么要這樣做呢?一方面,在這類案件中,如果行為涉嫌犯罪,一般都侵犯了公權和私權雙重法益,本著公權優先的原則,理應中止民事審理,先追究刑事責任,待刑案審結后再作民事處理。另一方面,從務實的角度出發,先確定刑事犯罪,被害人的財產損失就可通過追贓手段獲得救濟,方便快捷,節約成本。如若先訴諸民事訴訟,不但要理清錯綜復雜的民事法律關系,準確界定其性質,耗時費力,而且可能面臨執行不能的風險。但刑事犯罪若能成立,往往意味著民事侵權關系的成立或者民事合同關系的無效,使復雜的民事法律關系迅速簡化、明晰。因此,無論從被害人的心理態度還是從民事辦案人的主觀愿望出發,都希望先刑事定案再民事處理。最高人民法院1998年《關于審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條、第12條規定,人民法院、公安機關、檢察機關對人民法院作經濟糾紛受理的案件,有經濟犯罪嫌疑的,經過審理或審查,應裁定駁回起訴,將有關材料或案件移送公安機關或檢察機關,表明了刑事處理優先的原則。2000年12月19日施行的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第6條規定,“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠……經過追繳或者退賠仍不能彌補損失,被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的,人民法院可以受理。”表明因經濟犯罪引起的損害賠償問題,不適用刑事附帶民事訴訟程序,在人民法院追繳或者責令退賠仍不能彌補損失后,受害人方可另行提起民事訴訟,要求犯罪人補足其實際損失。明確了“先刑后民”的審理規則。該規則應當僅適用于因同一法律事實引起同一主體既承擔刑事責任又承擔民事責任的情形。但對基于“不同的法律事實”或“不同的法律關系”的刑民互涉案件,可以并行審理。
在國外,由于遵循不同訴訟規則,基于同一法律事實或法律關系的刑、民事案件,審理過程相互獨立,互不影響,導致案件的處理結果可能存在不一致之處。如辛普森殺妻案中,刑事審判中辛普森被宣告無罪,但卻在民事判決中被判處巨額民事賠償。但我國司法實踐中審理的民、刑互涉案件,特別是經濟犯罪案件涉及民事糾紛的案件,處理結果應當要求一致。因為經濟犯罪本質是嚴重民事違法行為的進一步發展的結果,是對嚴重民事欺詐行為的規范,首先強調案件事實的客觀真實。因此,刑事法官在處理經濟犯罪案件時,往往考慮何種權益受到了損害,進而理順民事法律關系,確定犯罪對象和客體,反過來促進了刑事案件的準確定罪。可見,刑事定罪過程中包括了對民事法律關系的分析和權衡,民事判決顯然可以刑事確認的事實作為民事認定的事實,但在票據詐騙、金融憑證詐騙等經濟犯罪案件審理過程中,由于涉及復雜的民事經濟法律關系,有的情況下刑事法官無法確定誰為民事被害人,或者贓物發還對象;有的案件中存在多個受害人,有直接受害人,也有間接受害人,有的被害人在經濟犯罪案件形成過程中具有明顯過錯,而刑事判決不可能將被告人的罪名或者案件的定性量化,因此,民事法官絕不能簡單地按照刑事判決確認的法律關系作出民事判決,仍應堅持具體問題具體分析的原則,根據雙方當事人在民事糾紛中的過錯程度,判處各自應負的民事責任,摒棄以刑案定性作為承擔民事責任唯一依據的錯誤做法。如在銀行工作人員利用職務之便騙取儲戶存款的案件中,有的構成貪污罪,有的構成金融詐騙罪。有的民事判決以銀行工作人員既已構成貪污罪,銀行就應負民事責任。要求銀行對儲戶承擔全部賠償責任;或者在因銀行工作人員主要不是利用職務之便或在共同犯罪中所起作用較小,全案被認定為金融詐騙罪的場合,民事判決就以案件系罪犯個人犯罪而與銀行無關,判處銀行不負民事賠償責任。這種不根據具體案情具體分析,完全跟著刑案定性確定民事責任承擔主體的簡單做法顯然是錯誤的。總之,民事案件應以刑案事實作為查明的事實依據,但不能以刑案具體定性作為分擔民事責任的唯一依據,還應兼顧民事當事人的過錯情況予以公平地裁判,以使刑案和民案的處理結果應取得最大的一致與和諧,否則,難免引起部門法律之沖突。
二、刑民互涉案件在司法實踐中的表現類型
審判實踐中,涉及民商事糾紛最多的經濟犯罪類型是金融詐騙類犯罪、合同詐騙罪、欺詐性貪污罪、挪用公款罪等職務犯罪。其表現類型可依行為方式和法律關系大致為五類。
(一)金融機構工作人員偽造存單等憑證騙取儲戶存款
國有銀行工作人員利用職務之便,1.以高息為誘餌,私自印制存單、存款協議書、存款證實書、進賬單等銀行憑證,采取偷蓋銀行公章或私刻銀行印鑒的手段,攬存儲戶存款,歸個人使用或非法據為己有;2.非法獲取儲戶預留在銀行的印鑒卡復印件,采取電腦掃描方式偽造金融票據或偽造存款單位印鑒,或者通過破譯密碼、修改計算機程序等騙取儲戶存款,予以侵吞、揮霍、進行違法犯罪活動,或進行非法挪用,分別構成貪污罪和挪用公款罪等職務犯罪的,必然引起儲戶和銀行間的存儲關系糾紛。
(二)內外勾結取得金融機構或國有單位資金
當前,一些金融機構采取“以存換貸”方式吸收存款,客觀上為社會上一些犯罪分子實施以取得金融機構及其客戶資金為目的的犯罪活動提供了便利條件,與金融機構內部人員內外勾結,以高息吸收儲戶存款,利用金融機構工作人員的職務之便實施套取資金活動,是這類犯罪作案手段的一個突出特點。因為這類欺騙行為與金融機構工作人員貪污、受賄等職務犯罪相交織,刑事犯罪行為的準確定罪,直接決定著民事案件的被告人,甚至影響著民商事法律關系的性質,是民刑互涉沖突的多發點。在各被告人被追究刑事責任后,必然要面對金融機構與儲戶或金融機構之間存貸款糾紛的處理問題。
(三)利用借貸、擔保等經濟合同實施詐騙犯罪行為
在司法實踐中,這類犯罪行為往往打著單位的幌子,與單位行為結合在一起,表現為以單位名義簽訂經濟合同實施詐騙犯罪。此類犯罪行為的客觀特點有三種類型:第一,虛假注冊成立公司、企業,以空殼公司對外簽訂經濟合同,騙取他人財物歸個人使用,即所謂借雞生蛋行為;第二,以單位名義對外簽訂經濟合同,騙取的財物歸單位支配使用;第三,有關個人以單位名義對外簽訂經濟合同,將取得的財物非法占為己有,具體行為又可下分為兩種方式,一是簽訂虛假經濟合同騙取他人財物歸個人占有,二是通過簽訂履行真實合同將財物歸單位后,又采取侵吞、竊取、騙取手段非法占有。以虛假成立或真實的公司企業等主體名義對外簽訂經濟合同,常常與單位犯罪或者單位之間的經濟糾紛糾纏在一起。上述幾類行為,在自然人被告構成犯罪后,處理民商事法律關系時,必然涉及公司企業等單位與銀行貸款合同糾紛或者銀行與擔保人的擔保合同糾紛處理問題。
(四)盜用單位或他人名義實施騙取資金的犯罪行為
司法實踐中涉及刑、民互涉的單位行為主要有兩種形式,其一是行為人通過盜用、冒用公司企業等單位名義實施犯罪,其行為特點主要表現為盜用、偽造冒用單位或他人印章。涉及到被盜用單位與相對方合同法律關系的成立與效力問題。其二是單位的主要負責人或主管人員利用單位名義實施個人犯罪的案件,涉及到民事糾紛中的代表行為、行為或表見的認定問題。
(五)其他類型刑民互涉經濟犯罪行為
在委托投資理財、資金引存等新類型案件中,被告人個人通過編造虛假理由,騙得單位印鑒,進而私刻相關單位財務專用章和法定代表人私章、偽造并使用票據等的手段,騙取單位等他人資金,構成詐騙類犯罪。這類案件,被告人常常通過以偽造、盜用手段非正常使用他人名章的形式實施犯罪,必然會對委托、合同糾紛以及民事主體間存取款糾紛等民事法律關系產生影響。
三、對刑民互涉案件中民事法律關系的分析及處理
本文作者:、王長軍 查字典原創投稿
淺談民商事關于經濟糾紛的審理及舉證
王長君
在訴訟中,當事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據,且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯系,持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規定:“人民法院對當事人一時不能提交證據的,應根據具體情況,指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的,應在指定期限屆滿前,向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好,可由審判人員根據具體情況進行自由裁量,但應以不過分延遲案件的審結為準。一般情況下,當事人不得再次提出延期申請。
后,自國家立法以來,已走過半個世紀的蒼桑立法歷程,至今沒有一部專門關于證據的法律。我國司法實踐中,不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟,以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題,證據問題占了較大比例。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題,也是法官們感到非常棘手的問題。20xx年,經過無數法律工作者的努力,最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》(法釋[20xx]33號,20xx年4月1日起施行)(以下簡稱《若干規定》)。自《若干規定》起施行以來,總的來說適應中國國情的發展,訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證,符合現行法院審判工作的需要。但在適用該規定的過程中,除仍存在一些問題外,還出現了許多新問題,這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
在民商事審判過程中對于發現的經濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理,長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、起訴與審判,涉及到公安、檢察、法院三個部門,而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多,認識不一,加之案件自身疑難復雜,給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來,這類案件有逐年增多之勢,且矛盾更加突出,引起了當事人和社會各屆的極大關注。為了公正、及時地處理好此類案件,根據最高人民法院的有關通知要求,省法院民二庭在全省范圍內就有關問題進行了專題的座談和調研,掌握了大量第一手的資料,總結了經驗,找出了問題,提出了解決問題的思路和建議。現將有關情況總結如下。
1998年4月21日,最高人民法院的法釋(1998)7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定(以下簡稱〈若干規定〉)》,基本區分了民商事糾紛與經濟犯罪的界限,對于正確處理民商事糾紛與經濟犯罪的交叉問題,依法保護當事人的合法民事權益,提高民商事審判工作水平,發揮了重要的作用。幾年來,我省各級法院均處理了一批涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統計上的原因,有些民商事糾紛案件,雖然涉及經濟犯罪,犯罪線索已經移送或發出了相關的司法建議,但由于未影響到案件的審理,故在案件統計上未能顯示。有些案件,公安機關或檢察機關曾要求全案移送,但其意見未被合議庭采納,在民商事案件統計上也未能顯示。幾年來,我省各級法院審理的涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有:存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據糾紛案件、涉及農村“三會一部”的案件,涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中,在河南省內有重大影響的此類案件如:涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農村“三會一部”的存貸款案件,涉及信托投資公司、期貨經紀公司、證券公司及其他金融機構的案件等。這些案件,既涉及到對當事人合法民事權益的保護,又涉及到與公安、檢察機關及法院內部刑事審判庭的協調與配合,程序復雜,認識上往往并不一致,給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況,致使一些案件審理周期長,直接影響到當事人合法民事權利的及時實現,誘發了一些新的矛盾,當事人反映強烈。《若干規定》對于舉證時限一般規定為:第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致,并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的,指定的期限不得少于三十日,自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知(法發(20xx)2號)中規定了《舉證通知書》的格式與內容。在民商訴訟中,訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司 法實踐中,法院認為簡易案件應當快審,一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限,而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭,不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日,因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的,指定的期限不得少于三十日”的規定,舉證期限一般規定為答辯期相同,或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》,如果說,人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇,那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形,上級法院或一審法院一般不予理會,而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上,法官們往往采取自由實用主義態度,符合法官意志的我就用,不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中,表現非常普遍與突出。這也是我國不立法,而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規定,以程序法來體現公正、公平,來保護訴訟當事人的合法權益,真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
關于現行的舉證時限的規定,筆者認為以下幾點予以明確規定或配套實施細則,以更好地完善我國的相關的證據規則:
原告:劉傳寶,男,1952年10月生,漢族,江蘇省東海縣人,連云港市振淮物資供銷公司經理,住新浦區民族街18組。
被告:福建省福安市公安局。地址:福安市上杭路21號。
法定代表人:李信托,局長。
1992年12月中旬,福建省福安市天福電機廠業務人員繆潤鈴經新浦耐腐泵廠徐某介紹與劉傳寶所在的振淮物資供銷公司(以下簡稱振淮公司)簽訂了一份電機購銷合同。合同明確規定電機廠提供六種型號的電機共460臺,交貨時間1994年1月上旬,總價款293950元,交貨地點連云港市,運費自負,振淮公司在貨到驗收后五天內付50%貨款,余款在收貨后30天內付清,合同對其它事宜也作了約定。1994年1月上旬電機廠送給振淮公司四種型號的電機共355臺,總價款192259元。至4月28日振淮公司僅付貨款47132元,1994年9月20日,電機廠向所在地福安市公安局控告振淮公司法定代表人劉傳寶和業務人員高祥祿利用經濟合同進行詐騙。1995年1月10日福安市公安局立案偵查。
1995年1月13日,振淮公司歸還貸款16000元。下午,劉傳寶被與電機廠繆潤鈴同來連的人帶往福安市。1月23日,福安市公安局對劉傳寶進行詢問,了解了劉的姓名、年齡、住址、職務等自然情況。1月27日福安市公安局將劉傳寶收容審查,并于同年4月21日給劉的家屬發出《對被收容審查人家屬通知書》。5月10日在福安市公安局的安排下,電機廠派員與劉傳寶在被收容場所進行磋商,達成新的還款協議,并歸還貨款23000元。第二天福安市公安局對劉傳寶解除收審。
此外天福電機廠于1995年7月初,以同一事實和理由向福安市人民法院提起民事訴訟。該院已立(1995)安經初字第75號購銷合同返還貨款糾紛案,并通知振淮公司應訴。
劉傳寶被解除收容后,于1995年6月8日向連云港市新浦區人民法院提起行政訴訟。
原告劉傳寶訴稱,被告福安市公安局在執法中不顧上級機關的三令五申,插手經濟糾紛,濫施行政強制措施,給我及公司在經濟上、名譽上造成重大損失。請求人員法院依法撤銷被告對我的收審決定,并責令被告賠償損失。
被告福安市公安局辯稱,原告所在公司以經濟合同形式進行詐騙,嫌疑重大,于1月10日立案偵查。1月23日依法傳喚該公司法定代表人劉傳寶,據劉交待,該公司根本沒有履行合同的能力,具有一定的刑事詐騙事實。我局于27日對原告進行收審,是根據法律規定,正常行使行政權利,在程序和實體處理上都是合法的。請求法院依法駁回原告的起訴。另外,對原告賠償請求提出了管轄權異議。
「審判
連云港市新浦區人民法院經審理認為:公安部(85)公發第50號《關于嚴格控制使用收容審查手段的通知》中明確指出:收容審查是公安機關用來對付流竄犯罪分子和流竄作案嫌疑分子的重要手段。收容審查的對象,應嚴格控制在有流竄作案嫌疑的,或有犯罪行為又不講真實姓名、住址、來歷不明的人這個范圍之內。而被告在1995年1月23日與原告在1月15日與電機廠繆潤鈴等人的談話中均得知原告的姓名、住址及其是振淮公司法定代表人的情況下,于1月27日將原告收審,在收審對象上是不合法的。另外,公安部的通知中還規定,必須在收審后24小時內對被收容審查人員進行詢問和通知被收審人的家屬,延長收審期限,應報上級機關批準及收審期限最長不能超過3個月。而被告在1月27日對原告收審后至4月21日才向原告妻子曹桂春發出通知,被告至5月11日才對原告解除收審,歷時104天,在程序上也是違法的。被告對原告附帶提起的行政賠償請求的管轄權提出異議,根據《中華人民共和國國家賠償法》第九條第二款規定,本院不予支持。綜上所述,依照《中華人民共和國行政訴訟法》第四十八條、第五十三條、第五十四條第二項第4目、《中華人民共和國國家賠償法》第三條第一款第一項、第九第第一款、第二十六條、第二十八條第一款第七項,參照公安部《關于嚴格控制使用收容審查手段的通知》,該院于1995年9月7日作出判決如下:
一、撤銷被告福安市公安局對原告劉傳寶的收容審查決定。
二、被告賠償因具體行政行為違法給原告造成的誤工費1800元,往返差旅費7402.20元,精神損害費500元,共計人民幣9702,20元,該款于本判決生效后十日內一次付給原告。
一審宣判后,當事人在法定期限內未提出上訴。
「評析
本案是國家賠償法實施以來,連云港市適用國家賠償法判決的一起國家行政賠償案件。本案在處理中主要涉及以下幾個問題:
1.被告將原告收容審查是否正確。(85)公發50號文中指出:收審對象應嚴格控制在有流竄作案嫌疑的,或有犯罪行為又不講真實姓名、住址、來歷不明的人這個范圍之內。本案被告福安市公安局于1995年1月23日詢問原告劉傳寶就已知他的姓名、身份、住址等情況不屬于(85)公發50號文中所規定的收審對象范圍。被告因原告經濟糾紛中與天福電機廠產生糾紛就將原告收審,并在收審場所主持原告與天福電機廠簽訂還款協議,明顯屬于扣押一方當事人作人質的行為。另外,福安市人民法院受理天福電機廠與振淮公司購銷合同糾紛也從一側面說明天福電機廠與振淮公司之間系經濟糾紛,而非被告所稱的詐騙。公安部1989年3月《關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》明文規定公安機關不得強行收審、扣押一方當事人做人質,更已嚴肅提出這是一種嚴重的違法行為,因此被告福安市公安局將原告收審在收審對象上是錯誤的。
【關鍵詞】建筑工程;中途停工;索賠
近十年來房地產業和建筑業已經成為國民經濟的支柱產業。伴隨著國家每一輪宏觀調控或產業方向的調整,出現了不少半拉子工程。這些中途、停緩建的工程,有些是因為建設單位資金不到位而引起的,有的是因為國家的產業政策調整引起的,這就不可避免地發生了工程方面的經濟糾份問題。如何公平合理地處理好這類問題,合理解決發承包方的經濟糾紛,成為我們日常管理工作中經常遇到的問題。結合實際處理的經驗對索賠處理的原則、索賠依據、停工時間的確認、停工損失的計算等方面進行探討,以便更妥善地處理好工程經濟糾紛的問題。
一、工程概況
本工程位于天津市塘沽區響螺灣,框架結構,地下三層,地上三十五層,建筑面積10萬平米,工程施工至地下三層時因資金原因工程暫停施工,施工單位管理人員、機械、材料等已陸續撤場,發包方在融資成功后欲復工,并與施工單位先后進行了幾輪談判,焦點集中在人工費調整、原合同下浮率調整、進出場費及停工期間的各項損失上,雙方各持己見,互不讓步,導致談判效果不佳,復工遙遙無期。
二、工程索賠處理
(一)索賠處理的原則
處理索賠時應遵循兩個原則,一是所發生的費用應是承包商履行合同所必須的和已經實際發生的;二是承包商不應由于停工的發生而額外受益或額外受損即對實際損失進行賠償。
(二)索賠處理的依據
1、《天津建設工程施工示范文本》的通用條款的規定:發包人不按合同約定支付工程款,停止施工超過30天,發包人仍不支付工程款(進度款),承包人有權解除合同。合同解除后,承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作,按發包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。
2、合同法的有關規定:當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。
3、天津市建設工程費用定額關于停窩工損失費規定。
(三)索賠費用的計算
1、停工工期的確定。該工程停工時各方面的手續不完善,間隔時間太長,無相應的簽證及索賠手續,而現場的塔吊等尚未拆除,部分周轉性材料商堆放在現場,施工單位有一定損失。停工的天數難以確定。后根據“承包方應當對工程的前景有合理的預見,對風險有較理性的把握,應積極采取措施降低損失,因而有義務及時做好人員和機械的安置工作。對一個有經驗的承包商能合理預見的風險,不予補償,對推行《建設工程施工合同示范文本》的工程,可參照示范文本按56天作為計算人工機械的停工天數”的原則,基本計算天數按56天考慮,部分特殊情況特殊處理。
2、工地看護費用問題。考慮實際情況,工地現場看護人員按2人考慮,其他人員不予考慮。
3、施工機械停滯補償問題。施工機械停滯補償的范圍,僅限于停工前后施工所需要的不能移動的尚未拆除的機械。停工后,發承包雙方應及時清點未拆除的數量,對可以拆除的機械應及時拆除。施工單位上報的能移動的機械設備不予補償,補償費用按天津市機械臺班定額中的機械臺班停滯費乘以停工日期計算,補償的費用不超過其停工前的殘值。
4、周轉材料停止補償問題。周轉材料停止補償的范圍:停工期間已支設的未澆混凝土和未拆除的腳手架:為保證后續施工需要,發包方簽證要求存放在現場的模板和腳手架,本例中無相關簽證但大量的模板腳手架長期堆放現場,根據實際情況按照租賃費給予56天費用補償。
5、臨時設施費的補償問題。一是按施工組織設計要求已經完成全部臨時設施的工程,應按合同價中包括的全部臨時設施費計算。二是未完成全部臨時設施的工程,臨時設施補償費=合同價中的臨時設施費×(臨建實際搭設面積/發包方批準的施工組織設計中的臨建面積)。
6、剩余材料半成品費用計算問題。發承包雙方(監理工程師也可代表發包方,下同)應根據施工合同通用條款第28條約定的內容和范圍,對承包人為該工程所備剩余的且不能轉移至其他工地的材料予以清點,及時編制有材料(半成品)品種、規格、數量等內容的剩余材料(半成品)清單,加蓋單位公蓋并由經辦人簽字,作為計算剩余材料(半成品)費的依據。對于承包人能夠盡力將該工程所備的剩余通用材料(半成品),轉移至其他工地的運雜費,應由發包人承擔。
三、結束語
工程中途停工損失的補償問題在建筑工程施工中經常發生,短期停工會造成人工、機械的閑置和經濟損失,拖延工期。長期停工甚至影響到解除合同,停止施工。在處理停工問題時要做到以下幾點:
第一,中途停工后發承包雙方均有采取措施以減少或防止擴大損失的義務。
第二,承包方應當對工程的前景有合理的預見,對風險有較理性的把握,應積極采取措施,降低損失,因而有義務及時做好人員和機械的安置工作。不要抱著停工多長時間,發包方就得補償多長時間停工損失的思想而盲目等待,否則會出現補償不了的損失。
第三,停工事件發生時,承、發包人都應實事求是的做好停工期間的相關記錄,務必要及時做好相關簽證,有利于索賠工作的處理。
如何合理地確定中途停建工程補償費用的計算問題,直接關系到建設單位和施工企業合理的經濟利益,因此根據工程的實際情況對停工、窩工補償費中的各項應計費用及其計算方法進行更深入的細致的分析研究,做出較為合理的補償,以免承、發包雙方產生嚴重的工程經濟糾紛。
論文關鍵詞 仲裁裁決 撤銷 不予執行
一、仲裁裁決司法監督的必要性
仲裁是指當事人根據雙方訂立的仲裁協議,自愿將經濟糾紛提交仲裁機構進行裁決,并接受該裁決約束的一種制度。仲裁制度排除了司法權對該糾紛的管轄,作為一項司法外的糾紛解決機制被納入國家的糾紛解決機制中,并憑借自身快速、高效、保密、經濟的特點在當前多元化的糾紛解決機制中發揮著越來越重要的作用,尤其在當前市場經濟活躍、經濟糾紛日益增多的情形下,更是在某些領域發揮了不可替代的作用。但仲裁制度并不游走于法律體系外,其自身的特點決定了其應納入到司法監督的體系中來:
1.仲裁裁決的準司法性決定了仲裁必須接受司法監督。仲裁機構雖然作為行業性的民間組織,但其作出的仲裁裁決分配雙方的實體權利義務關系,發揮定紛止爭的作用,具有準司法性的特點,在仲裁過程中,仲裁員有較大的自由裁量權,并且仲裁是一裁終局,作出即發生法律效力,當事人無法通過其他途徑進行救濟,直接關系著當事人的切身利益。任何沒有監督的權力都存在被濫用的可能,因此仲裁必須接受司法監督,確保仲裁在法律規定的范圍內進行,保證仲裁活動的公正性、合法性。
2.仲裁權力來源的契約性意味著需要對仲裁進行司法監督。仲裁權基于當事人自愿達成的仲裁協議產生,仲裁權的行使要依據仲裁協議的約定進行,受仲裁協議制約。如果仲裁協議無效將導致仲裁權的基礎喪失,仲裁權也不復存在;仲裁權的行使若超出仲裁協議的約定,也不具備相應的法律效力。因此需要以仲裁協議為中心,對是否無權仲裁或越權仲裁進行審查、監督。當事人在訂立仲裁協議中的意思自由也不是無限的,其還受到法律的制約,如仲裁法規定仲裁范圍限于合同糾紛和其他財產權益糾紛,其他涉及人身、行政爭議方面的糾紛當事人不能約定通過仲裁程序解決;仲裁損害社會公共利益的也將被依法撤銷。
3.仲裁的運行機制決定了司法監督的必要性。仲裁以不公開審理為原則,群眾和媒體的監督無法進行,而且仲裁的一裁終局制導致個案中仲裁員裁判不公、枉法裁判當事人也無申訴救濟途徑,因此仲裁后司法程序對仲裁程序的監督就成為必要。司法程序對仲裁的適度監督有利于仲裁的公正性,在促進仲裁制度的發展上起了重要作用。
二、我國仲裁裁決司法監督的現狀
我國現行的關于仲裁裁決司法監督在仲裁法和民事訴訟法中做了相應的規定,分別是仲裁法上的撤銷仲裁裁決和民事訴訟法上的不予執行仲裁裁決。從撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩項司法程序并存的司法監督模式運行情況來看,我國關于仲裁裁決的司法監督存在著諸多的弊端和問題:
(一)監督范圍過寬
撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決這兩種司法監督的范圍包括對仲裁程序上的監督和對仲裁裁決實體上的監督,即對仲裁裁決實行全面的監督。“全面監督論”者認為,司法監督是公平與正義的最后屏障,不能因為當事人選擇了仲裁,賦予其“一裁終局”的效力,就說明當事人放棄了對爭議公平、正義的解決,國家司法權作為正義的最后保障必須給予當事人全面尋求司法解決的機會。仲裁作為一種準司法行為,雖然有接受司法監督的必要性,但是,過度的監督將和沒有監督一樣存在眾多弊端,將破壞仲裁體系的獨立性,削弱仲裁制度的功能發揮,使仲裁事實上淪為法院的“一審”。而且我們的仲裁裁決的司法監督實行雙重標準,對國內仲裁實行全面監督,對涉外仲裁僅進行程序上的監督。
(二)兩法沖突
由民訴法和仲裁法分別規定的撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決這兩種司法監督方式之間存在著內容重疊和矛盾沖突。撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩種司法監督方式并非限制當事人擇一行使,如一方申請撤銷仲裁裁決,敗訴后仍可以向執行法院提出不予執行仲裁裁決,而民訴法和仲裁法中關于司法監督的事由有很多的重疊之處,導致當事人可以就同一事實重復進行撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決的司法救濟,浪費了司法資源。撤銷仲裁裁決系由仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄,由審判庭進行審理,不予執行仲裁裁決由執行法院管轄,由執行機構進行審查,不同法院不同的審查部門可能裁判尺度、審查標準不一,最后對同一事實可能出現不同的裁判結果,損害司法統一。
(三)程序設計存在缺陷
仲裁法規定當事人申請撤銷裁決的,應當自收到裁決書之日起六個月內提出;民訴法沒有關于不予執行申請提出期限的規定,可以理解為被執行人在仲裁裁決執行完畢前均可以提出。較長的司法監督提起期限的規定,導致仲裁裁決效力的不確定性,這不符合仲裁的高效、便捷的特點,而且也給被執行人惡意提起司法監督、拖延執行的空間。另在不予執行仲裁裁決程序中,提起的一方只能是被執行人,申請執行人并不能提起,在救濟途徑上存在不公平之處。
三、完善仲裁裁決司法監督制度的建議
仲裁裁決司法監督的根本目的在于保護雙方當事人的合法權益,提高仲裁質量,促進仲裁作為多元化糾紛解決機制的發展完善。基于此,完善我國現有的仲裁裁決司法監督制度可以從以下方面進行改進:
(一)確立“程序監督”的司法監督模式
對仲裁裁決進行司法監督存在著統一的認識,但關于仲裁裁決司法監督的范圍,卻有著“程序監督論”和“全面監督論”的爭議。“程序監督論”者認為,法院僅就裁決過程中存在的程序問題進行監督;“全面監督論”者認為司法監督并不應局限于程序問題,而可以在實體上對仲裁裁決進行全面的審查監督,“程序監督論”和“全面監督論”的爭議焦點在于是否需要通過對仲裁裁決實體內容的監督來保證仲裁裁決的公正性。公正包括實體公正和程序公正兩個方面,“實體公正不再是評價判決公正與否的主要標準,程序公正才被看作是反映司法活動規律和內在要求的價值目標。”程序公正在現代司法理念中被賦予了重要意義,在正義實現過程中發揮著重要的作用。仲裁的契約性意味著當事人在選擇仲裁程序來解決糾紛時即已接受仲裁機構對實體權利義務的判斷并由此作出的仲裁裁決,仲裁協議的約定是仲裁裁決效力的來源。從各國仲裁立法發展過程看,法院的監督作用的著眼點,已從在裁決實體內容上進行監督以維護法律的統一性和公正性轉向從仲裁程序上保證仲裁的公平進行。我國在對仲裁裁決司法監督模式的選擇上,應統一對外對內標準,確立“程序監督”的司法監督模式。
(二)整合撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決制度
現行撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決并軌運行的機制,內容重疊,規定沖突,應整合撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決制度,取消不予執行仲裁裁決制度,將不予執行仲裁裁決制度中的合理內容吸收到撤銷仲裁裁決制度中來,統一管轄法院和審查機構,進而規范審查程序,統一裁判標準。整合后能避免一方當事人重復提起司法監督拖延執行浪費司法資源,同時簡化司法監督程序,以更好的發揮司法監督的作用。
關鍵詞:財務管理 合同管理
一、前言
目前不少企業聘請律師對本單位簽訂的合同進行審核把關,目的是降低企業風險,避免糾紛的發生。而律師對合同審核把關的出發點往往是基于合同條款的用詞規范、嚴謹,符合法律的強制性規定等方面考慮,而基于企業的內部管理、財務核算方面的要求,考慮的相對少一些,企業財務管理人員很少參與合同的談判、審核、監控、存檔備查等項工作,造成企業合同管理與財務管理脫節,對銷售部門轉來的單據被動的事后接受,憑借自己對業務內容的理解進行記賬、核算,出現財務人員“死記賬、記死賬”的尷尬局面,使財務核算內容不全面、不準確,不能很好的用財務數據揭示企業發展的態勢,不能為經營者、決策者提供高質量的決策依據,在一定程度上影響企業經營順暢發展。
二、財務管理與合同管理的聯系
在當今經濟社會,簽訂合同已經是一個司空見慣的事情。平常百姓裝修房屋要與裝修公司簽訂裝修合同,有富余房屋的房主將房屋出租要簽訂出租合同。在企業中,簽訂合同更是平常的事情,采購貨物要簽訂采購合同,出租資產要簽訂租賃合同,工程施工要簽訂工程施工合同,并購企業要簽訂并購協議等等。國有企業對合同管理工作更是嚴格,一些國資管理部門對監管企業下發關于加強合同管理的文件,明確規定對合同的標的、期限、事項達到一定條件的情況下,需要事先申請、報批并備案,且作為對監管企業的量化考核內容之一,由此可見,訂立合同是企業保護自身合法權益的有效方式,加強合同管理,是企業的一項重要工作,合同管理工作的好與壞,影響著企業經濟運行的質量和效果。
合同管理管理工作是動態的工作,從尋求合同的一方主體、擬定合同文本、磋商合同條款、簽訂正式合同,到履行合同、合同變更、終止、出現合同糾紛等等事項,都是企業經濟運行的環節。財務管理工作滲透于企業經濟管理的每一個環節,財務管理與合同管理緊密相連,在財務管理工作中增加對合同的監督、管理工作,不但能夠促進財務人員了解掌握企業經營狀況,準確核算經濟業務,形成真實、全面的經營成果,更是企業從財務管理角度實現對經濟業務事前預測、事中控制、事后補救的有效途徑和手段。扎實的財務管理是合同管理工作的有力保障,有效的合同管理工作,可以促進企業實現預期的經濟目標。
三、財務工作中加強合同管理的幾方面作用
(一)賦予財務管理人員對合同管理的職責和權限,是保證合同管理工作良好運行、提高財務監督效果的有效途徑
財務管理部門,作為企業運行的重要機構,賦予對合同管理的審批、會簽職責和權限,勢必有助于合同管理工作的順利開展。財務管理人員,是企業內部控制的主要參與者,應主動參與合同管理,并發揮積極作用。一方面,財務管理人員掌握企業經濟信息比較準確,有助于合同簽訂前的因素對比分析。比如主要從事資產租賃經營的企業,財務管理人員掌握企業租賃資產的具體面積、租金價位、相同區域的經濟增長幅度等因素,在租賃合同簽訂之前,由財務人員對擬定的租金價位進行對比、分析,提出意見,有助于制定合理的租金價位與招商廠家進行洽談,使企業經濟效益盡可能實現最大化。另一方面,財務人員對合同條款中涉及賬務處理的內容會更加關注,從賬務處理的角度提出意見,有助于企業在實際業務操作過程中的嚴謹規范。再有,由財務管理人員參與合同的簽訂,有利于企業財務的公開、透明,防止“一言堂”以及隨意變更合同內容、損害企業利益的行為出現。因此說,賦予財務人員對合同管理的職責和權限,是保證合同管理工作良好運行、提高財務監督效果的有效途徑。
(二)財務人員參與對合同履行過程的監督和管理,可以提高合同管理的效率,降低成本
1、參與合同條款的擬定工作,有助于加強資信審查,明確條款的約束性
財務人員參與合同的擬定、洽談工作,有助于審查合同另一方主體的經濟履行能力,考察企業資信、經營范圍;有助于從本企業財務實際操作的角度擬訂合同文本,使賬務處理嚴謹、規范。比如說在租賃業務中,明確約定收取租金的具體日期,以及在收取租金的同時開具租金發票,以此明確財務業務的操作流程,防止拖欠收入、先行納稅的情況出現。
2、負責簽訂合同的存檔備案工作,有助于合同管理資料齊備、信息全面
一份經濟合同可能持續履行幾年或更長時間,財務工作會貫穿合同履行的全過程,在履行過程中,可能會出現合同補充、合同變更的情況,由財務人員負責合同的保管工作,一方面使合同資料齊備,經濟業務信息連續、有效;另一方面財務人員及時掌握合同變更、解除等信息,有助于調整經濟業務的賬務處理,使財務管理事項更加及時、準確。在出現糾紛時,財務人員會提供齊全的財務手續來佐證合同的履行情況,有助于糾紛的化解和處理。
3、參與合同履行過程的管理工作,有助于規避企業經營風險
首先,在目前的經濟行為中,存在不少的隨意性。比如說工程施工合同,存在“黑白合同”,還有工程掛靠的行為,這些現實情況造成領受(給付)工程款可能不是合同的一方當事人。現實中因這類情況出現不少經濟糾紛。財務人員參與合同管理工作,在財務憑證的取得上注重合法、合規的審查,加強賬務手續的完善工作,在遵守財務制度的同時,也能規避企業經營中面臨的風險。比如在審核工程發票時,與工程施工合同的主體進行核實,如出現不一致的情況,對發票不予接收入賬;涉及領取款項時,要求領款人有合同主體一方的蓋章委托書,由此確保資金往來的安全。
其次,對合同加強管理,有助于杜絕超規模籌集資金和計劃外資金支出,使資金支出成本更具合理。比如工程施工合同,財務人員對給付工程款的時間、方式、支付額度、保證金的支付等內容充分掌握,在后續合同履行過程中,根據合同內容,有計劃的籌集安排使用資金,既節約資金成本開支為企業增加效益,又規避可能面臨的合同違約風險。
再有,對合同加強管理,有助于發揮財務管理的監督作用。財務人員對合同履行情況密切關注,針對不同主體、經濟類型建立風險防控辦法。比如租賃合同,對租賃面積體量大、租期較長的租賃商戶,關注租賃商戶的經營狀況,充分掌握商戶進貨、出貨的流量,利潤高低狀況,有助于租金收入的及時收取,在商戶經營出現異常或屢次出現拖欠租金時,要及時與業務部門反映問題,防止出現商戶違約撤租,企業暫時不能及時補招新商戶而造成經濟損失的情形。
4、參與合同管理工作,有助于在企業集團內部降低稅負
規模較大的集團公司,存在跨行業經營的現實狀況。由財務人員參與合同管理工作,有助于利用集團內部企業經營領域的不同,利用稅法知識合理避稅,降低企業稅負。比如說房地產開發企業,在進行經營投資時,土地增值稅是一項不可避免的稅負。而如果有財務人員參與合同的制定、洽談、協商工作,財務人員能夠根據掌握的稅法知識,利用集團控股的優勢,以其他非房地產開發的名義進行投資,會在一定程度上有效規避土地增值稅的問題,使集團利益最大化。
四、進一步提升財務人員在合同管理中作用的途徑
(一)加強財務人員合同知識的學習和培訓
財務人員對合同知識的掌握程度,直接影響簽訂合同的質量。為了更好的提升企業經營運行質量,實際工作中部分企業自己外聘專業教授或律師,結合本企業經營范圍、工作出現的問題情況,“量體裁衣”,有針對性的傳授合同、法律方面的專業知識,解決企業實際經營管理遇到的疑難問題,使得財務人員能夠將學習的合同管理知識,很好的與財務知識相結合,促進提高簽訂合同的質量。
合同管理不是階段性工作,是企業運行發展中的一項長期重要工作內容,加強對財務人員在合同管理知識的考核和培訓工作勢在必行,并且應當建立培訓、考核和獎勵的長效機制,與財務人員的升職、評優選先掛鉤。通過財務人員長期、循序漸進的加強合同知識培訓、學習,增強財務管理對合同簽訂、履行、變更的審核、監督、評價作用,促進企業持續健康穩定發展。
(二)財務人員主動參與經濟糾紛的處理解決
在現實工作中,財務人員少有參與企業經濟糾紛處理解決事務的。一些規模較大的企業設有法務部門,專門負責處理企業經營管理運行中出現的經濟糾紛、勞資糾紛,財務人員雖然學習一些合同或法律方面的相關知識,由于沒有機會領會法庭或仲裁庭對企業經濟合同履行事務的審判,對合同管理往往局限在存檔備查的形式上,造成在合同的談判簽訂時、經濟業務的履行中,不能主動提出有針對性的實質意見供領導層決策。而刻意鍛煉財務人員參與糾紛的處理工作,可以增加財務人員的實踐經驗,知曉糾紛的關鍵節點與賬務處理的聯系,提高財務人員在今后實際工作中辨別和解決問題的能力,從而將合同管理流暢的蘊含到財務管理工作的深層次。加強合同管理對財務管理的積極作用必將得到企業的重視和認同。
參考文獻:
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