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所謂法務會計,就是根據法律的特殊規定,運用會計專業知識和技能,對在經濟管理和經濟運行過程中的各種法定經濟標準和經濟界限規范過程和報告結果進行計算、檢驗、分析、認定的運用型學科。它是一門融會計學、審計學、法學、證據學等學科為一體的交叉學科,在西方稱之為“訴訟會計”。
一、法務會計的主要工作及服務領域
(一)主要工作
法務會計主要是對經濟案件所涉及的財務與經營狀況進行審查,是一種既不同于一般的會計工作,也不同于一般審計工作的特殊會計工作,主要工作包括:
1.根據業務程序審查經營活動的真實性和預計費用的合理性。
2.幫助進行資產保護和回收。
3.與其他專家進行協調,包括與私人調查者和工程專家咨詢者的協調。
4.取得所需證據用于支持或駁回。
5.審查相關證據以形成對案件的最初評價并確認損失領域。
6.協助對新發現的事項進行審查,幫助有關方面對財務問題進行分析,以及確定其他需待查的問題。
7.參與對已發現證據的審查,幫助有關方面對財務問題的理解,以及確定其他需待查的問題。
8.審查持反對意見專家有關損失的報告以及他們對既定狀況強弱分析的報告。
9.協助進行談判和解決糾紛。
10.到庭聽取持反對意見專家的證詞,提供綜合審查服務。
(二)服務領域
1.企業、事業單位
該領域中法務會計的主要職能是使企事業單位的財務、會計行為符合國家現行法律,在遵守或不違反法律的前提下,尋求本單位的最大財務利益,并能運用法律武器進行交涉以維護自身的正當權益。企、事業單位的法務會計人員應該是既精通會計業務及會計法規,又熟知民事訴訟法、刑事訴訟法、稅法、公司法、勞動法、合同法等法律知識的跨領域人才。
2.社會服務中介機構
如會計師事務所、律師事務所等都是法務會計應用的重要部門。在這些機構中,活躍著一批經過國家有關部門考試、考核而具有資產評估、稅務、證券評估等資格的法務會計人員,他們依據各種法定經濟標準和規范,通過檢查、分析、認定之后所出具的報告自然具有法律效應。
3.司法機關及國家審計部門
司法機關的司法會計也是法務會計的重要組成部分。司法會計在偵查、審理交易糾紛、貪污受賄等經濟案件時,都要涉及被審查單位的會計資料及會計人員。這就要求司法會計人員不僅要精通法律,還要有會計、審計知識才能勝任。國家審計機關和企業內部的審計人員,也應該是既熟知國家、企業內部有關審計的法律,又懂會計、審計的法務會計(審計) 人才。
二、我國法務會計發展的現狀分析
我國對法務會計的理論研究在上世紀末就已經開始,也取得了一定的成果,但實際運用的較少,總體來說還處于起步階段。
(一)法務會計的理論體系和相關法制建設還待完善
目前,我國學者對法務會計的理論已進行了一定的研究,但他們在法務會計的概念、依據、基本假設、范圍、目標、功能等方面還存在一定的分歧,還沒形成系統、規范的法務會計理論體系。沒有系統完善的理論體系就談不上規范的法務會計準則與制度、程序與方法、執業規范和職業道德、經濟損失確認和度量的標準。這遠遠不能適應我國市場經濟發展和經濟司法實踐的要求。在我國,律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計師制度等不同程度的建立和完善,為法律的實施提供了重要的支持體系,但法務會計制度尚未建立,在司法實踐中的重要性并未被人們充分認識。對經濟案件的調查雖然也會吸引有關會計人員參加,或依賴注冊會計師提供的財務報表,但由于參與調查的會計人員通常缺乏法務會計的專門知識和經驗,所獲財務證據的針對性和準確性受到較大限制,對經濟損失的估計也可能失當,從而影響到法庭對案件的公正裁決,所以我國法制建設的完善呼喚著法務會計的產生。
(二)現有業務范圍較窄
國際上法務會計的內容很廣,包括企業稅務理算會計、司法會計、債權債務理算會計、保險賠償責任理算會計等方面,而我國目前只運用在司法會計方面,也就是經濟犯罪領域有關案件的審查,比如一些重大經濟案件由檢察機關立案后,聘請審計、稅務等有關部門聯合審查,調查搜集犯罪嫌疑人有關經濟犯罪的事實,并聘請司法鑒定機構進行司法鑒定,出具司法鑒定報告,為訴訟提供有關證據,而在其他方面還很少涉及。隨著我國改革開放的深入,在對內、對外大量的經濟交往和交易過程中,經濟糾紛的案例顯著增多且不斷復雜化。要妥善解決各種經濟糾紛,離不開對糾紛案件的性質和損失的科學度量。社會各界對法務會計的需求將大大增加,越來越多經濟糾紛的調解和仲裁將仰賴于法務會計師提供的財務會計證據和會計信息分析。所以,我國改革開放的實踐推動著法務會計的發展。
(三)從業人員專業能力和素質參差不齊,后續力量不足
我國目前從事法務會計的人員主要是司法、檢察、律師、審計、財務等有關方面的人員,但大多數檢察官、律師、法官的會計審計知識達不到要求,沒有掌握通過法務會計檢查收集證據的基本技能,也不清楚通過法務會計鑒定應當和可能解決哪些財務會計問題,而相關會計和審計人員又在法律知識和調查技術上有所欠缺,使我國法務會計在司法實踐中普遍存在取證難和不會應用法務會計技術查處案件所涉及的會計業務情況,難以弄清案件的事實,影響案件的公平判斷。
三、對加強和促進我國法務會計工作的幾點建議
(一)借鑒國際經驗,推進法務會計理論研究和相關制度建設
大力推進法務會計的理論研究對規范法務會計實務、促進市場經濟健康有序發展具有重要意義。會計界和法學界應加強對法務會計的理論研究,比如創辦法務會計期刊,設立法務會計學會,在高校會計專業和法學專業開設法務會計課程,借鑒國際成熟經驗,結合我國實際情況加強與相關學科的聯系和溝通,逐步建立適合我國國情的包括法務會計基本準則、具體準則、工作程序和方法、執業和職業道德等內容的法務會計理論體系。同時在廣泛征集各界意見的基礎上,著手進行法務會計制度建設,逐步建立起諸如法務會計資格認證制度、法務會計專家認證制度、法務會計訴訟支持制度、法務會計咨詢制度等一套法規制度,使法務會計的開展真正做到有規可循、有章可依。
(二)擴大法務會計的業務內容和服務范圍
有了法律和各項制度的保障,有了堅實的理論基礎,就可以逐步擴大法務會計的業務內容和服務范圍。根據我國的實際情況,我們可以有選擇的推廣運用司法會計、企業稅務理算會計、債權債務理算會計、保險賠償責任理算會計等法務會計,這些在我國有一定的應用基礎。服務范圍包括政府和司法機關在反腐敗和經濟案件調查取證時,可依法聘請專門的法務會計人員協助鑒定或出庭作證等等。
(三)加強法務會計的人才培養
法務會計作為一門新興的復合型學科,需要更高層次的人才。一名高素質的法務會計必須精通會計和審計知識,熟悉法律、掌握調查取證技術、具有良好的溝通技巧、掌握計算機技術,更重要的是要有高尚的職業道德和獨立的敬業精神。同時要加強和規范國際注冊法務會計師的資格考試和認定工作,培養出大批合格的法務會計人員。
四、我國法務會計發展前景展望
(一)法務會計將構成重要的法律支持體系
市場經濟是法制經濟,個人和經濟主體的行為都必須建立在遵守法律的基礎上,社會經濟關系的協調必須以法律為準繩。市場經濟是一種經濟關系契約化的經濟,社會組織、經濟組織、個人之間的經濟聯系主要是以契約(合同)為紐帶的,合同的履行、契約關系的維系,單純依靠行政協調以及個人和經濟主體的信譽、良心和道德規范是遠遠不夠的,必須有法律做保證。在現代市場經濟條件下,社會組織、經濟組織、個人相互之間的經濟聯系比以往任何時候都更為廣泛,更為頻繁,由經濟聯系而帶來的經濟摩擦和經濟糾紛不可避免;在經營過程中由于個人的過失給公司或他人帶來經濟損失也在所難免;在復雜的經濟環境面前,一些利益熏心的人以身試法、發生經濟犯罪行為也是不可能杜絕的。為妥善解決經濟糾紛、客觀度量經濟損失、有效打擊經濟犯罪,從而維護市場經濟秩序、保護市場經濟的健康運行,必須強化法制建設,完善經濟立法、經濟司法及其他支持體系。法務會計就是為適應這一客觀需要應運而生的。它是運用專門的知識,通過深入細致的經營調查和財務會計分析,為度量經濟糾紛、經濟過失和經濟犯罪等造成的經濟損失提供系統、客觀、細致的會計證據,從而使法庭的裁決更為客觀公正,既維護了法律的尊嚴,又使經濟當事人的權益得到有效保障,可見,法務會計和律師一樣,將構成重要的法律支持體系。
(二)法務會計師將成為一種受社會歡迎的熱門職業
隨著全球經濟一體化的迅速發展,經濟組織規模的不斷擴大,現代金融工具的不斷創新,當代社會的經濟現象變得越來越撲朔迷離。在這背后也暗藏著大量的經濟犯罪和經濟糾紛,而且隨著社會的發展,經濟犯罪的形式越來越多,手段更為高明,經濟糾紛也趨于多樣化和復雜化。由于市場經濟是法制經濟,所以,法庭為妥善解決經濟糾紛,嚴厲打擊經濟犯罪,客觀、公正度量經濟損失,客觀公正地對經濟案件做出裁決,有時就必須要求會計專家來協助他們對經濟犯罪和經濟糾紛案件進行調查。
近年來,隨著涉及量化損失等經濟案件的增加,需要會計師參與法庭辯論、訴訟、調解和仲裁的事件日益增多。由于會計問題的專業性,會計資料的復雜性,對于非專業人員來說是非常難于理解的,只具備單純的法律知識并不足以解決這些問題,因此如何將會計更好的服務于司法活動的問題就擺在了人們面前。作為對司法活動的公正性的要求,司法活動必須了解這些經濟活動,了解這些經濟活動所具有的本質和規律;但考慮到司法活動的效率性,司法活動并不需要自身具備了解這一切的功能,因為這既不經濟也不現實。作為這種內在矛盾發展的必然結果,一種法律與會計的交叉學科就相應誕生了,這就是本文所討論的“法務會計”。
國外會計理論早期對法務會計的研究,是隨著會計人員作為專家證人在法庭上作證這一現象的大量發生而產生的.20世紀90年代以后公眾對法務會計尤其是舞弊調查的興趣和需求大大增加,會計執業界開始更多的致力于舞弊調查準則的探索。雖然國外關于法務會計的研究起步較早,但是對法務會計的理論淵源和理論框架的探索則非常少.從國外已有的研究成果來看,它們更側重于對法務會計實務的探討.而在我國,目前已有不少學者教授開始涉足這一研究領域,并發表了一系列的論文。其中有李若山,蓋地,張蕊教授等等一批學者.他們在法務會計理論框架,法務會計市場,法務會計人員應當具備的素質要求,法務會計的制度建設領域等方面發表了各自的觀點和見解,為推動我國法務會計的研究起到了積極作用。
那麼究竟何為“法務會計”呢?美國人默瑞克•派勒博特于1946年首次使用“ForensicAccounting”。“forensic”據《牛津詞典》解釋為“屬于、適合于司法法庭的”。而在我國,雖然對“法務會計”有各種不同的表述,但基本認同的看法是:“法務會計”是會計和法律相結合產生的邊緣學科,其工作主要是對涉及會計的法律問題進行解釋和處理,為法庭提供證據.
法務會計從學科角度屬于應用會計學之一。既然屬于會計學領域,那麼它就與一般會計有著廣泛的聯系,同時也具有明顯的區別。
首先,從學科角度講,法務會計屬于會計學的一個分支。會計學可分為理論會計學和應用會計學。而從法務會計的產生和發展來看,它無疑是屬于應用會計學之一。因此法務會計學要應用一般會計學的理論和技術,解決實踐中的有關問題。
第二,會計學原理是法務會計的理論基礎之一。法務會計理論研究的出發點是基于案件所涉及的財務會計業務具有可認識性和可鑒別性,法務會計理論在揭示這種可認識性和可鑒別性時,必須借助會計學原理才能實現。此外,大部分法務會計理論研究的成果需要對相關的會計對象進行表述,這些表述所需的會計專業術語只能來源于會計學原理。可以說,會計學原理是法務會計理論基礎中最重要的原理。
第三,法務會計一般以會計的假設為前提,遵循會計的原則、程序和方法。一般會計是法務會計產生的前提和基礎.
法務會計在與一般會計有著密切聯系的同時,也有一些其本身獨有的特點。
首先,法務會計作為會計學分支之一,它側重研究的是如何運用會計學的專門知識,解決訴訟活動中涉及的會計問題。而一般會計的研究對象、研究范圍則比較寬,其中包括會計的產生和發展,會計的任務和作用,會計的原則和方法等等。
其次,法務會計與一般會計是性質不同是兩種社會活動。法務會計活動屬于訴訟活動,雖然它也可以通過司法機關的整體訴訟活動對經濟管理起一定的保護和促進作用,但它并不直接干預經濟過程的管理和監督。而一般會計本質上是從事經濟管理的工作,即會計活動屬于經濟管理活動。
第三,法務會計的對象是案件涉及的財務會計業務或財務會計問題,一般會計的對象是能夠用貨幣表現的經濟活動。
第四,法務會計工作的目的是為了查明案情,正確處理案件,而一般會計工作的目的是加強經濟管理,提高經濟效益。
第五,法務會計的方法主要包括尋找的方法和邏輯推理的方法,而一般會計的方法則主要是核算的方法和控制、監督的方法。
第六,法務會計的手續較為簡單,主要是受理和提供證據;而一般會計手續較為復雜,包括憑證審核、制作記帳憑證,帳簿登記和報告。
最后,法務會計與一般會計在遵循的標準,控制的依據,服務對象及從業的人員資格方面都有所不同。另外,法務會計與審計也有著很多不同之處,這里就不一一贅述了。
那麼,究竟法務會計有些什麼自身的特點呢?
通過以上對法務會計的產生背景及其與一般會計的簡單論述,可以看出法務會計有以下特點。第一,法務會計涉及的學科非常廣泛。法務會計既全面吸收了會計的基本原理,又遵循了法學原理,特別是證據學的基本理論,同時也吸收了審計學中部分審計的技術方法和統計學中的某些統計分析、比較分析方法。
其次,法務會計所關注的是經濟糾紛中的法律問題。由于市場經濟是契約經濟,因此社會組織、經濟組織、個人相互之間的經濟聯系主要是以契約為紐帶。市場經濟同時又是法制經濟,合同的履行、契約關系的維系,必須要有法制做保證。為了妥善解決經濟糾紛,客觀度量經濟損失,維護市場經濟秩序,就必須強化法制建設,完善經濟立法、經濟司法及其支持體系。法務會計就是為了適應這一客觀需要應運而生的。它運用專門的知識,通過深入細致的經營調查和財務會計分析,為度量經濟糾紛、經濟過失和經濟犯罪等所造成的經濟損失提供系統、客觀、細致的會計證據,從而使法庭的裁決更為客觀公正,即維護了法律的尊嚴,又使經濟當事人的權益得到有效保障。
最后,法務會計的目的是提出專家性意見作為法律鑒定或者用于法庭作證。在法律實踐中,訴訟當事人往往從自身利益出發,僅提供有利于自己的證據。而律師由于缺乏專門的會計知識,難于深入開展經營和財務調查,在缺乏有效財務證據的情況下,很難有效維護受托人的權益;法官在缺乏有利財務證據的情況下,很難做出客觀公正的裁決。由于法務會計專家較熟悉經濟糾紛的性質和經濟損失情況,又比較熟悉相關的法律,可以幫助法庭作出公正的裁決。
乙方:_________________公司原甲乙雙方的______________工程施工合同糾紛一案,經友好協商,達成如下協議書:
1、甲方同意在本協議書經雙方簽收之日一次性支付給乙方工程款人民幣________萬元(除本協議書第4條約定外的建筑物的保修、維修及后期整理均由甲方承擔),該款從法院業已凍結的款項中支付,且甲方同意從凍結款項中另行劃款_______萬元至法院并按照本協議書的約定支付;同時乙方同意申請法院解除對________萬元外款項的凍結。
2、乙方同意在本協議書簽定之日起的2日內將__________全部安裝完畢;
3、在乙方完成上條之同日,甲方同意將乙方支付的_____萬元保證金及其銀行利息由甲方簽字后向________市_______銀行遞交解封憑證。
4、乙方同意按照建筑法律法規的規定對本案工程的主體結構工程、基礎工程承擔設計合理使用壽命期限內的保修責任,并出具必須的質量保修書。
5、對于_______建設局質監站提出的應由施工單位提供的驗收所需的完整合格的資料和手續,乙方同意在協議書簽定之日起的30日內提供,并同意負全部提供責任,否則乙方每遲延一天扣付工程款______萬元給甲方。本條義務完成后,乙方向法院提出并征求甲方及______縣建筑局監督站書面意見同意后由法院將______萬元予以轉付。
6、甲方雙方均放棄追究對方的本協議約定以外的其它違約責任和經濟損失。
7、在上述條款履行完畢后,雙方就施工合同已無其他經濟糾葛,雙方經濟糾紛已經解決。
8、本案訴訟費用由乙方承擔。
甲方:____________公司 乙方:____________公司
________年_____月_____日
工程承攬合同糾紛和解協議書
甲方:山東省xx大飯店有限公司
法定代表人:戚xx
乙方:北京xx文化傳播有限公司
法定代表人:宋xx
甲、乙雙方就工程承攬合同糾紛一事,在誠實信用、 公平自愿、協商一致的原則下,就該糾紛涉及的款項支付事宜達成以下協議:
第一條 甲乙雙方共簽訂三次標識系統合同書,標的額分別為工程款x萬元、x萬元、x萬元(已支付現金x萬元整),共計人民幣x萬元整,其中由于乙方工程的質量問題,現經甲乙雙方協商一致,工程總額一次性結算價為人民幣x萬元整。
第二條 甲方將位于xx市xx國際小區5號樓2單元703號房屋(詳見置換協議)交付給乙方,房屋總價值為x元。房屋具體交付時間由乙方書面通知甲方,甲方協助乙方辦理相關房屋手續,但費用由乙方自行承擔,同時乙方向甲方出具收據。
第三條 對于第二條所涉及的房屋,甲方一次性辦至乙方北京xx文化傳播有限公司名下,簽訂購房合同后此房不予退換。如遇特殊情況乙方需變更房屋戶主,須經甲方同意,并按規定乙方向甲方交納相應費用(簽定電子合同和已經開具購房發票的不能更名)。
第四條 對于置換房屋后剩余款額x元,由甲方負責開發的位于泰山東路北、靈港路西、七號路東的“xx美地雙子星商業開發項目”中的房產來支付,價格為項目開盤價來確定相應面積的房產,工程款與房產總價差額處理采用多退少補的方式解決。
第五條 甲方完成相關協助事項后,乙方不得再以任何理由和任何方式向甲方主張權利,否則乙方應無條件返還甲方已支付的全部款項。
第六條 甲乙雙方為達成和解的目的做出妥協所涉及的對案件事實的意見,不得在其后的訴訟中作為對甲方不利的證據。
第七條 本協議作為解決雙方糾紛的最終解決手段,自本協議達成之日起,雙方不得再因該糾紛追究責任。
第八條 本協議一式兩份,甲、乙雙方各執一份,自雙方授權代表簽字或蓋章之日起生效。
第一節相關概念的概述
一、物業管理
“物業”一詞由英語“property”引譯而來,是單元性房地產的稱謂。從物業管理的角度來說,物業是指各類建筑物及其附屬物的設備、設施和相關場地物業管理的概念物業管理是指業主通過選聘物業管理企業,由業主和物業管理企業按照物業服務合同約定,對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理,維護相關區域內的環境衛生和秩序的活動。
二、物業管理糾紛
糾紛一般是指爭執的事情。它存在于社會生產與生活的各個領域,只要有人的存在,人與人之間必然會產生爭執。物業管理糾紛,是指當事人之間在物業管理過程中產生的爭議。物業管理糾紛的當事人有業主、業主委員會、物業管理企業、建設單位、物業管理行政主管部門等。物業管理糾紛是我國目前新出現的法律糾紛,但它并不是一種法律糾紛類型,只是其糾紛的內容涉及物業管理而巳。可以說物業管理糾紛是兼有民事物業管理糾紛的概念物業管理糾紛,是指當事人之間在物業管理過程中產生的爭議。物業管理糾紛的當事人有業主、業主委員會、物業管理企業、建設單位、物業管理行政主管部門等。物業管理糾紛是我國目前新出現的法律糾紛,但它并不是一種法律糾紛類型,只是其糾紛的內容涉及物業管理而巳。可以說物業管理糾紛是兼有民事關系、行政關系的法律糾紛。
第二節物業管理糾紛的類型
按糾紛所屬法律部門不同的法律關系性質的差異,可以將物業管理糾紛劃分為四大類
一、民事糾紛
民事糾紛是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社會組織相互之間基于財產關系和人身關系而發生的糾紛。物業管理糾紛大部分屬于民事糾紛,主要表現為:服務合同糾紛(違約糾紛)、侵權糾紛、不動產相鄰關系糾紛、無因管理糾紛等。
二、經濟糾紛
經濟糾紛正確地說是經濟管理和協作糾紛。指存在經濟組織隸屬關系地位不平等的個人與其所在經濟組織之間、下級組織與其上級組織之間或者依法依合同結成經濟協作性隸屬關系的不同經濟組織之間,基于經濟利益關系和組織管理職責關系而發生的糾紛。民事糾紛的廣義包括經濟糾紛,其狹義僅指不存在社會活動組織隸屬關系的地位平等的民事主體間發生的糾紛。
三、行政糾紛
狹義的行政糾紛是指行政機關在行使管理職權過程中與自然人、法人和其他社會組織之間發生的具體行政行為爭執及連帶利益(如行政賠償)爭執,廣義還包括對抽象行政行為即行政規范性文件內容規范的爭執。在物業管理行政法律關系中,主要有在物業管理的行政主管機關的行政指導和行政監督的具體行政行為引起的糾紛。
四、刑事糾紛
刑事糾紛是指個人和法人單位的行為觸犯刑事法律而引起的糾紛。有些物業管理糾紛首先表現為民事經濟糾紛或行政糾紛,但由于未得到及時的解決或未得到公正、公平、合理的解決,就很容易使當事人矛盾沖突尖銳化、劇烈化,使糾紛擴大化,演變成刑事糾紛,這樣也就使物業管理糾紛的性質發生了質的變化。
第三節物業管理糾紛的特點
一、物業管理糾紛案件的數量激增
物業管理糾紛幾乎涉及到民事、經濟、行政、刑事法律關系的各個方面,而且在物業管理各個階段,涉及到不同的主體,如在物業開發設計階段涉及設計單位、建設單位、施工單位、監理單位、政府質量監督部門等;在前期物業管理階段涉及建設單位、物業服務企業等;在日常物業管理階段,既涉及工商、稅務、物價、房管、規劃、園林綠化等政府主管部門,又涉及供水、排水、供電、燃氣、市政等單位,還涉及業主、使用人、業主委員會、建設單位、物業服物業管理的主體。因此在物業管理運行過程中,不可避免地會產出多發性的特點。
二、物業管理糾紛的涉眾性
物業管理是為千家萬戶提供安居樂業的保證,物業管理集分散的社會分工于一體。在物業管理三大服務中,最基本的公共服務涉及全體業主、使用人,物業服務的質量好壞直接關系到物業管理區域內絕大多數業主、使用人的利益,因此,有時所發生的物業管理問題,如與房地產開發企業的糾紛,與物業服務企業的糾紛,往往會引起業主們的集體爭執或者是業主大會、業主委員會的集體訴訟。
三、物業管理糾紛處理的復雜性
物業管理糾紛案的訴訟主體、法律關系十分復雜。案件所涉及的主體,既有我國公民、法人和其他組織,又有外國公民、外國企業、港澳臺同胞;參與訴訟的既有業主、使用人或小區管委會,也有物業服務公司、房地產開發商或行政管理部門。既可能涉及業主與使用人的關系、業主或使用人與物業服務公司的物業管理服務合同關系、侵權關系,又可能涉及到房地產開發商與物業服務公司的關系、管委會與物業服務公司的關系,業主、管委會或物業服務公司與房產管理部門的關系,而有關規章的規定又不詳盡或明確,給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
四、物業管理糾紛具有易發性
物業管理服務大都直接面對業主或使用人,物業服務企業的服務將直接或間接影響業主或使用人的生活或工作。其服務人員的服務態度直接決定了物業管理的服務質量。同時就目前在物業管理中對物業服務標準、物業服務水平的優劣很難用較為精確的量化指標給予制定和評價。再加之物業管理中的供給主體、需求主體從各自考慮問題的角度出發,很難對服務質量好壞有較為一致的認定。因此很容易導致在物業管理服務中,供求雙方對服務質量好壞的爭執。
第二章、我國物業管理的現狀
在我國,物業管理糾紛通說是指“自然人、法人、其他社會組織、國家有關行政管理部門相互之間在物業管理的民事、經濟、行政活動中,因對一項與物業有關或與物業管理服務有關或與具體行政行為有關的權利義務有相互矛盾(對立、對抗)的主張和請求,而發生的具有財產性質的爭執”。現代物業管理作為一個新生行業,在我國將近二十年的歷史,發展勢頭迅猛。如果說20世紀80年代初是物業管理的起步階段,90年代初至90年代中期是我國物業管理的快速成長階段,那么20世紀90年代末,21世紀初是穩中求進。1981年3月10日,我國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司誕生,標志著我國對物業管理的探索與嘗試的開始。物業管理這種集高度統一的管理、全方位多層次的服務、市場化經營為一體的管理模式在我國一出現,便顯示出強大的生命力,有著十分美好的發展前景。2003年9月1日,國務院頒布的《物業管理條例》開始實施,這標志著我國物業管理工作步入了新的發展階段,進入了高效,法制、規范的高速發展新時期。由于我國長期實行計劃經濟的房地產管理模式,在觀念上、體制上、操作上都存在著與現代物業管理不相適應的地方。隨著我國城鎮住房制度改革和房地產管理體制改革的逐步深入,物業管理日益成為社會各界認識和老百姓關注的焦點之一。在物業管理活動中,許多人對物業管理的模式還比較陌生,觀念還有待于進一步轉變,再加上相應的物業管理法律、法規尚不健全,物業管理行為尚不規范,物業管理糾紛層出不窮。
第三章、物業管理糾紛產生的原因及解決依據
第一節物業管理糾紛產生的原因
物業管理在我國起步較晚,相應的法律法規也不夠健全,近些年隨著經濟的發展,物業管理在我國城市經濟建設和發展的過程中顯得越來越重要也越來越普遍,而人們對物業管理這樣一種新生事物認識還不夠全面,從而使得物業管理的糾紛越來越多,歸納起來,主要有以下四個方面的原因。
1.房地產項目開發時留下隱患在現有的物業糾紛中,很大一部分是由于開發商遺留下來的問題造成的。許多物業糾紛是由于建筑工程質量問題、開發商擅自改變規劃,以及無法兌現當初售樓時對購房人的承諾,并采取賣了房子就走人的錯誤做法,于是業主與開發商的矛盾便轉嫁成與物業服務企業之間的矛盾。業主往往因為房子質量或其他購房中產生的問題而拒絕支付物業服務費用,從而引起糾紛。
2.物業服務企業的優質服務不到位由于我國物業管理起步較晚,大部分物業服務企業的專業水平較低,專業物業管理人員較少、素質較低,造成物業管理的優質服務不到位。然而隨著我國經濟的發展和人們生活水平的提高,城市化進程的加快使得人們對物業管理服務質量的要求越來越高,于是在業主對物業服務質量的需求渴望與物業服務企業的服務質量現狀之間便產生各種糾紛。
3.物業管理的相關法律法規不健全,行政管理工作不到位物業管理20世紀80年代開始在我國迅速發展起來,到1993年開始才相繼出臺了一些地方性法規來調整物業管理,2003年才頒布實施《物業管理條例》。物業管理的各種法律法規相對滯后于物業管理的實際發展。而物業管理的各行政主管部門也較多,往往存在多頭管理的局面,使得政出多門,責任相互推諉,從而使行政管理工作做不到位,導致糾紛產生。
4.業主對物業消費認識不足,缺乏專業知識和相關法律知識一方面由于受傳統福利分房制度的影響,一些業主對物業管理服務有一種抵觸性情緒;另一方面,‘一些業主過分強調自己的權利,而忽略了自己也是義務主體,總是希望盡可能少地繳納服務費而得到更高質量、更高標準的物業管理服務,從而導致業主、業主委員會與物業服務企業之間大量糾紛的頻繁產生;其次,業主缺乏法律知識,在訂立各種服務合同時不能明確自己的權利義務,那么在履行合同時就會產生糾紛。個別業主的民主法制觀念淡薄,不但不履行自己的義務,甚至故意侵犯其他人的合法權益,必然會導致糾紛產生。
5.有些糾紛當事人確有困難這主要體現在收取物業服務費的糾紛上,有些業主確實是因為經濟緊張,但物業公司收不來物業費就不能開展正常工作,這樣就容易使雙方爭執不下,產生糾紛。總而言之,造成物業管理糾紛的原因是多種多樣、紛繁復雜的。但是,就具體的某一個糾紛案例而言,主要的原因可能只會有一兩個。因此,在處理物業管理的糾紛時,應當實事求是地針對具體原因找出合理妥當的解決辦法,從而保證民心穩定和行業的發展。
第二節物業管理糾紛的解決原則
對物業管理糾紛,無論是人民調解組織、物業管理行政主管機關、仲裁機關、人民法院處理時,還是當事人之間協商解決時,都應遵守下列原則:
(一)嚴格執行法規和政策的原則中國《民法通則》第六條明確規定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。”所謂“嚴格執行”含兩層意思:凡是法規政策有明文規定的應照文嚴格執行;凡是法規政策沒有明確規定或規定不同樣的,就應嚴格按照法規政策的原本精神和基本原則,公正地作出處理或裁決。
(二)保護合法產權、債權的原則合法的產權通常有房地產權證為憑據,合法的債權通常有合同為憑據。只要誰能舉證證明自己是某項產權或某項債權的合法屬主且查證屬實,就應當予以確認和給予法律保護。產權和債權是民事經濟活動的兩項維系經濟利益的基本權利,是民事經濟社會活動關系的重要權利紐結,關系社會經濟運行秩序,歷來是國家法律保護的重點對象。
(三)法律政策與實事求是相結合的原則由于物業管理糾紛的情況比較復雜,牽涉面廣,引發原因多樣。因而在具體處理糾紛時,既要嚴格依法處理,也要奉行“以事實為根據,以法律為準繩”的法律原則,從實際出發,尊重歷史事實,兼顧社會妥當效果。對于以往已作出的處理決定或裁判,若確實有失誤,應本著“實事求是、有錯必究”的原則精神,依法予以糾正。
(四)及時原則多數物業管理糾紛最初都是輕微矛盾,但如果處理不及時,矛盾極易擴大、激化,所以及時將物業管理糾紛解決在萌芽狀態,有利于社會主義精神文明建設。及時原則應包括以下方面:首先,受理應當及時;其次,調查取證應當及時;再次,處理決定應當及時。
(五)便民原則物業管理糾紛的處理應當隨時考慮到當事人的便利,便民原則應表現在申訴或投訴的便利。有關單位應在小區設立申訴或投訴接待站,使當事人可就近要求解決物業管理糾紛,不因申訴或投訴無門,以致糾紛長期存在,日益激化,影響安定。解決糾紛過程中時間、精力和財力的節約,這也是實際的便民措施,以較少的投入,高效率地解決糾紛,使當事人在時間、精力和財力上沒有浪費。
(六)合理原則正確處理物業管理糾紛,必須從團結出發,本著互諒互讓的精神,公平合理地解決糾紛。公平合理的原則應包括必須查清事實,分清是非和責任;必須有利于管理,方便生活;承擔責任
方式適當,使責任人心服口服。,此外,貫徹綜合治理的原則和堅持糾紛處理的法定程序原則也應屬于物業管理糾紛處理應堅持的重要原則。
第四章、物業管理糾紛的解決機制研究
第一節物業管理糾紛解決機制的構建原則
一、以人為本:基于馬斯洛需求層次理論的思考
以人為本,既是一種對最廣大人民群眾主體作用和地位的肯定,又是一種價值取向,還是一種思維方式,它是時展的要求、歷史進步的結論。馬斯洛的需求層次理論告訴我們人們的需求是不斷更新的。隨著社會的進步,人們在滿足了“住”這一基本需求后,又產生了“住得舒適”的新需求,這就要求物業服務企業通過提高服務質量來滿足居民的新需求,當物業公司滿足不了居民的需求的時候,物業糾紛就產生了。社區建設從根本上說是為了滿足人們多樣化的高質量的生活需求和全面發展,其出發點和歸宿點都在于人和為了人。所以,我們在構建物業糾紛解決機制的時候,堅持的一個基本原則就是以人為本。
二、合作共贏:基于利益集團理論的思考
隨著外部社會結構的不斷復雜化和利益的多元化,在現代社會,任何一個利益集團都不可能獨立完成任何事情,它需要與其它領域的集團進行合作,在合作過程中通過博弈達到“共贏”。城市社區組織結構體系是一個開放、有序、具有多元主體的系統,這就意昧著任何一個組成部分或主體的變動和發展,都會帶來其它部分的變化,也會給與之相聯系的外界環境帶來影響。物業管理糾紛的解決也需要各個利益主體相互妥協、相互合作來實現的,社區內各利益主體之間不應該是敵對的關系,而應該是社會地位平等的合作伙伴的關系,在實現自身基本利益的同時,也考慮一下別人的利益,做出一定妥協,以實現社會效益和經濟效益、環境效益的共同增長,最終達到各利益主體的共贏。
第二節物業管理糾紛的解決機制
我國物業糾紛的解決機制應包含“骨架”和“筋脈”兩部分,這兩部分是緊密結合、互相支撐的關系,其中“骨架”確定了糾紛發生后的基本解決途徑,“筋脈”則為各種解決途徑的有效實現提供保障。二者相互作用共同構成物業管理糾紛的解決機制,缺一不可。
一、物業管理糾紛解決機制的“骨架”
根據《中華人民共和國消費者權益保護法》的第六章,關于爭議的解決的第三十四條有五類途徑解決:與經營者協商和解;請求消費者協會協調;向有關行政部門申訴;根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁;向人民法院提訟。參考上述法條,物業管理糾紛的解決機制也應有一個梯級層次:溝通協商→調解→行政裁決→仲裁→訴訟。物業管理糾紛發生以后,如果全部都尋求法律途徑的話,由于我國物業管理糾紛數量激增,就目前的法院的現實情況來看,是無法承擔這么重的負荷的,而且會浪費許多法律資源。我們如果按上面那個層次來處理糾紛,會節約許多社會資源,也會提高物業管理糾紛解決的效率。
二、物業管理糾紛解決機制的“筋脈”
物業管理糾紛解決機制的“筋脈”主要指建立起各種機制,比如培訓機制、競爭機制、溝通機制、聯席會議制度、監管機制、預防機制、保險機制、評估機制等等,為骨架“筋脈”的保障作用則貫穿于“骨架”的始終。過第三方機構的介入,保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明,將有利于物業管理市場的良性運作,使業主、物業公司受益,也使社會和諧穩定。
第三節實現物業管理糾紛解決機制的途徑
在我國現行法律制度下,物業管理糾紛的解決途徑非常廣泛,從我國民事立法有關規定和實踐來看,主要包括協商、調解、行政處理、仲裁、訴訟等多種方式。總的說來,這些糾紛解決方式可分為兩類:訴訟方式和非訴訟方式,前述方式除訴訟外,都屬于非訴訟方式。
一、協商
協商是物業管理糾紛雙方當事人之間本著互諒互讓的態度和實事求是的精神,就有關糾紛的解決自行達成和解協議,并自覺履行。協商無須第三者參與斡旋、調停、仲裁或裁判,這種方式簡便易行,省時、省力、省錢,是一種理想狀態的解決方式,關鍵是在運用過程中要注意合法性和自愿性。單純的雙方當事人之間的協商屬于典型的“私了”,通過協商“私了”是有條件的,在條件不具備時,往往難以達成合意,且通過協商達成的協議沒有強制力,約束力不足,具有不確定性。
二、調解
調解是在第三方主持下,以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據,對糾紛雙方進行斡旋、勸說,促使他們互相諒解,進行協商,自愿達成協議,消除紛爭的活動。在某種意義上,調解可以視為協商的延伸,二者的主要區別在于是否有中立第三方(調解人)的參與。調解分訴訟外調解(包括民間調解、行政調解等)和訴訟內調解(司法調鰓)。從糾紛解決機制的體系出發,本部分內容重點介紹民間調解,而行政調解和訴訟內調解分別在行政處理和訴訟方式中介紹。調解具有如下特點:
(1)調解是在中立第三方的參與下進行的糾紛解決活動。作為中立第三方的調解人可以是國家機關、社會組織、專門機關(機構),也可以是個人。
(2)調解以當事人的自愿為前提。
(3)調解具有程序的簡便性和處理的靈活性與合理性。糾紛當事人能夠在自愿、平等、友善的基礎上弄清事實、分清責任、達成協議,應該說這是雙方當事人解決糾紛的最理想方式。
三、行政處理
行政處理,是指行政主體為實現相應法律、法規、規章確定的行政管理目標和任務,應行政相對人申請或依職權依法處理涉及特定行政相對人某種權利義務事項的具體行政行為。行政處理是解決物業管理糾紛的主要途徑,它具有專業性、權威性強以及效率高、成本低等優點。物業管理行政機關對當地物業管理行業情況最熟悉,掌握當地物業管理企業的基本情況和有關資料,便于及時查明案件事實,做出妥善處理,維護國家、集體利益和當事人的合法權益。行政處理的形式廣泛多樣,主要包括行政調解、行政裁決和行政復議等。
(一)物業管理糾紛的投訴和受理為了解決物業管理的各種糾紛,我國建立相應的投訴、受理制度。物業管理糾紛的投訴是指業主委員會、業主或使用人對物業管理企業或其他物業管理主體違反有關法律、法規、委托管理服務合同等行為,而向所在地物業管理行政主管部門(房地產管理部門)、物業管理行業協會,消費者協會或物業管理企業的上級部門進行口頭或書面的反映。物業管理糾紛的投訴受理,是指物業管理行政部門接受投訴后的處理程序。建立物業管理投訴受理制度,有利于維護業主委員會,業主和使用人的合法權益,有利于規范物業管理企業的行為,也有利于物業管理業健康發展。這一制度已經納入到物業管理的法律體系中。《物業管理條例》第49條規定:縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門應當及時處理業主、業主委員會、物業使用人和物業管理企業在物業管理活動中的投訴。
(二)行政調解行政調解是指在特定的國家行政主管機關主持下進行的調解,具有行政性質。行政機關主持的糾紛調解,與民間調解比較,具有依靠專家判斷、對糾紛當事人(雙方或一方)有權威性和影響力、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經驗等優勢。
(三)行政裁決和行政復議行政裁決是指對于違反行政法規的行為,國家有關行政主管部門對違法者所作的處分或處罰決定。如果當事人對處理決定不服,可在一定期限內依法向原行政主管部門的上級機關提出重新處理的申請,上級行政機關依法進行復議,維持、變更或撤銷、部分撤銷原處理決定。在處理物業管理糾紛中,上級房地產管理機關通過行政復議,對下級機關所作的行政處罰和行政處理決定進行復查,維持正確、合法的行政決定,糾正和撤銷不合法的、不適當的行政決定,這種復查過程,就是實施監督的過程。這樣做,有利于房地產管理機關依法行政,正確貫徹國家的物業管理政策,正確實施物業管理法律法規,做好物業管理工作。
四、仲裁
仲裁是指發生糾紛的當事人按照有關規定,事先或事后達成協議,把他們之間的爭議提交仲裁機構,由仲裁機構以第三者的身份對爭議的事實和權利、義務作出判斷。仲裁這一方式有自愿的一面,也有強制的一面。當事人雙方自愿將爭議提交仲裁機構解決,裁決一經作出即發生法律效力。當事人不履行責任,對方當事人可向法院申請強制執行。仲裁有以下特點:(1)以雙方自愿為前提;(2)仲裁的范圍一般為民商事糾紛;(3)仲裁有極大的靈活性與便利性;(4)仲裁具有強制執行力。
五、訴訟
訴訟是指受害人、案件的其他當事人或法定國家機關依法向人民法院、上訴或申訴,由人民法院按照法定程序處理案件,保護有關當事人的合法權益。物業管理糾紛的訴訟主要是民事訴訟。司法救濟作為糾紛解決最終的和最有效的途徑有其特有的優點,人民法院作為惟一的審判機關,其程序規范嚴密,判決具有權威性和強制力。所以雙方當事人爭議較大的案件,通過訴訟外手段難以解決時,最終還是要選擇司法救濟。人民法院的審判,也首先適用調解。《民事訴訟法》第16條規定:“人民法院審理民事案件,應當根據自愿和合法的原則進行調解;調解不成的,應當及時判決。”第85條規定:“人民法院審理民事案件,根據當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調解。”物業管理糾紛大部分屬于民事案件,在審理中也首先應當適用調解,在調解中遵循自愿、合法原則。與民間調解、行政調解(統稱為訴訟外調解)所不同的是,法院調解為訴訟內調解,雙方當事人一經達成協議并送達,即產生法律效力,它與司法判決書具有同等的法律強制力和約束力。調解不成的,應當及時判決。
法定代表人及身份證號:________
乙方(掛靠方):_______
為了進一步深化企業改革,發揮甲方(管理方)的宏觀調控職能,增強企業活力,提高企業的經濟效益,甲方(管理方)經與乙方(掛靠方)充分協商,一致同意就乙方掛靠在甲方公司下的有關事宜簽訂以下協議書:
一、工程概況
工程名稱:________
工程造價:________元整(¥:________元)
工程地點:________
二、經營管理
1、甲方同意乙方掛靠在甲方公司下進行________建筑工程的經營,乙方掛靠期間以甲方項目經理部名義自主經營、獨立核算、自負盈虧。工程任務自行承攬。
2、掛靠期間因乙方以甲方的名義承建工程項目,所以甲方有責任對工程負責,凡以甲方名義簽訂的施工協議,乙方必須無條件執行甲方與建設方簽訂的施工協議條款及本工程相關的其他協議。
3、掛靠期間乙方實行大包干施工,包質量,包工期,包安全,包材料采購,包人員與施工組織。施工期間乙方必須自覺維護甲方的企業信譽,嚴格按照國家現行的施工技術規范和驗收標準以及施工圖紙進行施工,確保工程質量,安全施工,文明施工和按期完工。
4、甲方向乙方提供承接工程任務的公司資質,向乙方提供工程報建所需要的有關資料,協助乙方辦理工程協議簽訂和辦理工程開發,凡須由施工單位負責交繳的費用和資料等有關費用均由乙方負責。甲方同時協助乙方辦理收付工程款和協助協調與工程管理部門以及建設方的關系。甲方為乙方提供____、公司____、工程項目部印鑒壹枚,用于工程資料。本工程竣工驗收合格后,乙方應將該印鑒交還甲方。乙方承諾該印鑒僅用于該工程資料。乙方不得使用該印鑒對外出具財務手續,不得使用該印鑒對外出具債務憑證。若因使用該印鑒對外出具財務手續或債務憑證所引起的經濟糾紛和法律賠償責任由乙方承擔。
5、甲方有權對正在施工的工程項目和施工地盤進行的監督指導。對發現有違反質安操作規程施工的或發現有質安隱患的,甲方有權責令停工整頓。
6、乙方掛靠甲方下經營期間,對所屬施工隊的管理必須嚴格執行計劃生育管理規定和有關綜合治理的管理條例;嚴格按照規定用工,依法辦理所聘員工各種手續,特殊工程要持證上崗。
7、為規范施工現場的管理,乙方掛靠經營期間必須配備足夠的工程管理人員,即項目經理、中初級工程技術人員若干人以及施工員、質安員、材料員、電工、起重工、電焊工、架子工等特種工,施工現場要配足持證上崗的管理人員。
三、財務管理
本工程建設資金管理采取通過甲方的基本帳戶以銀行轉帳的方式,乙方在本工程施工中發生的停工、返工和拖欠人工工資、發生工傷事故以及拖欠材料款所引起的一切經濟糾紛,概由乙方負責。否則,甲方有權扣留乙方建設資金用于解決和處理上述問題,同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟與社會損失,并追究乙方法律責任。
四、稅、費管理
本工程在乙方施工中實行乙方全額包干繳納本項目所涉及的一切稅和費,乙方必須執行國家和行業以及當地行政部門和稅務部門的相關稅、費繳納規定,乙方必須合法經營,及時照章納稅。繳納稅、費的主體為甲方、乙方承擔稅、費繳納的全部款項。否則,甲方有權扣留乙方建設資金用于補繳稅、費,同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟和社會損失,并追究乙方法律責任。
五、管理費及履約風險金收取
2、合同簽訂之日乙方向甲方繳納履約風險保證金(大寫):____(¥:____)。乙方在履行完本協議全部條款和合同約定條款后甲方15日內全部返還乙方。
六、安全責任
本工程在乙方施工中實行乙方負責項目全部安全責任,乙方必須執行國家和行業以及當地行政安全管理部門相關規定,在保障一切安全的條件下實施本工程項目。本工程在實施中所發生的一切安全事故,以及引起的經濟賠償、民事訴訟和刑事責任,概由乙方承擔全部責任。否則,甲方有權扣留乙方建設資金或乙方向甲方繳納履約風險保證金用于工程質量事故處理,同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟和社會損失,并追究乙方法律責任。
七、工程質量
本工程在乙方施工中實行乙方負責本工程全部質量責任,乙方必須執行國家和行業以及當地工程質量管理部門的相關規定,達到工程質量合格要求,承擔質保期的缺陷責任和質量返工等責任,本工程所發生的一切質量責任事故概由乙方負責,因質量事故引起的經濟賠償和民事訴訟、刑事責任由乙方全部承擔。否則,甲方有權扣留乙方建設資金或乙方向甲方繳納履約風險保證金用于工程質量事故處理,同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟和社會損失,并追究乙方法律責任。
八、甲方權利
本工程所有招投標文件原件、中標通知書原件、備案原件、施工合同原件、竣工驗收報告原件、竣工備案書原件以及施工各類簽證原件等文體和電子文檔資料,全部交由甲方存檔備查。
甲方有權對正在施工的工程項目和施工過程進行全方位的管理和指導,不定期進行巡視抽查,發現不規范問題乙方必須無條件接受甲方的整改建議。對發現有違反質安操作規程施工的或發現有質安隱患的,甲方有權責令乙方停工整頓。對不服從管理建議的視為蓄意損害甲方企業信譽,甲方有權更換施工隊伍并扣留乙方向甲方繳納履約風險保證金,乙方不得有異議。
九、乙方對本工程協議外產生的全部民事和刑事糾紛承擔全部法律責任。
十、甲乙雙方對本協議產生糾紛,雙方可協商解決,解決不了,雙方可向對本工程有管轄權的人民法院提訟。
十一、本協議一式肆份,甲、乙雙方各執兩份,雙方簽名蓋章且乙方交齊風險保證金后生效。雙方債權債務結清以及乙方結清以掛靠單位名義在外的債務后自動失效。
甲方:____(蓋章) 乙方:____(蓋章)
代表:____(簽字或蓋章) 代表:____(簽字或蓋章)
聯系方式:____________ 聯系方式:____________
[關鍵詞] 企業合同訂立注意
合同是企業對外經濟活動中不可缺少的手段,它對企業的生存、信譽和效益起著至關重要的作用。企業在簽訂合同時把關不嚴,容易留下隱患,甚至產生糾紛。因此,訂好合同尤為重要。本文擬就企業在訂立合同時需要注意的幾個法律問題,淺談一點看法。
一、認真審查對方資信
企業在簽訂合同時,如果忽視審查對方的資信情況,就可能會造成種種惡果,例如合同無效,合同履約率低,合同糾紛不斷,甚至上當受騙,貨款追討不回等等。這些都會直接影響企業的經濟效益。根據實踐中的經驗教訓,審查對方資信應著重以下幾個方面:1.審查對方的主體資格。根據合同法的規定,在我國,有資格簽訂合同的主體只能是:自然人、法人、其他組織,其他的主體一概不得以自己的名義簽訂合同。2.審查對方的經營范圍。企業都有自己特定的活動宗旨和經營范圍。企業應當在核準登記的經營范圍內從事生產經營活動,擅自超越經營范圍的活動均為無效行為。3.審查對方的履約能力。主要看對方注冊資本和生產經營能力等情況。4.審查對方信譽情況。主要看對方是否一貫“重合同、守信用”。另外,企業應建立健全多種合同檔案、臺帳,如建立客戶資信檔案等,同時,還要注重對方資信情況的動態變化,及時作出相應的調整。
二、盡量避免口頭合同
口頭合同易導致糾紛,因無憑證,發生爭議后也難以處理。在實踐中“君子協議”和“打白條”的現象時有發生,主要原因:一是輕信對方,認為雙方都了解,簽訂合同是小氣,是不信任對方;二是無所謂心理,認為既然雙方都同意,簽不簽合同無所謂;三是怕麻煩心理,認為做買賣心誠即可,沒必要多那層手續。結果一發生糾紛,雙方各執一詞,有的甚至賴賬,法院也因無憑無據難以審理。如某公司向外地銷鋼材,沒辦手續就把貨發去,追款時收貨方一口咬定付了現錢,因無據可查,發貨方白白損失了6萬元。
三、條款齊全
合同條款不全,規定不明確,不具體,在執行過程中由此而引起爭執,這是履行合同中發生糾紛的最常見原因,相關問題主要表現在:1.合同中對貨物沒有嚴格的質量、規格和標準規定。這樣,就極容易導致供貨方對合同標的的偷工減料、粗制濫造、以次充好,從而形成經濟糾紛。2.合同履行期限、地點和方式不明確。有的合同對于合同履行方式僅僅規定“分期分批”交貨,而對分幾期,分幾批,每期多少,每批多少都沒有作詳盡規定,造成合同條款彈性過大,幾乎無法對當事人形成約束力。3.合同價款以及價款支付時間和支付方式規定不明確。4.缺乏違約責任條款或者違約責任條款規定不明確。當前經濟生活中,沒有違約責任條款的合同司空見慣,從某種意義上講,缺乏違約責任條款的合同如同一紙空文。有些合同雖有違約責任條款,但僅僅規定“如違反合同則追究違約方的經濟責任”,怎么追究?責任多大?都沒有規定。另外,在某些合同中,只規定單方的違約責任,卻未規定另一方的違約責任,這顯然有悖于合同的平等原則。5、合同條款用語含糊,模棱兩可。合同具有法律的嚴肅性,它的用語要求準確具體,不能有籠統抽象的表述和含糊不清的詞句。如“盡力”、“盡快”、“爭取”等詞,都有可能成為合同雙方在執行合同過程中爭執扯皮的借口。又如某一購銷合同中規定:“貨在廠方放置時間超過提貨期限一個月,需方應付短途運輸費、保管費等”,由于在執行過程中,雙方對這個“等”字是否包含超期存放中的損耗理解不同,各執一詞。造成不必要的糾紛。
四、杜絕隨意發包和盲目擔保
企業應充分認識連帶責任的法律后果,一些發包方只注意簽訂承包合同,忽視管理、指導和審計,忽視償還;還有的發包方向承包方出借公章、介紹信,承包方對外業務發生糾紛后,發包方卻當了被告。另外,一些企業因礙于情面或貪圖小利,不明底細,盲目提供擔保。當被擔保方無力償還債務時,擔保方則被拖進了債務的泥潭。甚至把好端端的企業拖垮。
五、提防利用合同進行詐騙
詐騙形式主要有:1.用已被吊銷企業的名義或盜用其他企業的名義,偽造或利用已失效的各種公章及證件,簽訂經濟合同,從而騙取財物。2.預先設置圈套,誘人簽訂無法履行的加工承攬合同、再以對方違約為借口拒不退還對方已經交納的所謂“質量保證金”或“履約保證金”。據統計,近年來這類加工承攬合同欺詐現象十分普遍,無論是科技產品還是枕芯、面袋等簡單用品,行騙者均在尺寸、顏色等產品質量上暗中設“套”,使接產方雖竭盡全力仍難逃“不合格”的命運,白白損失金錢和時間。3.以緊缺或暢銷商品為誘餌,先履行部分合同以騙取信任,誘人簽訂購銷合同,騙取預付款、定金等。4.行騙者一般都聲稱貨物要得急,需馬上發貨,價格從優,供方可跟車押運,貨到付款,但在押運途中或到達履行地后,貨物就被暗中轉移、倒賣、或抵作其它債務。
關鍵詞:預防性法務;法律顧問;工作
中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2015)003-000-01
企業法律顧問在以往的工作中,常常把企業法定代表人參與訴訟或非訴訟活動,依法維護企業的合法權益,使企業免受經濟損失,作為工作標準和目的。這僅僅是一種治標的辦法,雖然解決了企業遇到的一些重大問題,但解決的往往都是事后的問題,也就是說沒有把事前的預防性工作擺到應有的位置上來。只有充分認識到這一點,我們的企業法律顧問工作才能達到事半功倍的效果。
一、要在企業領導經營決策方面,提供事前法律服務
企業經營決策是就企業的總體發展而言,是按一定科學程序對企業和各種重要經濟活動的目的、方向、措施以及策略的抉擇。如企業的合并、分立、兼并、對外貿易、利用外資、引進技術、商標、專利、招投標、關閉、停業等重大經濟活動,都屬于企業經營決策的范疇。而企業的經營決策往往又多方面受到法律的制約。所以,企業法律顧問積極參與企業的經濟決策活動,為領導在決策前提供事前法律服務,及時對決策項目提供法律依據和對應措施,這不僅能保證決策的合法性和經濟技術的可行性,更能有效地預防潛在的法律風險和糾紛的發生。
企業經營決策的正確與否,直接關系到企業生產經營活動中的成功和失敗。企業法律顧問參與企業經營決策,就是要對決策事項所涉及的法律法規和政策問題,提出可靠的、合理的意見和建議,以保證企業決策的合法性和有效性,避免企業決策的重大失誤,造成國家和企業自身的重大經濟損失。
在市場經濟條件下,企業作為獨立的經濟利益主體,處于各種各樣的法律關系之中。因此,在企業領導決策中所遇到的法律事務更是紛繁復雜。在這種情況下,企業法律顧問就需要超前服務。服務的方式既可以是口頭的也可以是書面的,內容主要是如何做,為什么這么做兩部分。具體為,一方面積極提供與決策項目有關的法律法規和有關政策。找出法律的具體條文,并進行說明和解釋;找出國家及地方政策性文件,作為對某些決策問題解決處理的根據;找出有關的司法解釋和司法實踐中的判例解決有關問題。另一方面對決策項目的風險預測提供法律保障方面的依據。將涉及項目的法律、法規及時向企業領導提供和解釋,使企業領導明確法律鼓勵、允許、限制和禁止的范圍,從而最大限度的實現企業的經營目標,獲得最佳的經濟效益和社會效益。
二、要在企業的前期管理方面,做好事前把關
在企業的全部生產經營活動中,無論是生產加工、材料供應、還是產品銷售這三大環節,都存在著企業的前期管理行為。特別是隨著改革的不斷深化,企業自的進一步擴大,企業作為一個獨立的利益主體,與外部的聯系更加密切。因此,企業的前期管理越來越重要。但是,除了企業內部的自我管理之外,其他方面的管理都將通過合同這張契約透視出來。而這種合同的契約從實質上來講,就是受法律保護的法人之間的權利義務關系和雙方間承擔的民事責任。,因此,企業的前期管理重點反映在合同的簽訂上。合同的簽訂不當往往會給當事人帶來經濟糾紛甚至損失。所以,法律顧問在企業的前期管理方面,應該著重做好合同的審查把關和管理工作,這是預防性法務工作的關鍵。
既然把合同的管理作為企業前期管理行為的重點,就應該在合同簽訂前,認真做好以下幾方面的工作:一是審查對方是否是領取營業執照的獨立法人或其他組織,核實法定代表人、法人工作人員或委托人的資格是否有效;二是要嚴格審查對方當事人的履約能力和履約信用。履約能力主要看對方當事人的注冊資金、能否交付貨款、生產規模和數量、技術水平、交貨能力等。履約信用主要看對方當事人是否重合同守信用,以往能否按時按質按量履行合同;三是審查合同的類別、合同的標是否法律、法規允許的流通物;四是審查合同的內容是否合法、齊全、是否嚴密及條款之間有沒有相互矛盾之處等;五是審查簽訂合同的手續是否齊備,看合同的生效是否辦理批準、登記等手續。總之,管好企業的合同,做好企業的前期管理工作,可以減少很多不必要的麻煩和糾紛。
三、要在企業的行為方面,做好依法規范工作
[關鍵詞]農村金融;民間金融;存在問題
一、缺少法律約束與行為活動不規范
近幾年來,國家非常重視農村、農業和農民問題,在中央各項惠農政策的推動作用下,素有中國的“糧倉”之稱的黑龍江省巴彥縣農民收入水平得到大幅增長,農民手中的可以支配收入也得到快速的增長。但是,黑龍江省巴彥縣農村金融市場普遍不發達,可以供農民投資的渠道不多,而且農村正規金融提供較低的存款利息,對農戶的閑余資金也不具有足夠的吸引力。黑龍江省巴彥縣大部分處于閑置狀態的農村民間資本為農村民間金融的發展提供了豐富的源泉。
我國農村民間金融缺乏法律約束,黑龍江省巴彥縣農村民間金融一直處于“半地下”狀態,農村民間金融的行為活動很不規范,包括其組織形式、營運方式和狀態、手段等許多方面,都不具有規范性。黑龍江省巴彥縣農村民間金融的制度安排是依靠農村社會關系網絡,具有區域性,信息不具有共享性,不免會產生信息不對稱問題,就會發生擁有信息多的一方損害擁有信息少的一方的可能事件,出現騙錢的可能性。據有關材料記載,由于農村民間金融組織的內部人員文化素質不高,缺乏科學管理方法,黑龍江省巴彥縣的部分農村民間金融組織為了維護存款人的利益和組織的持續運行,雇有專門的追債隊伍進行要債,以確保資金的回收。但是這些所謂的專門要債者都是農村游手好閑、不務正業的社會青年人,往往會實行暴力追債的手段。這些不規范的行為,給當地農村造成不好的社會風氣,影響了當地社會的穩定,不利于農村綜合實力的提高。
黑龍江省巴彥縣受土地、自然環境和生產力水平等多種因素的制約,大部分農戶由于其經營規模小而分散,信貸需求的資金額度也比較小。農村民間金融組織不得不面對這些分散的小額的簡單重復瑣屑的貸款,由于額度小,再加上農戶信貸需求具有很強的時效性,同時也不受相關法律約束,也為了節約各種運算成本,農村民間金融組織沒有正式的審批手續,決策鏈條短,非常簡便易行。雖然能夠通過靈活性經營滿足了農戶借貸要求,但是這種比較簡單而草率的做法潛伏著危險,不具有科學的信貸市場開展信貸業務活動的規范性。
黑龍江省巴彥縣農村民間信用產生于當地農村人與人、人與企業、企業與企業等之間,農民對自己私人財富擁有完全的財產支配權利,但是目前農村民間金融組織管理者對農民個人財產權利是否保護以及保護程度的大小不確定,因為沒有針對農村民間金融的法律可以依據。
二、供求關系失衡與農村民間資金外流
隨著社會主義市場經濟的建立和發展,以及農村金融改革的深化,黑龍江省巴彥縣多數農村企業不再從單一的銀行間接融資,為了增加銷售量或者收購量,獲得更高收益,不但從銀行借款也從農村民間金融組織融資。黑龍江省巴彥縣農村民間金融組織把分散的、小規模的農村短期儲蓄集中起來,為各種類型的農村經濟主體提供資金,促進了貨幣的投資功能。這必然造成農村民間市場資金需求的增加,但農村民間資金卻供給不足,供求關系失衡。
由于黑龍江省巴彥縣農村投資渠道少,使那些手中持有巨大盈余資金的個體戶或者農村企業,除了正常運行農村企業所需的資金,剩余資金的很大部分都存銀行。因為農村民間金融組織一般都是高風險運轉形式,從事的業務大多數都是商業銀行不愿涉足的農村地區事業,這造成很大一部分農村民間金融資金的主要來源――富有的農村閑余資金持有者,為了規避風險,尋找更有利、更安全的金融投資渠道。
三、缺乏監管措施與潛伏巨大風險
由于沒有相應的監管措施,農村民間金融組織一般對存款人提供比正規金融較高的利率作為風險補償,導致農村民間金融運行過程中潛伏著巨大的風險。黑龍江省巴彥縣的農村民間金融組織的發放的貸款主要是信用貸款,一般不具有提供抵押或者擔保人或者擔保物的程序,但是如果借貸方為了欺詐騙錢,就會出現不償還或者出現賴賬等行為,這樣農村民間金融組織就有可能不能繼續運行,甚至破產倒閉。一般來說,黑龍江省巴彥縣農村民間金融組織所涉及的經營地域范圍和規模小,對借款者比較熟悉,這種方式迸行的信用放款具有比較高的可靠性;但是黑龍江省巴彥縣個別規模比較大的農村民間金融組織,因為其所經營涉及的區域比較大,在這種經營模式下的信用放款可靠性就差,面臨無法收回貸款的風險就高。
黑龍江省巴彥縣農村民間金融貸款利率一般都是比較高的。據黑龍江省巴彥縣農村地區民間借貸隨機調研,農戶借貸期限一般在一年以內,年利率是同期農村信用社貸款利率的1.5倍以上。
黑龍江省巴彥縣農村民間金融組織并沒有像農村正規金融一樣的監督體系,沒有約束機制,缺乏監管措施,經濟活動的自由性很大。農村民間金融組織從本質上來講也是以盈利為主的,組織者可能為了自身的生存和發展,會出現為了一筆大的利潤而不顧冒險的行為。這個時候加上沒有一個法律機制來監督和約束,其可能會從事風險極大但收益極大的一系列活動,導致以后致命的損失,甚至存款人的存款全部消失,造成一些可怕的社會后果。無論是因為農村民間金融組織不規范行為,還是因為農村民間借貸的利率太高導致的金融風險或者是因為沒有完善的法律約束制度造成的法律風險,還有其他方面的各種可能存在的風險,都促成了黑龍江省巴彥縣農村民間金融潛伏著巨大風險。
四、市場信用較差與借貸方式復雜
作者簡介:范愛金,現為大田縣人民法院民事審判第一庭副庭長。其撰寫的案例曾被最高法院收錄。調研文章被省、市法院刊物刊登。
審理勞動爭議案件的幾點思考
范愛金
勞動爭議是勞動關系的雙方當事人之間因勞動權利和義務而發生的糾紛,由此糾紛引發的訴訟案件,隨著我國市場經濟結構的調整加快和勞動用工制度改革的進一步深化,呈日趨上升之勢。現行法律、法規已遠遠滯后于形勢發展和審判實踐的需要,審判工作中存在著大量的疑難問題亟待解決,下面結合實踐談幾點看法。
一、人民法院對勞動爭議仲裁裁決的審查
仲裁是指雙方當事人達成協議,自愿將糾紛交協議選定的仲裁委員會作出裁決,雙方有義務履行,從而解決糾紛的法律制度。仲裁和民事訴訟都是解決民事、經濟糾紛的重要方式。仲裁和民事訴訟有著非常緊密的聯系,我國頒布的《中華人民共和國仲裁法》下簡稱(仲裁法)及與之相適應的各種仲裁條例都相應規定:申請人和被申請人不服仲裁裁決的在法定期限內向人民法院提起訴訟,或在法定期限內不申請訴訟的,義務人不自動履行義務,權利人可以向人民法院申請執行。這二種情況無論哪一種都是把法院的訴訟程序放在解決當事人糾紛的最后一個環節,勞動爭議案件也不例外,而且還特別規定了仲裁前置的原則,通過仲裁后再進入到法院的訴訟程序案件人民法院對仲裁機關作出的裁決書是否要進行審查?如何審查?在目前的審判實踐中存在較大的爭議,普遍的觀點認為,勞動仲裁程序與法院審理勞動爭議案件,是兩個截然不同程序。勞動仲裁機關與法院都是相互獨立的機構,他們之間無隸屬關系,雙方依法獨立行使仲裁權和審判權。筆者認為,對仲裁機關作出的裁決書的審查應從二個方面進行。一是程序,二是實體。勞動爭議仲裁機關進行仲裁有原則的程序規定,主要是依照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》和《勞動爭議仲裁委員會辦案規則》,這兩個規則都嚴格規定了勞動仲裁機關施行仲裁時操作程序,所以,人民法院從程序審查時主要以下幾個方面:一查管轄看爭議是否屬于作出裁決的機關受理;二查主體看裁決的爭議是否屬于勞動法調整的范圍,三查時效看當事人提起仲裁的時效是否有超過,四查爭議內容看其裁決的糾紛是否屬于勞動權利義務爭議。在實體審查,主要審查以下幾個方面:一是查證據看有無事實依據,除審查被告是否明確、訴訟請求是否合理外,應重點審查事實依據。二是查適用法律,看裁決機關所適用的國家法律、政策是否適當,三是查其裁決是否違背社會公共利益等。
二、仲裁與訴訟及級別管轄的銜接
在審判實踐中,如何把握勞動爭議仲裁與勞動爭議訴訟在程序上的相互銜接,是關系到勞動爭議糾紛的解決和勞動者合法權益順利實現的一個頗具爭議的問題。
1、勞動爭議案件的級別管轄目前做法較混亂,實踐中因不服仲裁裁決向法院起訴的案件中既有經過區、縣級仲裁機關裁決的,也有直接由市級仲裁機關或省級仲裁機關裁決的,當事人向法院起訴,一般由基層法院立案受理,但也時常發生區級仲裁裁決由市級中級法院作一審或省、市級仲裁裁決由基層法院作一審的情況,這種較混亂的級別管轄及管轄銜接,既不利于對當事人權利義務的保護,也使審判中的不正當之風有機可乘。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第8條明確規定:勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄,該解釋解決了案件的管轄問題。
2、當事人在訴訟請求中增加、減少仲裁請求的案件如何受理問題。當事人起訴時減少仲裁請求即僅就仲裁處理的部分內容不服起訴,符合人民法院受理條件,人民法院應當受理。根據勞動爭議案件的仲裁是訴訟的前置程序的法律規定,當事人一旦依法行使訴權,仲裁機構的仲裁結果歸于無效,人民法院應當對全案進行審理,并根據仲裁請求范圍進行全案審理作出判決。對于當事人向法院起訴請求中增加了仲裁請求,實踐中是否受理此案件存在不同看法。有觀點認為,仲裁程序是處理勞動爭議案件的前置程序,當事人增加訴訟請求因未經過仲裁程序的處理,不符合人民法院的受理條件,則法院不能受理。有觀點認為,只要當事人是在基于同一事實引起的法律后果內增加的仲裁請求的,人民法院應當受理。理由:人民法院對勞動爭議案件的處理享有最終司法權,當事人一旦依法提起訴訟,仲裁的處理結果歸于無效,人民法院就必須依《民訴法》程序及相關勞動法律規定進行審理,包括對案件事實及其法律后果的全面審理。但對不是基于同一事實所引起的法律后果,對此增加的訴訟請求應不予受理或駁回起訴。
三、一裁二審只流于形式的程序機制
我國現行處理勞動爭議案件的程序為一裁二審制,向勞動爭議仲裁委員會提出申訴是司法解決勞動爭議案件的必要前置程序。由于勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議案件無終審裁決權,勞動爭議案件的當事人對仲裁裁決不服的,可以在法定期限內向人民法院提起訴訟,人民法院是司法機關,仲裁委員會是行政機關,故人民法院既無權維持勞動爭議仲裁委員會的裁決,對于認定有誤的仲裁裁決亦無權改判或發回。此種程序的設置使得對仲裁委員會沒有監督機制,導致仲裁程序形同虛設。另外,勞動爭議案件處理經過一裁二審,審理期限比普通民事案件長,涉案當事人在此過程中訴訟成本加大,使勞動者的合法權益不能得到及時有力的保障。改變這種狀態,建議修改勞動爭議案件的受理程序,參照普通民事案件的仲裁程序,將先裁后審改為或裁或審,即由用人單位與勞動者在勞動合同中協議選擇由仲裁或訴訟解決勞動合同爭議,對仲裁裁決不服的不能向人民法院起訴。
四、仲裁裁決是否生效問題
原仲裁裁決生效,當事人可向法院執行庭申請強制執行。對此,筆者持不同意見。理由是法院在審理勞動爭議案件時,必然涉及對仲裁裁決正誤的判斷,但這并不表示法院訴訟程序是仲裁程序的延續,兩者的性質是完全不同的,法院應就當事人爭議所涉及的民事法律關系進行全面審查,而最后的判決則是這種全面審查的合乎邏輯的結果。由于人民法院受理勞動爭議案件后該仲裁裁決便不生效,如果該仲裁裁決有具體執行內容,盡管原告訴訟請求無理,也須將仲裁裁決中的具體執行內容以判決形式表達出來,否則將無法確定執行依據。筆者認為,在實體處理上,一旦當事人不服仲裁裁決向法院提起訴訟,仲裁裁決即喪失效力,以后也不存在恢復效力的問題,法院在審理這類案件中,應直接作出裁判。第二,在程序處理上,當事人起訴后又撤回起訴的,原仲裁才發生效力。