關于行政處罰的立法依據精選(九篇)
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第1篇：關于行政處罰的立法依據范文
行政處罰設定與規定,是行政處罰設定權與規定權的簡稱。所謂行政處罰設定,是指對處罰種類的依法創新,即一個特定的立法機關對特定的行為,實施特定的行政處罰種類的規定。所謂處罰的規定,則是指對已設定行政處罰種類的具體規定,即特定立法機關根據上位法律規范對特定行為設定的實施特定處罰的具體規定。
我國行政處罰法在對處罰權的管理中,處罰的“設定”與“規定”是相互聯系又相互區別的,作為特殊規定的“設定”是“規定”適用處罰的行為、種類和幅度的依據,“規定”則是“設定”的具體化,相當多的“設定”都需要通過具體的“規定”去實施。正確認識和處理兩者關系的關鍵在于,按行政處罰法為罰款等處罰“設定”和“規定”所構建的運行規則辦事。因此,在貫徹價格法中,我們既要認真學習價格法第六章關于罰款等行政處罰設定的規范,同時要認真學習貫徹價格法的行政法規、地方法規、規章及規范性文件,并在學習中注意發現這些法律規范是否有不符合價格法“設定”的規定,如果有混淆“設定”與“規定”區別的,就應按行政處罰法、價格法和國務院的規定調整過來。
二、正確認識和處理實施罰款處罰中的自由裁量權和罰過相當的關系。
價格法關于對價格違法者實施罰款處罰的設定有很大的彈性,比如該法第三十九條和第四十條都規定“可處非法所得五倍以下的罰款”:“沒有違法所得的,可以處罰款”和“沒有違法所得的,予以警告,可以并處罰款”等等。按照這些設定和有關規定,價格主管部門實施罰款處罰時,有相當幅度的自由裁量權。但是,價格主管部門處罰款的自由裁量權也不能擅自或隨意使用。罰款要以事實為依據,以法律為準繩,嚴格遵守處罰程序。行政違法案情重大,觸犯刑律的,要移送國家司法機關,依法追究刑事責任,不能以罰款等行政處罰代替刑事處罰。
總之,價格主管部門在實施罰款處罰中,既要依法行使價格法等法律、法規賦予的自由裁量權,又要體現罰過相當的原則。
三、正確認識和處理有罰款內容的立法與開展執法監督檢查的關系。
加強執法監督檢查,是避免價格執法隨意性的重要辦法。在行政執法監督中,政府法制部門對政府其他部門的監督是重要的,但政府工作部門主動接受法制部門的監督,以及部門內部法制機構對其他機構的監督則是更為重要的。作為政府部門的價格主管部門內部的法制機構如果沒有監督其他機構及下級部門的行為職權和職責,其主動接受政府法制部門監督和有效對內部其他機構和下級部門進行監督,就會形同虛設或越監督越混亂。
第2篇：關于行政處罰的立法依據范文
一、我國現行司法變更權的特點。
1、適用范圍有限制。現行法規定了司法變更權的只有三處：
一是《行政訴訟法》第54條規定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關根據法律、法規的規定，對于違法管理論文"target="_blank">行政管理法規的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據規定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權，判決變更行政決定的具體內容。
二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規定，行政機關及其工作人員違反法律規定損害相對人的合法權益，依照法律規定的賠償標準應給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數額的訴訟請求，依據法律規定的標準判決變更具體的賠償數額。三是關于行政裁決爭議，學界有觀點認為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認為，行政裁決案件應納入司法變更權的適用范圍，但是僅僅依據此條法律規定，不足以認定。現行法涉及司法變更權的規定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權的情形較少，其適用范圍及其狹窄。
2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標準，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權才能予以判斷。
3、可以選擇適用。法律明確規定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標準屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權利雖然可能導致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復雜，有些情況下，法院并不比行政機關更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關具有更加了解案情的優勢，法院有可能因為變更判決而導致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發揮行政權和司法權各自的優勢。因此，在現有規定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權過分的干涉行政權。
二、存在的問題及其原因分析。
1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標準。現行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標準。有些學者認為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應設定顯失公正的內涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準確揭示“顯失公正”的真正內涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標準，在司法實踐中難以把握。
2、變更判決的適用范圍過于狹窄。現行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更。可判決變更的行政機關的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。
3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權限內，但違反了法律、法規的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應當考慮的相關因素，明知自己負有義務，但故意延遲，反復無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質上不合法。法院對的行政行為行使的是撤銷權，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權。
4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規定的界限，再說行政訴訟法只是規定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責令原機關重新作出治安處罰”。
針對現行司法變更權制度存在的諸多問題，究其原因，筆者以為主要有以下幾個方面：
第3篇：關于行政處罰的立法依據范文
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執行不力。現存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。
對以上執行問題，建議立法采用新的執行方式和體制。如對特定處罰的執行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協助義務、重新劃分法院與行政機關的執行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執行。充實個別執法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執行處罰或其他管理任務的混亂現象。
第4篇：關于行政處罰的立法依據范文
關鍵詞：外匯管理；外匯檢查；外匯處罰；依法行政；證據
文章編號：1003-4625(2010)03-0061-03
中圖分類號：F832.6
文獻標識碼：A
一、現行有關外匯行政處罰證據適用的法律規定
(一)《行政處罰法》。作為行政處罰的基本法，《行政處罰法》對于一切行政處罰均具有法律約束力，外匯行政處罰也不例外。行政處罰是行政機關實施的較為普遍的一種具體行政行為，而證據對于處罰合法性的重要意義不言而喻。《行政處罰法》第三十六條規定：“行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據。”這是對行政機關做出行政處罰前進行調查、搜集證據的一般性規定，然而《行政處罰法》中真正屬于證據規則范疇的規定卻少之又少，只有第三十七條規定：“行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協助調查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。”其他重要的證據規則完全沒有。
(二)《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《條例》)。作為外匯管理領域中效力位階最高的法律，《條例》原則性、綱領性的條款居多。在監督管理一章，第三十三條外匯管理機關依法履行職責有權采取的執法措施中，有現場檢查、調查取證、詢問相關機構和個人、查閱復制有關資料的籠統規定；第三十四條執法監督、檢查時人數、表明身份的規定，而真正對于外匯檢查、處罰中的證據適用問題卻只字未提。
(三)《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》(以下簡稱《辦案程序》)。《辦案程序》旨在規范外匯管理機關檢查處理違反外匯管理行為的程序，作為一個比較純粹的檢查處理程序，《辦案程序》對證據適用的規定同樣惜言如金。程序第二條規定：“檢查處理違反外匯管理行為，以事實為依據，以法律為準繩。”這是行政機關為具體行政行為應當遵循的原則。事實與法律是依法行政不可或缺的兩個方面，依法行政首先要求準確地認定事實、以事實為依據，其次才是在事實認定清楚基礎之上的法律適用，外匯違法行為的查處當然要求以事實為依據，以法律為準繩。而怎樣才稱得上“以事實為依據”則不得而知。《辦案程序》雖設第四章專門規定證據，卻只有三條，內容僅僅是對證據種類的簡單羅列、對證人資格的限制事由的規定、對行政處罰搜集證據原則的簡要概括，與其說是檢查處理違反外匯管理行為的證據規則，不如說是對行政訴訟證據制度某些規定的簡單照搬，不具有獨立的證據意義上的價值。在《辦案程序》第六章規定的一般程序中，調查一節對外匯檢查、調查取證、搜集證據、證據保存等作了細化的規定，涉及部分證據的形式、內容、提供證據的要求等方面的規則，但其仍然是從辦案程序出發對外匯管理機關及其檢查人員所做的操作層面的規定，內容主要是證據形式方面的規定，并非完整意義上的證據適用規則。
二、現行有關外匯行政處罰中證據適用的規定存在的問題及其容易引發的風險
(一)存在的問題。在外匯管理領域中，以《條例》為主導的法律框架已經建立，為外匯管理機關依法行政提供了法定依據。但在目前的外匯管理法律框架下，關于外匯行政處罰證據適用問題的規定要么完全沒有，要么殘缺不全、不成體系，導致獨立、完整意義上的外匯行政處罰證據規則的缺失，造成了外匯行政處罰證據適用上的尷尬局面。
1.證據規則缺失導致“無法可依”。證據在行政程序中至關重要，卻又常常被忽視，這一點從目前的立法就可以看出。《行政處罰法》、《條例》、《辦案程序》雖然對外匯行政處罰中證據適用或做原則性規定、或做操作層面的規定，但其中的與證據有關的規定大部分不具有行政程序意義上的證據指導價值。從某種程度上說，在外匯行政處罰領域，行政證據意義上的證據規則普遍缺失，而由此伴生的是對于外匯行政處罰中證據運用的“無法可依”。理論上有人提倡甚至實踐中鼓勵采納訴訟中的證據規則，但在行政程序中采納訴訟中的證據規則無論在邏輯上、理論上還是在法律的適用中都會產生各種各樣的問題和混亂。
2.外匯行政處罰證據運用上的混亂。證據的價值或者證據存在的目的是為了證明案情或待證事實。外匯行政處罰領域證據規則尤其是舉證責任、證據證明力、證據認定等規則的缺失使得外匯行政處罰中的證據運用異常混亂，外匯檢查機關和檢查人員往往根據自己的理解和工作實踐對外匯行政處罰過程中取得的證據予以運用，一般很少考量證據的形式、不同證據的證明力、證據與待證事實的關系等與證據運用密切相關的因素，造成在證據的運用中外匯管理機關、檢查人員的“自由裁量權”過大，形成了處罰中外匯檢查人員自成一體、各具特色的證據運用模式，極易造成證據運用中的混亂。
(二)可能引發的風險。立法上的空白、認識的差別和實踐中自成一家的不規范做法對外匯行政處罰來說，無疑加大了外匯檢查中風險的幾率。
1.程序性風險。指外匯檢查人員因違反外匯行政處罰過程中的調查取證、證據運用的程序性規定，造成或可能造成證據被排除或證明力打折扣，從而引發外匯檢查僵局的風險。
2.實體性風險。指外匯檢查人員因對外匯行政處罰中的證據適用不當、把握不嚴格，造成或可能造成檢查處理結果嚴重失實，從而導致外}[檢查實體方面出現差錯、被檢查對象對檢查提出質疑甚至復議、訴訟等方面的風險。
3.道德風險。指外匯檢查人員在外匯違法案件查處過程中，因違反外匯檢查紀律和職業操守，造成或可能造成的風險和問題。
三、對外匯行政處罰證據的認識
(一)外匯行政處罰的證據種類。根據《辦案程序》的規定，外匯局處理違反外匯管理行為的證據種類主要有：(一)書證；(二)物證；(三)視聽資料、電子數據；(四)證人證言；(五)當事人的陳述和申辯；(六)勘驗記錄、鑒定結論等。《辦案程序》以列舉的方式規定了六類證據，應當說還是比較全面的。目前的外匯違法案件查處過程中，運用較多的是書證、電子數據，其他的則運用較少。隨著外匯業務的發展，涉匯主體逐趨多元化，新型的外匯違法行為越來越具有專業性強、隱秘性、智能化的特征，因此，外匯機關尤其是外匯檢查人員有必要對證據加深認識，注意
在檢查工作中發現外匯違法行為的特點，注意對外匯違法行為查處中證據的辨認、運用以及新型外匯違法行為的發現、新的證據的研究和相應監管措施的探索。
(二)外匯行政處罰證據的來源。實踐中，外匯管理機關對自己發現或群眾舉報的外匯違法行為，進行現場檢查，常用的調查取證方法主要是查閱相關交易單證等紙質、電子資料，查閱、復制相關單位或個人的財務會計資料及相關文件，詢問有關當事人等。這些方法大都屬于事后措施，具有明顯的被動性，且極易被破壞、偽造和篡改，運用在那些簡單、傳統的外匯違法行為的查處上比較有效，但對于某些重大、疑難、復雜(如涉及地下錢莊)的案件查處則顯得十分被動。因此對于外匯違法行為的查處、證據的取得應當開拓更廣泛的空間、不等不靠，注重從日常的業務監管、與相關部門的聯系中取得，應當注意的是證據取得的方式，杜絕非法取證、嚴重違反法定程序的取證、以非法手段取證等。
四、構建外匯行政處罰證據制度的一點思考
正因為證據在程序和實體上的獨立價值、行政程序證據和行政訴訟證據的獨特關系，所以有必要構建單獨的行政證據制度。在我國目前還沒有統一的法律來規定行政程序及證據適用問題的情況下，就外匯行政處罰而言，應當對處罰中的證據適用予以明確規定，以打破立法空白、掃除實踐中的障礙。本文選取幾個角度，對外匯行政處罰中的證據制度構建做一簡單的設想。
(一)關于外匯管理機關處理違反外匯管理行為的證據種類。《辦案程序》明確規定了六類證據，這與訴訟程序中的證據種類基本上是一致的，但值得考慮的是行政活動與訴訟活動的區別；外匯領域的專業性、復雜性、發展的前瞻性等因素，因此關于外匯處罰中的證據規定也應當具有開放性。建議在《辦案程序》的證據種類規定上附加(七)其他應當認定為證據的。
(二)關于外匯行政處罰中的證據取得。證據的取得是證據適用的關鍵，也是查處外匯違法案件的關鍵。對外匯違法案件的查處而言，證據的取得主要依靠外匯檢查人員的調查，但這并不等于證據來源的單一化。外匯局業務系統的日常監管、海關、稅務、公安等機關的發現都可能是外匯違法行為線索、證據的來源。另外，實踐中外匯違法案件查處的證據取得一般通過外匯檢查人員的事后調查，隨著外匯違法行為的不斷“花樣翻新”，這種檢查方法、取證方法的被動性和弱點逐漸顯現。如在涉及黑市、地下錢莊的案件，外匯交易不通過銀行系統，或者即使經過銀行劃轉，表面上也可能符合外匯管理法規政策的形式要求，檢查人員很難通過傳統的辦案途徑、取證方法取得相關證據，而這類違法行為對經濟秩序的破壞性又很大。因此，為了更有效地打擊外匯違法犯罪行為，維護良好的外匯管理秩序和涉外經濟發展環境，外匯管理機關應當加強與公安等部門的協作，另外可以適當允許外匯檢查人員通過非常規方式和途徑獲取相關線索和證據，但應當予以明確限定，嚴禁通過嚴重違反程序、損害相對人和第三人利益的途徑取得證據。
(三)關于外匯違法案件查處中的舉證責任。舉證責任指法律規定的由特定的當事人所承擔的提供證據證明其訴訟主張成立的責任，負有舉證責任的當事人不能證明其訴訟主張成立時，將承擔敗訴或其他不利后果。舉證責任如何分配對案件的處理結果有重大影響。根據“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，行政機關應當對其擬做出的具體行政行為負舉證責任，從《條例》、《辦案程序》來看，基本上采用的是外匯管理機關、檢查人員的主動調查、主動取證來證明相對人的行為違法的一元舉證責任標準。但從目前的外匯實踐來看，涉匯主體出于保護自身商業秘密的需要，對相應的“經營信息”進行保護的情形越來越多，且查處外匯違法案件一般是事后行為、行為，外匯檢查人員對外匯違法行為的查處也日漸困難。因此外匯行政處罰證據制度在舉證責任方面，應當在對相對人利益充分保護的基礎上，規定相對人承擔相應的舉證責任。具體來說：
1.程序方面。《辦案程序》從程序方面對查處外匯違法行為進行了規定，包括管轄、回避等，如果相對人認為外匯檢查主體無管轄權或超越、濫用管轄權的或者檢查人員有應當回避而未回避的情形的，則應當提供相應的證據予以證明。
2.實體方面。在外匯案件的查處過程中，大量的資料屬于相對人的內部業務資料，由其自行保存，外匯檢查人員證據的取得有賴于相對人的提供。這在對外匯指定銀行、企業的檢查中表現尤為明顯，如果外匯局發現銀行或者企業有或可能有違規行為，對其進行檢查，那么銀行和企業有義務提供必要的業務資料、相關證據，當然也可以提供反證。對于這些由相對人掌握證據或相對人應當掌握證據的情況，應當由相對人承擔舉證責任。如《條例》第十二條規定：“經常項目外匯收支應當具有真實、合法的交易基礎。經營結匯、售匯業務的金融機構應當按照國務院外匯管理部門的規定，對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查。外匯管理機關有權對前款規定事項進行監督檢查。”檢查中，檢查人員根據已有的資料、憑證無法判定某項經常項目外匯收支具有相應的交易基礎，即可認定該項外匯收支不具備真實、合法的交易基礎。由相對人對其經常項目外匯收支具有真實、合法的交易基礎承擔舉證責任。
參考文獻：
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第5篇：關于行政處罰的立法依據范文
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
第6篇：關于行政處罰的立法依據范文
1996年12月10—15日，于杭州大學召開了中國行政法學研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現象，提出了應當注意的若干問題。有的學者指出，法治的主體應當是人民，法治的客體應當是國家機器，包括行政機關，故應揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學者結合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導出最后出現“依法治人”，容易產生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產生的模糊認識，將法治與法律權威、法律至上、市場經濟與民主政治等聯系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應是管理管理者的法，亦即是對行政權力進行規范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。與會者認為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發達，程序概念意識淡薄。在當代中國要特別強調依照法定程序辦事，按照預設的程序規則行為。尤其是行政執法領域更要求行政主體遵循法定程序。學者們在分析行政程序的獨特治法的基礎上，討論了盡快制定出一部比較系統完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學者還提出了“法即程序”的命題，認為程序比實體更接近法的本質。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內容去評判，而更應從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務性的，程序往往是權利性的，實體規范往往是孤立性的，而程序則往往是聯系性的，7.實體是靜態的、孤立的，是程序的“形而上學”；而程序是動態、連續性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學上的概念）。對此觀點，也有學者認為值得商榷，提出了不同意見，認為應當客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關系，但在當代中國注重行政程序關系是有積極意義的。
第7篇：關于行政處罰的立法依據范文
關鍵詞：行政處罰 刑罰 折抵
一、折抵的適用情形
（一）相對的獨立性
首先，行政處罰與刑罰是相互獨立的。說其相互獨立，是從兩類制裁形式所依據的權力性質而言。我國法學界認為，行政處罰是行政機關依法對實施了違反行政法律規范的違法行為的行政管理相對人進行的法律制裁。①可見，行政處罰權是行政權的一種形式，根據行政法律由不同的行政機關行使，這種權力是實體性且具有終局性的權力。刑罰處罰，在大陸法系國家又稱為刑事罰，指對犯罪行為，作為法律上的效果加給行為者的制裁。②因此其性質應歸屬于司法權，從國家權力分配而言，是由法院來行使的，集中體現為定罪和量刑的權力。在我國雖然并不提倡"三權分立"的權力分配，但是基本權力在不同國家機構之間的劃分，在憲法上仍十分清晰地被表現出來。因此，從國家權力的角度看，行政處罰與刑罰是相互獨立的。
但這種獨立卻是相對的，這意味著，二者有著一定的聯系。即當公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構成行政違法應給予行政處罰，又構成犯罪行為應追究刑事責任時，二者就出現了競合。這是行政處罰與刑罰需要折抵的背景。
（二）折抵的種類：同質性
一般認為，行政處罰與刑罰的折抵，必須建立在處罰方式同質性的基礎上。所謂同質性，是指二者在懲罰的性質和對相對人權益的剝奪上是相同或近似的。
具體而言， 行政處罰中的拘留與刑事處罰中的管制、拘役、有期徒刑都是對相對人的人身自由予以限制和剝奪。盡管兩者對于限制人身自由的具體期限、期間是否可以回家以及是否參加勞動、可否獲得勞動報酬等規定不同， 但二者對于人身自由的限制是同質的。再如， 作為行政處罰的罰款與作為刑罰的罰金都是對實施對象課以金錢懲罰，二者也是同質的。
二、折抵的法理依據
行政處罰與刑罰折抵的法理依據是"一事不再罰"原則。"一事不再罰"原則是行政法與刑法上的重要原則，也是體現人權保障的基本原則。
本文主要從保障當事人的權力不受行政權侵害的角度認識這一原則。從這一角度出發，一事不再罰原則強調的是相對人的一個違法行為只能受到一次處罰。只要是一個違法行為，不論觸犯的一個還是多個法律規范，不論該法律是由一個還是多個主體執行，也不論這一違法行為是繼續狀態還是連續狀態，都不能受到兩次以上的處罰。它的價值體現在，對膨脹的公權力進行約束來保障公民個人權利。在行政關系或刑法關系中，公民始終處于弱勢地位，個人權利容易受到傷害。不論是行政處罰還是刑罰，其規范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。
從一事不再罰原則出發，行政處罰與刑罰的折抵，體現了法律在追求公正與保障效率的雙重法律價值選擇上，認為公平是效率的前提，應在保證公平的基礎上追求效率。追求法律的公平價值，必須使相對人的一個違法行為免受多次處罰，這不僅應分別體現在行政領域和刑事領域，還應體現為行為人的一個違法行為在行政與刑事領域免受兩次同質的處罰。
行政處罰的與刑罰的折抵制度，正如刑罰中的折抵制度一樣，實質上是當代法律所追求的人性基礎在社會公正性上的體現。③
三、折抵的法律依據
關于行政處罰與刑罰的相互折抵的直接法律依據，目前只在《行政處罰法》中有若干零散的原則性規定。《行政處罰法》第 7 條規定："違法行為構成犯罪， 應當依法追究刑事責任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。《行政處罰法》第 28 條規定"違法行為構成犯罪， 人民法院判處拘役或者有期徒刑時， 行政機關已經給予當事人行政拘留的， 應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪， 人民法院判處罰金時， 行政機關已經給予當事人罰款的， 應當折抵相應罰金。"
可見，上述規定只是原則性的，缺乏具體可操作的方法和流程。因此，本文將在下一部分詳細論述具體的折抵方法。
四、折抵的具體適用
本文認為，行政處罰與刑罰的折抵，要區分行政處罰在先與刑罰在先兩種情形。下文將對兩類情形分別予以論述。
（一）行政處罰與刑罰的先后順序
《行政處罰法》第二十八條規定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。因此從字面看，該法條認為行政處罰應在刑罰處罰之前。很多行政機關也以此為依據，對情節嚴重涉嫌構成犯罪的行政違法行為，先行進行行政處罰，法院在此基礎上進行折抵。④這也就是實踐中常見的"以罰代刑"現象。
本文認為，第28條的規定，并不代表行政處罰有先于刑罰處罰的優先權。《行政處罰法》第28條的規定，表面上承認了行政執法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規定行政機關對所有的犯罪案件都可先進行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權利義務性的規定。它要解決的是，當人民法院發現了行政機關先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應當怎么處理。本條規定對行政機關而言是一個補救性規定，是對行政機關執法中的先罰后移送的補救，對行政機關而言它不是授權性規范。本條規定不能成為行政機關優先處罰的法律依據。
從相關法律法規的規定中，我們也能得出刑罰應當優于優先的結論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規定：違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據...涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。從這三條可以看出，當當事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機關必須將案件移送至司法機關。
但是，實踐中確實存在行政處罰先與刑罰的情形，這也是28條規定的意義所在。一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。
因此，刑罰在先是原則，行政處罰在先是例外。
（二）刑罰在先時的折抵
對刑罰在先時的折抵，區分為人身罰與財產罰兩類。
本文認為，對于刑罰判決了拘役以上刑罰的，不論時間長短，應當全部折抵行政處罰。這意味著。一旦相對人被判處了拘役以上的刑罰，行政機關將不能再進行人身性質的行政處罰。理由有三：第一，《行政處罰法》第 7 條規定："違法行為構成犯罪， 應當依法追究刑事責任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。這也就意味著，刑事處罰能夠完全折抵刑事處罰。第二，從處罰的內容來看，人身性質的行政處罰與拘役以上的刑罰在立法上互相銜接的。根據我國現行法律規定，行政拘留的最長期限為15日，拘役的刑期幅度在15日以上6個月以下。因此，從實際執行的效果看，一旦相對人被判處拘役以上的刑罰，其實際執行期限必然長于行政拘留，理所當然的應該吸收行政拘留，不得再進行行政處罰。第三，從處罰的性質上看，刑罰是重于行政處罰的。臺灣刑法學家林山田指出：行政罰或秩序罰不像刑事處罰，它不具有"社會倫理的價值判斷"的性質或社會倫理上的非難與譴責性。⑤我國著名刑法學家陳興良也指出，刑事不法行為在質上顯然具有較深度的倫理非價內容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質上具有較低的倫理可責性，或者不具有社會倫理的非難內容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。⑥因此，從重罰吸收輕罰的一般法理上講，拘役以上的刑罰是應當吸收行政處罰的。
對于刑罰判決了管制刑的折抵問題，本文認為，管制作為對犯罪分子不予關押， 但限制其一定人身自由而交由公安機關和群眾監督改造的刑罰方法， 盡管不實行關押措施， 但是其對犯罪人的自由權利進行了限制， 也是關系犯罪分子自由權利的一種刑罰， 屬于行政法領域與刑法領域同質的處罰措施。基于人身自由作為人權的基礎權利的地位， 對于限制人身自由的公權措施應嚴格貫徹一事不再罰原則，故判決管制刑，也應當全部折抵人身性質的行政處罰。
對于罰金與罰款的折抵，也具體區分為兩種情況。由于對罰金的數額及幅度，除少數單行刑法作了具體規定之外，絕大多數都未明確規定，而是規定由審判人員根據犯罪情節決定。而對罰款的數額，目前部分行政法規范雖有明確規定，但差別極大，如《食品衛生法》規定的罰款數額為500元以上5萬元以下；《海關法行政處罰條例》的罰款額可達100萬；還有諸多行政處罰規定，是依據具體的違法數額來確定的，因此幅度非常廣泛。所以實踐中會存在罰金高于罰款或罰金低于罰款兩種情形。
當罰金數額大于罰款時，不論從數額看還是處罰的性質看，均應當重罰吸收輕罰，故行政機關不能再次給予行政罰款。當罰金數額小于罰款時，由于罰金性質上重于罰款，數額卻小于罰款，因此會出現觀點的不一致。在最高院的一則行政審判指導案例中，某橡膠公司偷稅，并已構成犯罪。市國稅局對其作出520余萬元的行政處罰，后法院判決了150萬元的罰金。在因橡膠公司不服行政處罰提起的行政訴訟中，先前作出的行政處罰因違反法定程序被撤銷。在這種情況下，150萬元的罰金已經生效，行政機關是否還有權再次作出行政處罰？指導案例中的法院判決認為，刑事處罰是對當事人的違法行為作出的最嚴厲的制裁措施，并不能簡單的按照罰款金額來衡量是否過罰相當的問題，故行政機關不能再次進行罰款。⑦可見，這一判決的精神是從刑罰性質的角度，認為重罰吸收輕罰，即罰金吸收罰款。
但本文對此并不認同，理由有二。本文認為，罰款和罰金之所以能夠折抵，是因為它們在性質上都是對相對人財產權益的剝奪，其結果是對相對人財產的損害，與人身性質的處罰相比，財產損失數額是衡量輕重的標準，而不是蘊含的倫理譴責；第二，罰金和罰款的目的都是制止相對人繼續從事危害社會的活動，當罰金數額小于罰款時，如罰款不再執行，將不能達到這一目的（我們認為立法上規定的罰款數額是能夠達到這一目的的最小額）。因此，當罰金小于罰款數額時，應當在扣除罰金的基礎上，補繳罰款。
必須提出的時，罰款和罰金數額出現交叉，實際上是立法上行政處罰和刑罰銜接的不當。本文的建議是：罰金額的下限一般不應低于罰款的上限。
（二）行政處罰在先時的折抵
對于人身性質的處罰，由于銜接上的合理，可直接適用《行政處罰法》第28條第一款，予以折抵，在此不予贅述。
對罰款與罰金的折抵，如果罰款的數額大于罰金的數額，折抵后的剩余罰款是否還具有法律效力呢？如果沒有法律效力，則剩余部分應當退還當事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍應當按照行政處罰法的規定履行。對此，法律未給予明確的答案。我們的意見是，罰款折抵罰金有剩余的，剩余部分仍應履行。這是因為，罰款折抵罰金是在罰款決定具有法律效力的情況下發生的。如果行政罰款決定不具有法律效力，則失去了折抵的前提。實際上，折抵必須在兩個有效的法律決定之間進行。另外，罰款折抵罰金后，并不意味著原行政罰款決定無效。行政處罰法所規定的折抵問題只是解決兩種處罰的"重合"問題，而不是解決兩者的效力問題。既然原行政罰款決定有效，那么剩余部分也就應當予以履行。
五、結論
綜上討論，本文得出結論如下：行政處罰與刑罰在同質處罰競合時應當折抵；適用順序上，刑罰優先為原則，行政處罰在先為例外；折抵上，依據限制人身自由期限的長短和剝奪財產的數額，采取重者吸收輕者的方式進行折抵。
注釋：
①參見姜明安：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第265頁
②參見（日）我妻榮等：《新法律學辭典》，中國政法大學出版社1991年版，第230頁
③石經海：《論拘留的刑罰折抵》，載《中國刑事法雜志》2003 年第 4 期
④參見《中國行政審批指導案例第1卷》，中國法制出版社2010年版，71頁
⑤參見林山田著：《刑罰學》，臺灣商務印書館1982年第2版，第109頁。
⑥參見陳興良《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年8月
第8篇：關于行政處罰的立法依據范文
經營的“美膚堂®第二代美膚雀斑修復套裝”，既然是不合格的化妝品，就要依照國家相關的法律法規規定，按照行政處罰程序，下達《行政處罰決定書》。但依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第（四）項（其他依法從輕或者減輕行政處罰的）之規定，為不予行政處罰。
2第三種觀點認為，該化妝品經營企業
經營的“美膚堂®第二代美膚雀斑修復套裝”，既然是不合格的化妝品，依據《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第三條第二款之規定“……不按照法定條件、要求從事生產經營活動或者生產、銷售不符合法定要求產品的，由農業、衛生、質檢、商務、工商、藥品等監督管理部門依據各自職責，沒收違法所得、產品和用于違法生產的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足5000元的，并處5萬元罰款……”因此持此觀點的人認為該對該化妝品經營企業進行處罰。
3討論
第一種觀點欠妥，《藥品監督行政處罰程序規定》第二十七條第（三）項之規定，違法事實不能成立的，提出撤案申請，并填寫《撤案申請表》。在某分局進行的抽驗中發現，該化妝品經營企業有清楚的違法事實，只是沒有產品和違法所得而已，所以撤案不予處分有些不妥。筆者認為，相對第一種觀點還是比較贊同第二種觀點，該化妝品經營企業畢竟購進的不合格化妝品，必須進行行政處罰。盡管沒有產品和違法所得，但下達《行政處罰決定書》其處罰內容為不予行如何進行無處罰內容的行政處罰北京市藥品監督管理局延慶分局（102100）閆月軍政處罰，雖然表面沒有罰款，當事人也沒有受到經濟制裁，但實質上對當事人也起到了震懾作用，并維護了法律的尊嚴。
第三種觀點認為該化妝品經營企業只購進4盒化妝品，且全部用于抽驗，并沒有對人體造成直接或間接的傷害。①如果適用《特別規定》，就有些違背《行政處罰法》的立法初衷和原則，《行政處罰法》第五條之規定，“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”②《特別規定》和《特別規定的實施意見》是否適用于化妝品的監督管理，還是有待商榷。筆者認為第三種觀點有些欠妥。
4總結
第9篇：關于行政處罰的立法依據范文
2004年4月28日，深圳市財政局經過調查取證后，認定創博公司、盈力公司、朗遜公司三家投標供應商的投標文件有多處相同，其中的打印錯誤有雷同，三公司行為構成串標；投標供應商亞能公司在該次招標中，投標文件部分關鍵技術參數表述不真實，對評標工作產生了誤導。為此，深圳市財政局根據《深圳經濟特區政府采購條例》第四十八條的規定，分別作出深財購「20049號、10號、11號、12號的行政處罰決定書，分別對上述四家投標供應商處以在一年或六個月內禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。
事情至此似乎已經很清楚了。但是，律師在研究后發現，深圳市財政局作出的行政處罰存在著種種缺陷，而這些缺陷在國內的政府采購行政處罰中屢見不鮮。這些缺陷已經讓政府采購行政處罰本身游走在違法的邊緣。
對供應商的違法行為給予應有的懲處是非常必要的。但作為政府采購的行政執法機關在處理類似案件時，對于違法事實的認定、所適用的法律、所實施的行政處罰程序等方面，都必須符合我國《政府采購法》、《招標投標法》、《行政處罰法》等相關法律的規定。本案所存在的缺陷值得我們重視。
本案適用什么法律？
本案是屬于公開招投標引起的政府采購案件。從行政處罰決定書內容來看，政府采購的行政主管機關沒有適用我國相關的法律規范，而是援引地方性的法規作出行政處罰決定，這是本案的缺陷之首。
我們知道，政府采購對象的資金來源于國家財政，所以法律將公開招標的采購方式作為政府采購的主要方式。因此，政府采購活動中的當事人和行政主體，不僅要遵守《中華人民共和國政府采購法》的規定，還需要遵循《中華人民共和國招標投標法》的規定。
與此同時，我們應該明確，根據我國《憲法》和《立法法》的規定，法規、規章與憲法或法律抵觸者無效。落實到本案中，我們就可以發現，行政主體援引地方性法規對供應商進行處罰，其依據與法律所規定的內容相抵觸。
我們以其引用的《深圳經濟特區政府采購條例》第四十八條規定來分析，根據該條例規定，供應商如果存在本案所述的違法情形，投標無效，給采購人、招標機構或者其他供應人造成損失的，應當承擔賠償責任；采購主管部門“可以”對其處以投標金額百分之二以上百分之十以下的罰款；情節嚴重的，禁止其三年內參加政府招標采購的投標。可見，該條例賦予了政府采購主管部門較大的自由裁量空間和權力：“可以”處罰或不予處罰，從輕處罰或從重處罰，決定權完全在于行政主體。此外，該條例罰款的幅度和禁止交易的年限也與國家法律——《政府采購法》所規定的內容相悖。如該條例規定的罰款幅度是處以投標金額百分之二以上百分之十以下，而《政府采購法》規定的是“采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。又如，該條例規定的禁止交易的年限是三年內，低于一年都是被允許的；而《政府采購法》所規定的是“在一至三年內禁止參加政府采購活動”。
2003年10月，最高人民法院就審理行政案件適用法律規范問題進行了專題座談。之后，2004年5月18日，最高人民法院了《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》。該紀要對法律規范之間的沖突和適用，作了明確的解釋，其中規定：調整同一對象的兩個或者兩個以上的法律規范因規定不同的法律后果而產生沖突的，一般情況下應當按照立法法規定的上位法優于下位法、后法優于前法以及特別法優于一般法等法律適用規則，判斷和選擇所應適用的法律規范。
顯然，本案的行政機構進行行政處罰時應該依據國家法律，而不是地方條例。
法律對政府采購行政處罰的規定究竟如何？
這起政府采購案例，行政主體認定相對人的違法行為是屬于“串標”行為，但實施的處罰卻遠遠少于法定內容，嚴重違反了羈束裁量范圍。
“串標”行為在我國政府采購市場和招投標活動中都是屬于嚴重的違法行為，一直是被從嚴禁止的。但本案件中的供應商卻僅僅受到在一年或六個月內禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。這顯然有悖于我國法律的相關規定。根據《政府采購法》和《招標投標法》的規定，禁止參加政府采購活動只是供應商所應承擔的法律責任之一。
《政府采購法》第七十七條規定，對供應商與采購人、其他供應商或者采購機構惡意串通所存在的違法情形，應該同時承擔的法律責任有：處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；列入不良行為記錄名單；在一至三年內禁止參加政府采購活動；有違法行為的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，由工商行政管理機構吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
我國《招標投標法》對“串標”行為也有嚴厲的處罰規定，但相對于《政府采購法》來說，還是較輕的。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的原則，《政府采購法》有規定的，應該優先適用。
本案中，采購主管部門認定供應商的行為已經構成串標，應該給予行政處罰。那么依照什么樣的程序，適用什么樣的法律，給予什么樣的處罰，都必須遵守法律規定的程序、設定的處罰種類、實施的處罰依據進行，否則就是不受法律保護的無效行政行為。
行政主體的權自何來？
目前，在我國的政府采購行政執法實踐中，違反處罰法定原則的現象普遍存在。許多具體行政行為是依據下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護法制統一，人民法院審查具體行政行為的合法性時，應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷。經判斷下位法與上位法相抵觸的，應當依據上位法認定被訴具體行政行為的合法性。所以，深圳這部政府采購方面的地方性法規如果需要繼續適用，相關內容亟需修改。在尚未修改完善之前，對于政府采購行政執法案件，只能按我國政府采購法、相關的法律以及行政規章所規定的內容執行。
處罰法定原則是行政處罰的基本原則之一，也是行政處罰的最重要的原則。處罰法定原則包括三層含義：
其一，實施處罰的主體是法定的。我國《政府采購法》第十三條賦予財政主管部門對政府采購案件行使主管權和處罰權。
其二，行政處罰的依據是法定的。根據我國法律規定，法律對違法行為已經作出行政處罰規定的，行政法規只能在法律規定的種類和幅度內作具體規定。地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以處的行政處罰，但法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定的，地方性法規只能在法律、行政法規規定的種類和幅度內作具體規定。
其三，行政處罰程序是法定的。違反程序的行政處罰行為無效。
隱藏在行政處罰決定書中的缺陷
《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條規定，根據一般程序實施的行政處罰，其決定書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）違反法律、法規或者規章的事實和證據；（三）行政處罰的種類和依據；（四）行政處罰的履行方式和期限；（五）不服行政處罰決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出行政處罰決定的行政機關名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機關的印章。
但本案中，所有行政處罰決定書都未載明處罰種類開始履行日期和截止時間。如，行政主體對供應商的行政處罰種類是“一年內禁止參加深圳市政府采購活動”。這一年的禁止期限是從什么時候開始，什么時間結束，四份行政處罰決定書中，都沒有明確載明。此外，本案的行政處罰決定書也都沒有記載行政救濟途徑和期限。
