行政訴訟制度精選(九篇)

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第1篇：行政訴訟制度范文

行政訴訟和解是指“雙方當事人于訴訟系屬中，就訴訟標的權利義務關系，互相讓步達成協議，以終結訴訟程序為目的之行為”。一般認為，其具有以下特征：（1）在行政訴訟過程中進行的；（2）行政主體與行政相對人在法律允許的范圍內，通過自主協商達成合意；（3）經法官確認后記入筆錄或依協議做出裁判；（4）目的在于解決糾紛，終結訴訟。

二、建立訴訟和解制度的現實必要性

（一）實現訴訟經濟

訴訟經濟指在訴訟過程中，應當盡量減少人力、物力和時間的耗費，以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，實現訴訟目的。在訴訟量不斷攀升的現代社會，法院和當事人負擔日益加重，如何謀求以最少之人力、物力、時間解決紛爭，成為訴訟制度改革進程中值得關注的問題。行政訴訟和解對于簡化訴訟程序，簡化當事人訴訟成本，節約有限的司法資源都起著重要作用。

（二）規范和解行為

實踐中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的規定，沒有相關程序規范，這種異化了的解決糾紛方式便為被告威逼利誘原告和法院的“和稀泥”提供了空間，造成和解協議難以履行，不利于行政爭議的解決。此外，為了避免“敗訴”，行政機關往往采用各種手段威脅原告撤訴或者無原則地向原告讓步。原告在實體上處于劣勢地位，為了避免贏了官司，日后將面臨打擊報復，只能接受被告提出的“和解條件”。但是，現行法上又規定，對于原告撤訴的案件，再次以同一事實理由的，法院不予受理。因為案外和解沒有現行法的保護，當事人達成的和解協議不具有法律效力，一旦原告撤訴，行政機關又不履行和解協議，相對人既無權對抗行政機關，又不能請求司法救濟。

（三）滿足構建和諧社會之需

單純的裁判解決方式只強調法官行使職權解決爭議，不能充分發揮當事人的主動性，往往不僅不能達到息訟和化解糾紛的目的，還可能激化和加深當事人之間的矛盾。和解是以當事人都能接受、都同意的方式解決爭議。“優于判決之處體現在，它不僅解決了糾紛，更消除了雙方當事人思想上的障礙——可以緩解人民群眾與行政主體的對立情緒”，減少社會矛盾和對抗，有利于和諧社會的建設。

三、建立我國行政訴訟和解制度

（一）規范行政訴訟和解的適用范圍

行政訴訟的被告是享有行政職權的行政主體，代表公共利益，在行政訴訟中有可能出現損害公共利益的情形，因此便需要對行政訴訟和解的范圍作適度的限制。一個總的前提標準是，行政主體在行政訴訟過程中享有一定的自主“處分權”，能夠回應原告的請求。筆者認為，行政訴訟中和解制度可限定在行政裁決案件、行政合同案件、行政機關自由裁量的行為以及行政主體怠于行使法律職權的行為。

第2篇：行政訴訟制度范文

關鍵詞：行政訴訟費用訴訟成本國家承擔訴訟成本追償對等原則

一、引言

1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關系領域發生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執行申請費和其它執行費用；3、非訴行政案件執行申請費和其它執行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執行是指行政訴訟終結后，依國家強制力將發生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內容和要求加以實現的活動；非訴訟行政案件執行是依國家強制力將沒有經過行政訴訟程序，但已發生效力的行政法律文書的內容和要求加以實現的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執行、非訴行政案件執行，是三個不同的，有著質的區別，又相聯系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權。⒊有利于行政機關行使職權，促進依法行政。⒋有利于體現當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的和經濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產案件與非財產案件。非財產案件按件征收，財產案件按財產的價值的一定比例征收，數額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產案件與非財產案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關系中的客件，可分為：財產類客與非財產類客體。因此現行的行政訴訟收費制度須改革。

二、對行政訴訟收費制度質疑

現行的行政訴訟收費制度的主要依據是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定。從《人民法院訴訟收費辦法》規定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質上也有明顯區別，故現行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。

(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質疑。

1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

但一個不可忽視的客觀事實是──當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產經營活動，屬非營利性機構，其經費都來源于國家財政撥款，其財產所有權歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內部，只不過由一帳戶轉移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉嫁到廣大人民群眾身上。

2、以防止濫用訴權，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權利之嫌。

一些學者認為設立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權。《民事訴訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規定具有一定的懲罰性質，可以對濫用訴訟權的行政相對人在經濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權利之嫌。

第一，我國《憲法》第41條規定，“公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據之一。可見公民提起行政訴訟是其實現基本權利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權利。第二，濫用訴權的標準不清，人民法院在判斷何為濫用訴權時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權利，也是一個國家法治文明的體現。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應當向“為民”觀念轉變。

3、實行行政訴訟收費制度與體現當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯系。

有人認為設立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關系。雙方的權利義務不對等，這樣雙方在實體法律關系中，是處于法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權益的立法性質。

然而當事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標準，而以雙方在行政訴訟中所享有的權利和承擔的義務是否平等為標準。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。

4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權促進依法行政。

收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產所有權究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關行使職權。如行政主體財產屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權，依法行政。

5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的與經濟利益，是對國家原則的一個誤解。

在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家與經濟利益。這體現了一個國家的尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。

筆者認為國家是一個國家固有的權利，是國家最重要的屬性，表現為對國內最高權和對外獨立權。對外國的一些做法，應當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內的事情，是一個國家對內最高權的表現。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家。在涉外行政訴訟中我們可以根據對等原則來維護國家與經濟利益。

(二)對現行行政訴訟收費制度的法律依據和征收標準的合理性質疑。

退一步講，既便上述理由成立，但現行的行政訴訟收費制度也值得商榷。

1、現行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據失效，其合法性值得懷疑。

現行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。

2、現行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標準不合理。

《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產案件與財產案件。非財產案件按件征收；財產案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產問題。行政案件所涉財產的金額或價款只是具體行政行為所導致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經營性或營利性單位，其單位行政行為的財產也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內部由一個帳戶轉移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質。行政訴訟收費制度沒有體現，行政訴訟維護社會公共利益等公權利的自身特點。

三、改革行政訴訟收費制度初探。

由于我國現行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應現代市場經濟的發展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。

(一)建立訴訟成本國家承擔制。

行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權利和民事義務之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關系上的權利或義務如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權的行政主體。換言之即國家為行政權利、義務的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產生行政訴訟費用應當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執行的客體所依據的法律源于行政法，而行政法屬公法領域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關對行政主體的具體行政行為進行監督，是其職責所在，即國家機關對國家機關監督，是國家機關內部的事務，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉這一不合理體制。

(二)建立行政訴訟成本追償制度。

行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執行過程中，所發生的訴訟成本損失，國家有權向有關責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標準。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔。

(三)建立濫用訴權懲罰制度。

提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權利，但權利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權懲罰制度。在建立濫用訴權懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權的界定。界定時應當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權的標準。濫用權訴的具體表現形式應當以法律的形式規定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權者給以一定的制裁。追究其相應的民事責任，行政責任，造成國家財產損失巨大的，可以追究刑事責任。

(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。

隨著我國對外開放發展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國與經濟利益。因而從平等的原則出發，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家，又避免了國家經濟利益的損失。在實行對等原則中應當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；

②含法律法規授權組織，下同。

③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；

④嚴格地講為行為后果涉及財產權的行政案件。

參考資料：

1、《行政訴訟法學》，應松年主編，中國政法大學出版社2000年1月修訂版。

2、《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政訴訟法釋論》，黃杰主編，中國人民公安大學出版社1989年6月第一版。

4、《行政訴訟法講座》，黃杰主編，中國人公安大學出版社1989年6第一版。

5、《行政法學》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

6、《民事訴訟法學》，柴發邦編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

7、《國際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

8、《憲法學》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

9、《法學基礎理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

10、《依法治國與法律體系建構學術研討會綜術》──《法學研究》第二十二卷第五期。

11、《民事訴訟法(試行)》。

12、《行政訴訟法》。

第3篇：行政訴訟制度范文

行政訴訟證據制度，是行政訴訟制度的重要組成部分。完善的證據制度，包括證據的有效收集正確判斷，充分適用和有序運行。舉證時限制度，是人類在訴訟法領域的重要成果，有著不可替代的制度價值，由于我國三大訴訟中唯有行政訴訟設立了被告舉證時限制度，并明確規定法律后果，更值得理論界和實務界給予充分的關注。但該制度不論是在立法還是理論研究方面，仍存在不少缺陷和誤區，導致審判實踐中，法官的自由裁量權過大，缺乏適用法律制度應有的統一性，亟需在證據失權的法定化和自由裁量之間確定一個科學合理的邊界。可以說，對被告舉證時限制度能否正確理解和適用，在一定程度上影響著行政案件的審判質量和效率，同時還從另一個側面反映了行政審判能否實現司法公正。

本文通過對行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析，行政訴訟被告舉證時限的制度價值，我國行政訴訟中被告舉證時限制度的缺失，來具體論述被告舉證時限制度的價值及在審判中的適用，并就審判中所遇到的實際問題提出了若干建議。

主題詞：行政訴訟被告舉證時限

一、行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析。

行政訴訟被告舉證時限，是指負有舉證責任的被告應當在法律規定或法院依法指定的，就其作出的具體行政行為提出相應證據的期限。而完整的行政訴訟被告舉證時限制度應該包括以下兩方面的內容：一是期限，即法律規定和法院指定的訴訟法上的期間，被告應當在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據。二是后果，被告若在此期間不提供或不能提供相應的證據，逾期提供又無正當理由，則產生訴訟程序上的法律后果，即該證據不為法院所采納，被告將因此承擔不利的法律后果。被告舉證時限制度作為一項完整的訴訟制度，期間與后果兩方面內容必須同時具有，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。

盡管理論界和實務界在舉證時限制度的許多方面取得了共識，但筆者同時注意到，關于被告舉證時限的法律后果，這是行政訴訟被告舉證時限制度的核心。某些觀點卻值得商榷，其典型的觀點是證據失效論。該觀點認為：“被告舉證時限制度，是指逾期舉證則承擔證據失效法律后果的一項行政訴訟舉證期限制度。”這種觀點把違反舉證時限制度的法律后果定位于證據失去其證明效力。另一種觀點是“證據失權論”。張衛平教授指出：“證據失權，有的稱為舉證時效、舉證時限等，證據失權即當事人喪失提出證據的權利，實質是喪失證明權”。①“從時間的角度看，失權又被認為是訴訟權利的時效。法律上關于訴訟權利在何種情形下喪失的規定稱為失權制度。”筆者認為，“失權論”比較“失效論”而言，其在行政訴訟中更具科學性和合理性，應作為認識和理解被告舉證時限法律后果的法理基礎：

1、行政訴訟法規定，被告對其作出的被訴具體行政行為承擔舉證責任，這是法律為被告預設的舉證責任。而證明權是當事人在行政訴訟中享有的一項基本訴訟權利，它從屬于當事人所享有的最基本的訴訟權利之一主張權和陳述權。當事人對自己提出的權利主張和事實主張都有權利加以證明，以維護自己的權益。如果當事人沒有證明權，則當事人的主張權和陳述權就沒有實際意義，離開了證明的主張和陳述就成了無本之木，無源之水。而當事人的證明權又體現為有權向法院提出證據，法院對提出的證據，認為只要是合法有效的，就應當作為裁判的根據，因此，證明權的實現又依賴于證據提出權。

2、從舉證時限制度的訴訟功能而言，因其是法院審理準備階段中證據整理的重

注釋：①張衛平：《民事訴訟法審理構造的基本法理》載《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年第1版，第509頁

要保障措施，它的設立主要為防止訴訟中證據隨時提出主義，保障程序公正，提高庭審效率，故違反舉證時限制度，只能產生當事人喪失提出證據的權利之功效，并不涉及當事人提供的證據本身效力的評判。

3、“未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據”，這是最高人民法院《關

于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第三十一條第一款所確立的一項行政訴訟證據規則。換言之，訴訟中向法院提交的一切證據也包括法院依職權調取的證據非經法庭質證，均不得確認其證明效力。而被告一旦違反舉證時限制度，逾期提交又無正當理由，其提交的證據將不被允許在法庭上出示，那么，徑行確認這些證據失效豈不與法相悖。而最高人民法院《解釋》第二十六條第二款也僅就被告違反舉證時限制度確定了“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”的法律后果，并未涉及這些證據的效力如何評判。

二、被告舉證時限的制度價值

舉證時限制度是證據制度中一項不可或缺的內容，建立和完善舉證時限制度，對于實現程序公正和提高訴訟效益具有重要意義，其制度價值體現在以下三個方面：

（一）被告舉證時限制度有助于程序公正的實現

任何一項訴訟制度真正永恒的生命基礎在于它的公正性，公正是訴訟程序所追求的第一價值。可以說，公正在訴訟領域的意義始終具有根本性。而“程序公正的實現都是通過具體的訴訟實踐行為表現出來的。”程序公正針對訴訟主體表現為：雙方當事人平等的訴訟地位平等的訴訟權利以及保證訴訟主體行使其訴訟權利的平等境況。行政訴訟的功能在于平衡性，通過行政訴訟制度，既控制行政權，又保障行政權，既保護訴權，又防止濫用訴權，以平衡雙方的權利義務。由于行政權力的行使決定了行政機關在執法活動中始終處于優勢的地位并缺乏強力監督，使得行政相對人身陷弱者地位，故行政相對方受侵害，需借司法審查予以救濟。而行政訴訟法確定的合法性審查和被告負舉證責任原則，從訴訟機制上將行政機關與相對人原先不對等的法律地位予以易位。舉證期間內被告依法提供作出具體行政行為時的證據和依據，從根本上保證了行政相對方能夠進行充分準備，防止了法庭審理中出現突襲而導致己方處于不利的訴訟境地。因為被告舉證時限制度要求被告在舉證期間內充分提出證據，并規定了證據失權后果，舉證時限內未提出的，逾期提供又無正當理由的，法院不予采納。從另一方面看，舉證制度能有效防止那些故意不提出證據，濫用其權利隨時提出新證據以拖延訴訟的行為。法律保護的是正當權利，禁止權利的濫用。法律只給予涉訴雙方以公正的訴訟機會，而不能為保證一方訴訟權利的完全行使而允許其隨時提出證據引起本可避免的再次開庭或二審及再審來拖延訴訟。否則，將使本就處于弱勢的行政相對方雪上加霜，這顯然與行政訴訟制度的功能背道而馳。

舉證時限制度是否有悖于“人民法院審理行政案件，以事實為依據”的原則不可否認，程序公正的首要因素是通過程序行為使案件事實真實再現，但實體公正與程序公正又各有獨立的評判標準。程序公正，著眼于訴訟過程的公正性，是一種過程公正。由于實體公正的實現是以查明案件事實的真實情況為其前提條件的，所以很大程度上，實體公正可以與實體真實劃等號，實體公正與程序公正的關系可轉化為證明活動中的實體真實與程序公正的關系，但實體公正與程序公正高度統一的證據制度只存在于人們的理想之中，它們之間有時會發生不可調和的沖突。從哲學認識論的角度來說，真理總能被發現，而其前提是人類認識的時間、空間及手段都是無限的，可是從法律層面而言，對個案事實的發現，又不具備這種前提。訴訟不可能永遠拖延，程序公正的要求體現到行政訴訟被告舉證時限中，是給予被告一個合理的舉證期間，逾期提供又有“正當理由”予以救濟，這就實現了程序公正，因為法律無法保證事實上的絕對公正。此外，舉證時限制度在一定程度上排除了法院依職權主動調取證據的行為，法院確認證據一般只能依據當事人所提供的證據來評判。就訴訟機制而言，當事人的權利制衡法官的權力，使法官處于中立地位，有助于實現行政訴訟程序的公正。

（二）被告舉證時限制度有利于訴訟效益的提高

訴訟制度的設計，首先要考慮其是否有助于實現程序公正，其次，其效益價值也不容忽視。是否有利于降低當事人與國家的訴訟成本，同樣是需要考慮的一個問題。程序效益價值要求“程序的安排能使阻礙和浪費最小化，效果和支持最大化。”①從經濟學的角度看，行政訴訟的過程實質是一個投入與產出的經濟運作過程。當事人和

注釋：①季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第25期

國家都希望通過較少的成本投入使訴訟得以公正迅速地解決。因此，效益問題不可避免地被納入訴訟法的范疇。當然，這里講的訴訟效益是指在保證訴訟公正的前提下，通過程序優化盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本，爭取最大化的訴訟效益。

行政訴訟被告舉證時限制度效益價值體現之一，是能夠明顯地降低訴訟成本：

1、國家的成本投入明顯減少。一方面，被告舉證時限制度強調的是被告的舉證，一定程度上排除了法院的調查取證工作，法院只負責審核證據，認定事實，節省了調查取證這部分的訴訟成本投入。另一方面，舉證時限制度的設立，使被告提供證據集中于一段時間，如無法定情形發生，開庭前證據已加以固定，便于一次開庭審結，避免了因證據隨時提出主義那種重復開庭的訴訟成本投入。

2、從當事人的角度而言，舉證時限制度要求當事人集中于一段時間內提供證據，其時間耗費和物質耗費相對較少。比之證據隨時提出主義，行政相對方因準備充分，可避免重復多次開庭，開庭的費用及訴訟成本要少的多。

舉證時限制度效益價值體現之二是訴訟效率的提高。訴訟效益和訴訟效率是兩個不同概念。提高訴訟效率有利于實現訴訟效益的最大化，因此，訴訟效益問題必然涉及訴訟效率的高低。舉證時限制度的證據失權效果，一定程度上限制了被告開庭后新證據的提出，有利于一次開庭集中審理，防止了隨時提出證據而造成訴訟的拖延。

（三）被告舉證時限制度有利于行政訴訟法制度體系的完善

首先，舉證時限制度有助于行政訴訟法和最高人民法院《解釋》中規定的，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任的制度落到實處并得以完善。行政訴訟被告舉證時限制度是針對負有舉證責任的被告而設立的，若被告在法定期間內無正當理由完不成舉證，將承擔不利的法律后果。同時，該制度的設立，一定程度上排除了法院的調查取證。因為法院依職權主動參與收集證據，則舉證時限的存在便失去了意義，且有以司法權代替行政權之嫌，從訴訟機制上是不科學的。被告舉證時限制度使收集提供證據完全成為被告自己的事，被告逾期不舉證，即承擔不利的法律后果，如此，舉證責任的敗訴風險切實得以實現。

其次，被告舉證時限制度的設立有利于督促被告積極舉證。舉證時限要求被告必須在規定的時限內完成舉證，否則將承擔不利的法律后果。這樣，被告便有了時間和不利法律后果的雙重壓力，為了尋求勝訴，必須會積極提供證據。針對目前乃至今后相當長的時期內我國司法體制及司法環境的境況，該制度甚至還具有了強化司法權威的附加功效。

再次，舉證時限制度與審判期限相配套，有助于加快案件的審理。行政訴訟法及最高法院相關司法解釋為防止法院拖延訴訟，規定了審理案件的期限和相應的延期審理審批程序，但并未就當事人的訴訟行為期限予以明文規定。實踐中，當事人可以隨時提出證據來拖延訴訟，甚至利用各種方式向法院“合理”施壓，迫使法院長期難以結案，而被告舉證時限與審判實踐相結合，使被告的舉證活動和法院的審判活動都有了明確的時間約束，必定有利于案件得以迅速解決。

三、我國行政訴訟被告舉證時限制度的缺失

隨著我國法治進程的加快，訴訟法領域一些先進的制度理念正當理論逐步反映到立法中。盡管在我國三大訴訟中，行政訴訟起步最晚，但我國的行政訴訟法卻在某些制度的設計上較刑事訴訟法和民事訴訟法先行了一步。其中，被告舉證時限制度便由行政訴訟法予以確定。該法第四十三條規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”但最高人民法院在《關于貫徹執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）＝中卻將被告的舉證時限延長到“第一審庭審結束前”。最高人民法院考慮到《貫徹意見》與法律相悖及行政訴訟法第四十三條雖然規定了被告舉證時限，但未同時規定被告在舉證時限內不舉證的法律后果，未使被告舉證時限落到實處之弊端，在2000年出臺的《解釋》予以修正和完善，其中第二十六條第二款明確規定了被告違反舉證時限的法律后果，即“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據依據”。無疑該條證據規則的制定，在我國證據法的發展史中具有突破性的意義。筆者欣喜之余，卻對最高人民法院《解釋》中第二十六條的某些規定產生了疑惑，認為存在以下幾方面缺失：

（一）關于被告舉證時限的法律后果，《解釋》表述語焉不詳，為具體案件的處理程序方式埋下了隱患并可能引起混亂。

依前文分析，行政訴訟被告舉證時限的法律后果，無非是“證據失效”或者“證據失權”，但《解釋》中“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”的表述卻令人莫衷一是，難參其詳。而兩種認識必然使審判實踐在審理程序方式的適用上出現不同的認識并導致此類案件適法的混亂。

（二）《解釋》不應將“依據”也規定在其中。這一點，連《解釋》的主要起草人甘文法官亦撰文提出異議。其理由有三：

一是行政訴訟法第三十二條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”。可見，行政訴訟法中所說的證據，并不包括行政機關作出的具體行政行為所依據的規范性文件。在現代證據學理論中，法律依據已不再作為證據對待。其二、行政機關作出具體行政行為所依據的規范性文件的內容很廣泛，行政機關未必要掌握作為依據的所有規范性文件。如果要求行政機關處罰時就對該規范性文件的合法性進行充分論證則近似苛求，故應當允許行政機關在作出具體行政行為之后，及至庭審結束前，提供規范性依據；其三、若行政機關在提交答辯狀時僅提供一部分規范性依據，而在訴訟中通過律師而提供所有合法的規范性依據，法院卻對后提供的規范性依據不予接納，顯然不符合行政訴訟程序要求，因為，被告應當有權在庭審中援引所有有利于證明具體行政行為合法的法律依據。①

（三）對該條中的“正當理由”應單列一款予以明確而嚴格的界定。

法律或司法解釋嚴肅性和權威性的表現之一是其高度的明確性。法條中一旦出現適法例外之事由，如不在法條中明確釋明或界定，勢將造成實踐中理解不一而導致執法的恣意擅斷，使舉證時限制度形同虛設，為執法不公埋下隱患。既然最高人民法院對這里的“正當理由”傾向于界定為“被告不是因為自身原因而在法定期限內不提供證據，而是出現了不可抗力的情況延誤了舉證”，那又為什么不單列一款加以明確以防后患呢。

（四）該條對證據失權的范圍及相應的法律后果界定粗疏。

注釋：①甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年第1版，第88頁。

從該條的表述看，它未針對審判實踐中可能出現的具體情形而對證據失權的范圍及相應的法律后果分別加以界定。試想，如果被告在舉證期限內提供了作出具體行政行為的主要證據或次要證據，而另一部分次要證據或主要證據不提供或無正當理由逾期提供的，是否都一概如該條規定的那樣“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”如依前者，被告在舉證期間內提供了作出具體行政行為的主要證據，而未提供次要證據，依照行政訴訟法第五十四條的規定，就有勝訴的可能。而依《解釋》第二十六條的規定，則必將承擔敗訴的風險。建議在修改《解釋》時應針對審判實踐中可能出現的情形，就證據失權的范圍及其相應的法律后果科學地加以區別和界定。

四、行政訴訟被告舉證時限制度在審判實踐中的具體適用

對一項法律制度而言，無論其設計理念多么先進，但如果制定粗疏不周密，往往會給審判實踐造成梗阻，發生理解不一，踐行有別，甚至導致混亂。如前文所論，我國現行的行政訴訟被告舉證時限制度由于設立不久，加之具體制度設計粗疏，必然會給審判實踐帶來一系列的困惑和混亂。另一方面，我國的行政訴訟制度受民事訴訟有關制度影響，行政審判法官耳濡目染，民事訴訟中的許多觀念審判經驗在很大程度上影響著他們。令人遺憾的是，我國現行民事訴訟制度偏偏又沒有舉證時限制度，更使得行政審判無先例可循，無經驗可資借鑒。目前的客觀情況是，行政訴訟被告舉證時限制度無論理論還是實務，開掘深度與實踐要求差距較大，造成審判實踐中對該制度理解和認識不一，審理中的具體適用程序和方式多種多樣，一定程度上動搖了被告舉證時限制度的價值根基，也有損于司法的統一和公正。

筆者認為，當一項法律制度存在缺失和容易引起理解歧義時，法官必須運用釋明權，根據相關法理，結合立法原意加以釋明和正確適用。下面，筆者試圖根據前文所述來探討審判實踐中如何正確適用被告舉證時限制度。

審判實務中，一種觀點認為：如果被告違反舉證時限制度，逾期提供又無正當理由，人民法院應當拒絕接受和承認，不須進行開庭審理即宣告被告敗訴。其法理根據是違反被告舉證時限制度法律后果“證據失權論”。他們認為被告違反舉證時限制度，其法律后果必將導致被告在行政訴訟中喪失提出作出被訴具體行政行為時的證據的權利。既然被告已喪失了提出證據的權利，《解釋》第二十六條又明確規定此種情形下人民法院“應當認定作出該具體行政行為沒有證據”，所以沒有必要開庭審理，而應徑行判決被告敗訴。

另一種觀點則認為，人民法院審理行政訴訟案件時，其作出的任何裁判均須有相應的根據。《解釋》第三十一條第一款明確規定：“未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據”。如果不允許被告開庭時提出證據（指未在法定期限內提供的證據）并經法庭質證后確認其所舉證據失效，豈不有違上述司法解釋的規定。因此，即使被告違反舉證時限制度，人民法院也應當按照通常的程序開庭審理，只須在法院認證時對被告所舉證據的效力予以否定，判決被告敗訴。

筆者對上述兩種觀點圴不敢茍同。第一種觀點之誤在于，它將舉證時限制度孤立于整個行政訴訟程序制度之外，片面夸大了舉證時限制度的訴訟價值，曲解了證據失權理論的含義，其作法經不起推敲。應當明確：“訴訟的言詞原則、直接原則和公開審判原則是審理構造所必須遵循的原則，如果離開這些原則，就無法滿足程序正義的基本要求，在三個基本原則基礎上所搭建的訴訟審理構造，一定是以庭審的事實審理為中心。”第二種觀點有些似是而非，實則更為不妥，理由有二：

1、該觀點之法理基礎是違反被告舉證時限制度法律后果“證據失效論”。他們認為，既然違反舉證時限的法律后果不是喪失提出證據的權利，被告當然有權在庭審中就這些證據進行舉證。法院在庭審結束后進行認證時否認這些證據的效力，不影響被告舉證權利的行使。筆者認為，正是因為立法的粗疏及舉證時限制度法律后果性質的定位分歧，才使這一制度在審判實踐中有遭顛覆之險。如前文所述，被告違反舉證時限的法律后果是證據失權而非證據失效，該觀點之所以錯誤，就在于法理選擇的根本性謬誤。

2、該觀點機械、片面地適用了《解釋》第三十一條第一款的規定。一部法律或司法解釋，要正確理解和適用其中的某項制度，必須將其放在整部法律或司法解釋中全面參悟。僅僅抽出其中一條，而不考慮其與相關法條的聯系，往往會有斷章取義之嫌。被告違反舉證時限制度，發生證據失權的法律后果，盡管被告負有舉證責任，但已喪失了提出作出被訴具體行政行為時的證據之權利。在此情形下，法院依照被告舉證時限制度的規定須作出相應的判決，其裁判的事實根據是什么，結合《解釋》第二十六條和第三十一條第一款，筆者認為其裁判的事實根據是被告未在法定期限內向法院提供作出具體行政行為時的證據這一事實。庭審應當圍繞被訴具體行政行為是否存在，被告是否違反舉證時限制度以及逾期提交有無正當理由這些事實進行，而決非就被告出示的作出具體行政行為時的證據進行舉證和質證。

筆者認為，在行政訴訟中，發生被告違反舉證時限制度情形時，人民法院仍應開庭審理，但須根據不同情況適用相應的審理程序。具體運作程序可作如下設計：法庭審理階段，首先應就被訴具體行為是否存在及其內容進行審查。然后，由原告宣讀書，被告進行答辯，第三人進行陳述。其后，合議庭向被告核實收到狀副本的時間及其向法院提交證據的時間和證據目錄。待被告回答后，合議庭再詢問被告違反舉證時限有無正當理由。此時，可能出現兩種情形：其一，如被告稱無正當理由，審判長應直接宣布由于被告違反舉證時限制度，發生證據失權，具體行政行為是否合法已經明了，可不再進入辯論階段，直接進入最后陳述階段。待當事人作最后陳述后，合議庭休庭進行評議，復庭后即可當庭確認以下事實：1、對被告是否實施了被訴具體行政行為及其內容的事實進行確認。2、對被告違反舉證時限制度又無正當理由的事實予以確認。然后，依照行政訴訟法第五十四條第（二）項第1目、《解釋》第二十六條的規定，判決被告敗訴。其二，如果被告辯稱其雖然違反舉證時限制度但有正當理由，合議庭應令其就主張的正當理由當庭舉證并由原的“正當理由”成立，即可按前述第一種情形的審理程序和步驟進行審理。如果認為被告提交的證據足以支持其主張，則應當庭對被告提交的證據效力及被告主張的正當理由予以認可，同時宣布被告逾期舉證的行為由于有正當理由而不導致證據失權。隨后的審理按照行政訴訟案件的一般審理程序進行即可。

適用被告舉證時限制度時，還應注意以下幾點：

（一）行政審判人員要深刻理解舉證時限制度的制度價值，切實轉變與現代司法理念格格不入的觀念。正如學者指出的那樣“建立失權制度要求人們在觀念上改變追求絕對真實的教條理念，正確處理訴訟經濟與實體真實的相互關系。”

（二）規范接納被告所提交證據的操作。鑒于舉證時限制度的法律后果對當事人的權益影響重大，法院理應強化自身操作的規范化，特別是關鍵環節更須嚴謹。如向被告送達狀副本時，應將被告舉證時限及其法律后果寫入“當事人須知”及應訴通知書中一并送達被告。開庭前，被告提交證據和依據時，應指導被告編寫證據目錄，并注明每份證據提高法院的時間。該證據目錄一式數份，法院、被告及對方當事人各一份。此舉既體現了法院適用該制度的公正性，又避免了可能出現的扯皮和猜疑。

（三）嚴格掌握“正當理由”的范圍。對難以判斷是否屬于“正當理由”時，法院應從保護原告合法權益及公平的原則出發，從嚴掌握。

（四）被告委托人在提供證據時，也須嚴格適用被告舉證時限制度的規定。其理在于，被告委托人的權利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自應同樣遵守。

（五）行政賠償訴訟案件中，對被告及其訴訟人就與賠償數額有關的證據，不受被告舉證時限的限制，但也需在一審法院庭審結束前提供，其操作可參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定執行。但在行政賠償訴訟案件中涉及確認具體行政行為合法性的證據，仍適用《中華人民共和國行政訴訟法》規定的被告舉證時限制度。

（六）被告在法定期限內僅提供了部分證據，此情形下，法院不應武斷地認定訴具體行政行為沒有證據，而要把握一個原則，即只有那些在法定期限內沒有提供，逾期提供又無正當理由的證據才發生證據失權的法律后果。對未發生失權的證據，法院應指導雙方當事人舉證和質證。待法院認證后依法作出相應的判決。

參考文獻：

1、陳桂明、張鋒：《民事舉證時限制度初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

2、岳志強、段小京：《行政訴訟司法解釋講座（一）》，載《行政執法與行政審判參考》，2000年第1版，第255頁，第257頁。

3、《民事證據制度的改革與完善》，載《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年第1版，第245頁、第246頁。

第4篇：行政訴訟制度范文

一、行政訴訟被告補充證據制度

論及行政訴訟補充證據制度，必定涉及舉證時限，有時限限制，才存在補充問題。

（一）行政訴訟舉證時限。

《行政訴訟法》第三十二條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”但具體的時限未作規定。1991年6月11日法[1991]19號最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（下稱《意見》）第30條作出了明確規定，被告在第一審庭審結束前，不提供或者不能提供作出具體行政行為的主要證據和所依據的規范性文件的，人民法院可以依據《行政訴訟法》第三十二條和第五十四條第（二）項的規定，判決撤銷被訴具體行政行為。依據《意見》的規定，行政訴訟的舉證時限為“第一審庭審結束前”。1999年11月24日，法釋〔2000〕8號，最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（下稱《解釋》），自2000年3月10日起施行，《解釋》第二十六條規定“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。” 《解釋》將時限“第一審庭審結束前”提前到了“收到起訴狀副本之日起10日內”。2002年6月4日，法釋[2002]21號，最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定（下稱《規定》），自2002年10月1日起施行，《規定》第一條規定“根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規定的期限內提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”《規定》將《解釋》所確定的舉證時限進一步細分為：一般情況下的舉證時限為“收到起訴狀副本之日起十日內”；特殊情況下，被告在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據，即時限為“正當事由消除后十日內”。在舉證時限以外提供的證據都屬于補充證據。

（二）行政訴訟被告補充證據制度。

行政訴訟被告補充證據是指被告在法定舉證時限屆滿之后提供的證據及收集、提供證據的行為。《行政訴訟法》第三十四條規定“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。”這就給行政訴訟補充證據確立了法律依據。實踐中，當人民法院要求或當事人申請經人民法院同意后，當事人是可以補充證據的。《解釋》第二十八條規定“有下列情形之一的，被告經人民法院準許可以補充相關的證據：（一）被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的；（二）原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。”《解釋》對行政訴訟補充證據前提條件，即“經人民法院準許”未作改變，對補充證據的范圍進行明確。《規定》第二條規定“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。”《規定》將《解釋》中的第（二）種情況，即因不可抗力等正當事由不能提供的情形作為可以申請延期的，也就是說此種情況還是在舉證時限內的。綜上，我國現行行政訴訟被告補充證據制度為：經人民法院準許，對原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。這包含以下幾層意思：（1）被告補充證據必須經人民法院準許；（2）被告申請補充證據的前提是原告或者第三人在行政訴訟過程中提出了其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的；（3）被告補充的證據證明是與原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據相對應的。

二、行政訴訟被告補充證據制度的利弊

確立現行的行政訴訟被告補充證據制度具有有利的一面，同時也存在不利的一面。

有利的方面：在行政程序中，有些相對人故意不提出申辯理由或者相關證據，被告可能因此而無法收集相關的證據，或者利用時間的拖延使被告在行政程序上以及證據收集等方面有所忽視。而原告或第三人在訴訟中卻提出在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據，使被告在行政訴訟中無以應對，以掌握主動。行政訴訟被告補充證據制度的確立，給予了被告基于原告或者第三人在行政訴訟中提出新的反駁理由和證據而補充新的證據的機會，以維護司法程序的公平性。

不利的方面：（1）現行的行政訴訟被告補充證據制度不盡合理。因原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據而準許被告可以在第一審程序中補充相應的證據，其補充證據的目的歸根結底都是為了證明其具體行政行為合法。而以新證據證明原（被訴）具體行政行為合法，本身就與行政程序中的“先取證，后裁決”原則不相符合的。我國《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件，審查行政機關具體行政行為合法性。具體行政行為合法性問題包含的內容很多，應當全面進行審查。既包括認定事實問題的審查，又包括適用法律問題的審查；既包括對實體問題的審查，又包括對程序問題的審查；既包括對是否超越、濫用職權的審查，又包括對是否不履行職權的審查。人民法院審查經過完整行政程序認定的具體行政行為事實時，不是重復行政機關的事實認定過程，而主要是依據被訴具體行政行為的案卷，按證據規則，對被訴具體行政行為的事實認定進行合法性審查。合法性審查主要指人民法院審查具體行政行為認定的事實是否具有證據、依據，而不應通過舉證、質證、認證直接對行政過程的事實加以認定，用法院查明的事實代替行政過程認定的事實，用司法權替代行政權，更不應當以被告事后補充的證據所證明的事實來替代行政機關認定的事實，這不符合合法性審查的要求。現行的行政訴訟被告補充證據制度的確立，就使被告可能用事后補充的證據所證明的事實來替代其作出具體行政行為時認定的事實。

（2）不利于監督行政機關依法行政。由于被告可以就原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的補充證據，勢必造成行政機關在作出具體行政行為時僅就自己認為有必要以及相對人有提出反駁的收集相應證據，而對具體行政行為的程序上的和實體的其它的證據和依據怠于收集。

（3）有可能導致腐敗。由于人民法院的準許是先決條件，審理案件的是法官，實際上就是法官的準許，由于法律并未具體規定何種情形應當補充證據何種情形不應當補充，也就是無從監督，實踐中一些法院認為，被告按照人民法院補充證據的要求調查收集的證據可以采納。被告也以經人民法院許可為由，認為在訴訟過程中補充調查收集證據以支持被訴具體行政行為是名正言順的。如此就給予了審理案件的法官的自由裁量權，而這種權力又無從監督，因此必然導致腐敗。

（4）影響審判效率。如果原告或者第三人在訴訟中提出了在行政過程中沒有的提出的反駁理由，而準許被告補充證據，必然要延期審理，人民法院往往不得不中斷開庭以核實補充的證據，這樣就會造成訴訟拖延，使案件長時間不能審結，影響行政審判的效率。

三、行政訴訟被告補充證據制度的完善

按照“先取證，后裁決”規則，被訴具體行政行為的合法性只能由作出該具體行政行為時的證據證明。如果被告在具體行政行為作出以后還需要補充調查收集證據，恰恰說明其在行政程序中沒有遵循“先取證，后裁決”的規則。被告舉證應當在法定的舉證時限屆滿以前完成，而不能在舉證時限屆滿以后再補充證據。《解釋》第28條中的第（一）項的規定并不屬于補充證據，因為被告在作出具體行政行為時已經收集證據，只是因不可抗力等正當事由不能提供而已，因此在《規定》中已經將其作為可以申請延期提供的情形；至于第（二）項的規定，屬于可以補充證據的特殊情形。因為原告在具體行政行為實施過程中沒有提出反駁理由或者證據的，就不能要求被告針對該反駁理由或者證據去收集相應的反證，只有當原告提出某一理由或者證據之后被告才能對此提出相應的反證。當原告在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的，這時應當給予被告行政機關收集作為反證的證據的權利。當然，被告在此情況下補充證據，仍然需要取得人民法院的同意，而且筆者認為被告補充證據其所證明的對象，也僅限于對抗原告在訴訟過程中新提出的反駁理由或者證據的而已，絕不能在補充證據之時又附帶證明被訴具體行政行為的合法性，否則就違背了“先取證，后裁決”的程序規則。因此，應當將行政訴訟被告補充證據的情形更加明確具體。一般情況下，行政機關的具體行政行為主要是基于調查的事實而作出的。如依據我國行政處罰法規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，必須查明行政相對人違反行政管理秩序行為的事實，并有確鑿的證據加以證明。違法事實不清的，不能給予行政處罰，即行政機關在作出行政處罰時遵循“先取證，后裁決”的原則。這一原則，要求行政機關在作出具體行政行為時，應依職權主動去查明其所要處罰的事實。因此這類案件不應準許當事人補充證據。要確定何種行政行為準許被告補充證據，首先要分清各類行政案件的證明標準，根據行政行為的分類確定多元的行政訴訟證明標準：1、不利處分的證明標準是排除合理懷疑。這一標準主要適用于行政機關作出嚴重影響相對人人身權、財產權的行政行為案件：（1）限制、剝奪人身自由的行政處罰，如行政拘留、勞動教養等；（2）較大數額罰款；（3）吊銷許可證、營業執照等；（4）其他關系到相對人人身權或者重大財產權的案件。2、授益行政行為的證明標準是實質性證據標準。這一標準主要適用于許可案件、獎勵和給付案件等。實質性證據標準的另一種表述是“清楚的、明確的、令人信服的標準”，或者說是一個中等智力水平的人能夠接受的合理標準。3、行政機關采取即時性強制措施適用“有合理懷疑”標準。當遇有嚴重影響國家、集體或公民利益的行為發生，行政機關需要采取緊急措施，對行為人的人身或財產予以限制，這是法律賦予某些特定行政機關的一種緊急處置權。由于即時性強制措施的主要特征是其具有緊迫性，對行政機關自然不能要求過高的證明標準，只要存在“合理懷疑”，就應當充分尊重行政機關的判斷。

舉證責任設置的目的正是因為了解決這種案件事實真偽不明、難以判斷的問題。在被告方提供的證據不能充分證明被訴具體行政行為合法性的情況下，就應當在法律上推定被訴具體行政行為是違法的。因此行政訴訟中被告可以補充證據情形應當更加具體明確，對于適用第1、2類證明標準是“排除合理懷疑”及“實質性證據”，無論相對人在行政過程中是保持沉默還是提出了反駁理由，行政機關都應當理所當然地要在作出具體行政行為之前收集充分的證據，以證明其所認定的事實，要嚴格遵循“先取證，后裁決”的原則，不允許被告補充證據；而對于適用第3類，行政機關采取即時性強制措施適用“有合理懷疑”標準，由于是即時的，時間緊迫，而原告和第三人在行政過程中，又未提出反駁意見和證據的，在訴訟過程中卻提出了新的反駁意見和證據，此種情形下，準許被告補充證據當然是合情又合理的了。完善被告補充證據尚存在一定難度，還須通過審判實踐不斷總結經驗，使其更具可操作性。

參考文獻：

1、《完善行政訴訟補充證據思考》作者王永峰、李琦。

2、《從〈行訴解釋〉第42條的理解談提起行政訴訟的期限》作者郭戰民。

3、《完善行政訴訟證人作證制度的思考》作者王永峰、李琦。

4、《簡析行政執法證據與行政訴訟證據》作者董皓。

第5篇：行政訴訟制度范文

從理論上來講，行政訴訟法上的調解與民事訴訟法上的調解在實質上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的雙方合意行為，達成的調解協議應當與判決書的效力相當，從而可以作為強制執行的法律依據。因此行政調解制度的構建是順應司法為民這一歷史要求的，應當成為構建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調解制度的可行性，在與法學同仁進行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現實實然中早已存在并應用的行政訴訟調解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。

一、我國的訴訟調解制度

馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內部糾紛，并在建國初期得到發展。在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀90年代以來，審判方式的改革：著重調解的工作方式，使調解制度得到了規范并發揮了其優勢。

人民法院作是維護社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內容之一就是訴訟調解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當事人在平等的基礎上秉著互諒互讓的精神所最終達成的調解，既體現了法治精神要求，又是當事人的意思自治的體現，對和諧社會的構建無疑是起著很大的促進作用。調解有利于當事人息訴，能夠實現糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象的發生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現象的發生，使得社會對司法的公正性和權威性產生一定的信任危機，而調解結案則可以極大地避免這種現象。調解有利于解決執行難問題，執行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護主義、司法腐敗等原因外，關鍵點還是在于義務人沒有履行能力，但調解的結案的糾紛當事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強制執行的。調解與效率的關系與法官和當事人情況直接相關，特別是審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護社會穩定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身建設的需要，調解可以達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。

理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發揮能動的指導作用。建立行政調解制度，在行政訴訟中發揮調解的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。

二、在法律上確立行政訴訟調解的必要性

1985年，最高人民法院《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中已經規定審查和確認主管行政機關依職權所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。如此規定說明，調解的實質是參與調解的主體為了實現自己的權利，而對自己的程序權利和實體權利作出實質上的處分，以犧牲一定的權利為代價求得爭議的解決。因此，調解只適用于那些有完全處分權利來處分自己的褓和程序權利的訴訟形式，而行政機關是國家權力的行使者，不是該項權力的絕對所有者，無權自由處分本質上屬于國家的行政權，行政訴訟中不能適用調解的方式，因此，很多學者認為不適用調解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為我國當下行政審判當中公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，行政訴訟不允許調解的規定早已名不符實。不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結案。據此，在行政訴訟中建立調解制度已成為必要。

（一）域外行政調解的運用

英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。”另外從瑞士、日本等國的有關法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進行一定程度的調解的。在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。據此，域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。

（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調解的建立具有統一性。

行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權相對于行政權而言，其作用的發揮應傾向于對行政權的制約與監督，而不是維護，這是國家權力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展現階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償的基點上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權益而尋求司法救濟，對行政機關的監督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。

（三）實踐表明建立行政訴訟調解已成為我國的現實必要。

我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導者法院對申請撤訴的一般地都予以準許。行政訴訟不適用調解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的訴訟工具。

（四）對行政權力的不斷深入認識使行政訴訟調解的建立具有理論上基礎。

隨著現代行政管理權的在實踐中的不斷行使，人們對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說，法律賦予行政機關的行政權力無疑包括羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力行政機關在法律許可的范圍內則是可自由處分的。行政機關在行政過程中享有自，行政法規也賦予了行政機關及其工作人員較多的自由裁量權。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心，“公權不能自由處分”排斥行政訴訟調解的適用，已經缺乏理論的支持。正是由于存在行政裁量行為，法律禁止行政訴訟調解幾乎是不可能的，按照建設法治國家的要求，政府的公權力在法律沒有許可的情況下不得行使，而作為私權利在法律沒有禁止的情況下，就可以處分。但公權力無論是在行政程序階段還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，所以，行政主體對公權力的進行處分并做適當的讓步在理論上是可行的，行政機關在行政訴訟中的自應得到法律的保障。

三、如何構建行政訴訟調解制度

行政訴訟中的調解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑。但應當明確的是行政訴訟的調解不同于訴訟中的和解。訴訟中的和解是指訴訟當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權利義務關系協議相互讓步以終結訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟中的調解具有訴訟活動和結案方式的雙重含義。調解在行政訴訟中不應作為一項原則，而應作為訴訟活動中的審理和裁判方式。從調解制度應具備的基本內容分析，行政訴訟的調解應當遵循以下要求：

（一）行政訴訟調解應在法律許可的范圍下進行并不得損害國家、集體和他人利益。

調解就是解決糾紛并終結訴訟，調解合法成立后具有與裁判等同的效力。行政訴訟調解要充分體現當事人雙方的共同意愿，要同時能夠保障原告有與被告平等協商的能力，堅持合法性調解應確立為行政訴訟調解的基本原則，很多情況下，依法調解能保護公民、法人和其他組織的合法權益，還能監督和促進行政機關的依法行政，調解的本質特征是始終尊重當事人意志，行政機關不能在調解中超越或者放棄法定職權，在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，保護當事人合法權益。

（二）調解適用的范圍應當有所限定。

依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能，從法律賦予行政機關的權力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用調解，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟調解的范圍受到限制。而且對行政訴訟調解的范圍作出限制，可以防止調解權的濫用，保障行政訴訟立法宗旨的實現。因此，在行政訴訟應建立有限的調解制度：在法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行協商，在法律中沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。行政訴訟法關于受案范圍的規定說明，有的行政行為使行政機關有較大的自由裁量權，有的行政行為因法律的明確規定而使行政機關不享有自由裁量權。據此，適用調解解決的行政爭議可以有以下幾類：

1、對行政主體的非強制行政行為提訟的行政爭議可適用調解。

在非強制性行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政主體不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁，其實現是以相對方的認同為前提，如行政合同爭議，行政指導引起的爭議等，故對此類案件的訴訟理應是可以進行調解的。

2、對行政主體行使自由裁量權作出的行政行為提訟的行政爭議可以適用調解。

日益精細化的社會分工，必然要求賦予行政機關擁有廣泛的自由裁量權，行政主體在行使自由裁量權作出具體行政行為時，有權利根據具體情況作出選擇。行政主體對具體案件行使自由裁量權同樣也是國家意志的表現，不能認為摻雜入了個人因素。據此，行政主體的自由裁量權的行使，不應僅停留在行政程序中，在行政訴訟中也應讓行政主體依法行使自由裁量權。

3、對行政賠償和行政補償提訟的行政爭議可以適用調解。

對于行政賠償，我國法律已明確規定允許在行政訴訟當中進行調解，但對于行政補償，我國法律尚沒作出規定明確許可能進行調解。從理論上來說行焉得虎子補償理應允許調解，可以與行政賠償一樣允許當事人對具體補償數額達成調解。

第6篇：行政訴訟制度范文

（一）行政訴訟司法建議的含義與特征。1.行政訴訟司法建議的含義。通說觀點認為，所謂司法建議是司法機關在辦案過程中，遇到損害國家利益、公共利益和他人合法權益的情形，但不屬于自己的權限范圍時，向有關單位和個人提出應當采取某種措施的具體建議。然而，普遍接受的司法建議定義是林莉紅教授的觀點，即司法建議是指人民法院行使審判權時，對于與案件有關但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問題，向有關單位和個人提出的合理化建議，目的在于堵塞漏洞、改進工作，完善制度，消除不利因素。此外，根據我國《民事訴訟法》第114條第二款規定：“有義務協助調查、執行的單位拒不協助調查、執行的，法院可以對其主要負責人或者直接責任人予以罰款；對仍不履行協助義務的，可以予以拘留；并可以向監察機關或者有關機關予以紀律處分的司法建議。”2014年修訂的《行政訴訟法》第96條第四項規定：“行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：……（四）向監察機關或者該行政機關的上一級行政機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院”。該法第66條第二款規定：“人民法院對被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監察機關或者被告的上一級行政機關提出依法給予其主要負責人或者直接責任人員處分的司法建議。”根據上述定義和法律規定，我國行政訴訟司法建議是指人民法院對在行政審判活動中發現不屬于行政審判權限范圍內的問題，但卻有解決必要，向需要改進的行政機關或者行政機關的負責人提出合理化建議，其目的在于提高行政機關的管理水平、完善制度、消除不利因素。2.行政訴訟司法建議的特征。行政訴訟中的司法建議表現出以下特征：（1）行政訴訟中司法建議的做出主體是法院。行政訴訟司法建議應當由審理行政案件的法院行政庭做出，除法院外的其他機關無權做出司法建議，即便這些機關做出了建議，也不是司法建議。（2）行政訴訟中司法建議的內容具有補充性。人民法院審理行政案件，僅對行政行為的合法性進行審查，這是行政訴訟和行政復議的重要區別之一。我國行政訴訟長期受到嵌入式因素和選擇式因素影響，以及行政程序的一些不合理瑕疵不屬于法院管轄，通過裁判不能窮盡法官的全部意見，因此司法建議通常可以補充判決的不足，使行政訴訟更加公平正義。（3）行政訴訟中司法建議具有能動性。行政訴訟司法建議是法院積極主動地向被訴行政機關或者法律、法規、規章授權組織提出建議，突破了司法“不告不理”的傳統觀念，解決了個案背后的行政機關的管理問題，是積極回應社會需求的主動型司法。（二）行政訴訟中司法建議的類型。學者從不同的角度對行政訴訟中的司法建議進行分類研究，理論界常見的分類方式主要有兩種：1.溝通協調型、改錯糾正型、預防教育型和宏觀綜合型。該分類的標準在于行政訴訟司法建議的制作和內容。溝通協調類司法建議是指法院在審理案件中或者案件審理完畢后，建議被訴機關參與，積極配合法院解決行政糾紛化解矛盾；改錯糾正型司法建議又稱裁判執行型司法建議是指法院在執行判決文書過程中，及時指出被執行的單位存在的工作疏漏或者違反了法律法規的規定，以及對拒絕配合法院執行的個人予以提醒；預防教育型主要指法院總結研究一段時間的審判執行工作，以便預見未來涉及的糾紛矛盾，提前發出預警解決糾紛的建議；宏觀綜合型主要是指從宏觀的角度對政府的一些全局性工作提出建議。這四類中，改錯糾正型和預防教育型通常都會反映出一些緊急而又突出的問題，需要行政機關的及時反饋，因此需要對這兩類限定期限，敦促行政機關回復，因此這兩類必須賦予法律效力。而溝通協調型的重點在“協調”上，表明被建議機關沒有法定義務及時回復，宏觀綜合型的司法建議又主要是一些關乎宏旨的事項難以在短時間作出答復，因此這兩類司法建議可不賦予及時回復的法律效力。2.裁判引導型、裁判補充型、糾紛預防型和裁判執行型。有學者從功能主義的角度出發，將行政訴訟中司法建議進行分類。裁判引導型，是指在行政裁判作出之前發揮著引導法院作出行政裁判作用的司法建議用，該類司法建議有助于促成原被告雙方達成和解，更有可能促成原告自愿撤訴化解矛盾,但該類司法建議在適用中也存在著弊端，正是由于法院介入引導，才有可能導致法院與被告行政機關共謀壓迫原告相對人撤訴，存在架空行政訴訟的風險，因此必須要規制；裁判補充型，對于一些行政判決書書中無法表述但確與案件有關，對解決糾紛起到幫助的內容，在做出行政裁判的同時提出司法建議，作為有益補充；糾紛預防型，該類司法建議的目的在于亡羊補牢，預防類似行政糾紛的再次發生；裁判執行型，這種司法建議就是我國法律中規定的，該類司法建議就是為了解決行政判決書“執行難”的問題。但是，該類司法建議雖然法律早有規定，但規定都過于籠統，平時的落實難度較大。

二、行政訴訟中司法建議的價值與功能

（一）行政訴訟中司法建議制度的價值分析。1.行政訴訟中的司法建議制度是能動司法的內在要求。上世紀中葉以來，司法能動主義誕生于美國，并且作為一種司法方法趨于成熟。與司法的能動性相反的概念就是司法的被動性，司法被動性要求法官只能去解決當事人主動置于法院的糾紛，也就是司法的謙抑性。然而，實現司法公正，司法能動性也是必不可少的方面，能動司法賦予了法官對事實的判斷和適用法律方面一定的權限，從而實現社會的公平正義。2009年8月時任我國最高院院長王勝俊提出了“能動司法”的要求后，能動司法的理念正式進入了我國的各級法院中，指導著法院的各項審判活動，司法建議制度是貫徹能動司法理念的一項重要措施，它的出現也表明我國已經將能動司法從理念變成了具體的制度。正如學者所言，除了傳統的爭端解決功能外，現代法院還具有權力制約、參與制定公共政策等多項延伸。在行政審判中，能動司法的興起不僅激活了司法建議制度，而且還在司法與行政之間搭起了一座橋梁，使司法能夠制約和指導行政，防止行政機關濫用行政權力，維護行政相對人的合法權益。2.行政訴訟中的司法建議制度是監督行政權的新形式。傳統的行政訴訟往往都是采納“封閉對抗”的模式，1989年《行政訴訟法》頒行表明了立法者迫切需要從司法的層面約束行政權的愿望。然而，《行政訴訟法》的運行效果并不是十分理想，“強行政，弱司法”依舊是社會的格局，法院審理行政案件面臨“三大難”問題。我們一味地依賴于“封閉對抗”模式，導致的結果就是司法缺乏權威，社會問題突出，矛盾加劇，行政審判處境尷尬，人民法院在政府的利益和民眾的利益難以權衡。近幾年，通過運用司法建議，法院逐漸地打破了這樣尷尬的局面，由于行政案件在法院中的數量要遠少于民事案件，所以法院有充分的時間去考慮并提出各種司法建議，這些司法建議有的是為了建議政府加強對其職能部門的管理、為政府獻計獻策，有的是向公眾提供司法幫助，維護他們的合法權利不受侵犯，有的是為了教育警示其他行政機關或者是公眾，行政審判更加貼近現實生活，各方利益訴求得到回應。總而言之，司法機關對行政權的監督并不總是意味著對立和對抗，通過這種柔性的手段，搭建起溝通的橋梁，對于行政機關的部分不合理的行為，柔性的司法建議更加合適。（二）行政訴訟中司法建議制度的功能分析。1.減少司法成本。在行政審判過程中，法院難免會發現被訴行政機關存在被訴行政行為以外的程序瑕疵，但由于法院秉持著“不告不理”的原則，法院無法對這些程序瑕疵問題進行一并處理，而這些瑕疵將可能導致其他同類訴訟，由此可以預見“程序瑕疵——————判決撤銷行為”的過程不可避免，這樣就會增加訴訟成本。通過司法建議制度，程序瑕疵可以得到改正，可以阻卻上述預見的發生，節約司法成本。2.提高行政機關的管理水平。前文已述說，我國《行政訴訟法》明確規定了“合法性審查原則”，法院在審理行政案件過程中，僅對被訴的行政行為的合法性作出裁斷。然而，對行政機關的行政行為做出是否合法的認定，甚至判決撤銷該行為也未必能夠對行政機關產生指導作用。但司法建議的運用，可以直接將司法建議轉換成行政機關改進行政管理的具體措施，從而提高行政管理水平。3.維護行政相對人合法權益。行政訴訟中司法建議能夠起到維護行政相對人合法權益的作用是不言而喻，通過司法建議，法院對行政機關行使行政權進行監督，積極及時地糾正行政機關的不當行為和督促行政機關履行相應的義務，提高行政效率，維護相對人利益。

三、我國行政訴訟司法建議制度之現狀分析

（一）我國行政訴訟司法建議法律地位的變遷。行政訴訟司法建議制度最早在我國1989年頒行的《行政訴訟法》中出現，由于規定在該法的第八章執行中，因此最初將行政訴訟司法建議視為敦促行政機關及時履行行政判決書的執行措施，但因為法條用詞含糊不清，司法建議的法律地位并不明確，法院對司法建議的執行監督無從監管，因此司法建議在行政審判中通常被忽略。行政訴訟司法建議制度第二次被明確規定是在2000年3月最高院的最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中，該《解釋》第59條規定，法院在作出撤銷違法被訴具體行政行為將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，法院在做出撤銷判決的同時可以向被訴機關和有關機關提出司法建議。該解釋不僅建立了司法與行政的直接對話，還將司法建議的適用范圍擴大到了判決時。隨著2007年最高院《通知》的，司法建議的地位更加突出。2009年9月最高院出臺了《關于當前形勢下做好行政審判工作若干意見》（以下簡稱《意見》），《意見》的第四條規定了各級法院要高度重視司法建議的工作，在審理行政案件的過程中，發現法學研究行政執法方面的問題，及時向行政機關提出建議，對于政府行政管理中存在的問題，書面報送當地單位、政府和人大，為改進工作提供參考。2014年修訂的《行政訴訟法》中，司法建議的適用范圍進一步明確。新增的第66條第二款已明確賦予了法院在被訴行政機關無正當理由拒不到庭或者中途退庭時，有可以向監察機關或者被告的上一級機關提出司法建議的權利，第96條第四項規定行政機關拒不履行判決書等行政裁判文書時，法院有權向監察機關或被告的上一級機關提出司法建議，相信在不久的將來，司法建議的法律地位將會有進一步的提高。（二）我國行政審判司法建議的現狀與問題。雖然我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中早有了關于司法建議的規定，但是早些年一直被法院忽略。隨著經濟、社會的發展，社會矛盾日益增多，頻發，我國法院也逐漸意識到“防患于未然”的重要性，因此法院開始重視司法建議，一些地方的法院在行政審判的過程中甚至大量使用司法建議。然而，由于對司法建議的立法并不完善，司法建議在實踐中也存在著許多問題。1.對司法建議的重要性沒有統一的認識最高人民法院曾在2007年的《通知》中強調了司法建議的作用：“司法建議作為化解矛盾糾紛、提高社會管理水平的司法服務手段，是法院審判職能的延伸，對于促進社會安定和和諧，增強社會的法律意識，建設法治社會，發揮了重要作用。”同時《通知》還指出了我國各地區對司法建議的重視情況各不相同，有的地區對司法建議并不重視，一年之內幾乎沒有發過司法建議，而有的地區在一年內所發的司法建議多達數百條，甚至上千條。據報道，浙江省法院2008年以來一共發出司法建議多達2347份，年均增幅21％。江蘇省徐州市法院系統司法建議調查報告中顯示，截止2010年9月底，全市法院發出司法建議199份，其中中院10份，其余的189份全都由各基層法院發出。但阜陽市潁東區法院在2007年———2009年中只發出了7份司法建議，其中在2009年只有3份，①這個數據與該法院每年審結案件的數量是不均衡的。部分西部和北部省份報道司法建議的篇幅較少，而且大多都比較宏觀，缺乏案例的支撐。2.各地法院司法建議的格式和內容參差不齊最高院的《通知》中已經明確地指出了當前的司法建議不僅格式不規范，而且內容不夠全面。這表明在實踐中，各級法院的行政審判庭所做出的司法建議在格式和內容上參差不齊。格式方面，常見的行政訴訟司法建議文書的標題通常是“某省某市人民法院司法建議書”的字樣，而有的地區化為“某市（某縣）人民法院司法建議書”，更有甚者，只有“司法建議書”的字樣。在建議書的結尾部分，有的規定了告知期限、反饋時間，注明了聯系人、聯系方式、反饋方式等，有的幾乎全無，僅在尾部附上“以上建議請研究處理”，這樣難以督促行政機關及時糾正。內容方面，有的法院在做出司法建議時本著徹底解決矛盾糾紛以及提醒行政機關改變工作態度的目的，在制作司法建議時都是仔細地研究司法建議的內容，做到司法建議的內容詳細，程序完備，便于行政機關接受和回復，可操作性強。然而，有的法院所做出的司法建議的內容十分粗糙，即使行政機關收到了司法建議文書，也不知道如何糾正，可操作性差。有的法院所做出的司法建議基本上都是一些關乎宏旨的內容，而有的法院的司法建議都是從個案的角度向行政機關提出一些工作建議。3.各地區行政訴訟司法建議反饋情況差距較大在徐州市各法院2009年共發出的199份司法建議文書中，收到的回復函只有20份，其中中院1份、基層各法院19份，回復率僅為13％。許多司法建議都因為行政機關的“傲慢與偏見”而石沉大海，杳無音訊。相比于上級機關的“紅頭文件”，來自法院的司法建議毫無威懾力可言。但在上海，情形卻截然不同。自2008年以來，上海市法院的司法建議的采納以及回復率就一直呈上升趨勢：2008年共收到反饋意見59份，反饋率為46％，2009年共收到反饋意見233份，反饋率為70.6％，2010年共收到反饋意見350份，反饋率為68.6％。具體的到行政訴訟司法建議中，2008年受到反饋18份，反饋率在75％，到了2009年的反饋率就已經達到了90％，2010年的反饋率更是已經達到了92.4％的歷史新高。行政訴訟司法建議在上海法院不但沒有石沉大海，反而受到了當地行政機關的支持與配合。4.行政訴訟司法建議的適用范圍不統一1989年的《行政訴訟法》中首次在“執行”這一章節規定了司法建議制度，近年來，能動司法的理念已經越來越流行，最高院也通過出臺司法解釋的方式擴大了司法建議的適用范圍，目前《行政訴訟法》中只規定了拒不執行判決和拒不到庭的司法建議，但實踐遠不止如此。實踐中，行政訴訟司法建議的內容十分廣泛，主要包括了：（1）行政機關瑕疵行政行為的糾正；（2）對不合理行政行為的有益補充；（3）指導行政立法行為等。以下兩個典型案例可表明司法建議在行政審判活動中的適用范圍已經超越了法條的規定。在Z訴U市公安局交警巡邏支隊行政處罰一案中，②判決書后附帶的司法建議書中主要有兩點建議內容：“一、交警在處理交通違法行為時，應當聽取被處罰人的合理申辯，進行分析，采取人性化的執法方式；二、交通信號標示應當滿足清晰、醒目、完好的標準。”從本案司法建議的內容上分析，U市法院已通過司法建議指出了被訴行政機關的行政執法程序的不足，突破了法律明確規定的適用范圍。在G市B區的一起執行房屋搬遷的糾紛案件中，③B區法施辦法》的修改，法院建議加強城鄉低收入、低等級殘疾人群等特殊困難人群的住房保障等寫入《辦法》中，保護了弱勢群體的司法建議。通過實例分析，我國各地區法院司法建議的適用范圍已經大大超過了法律明確規定的事項，法律難以覆蓋司法建議的適用范圍，法外司法建議已經屢見不鮮，可是立法卻未明確統一適用范圍，導致司法建議實際難以發揮重要作用。

四、完善我國行政訴訟司法建議制度的法律思考

第7篇：行政訴訟制度范文

[主題詞]行政訴訟訴訟協調合意和解構想

一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題

基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。

協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。

二、行政訴訟協調概述

（一）訴訟協調的概念

中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。

（二）訴訟和解、協調、調解的異同

訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。

1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。

2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應選擇引入協調制度

在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。

第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。

三、構建我國的行政訴訟協調制度。

如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。

（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質

訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協調的基本原則

1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。

2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。

3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。

（三）訴訟協調的案件類型

公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。

4、其它有可能通過協調解決的案件。

（四）訴訟協調的結案方式

行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。

行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。

（五）協調制度的救濟

當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.

[4]仇慎齊：《行政訴訟協調制度的選擇“合意和解”協議的效力及結案方式》，來源于《漢制網》。

第8篇：行政訴訟制度范文

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。

（一）行政訴訟調解的現實性。

我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。

就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。

2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應WTO規則的要求，與國際慣例保持一致。

協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。

三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎

行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權的存在

眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。

按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。

正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權力的有限處分性

實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：

首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。

最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。

第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。

當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。

這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。

（二）行政訴訟調解的范圍界定

由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。

（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：

1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。

3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。

（四）行政訴訟調解的程序

1、調解程序的啟動

在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。

2、調解方案的達成

調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調解的合議制

即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。

4、調解的審級

我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。

5、確定調解結案為法定的結案方式之一

應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。

（五）調解協議的效力

第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。

第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。

第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。

（六）當事人反悔權制度

調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]

（七）法院在調解中的職權

1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。

2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。

五、結語

要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。

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注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；

[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤]參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。

[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；

[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；

[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2

[⑩]關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日

[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

[13]參見王養慶主編：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。

第9篇：行政訴訟制度范文

——題記[1]

一、一個實踐對理論提出的挑戰

在行政訴訟中是否適用調解，是當前理論界與實務界爭論較大的一個問題。所謂調解，是指在訴訟過程中，在法官的主持下，雙方當事人自愿協商、互諒互讓、達成協議、解決糾紛的活動。我國《民事訴訟法》第85條規定“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”由于調解的本質特征是始終尊重當事人意志，使當事人在自愿的前提下參加調解過程，在互相理解的基礎上達成共識，從而使糾紛得到解決。因此，調解原則成了民事訴訟的基本原則，法官在訴訟中對爭議問題的調解成為人民法院非訴訟解紛止訟的主要方式。理論界從民法角度出發認為，一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解，因為只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利的情況下調解才有可能，無權利放棄即無調解。這個結論顯然對行政訴訟適用調解極為不利。因為，一般認為，民事案件雙方當事人法律地位是平等的，調整它們之間爭議的原則是平等、等價、有償的原則。而由人民法院受理的行政案件，一方當事人是行政機關，另一方是受行政機關管理的公民、法人或其它組織，它們之間的法律關系（行政法律關系）存在不平等，調整它們之間的爭議不適用平等、等價、有償的原則。對于行政機關來說，行政權是國家權力，不存在實體上的自由處分權，“法律授與行政的職權，實際上也就是賦予行政機關以義務和責任，行政機關必須盡一切力量保證去完成。因此，行政機關的職權從另一個角度說就是職責，職權與職責是統一的，是一個事情的兩個方面。放棄職權，不依法行使職權，就是不履行義務，就是失職，應該追究法律責任。”[2]許多人認為如果允許行政機關把法律授與自已的權力與相對人作交易，必然意味著國家利益、公共利益被出賣。正是這種觀點使人們在設計行政訴訟制度時將調解劃入禁區，并在行政訴訟法中作出明確的禁止性規定。[3]但是，我們千萬不可因理論有了某種現成結論而天真地認為實踐理所當然地要被“指導”，進而墨守成規，無心研究現實存在的問題，這種做法如果不是一種偏見就是有意回避矛盾，長此以往，將有害于我國行政訴訟的健康發展。

有數據表明，自我國行政訴訟法頒布以來，人民法院審理的行政案件平均每年保持二位數的增長，至1999年共受理一審行政案件57.5萬件，1999年受理的一審行政案件是1989年的近10倍，案件的種類由原來主要只有公安、土地、林業等幾種，增加到50多個種類，幾乎覆蓋所有行政管理領域。[4]與此同時，行政案件的結案方式也有顯著變化，有學者通過考察1988年至1995年來人民法院審理行政案件的統計數據，發現一個令人深思的現象：在人民法院的行政案件結案方式中，撤銷被訴具體行政行為的比例變化不大，大體占當年受案總數的20%上下，而維持被訴具體行政行為的比例變化明顯，由49%下降到17%，與此同時，原告撤訴的比例卻隨著維持被訴具體行政行為的比例縮小而從27%擴大為51%[5].這組數據似乎在告訴人們，大量不能被維持的具體行政行為之所以沒有體現為人民法院判決撤銷率的上升，是因為被急劇增長的原告撤訴率所抵消。在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為原告申請撤訴，獲人民法院準許的占大多數。有人認為，大部分的撤訴案件實際上采取了逃避司法審查，進行庭外和解的方法，這是與法律精神相悖的，是“超出《行政訴訟法》第54條規定判決方式之外采取的、又無法直接辯明法院態度的第三條道路”。“第三條道路的選擇與確定，表明在我國正隱約而又頑強地表現著一種與行政訴訟制度民主精神相抗衡的亞文化”[6].還有人認為高比例撤訴率已經給行政審判的正常開展帶來危害，表現為：（1）嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果。（2）法官的公信度下降。（3）法院的威信降低。（4）影響法律的嚴肅性。（5）影響法官素質的提高。[7]顯然，高比例撤訴率的背后是法官所做的大量動員息訟工作。一方面是法律的禁止性規定，另一方面行政案件卻日益增多地通過調解結案。為什么在行政訴訟調解問題上，理論與實踐如此脫節，究竟是實踐走向了誤區，還是理論滯后效應使然？為什么法官（尤其是基層法院法官）明知不可為卻為之，調解在行政訴訟能否找到其合理基礎？對以上數據，筆者不排除其中相當部分的撤訴案件存在各種非正常因素，但確信如果一個理論不能很好解釋現實，不能引導現實潮流，卻日益被現實潮流所拋棄，終究不是好理論。應當說，法律規定行政訴訟不適用調解，其初衷除了杜絕行政機關“出賣國家利益、公共利益”外，更主要是防止被告行政機關利用其特殊地位迫使原告放棄其合法的訴訟請求。但是，誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[8]如果將司法的種種消極現象都歸咎于調解就不無偏頗。

依筆者之見，原告在行政訴訟中雖然擁有撤訴的權利，但這個權利的行使在大多數時候與行政機關是否改變自己的行政行為相聯系的。行政訴訟能否適用調解，主要取決于一個基礎和一個條件，基礎是行政機關對其職權擁有處分權，條件是行政機關在訴訟中行使處分權不損害國家利益、公共利益，只要我們承認行政機關對其職權的處分權，并肯定這種處分權的行使并不必然以損害國家利益、公共利益為代價，行政訴訟就可以適用調解。那種反對在行政訴訟中適用調解的理論，其實是將調解完全建立在行政機關廢弛行政職權基礎上，將行政機關對職權的處分等同于放棄職守，將行政機關靈活執法與依法行政對立起來，暴露其對行政執法活動復雜性的認識片面性、絕對性，已經給我國法學理論和實踐帶來消極影響。

二、調解的理論基礎：合作的行政與合理的規避

作為調解的主要當事方，行政機關與行政相對人是一對矛盾的統一體。過去相當長一段時期，受英美“控權論”思潮影響，行政法學界更多看到行政機關與相對人、行政權力與公民權利具有明顯的對立性，認為行政權力的存在與公民權利的行使存在內在的、不可消除的緊張關系。“行政權力與公民權利對立關系的基調成為：行政權力如擴展一定會以侵害公民權利為絕對條件，行政權力的嚴格控制則一定有益于公民權利和自由的實現。”[9]既然行政權力與公民權利具有的不可調和性，二者的對抗就沒有妥協的可能存在，當行政爭議降臨時，行政機關與相對人只有在法庭上進行一番你死我活的交鋒，以求得權力和權利的平衡。但是，自二十世紀三十年代以來，在西方國家，隨著社會生產力的發展，經濟規模日趨龐大，經濟運行日趨復雜，尤其是給付行政的興起，行政權力對社會經濟生活的干預空前加強，權力范圍不僅大大擴展，而且內容也發生了質變。政府由專守處罰、制裁違法行為職能的“夜警”向為社會提供各種福利的全能政府轉變。行政就是管理，管理就是服務。“行政權力正在不斷增長、擴大并富有積極性為行政相對人權利服務，公民由此也越來越多地從行政權力的運用中受益，權利也就在不斷增長。”[10]政府行政職能的轉變，使人們在與行政機關打交道時更多地看到共同的利益，而不再屢屢嗅到對抗的硝煙。現代行政法的確立，成為了這種變化的標志。英國學者詹寧斯等人就提出，行政法是有關行政的法，它決定著行政機關的組織、權力和義務。我們可以說，行政法包括了有關公共健康、社會保險、公路建設、教育以及水、電、氣的供應等等的法律。顯然，他們已不再認為行政法僅僅是有關控制行政權力的法。[11]現代行政法理論認為，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的時候，這種行政管理表現為行政機關與行政相對方的合作，只有合作的行政才能使行政機關節約行政成本，提高行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。臺灣學者陳春生對合作行政的優越性提出過這—見解：“增加行政與相對人合作—一可減少因法規范之不確定概念帶來法不安定性，同時亦使避免潛在之沖突，降低事后法律爭執之可能性。”[12]在日本，行政模式通常采取較溫和的手段，非權力行政的手段較多，因此事前既然通常得到理解或事后同意，因此紛爭進入法院，向法院起訴，由法院解決的情況就比較少。[13]

需要指出的是，合作行政意味著行政機關必須走出機械執法的歷史老路，對自己所做的行政行為根據需要作出變通，在與相對人的征詢、協商、溝通中使行政行為更合乎實際地做出。尤其是在給付行政行為中，行政機關要正確履行給付職能，離不開受益人的參與，行政機關也需要通過與受益人的協商、溝通，增進對受益人利益、愿望、處境等相關情況的了解，據此掌握必要的信息和資料，保證準確地作出行政決策。可以肯定，行政行為的不斷做出與變更貫穿于行政機關與行政相對人之間互動過程中，行政機關既可以在行政程序階段與相對人達成妥協，也可以在相對人起訴以后。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，而這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，在給付行政中，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要在行政程序階段和行政訴訟階段處分其行政職權。

有人會認為，如果認可行政機關有權在訴訟階段與相對人達成妥協，并作出讓步以換取相對人撤訴，會使違法的行政行為就此逃避司法審查，置行政訴訟制度于虛設的境地。無庸諱言，作為一種典型的訴訟外解決糾紛方式，調解省略了繁冗而形式僵化的程序，較少依賴法律規范支撐，而審判則往往是在事實調查之基礎上按照法律規范進行一套縝密的邏輯推理，其結論建立在遵循嚴格程序的基礎上。因此，從法律實施的外觀看，正式審判更引人注目。但是，我們是否可以就此得出結論：經過審判的案件是適用法律的結果，調解的案件不是適用法律的結果？或者認為，人民法院通過宣判行政機關行政行為違法比行政機關在訴訟中自行糾正違法的行政行為更有積極意義呢？筆者不這么認為。因為在行政訴訟中，行政機關之所以可以在法官的調解下改變業已作出的行政行為，以換取相對人的撤訴，最重要的原因是行政機關意識到該行政行為違法且依照行政訴訟法將被撤銷或變更。在這里，法律無疑起到促使行政機關主動糾正錯誤的作用。在行政機關改變其行政行為前法律已經被“預先”適用了一番。如果說最終判決是特定案件的正確處理結果，那么，行政機關和相對人完全可能根據法律規定預測到這個結果，并以這個結果為參照主動調整各自訴訟策略。如果說這是行政機關的一種規避行為，也僅是規避被法院宣判的結局，法律旨意、原則精神并沒有被規避，法律的目的已經在調解所達成的協議中實現了。正因為如此，有學者認為“當法律規避不可避免或有必要的情況下，法律規避也許并不那么可怕，因為規避的存在本身就表明規避者意識到國家制定法或一種權威的存在。當他們努力規避國家制定法時實際上也正是在一定程度上接受國家法律的規則。”[14]行政機關由于接受調解而改變違法的行政行為，避免了敗訴所帶來的負面影響。相對人撤訴，可以節約解決爭議的成本，減少因司法有限變更權所帶來的訟累。因此，從某種意義上說，這種規避行為既沒有破壞國家法律實施，又最大限度地保護了相對人的合法權益，因而具有合理性。

三、調解在行政訴訟中的具體運用

在構建我國行政訴訟調解制度前，首先應當考慮一個非常重要的問題，即在行政訴訟中調解的適用范圍究竟有多大？什么樣的行政案件不適用調解？我們可以通過實證的方法，對不同類型的行政案件進行逐一分析，找出有關案件適用調解的原因、特點，為行政訴訟調解規范化提供一些實踐依據。

（一）行政裁決案件的調解。行政裁決是指行政機關依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。因行政裁決而提起的行政訴訟不同于一般的行政訴訟，行政機關不單要作出行政決定，而且要解決民事爭議，由此形成的法律關系也不是雙方法律關系而是三方法律關系。一方面存在民事糾紛雙方當事人與作為裁決者的行政機關之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，當事人的民事主張已經隨著行政訴訟轉化為一種行政訴訟請求，人民法院在審查行政裁決行為時，必然會涉及到查明、確認民事糾紛的事實。民事糾紛雙方當事人在行政訴訟中會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，法院判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間的民事權利義務關系確定是否正確合法為準。但是，人民法院在審理這類行政案件，一旦發現行政裁決顯失公平時，往往陷入困惑的境地：判決維持，顯然不合適；判決撤銷，不能及時解決雙方當事人民事糾紛，反而可能引起循環訴訟；判決變更，《行政訴訟法》又沒有賦予人民法院直接變更權。在這種情況下，人民法院通過調解，動員行政機關主動變更或撤銷顯失公平的民事糾紛裁決，讓原告撤訴，則可以比較圓滿地處理辦案中的困難和矛盾。當然，行政裁決案件能否調解成功，關鍵在于民事糾紛當事人的和解，如果民事糾紛當事人雙方達成了和解，行政機關的行政裁決就自然喪失價值和作用，這時行政機關變更或撤銷行政裁決行為，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。因為“原告（第三人）對自已權利的處分，在一般情況下不構成對行政法律關系的侵害。如果原告（第三人）放棄權利，行政機關的裁決是可以變更或撤銷的。因為變更或撤銷裁決不僅與該項行政行為的目標一致，而且無礙于行政訴訟目標的實現。”“從法律上肯定這種（行政裁決）行為的不可變動性并無多大實際意義”。“[15]

案例1：某房屋開發公司在“花園廣場”片區拆遷中，提出甲地或乙地二種現房安置方案，但被拆遷戶張某以甲乙二地位置較偏為由拒絕搬遷，公司遂申請某區房屋主管部門裁決，某區房管部門裁決張某必須在十日內接受開發公司所提供的安置方案，騰退被拆遷房屋。張某不服，向某區法院提起行政訴訟，要求撤銷該拆遷裁決。由于某區房管部門作裁決時存在程序違法，面臨敗訴，在房管部門的協調下，開發公司與張某達成在丙地的安置方案，張某遂申請區法院撤訴。法院審查認為，行政機關作出拆遷裁決的意義在于督促被拆遷人及時搬遷，現拆遷人與被拆遷人已達成協議，拆遷裁決的督促作用已經消失，被拆遷人在利益受到保護的前提下申請撤訴，不違反法律規定。遂準予撤訴。

（二）行政合同案件的調解。行政合同是國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達成的協議。對于行政合同，理論界存在二種極端的認識：一是否認行政合同的存在，認為行政機關與民事主體所訂立的所有合同都是民事合同，應受私法調整。二是認為行政合同本身就是行政機關執行公務或履行行政職責的手段，因行政合同引發的糾紛是行政糾紛，只應受公法調整。筆者既反對否認行政合同的存在，又反對在行政合同糾紛中過分強調行政特權。行政合同首先應是合同，是合同就應具備一些合同的起碼要求，如合同雙方當事人意思表示一致，合同應具有互利性。在這個基礎上，再強調合同的行政性，保證合同為實現行政主體的行政管理目標服務。“行政合同中合同是基礎，行政是例外，它是民事合同的一種特例。”“行政合同的魅力正是權力因素與契約精神的有效結合。”[16]那么，行政主體在行政合同糾紛中，是否可以處分自己的權利（權力）？筆者以為可以。因為行政機關訂立行政合同并不必然要求明確的法律依據。在古典法治時代，受“無授權即無行政”思想的影響，行政機關任何行為都強調議會授權。在現代法治時代，在日益要求行政機關承擔更多社會職能的今天，凡事都要求授權已不現實，尤其是大量并不涉及限制公民自由權利的行政行為。盡管行政主體訂立行政合同是行使行政權力的一種方式，而且以實現行政任務為目的，總體上應有制定法上的根據，但是，作為“行政法私法化”產物的行政合同，與可能侵害相對人人身自由和財產安全的負擔行政行為相比，其權力色彩已大為淡薄，訂立行政合同作為一種授益行政行為或復效行政行為，只要是在行政機關職權范圍內，除非存在法律明確禁止性規定外，行政主體與相對人是否訂立行政合同，訂立怎樣的行政合同自然不應構成違法。“訂立行政合同并不需要行政主體動用行政權，所以堅持訂立行政合同必須有直接法律根據未免太過機械。”[17]正因為行政合同的私法特性，使行政機關在與相對人簽訂行政合同時應當遵循私法的一些基本原則，如公序良俗原則、信守約定原則、情更原則、無因管理與不當得利原則等等。如果在行政合同案件中，行政機關依據私法原則對其在合同中的權利義務做出增減得失的調整，人民法院很難拒絕。

案例2：某鄉政府為了完成全鄉宜林荒山綠化達標任務，與村民趙某簽訂20畝荒山的林木種植承包合同。合同規定由鄉政府每年以優惠價向趙某提供林木幼苗，趙某必須在三年內完成20畝荒山的綠化，且樹木成活率達90%以上，林木所有權歸趙某。第二年，某鄉政府以趙某種植林木沒有達到規定的規模為由，決定撤銷與趙某的承包合同，改由其他人承包。趙某不服，認為鄉政府沒有履行優惠提供林木幼苗義務，違約在先，遂向法院提起行政訴訟。在法院的調解下，被告鄉政府與趙某達成如期提供優惠林木幼苗，繼續履行與趙某的承包合同的協議，趙某申請撤回起訴，法院予以準許。

（三）不履行法定職責案件的調解。根據行政法律、法規的規定，每個行政機關都有其特定的行政職權，這是行政機關取得國家行政管理活動主體資格的法律依據。與此同時，法律、法規也規定了行政機關在行使行政職權時必須承擔的義務和責任。這種由法律、法規規定的由行政機關行使的行政職權和相應的義務責任，稱為法定職責。作為法定職責，行政機關既不能放棄，也不能違反，這是行政法的基本原則之一。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及環保、土地、規劃、工商、公安等行政領域，常常表現為行政相對人申請行政機關履行特定職責，行政機關拒絕履行、拖延履行、不予答復。相對人如果起訴，其訴訟請求必然是請求法院判令被告行政機關履行其法定職責。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行、不予答復的只能判決其在一定期限履行。顯然，這種訴訟程序對于迫切需要從行政機關履行法定職責中獲益的行政相對人來說太耗時，如果行政機關不等法院判決而主動在訴訟中履行其應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說是求之不得的，因為行政機關這種積極作為滿足了其訴訟請求，使構成行政爭議原因消除，相對人有理由不再繼續主張該請求，除非相對人因行政機關不履行法定職責而遭到損害，需要人民法院作出確認違法的判決作為賠償依據，否則，人民法院對已經履行法定職責的行政機關進行宣判已無實際意義。這是許多法官準予原告撤訴的主要原因。

（四）涉及行政自由裁量權案件的調解。行政自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力，包括作為與不作為的自由裁量、選擇行為方式的自由裁量以及認定事實、處罰幅度選擇的裁量等。隨著社會分工越來越細，社會關系越來越復雜，法律作為社會關系的調節器，難以充分、及時、靈敏地反映復雜多變的社會現實，客觀上必須賦予行政機關擁有廣泛的自由裁量權。有人認為，自由裁量權不等于行政機關可以任意處分法定職權，行政機關行使自由裁量權只是為了在特定場合更準確地適用法律，因為對某一特定事實來說，唯一正確的處理結果僅有一種。這種觀點對自由裁量權性質的界定具有合理性，但認為自由裁量正確結果具有唯一性卻有失偏頗。在法律賦予的自由裁量的范圍和幅度內行政主體應有多種處理方式可供選擇，這種選擇就是一個依法適用法律的過程，如果未超出自由裁量權的范圍，應當說每一種方式的選擇都是合法的，只不過對行政相對人而言，在這些合法的選擇中存在著最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是尋找最合理選擇的過程。行政訴訟法規定人民法院審理行政案件，只進行合法性審查，對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣地執行，社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。[18]該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。而調解的意義在于，可以將行政機關行使自由裁量權改變不合理行政決定由判決后提前到判決前。在人民法院的調解下，行政機關改變不合理的行政行為，使新的行政行為更加趨于或者完全符合法定職權的客觀要求，不僅沒有放棄法定職權之嫌，相反會使行政行為更加符合立法精神。因此，人民法院對涉及行政自由裁量權案件的調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的。

案例3：某市規劃局以公民張某在街邊所建二層樓房沒有規劃許可證和臨時用地手續為由，認定該房屋屬于違法建筑，決定對房屋予以強制拆除，并處罰款2000元。張某不服，在行政訴訟中舉證證實，該房屋屬于80年初市政府為返城知青臨時修建的安置房，當時城市規劃法尚未實施。法院考慮到該房屋雖然沒有辦理規劃許可證，張某長期居住臨時房屋未辦理延期手續違法，但拆除該房將使張某居無定所，且該房屋因歷史長久早已與周圍環境渾然一體，建議市規劃局改變處罰決定。市規劃局最終撤銷強制拆除決定，改為處以罰2000元，并責令張某限期補辦規劃許可證。張某遂撤訴。

除以上四類行政案件可適用調解外，還有行政賠償案件可適用調解，因該類案件適用調解法律有明確規定，限于篇幅，在此不再贅述。通過比較分析上述不同類型行政案件的特點，筆者發現二點：第一，只要行政案件含有民事因素或存在行政自由裁量余地，就有調解發揮作用的可能（案例1與案例3）。相應的，如果行政案件不含民事因素且被訴行政行為受法律嚴格羈束，調解的空間就非常小。第二，適用調解的案件一般涉及暇疵行政行為或可撤銷的行政行為（案例2）。這是因為這類行政行為對公益影響不大，能否被撤銷，完全視相對人行使訴權的狀況而定，如果相對人不起訴，該行政行為即使違法仍具有拘束力、確定力和執行力。相反，無效行政行為因為其重大明顯違法，自始就對相對人不產生效力，相對人無須服從該行政行為。如果法官對涉及無效行政行為的案件進行調解，并不能使行政行為效力得到恢復，而且很可能構成對公益的損害。

四、構建我國行政訴訟調解制度的基本要求

在世界上，早有國家和地區在行政訴訟中引入調解制度。美國在司法審查時向來援用民事訴訟程序，且在公法領域大量存在“訴辯交易”的傳統習慣，社會對行政機關在訴訟中與相對人和解，已不存在觀念障礙。據美國《司法》雜志統計，聯邦法院歸檔的訴訟中也有90％的案件并未通過審判而是通過調解、和解等方式獲得解決。[19]在大陸法系的我國臺灣地區，其制定的《行政訴訟法》對和解制度作了專節規定：只要“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。”“試行和解而成立者，應作成和解筆錄。”“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。”[20]作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，調解的推行在我國還存在現實的法律障礙，迫切需要制度創新，這種創新需要具有文化、經濟、政治等人文社會資源作為其背景支持和理論依托，否則，制度創新就會成為空中樓閣。如前所述，調解可以在現代行政法理論中找到其存在的合理方面，且在實務界形成了較為厚實的社會基礎和豐富的經驗積累，具備了催生新制度的前提條件。筆者以為，順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，把調解作為一種正式制度加以確立，以消彌目前理論與實踐脫節所生之尷尬，不失為明智之舉。筆者就構建我國行政訴訟調解制度提出以下幾點基本要求，供立法部門參考：

1、堅持調解的合議制。即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由合議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件的事實和法律作出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。

2、確定調解結案為法定結案方式之一。通過修改法律，應當允許人民法院以和解筆錄或當事人提交的和解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變原具體行政行為原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動。且反映在統計數據上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解結案為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案所付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也仰賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于‘運用法律’能力的特殊技巧”[21]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。

3、關于行政訴訟調解適用的階段，筆者以為，原則上應限定在一審期間。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏和解基礎而收效甚微。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。

4、確立合法性原則為行政訴訟調解的基本原則。行政訴訟的根本目的，是通過監督行政機關依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應是統一的。很多情況下，依法調解保護了公民、法人和其它組織的合法權益，也就監督和促進了行政機關的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無原則調解，則既放縱了行政機關枉法行政，也不符合公民、法人和其它組織長遠的根本利益。合法性原則包括三層含義：其一，并非所有的被訴行政行為都適用調解。對于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用調解。除此之外的行政行為，也只有存在一般違法或不合理，通過調解可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時，人民法院才可適用調解，對于完全合法的行政行為以及無效行政行為不能調解。這是適用調解的限制條件。其二，當事人自愿參與調解。調解的本質特征是始終尊重當事人意志，使當事人在自愿的前提下參加調解過程，在互相理解的基礎上達成共識，從而使糾紛得到解決。行政訴訟中，人民法院可以提出調解建議，但調解程序的啟動應充分尊重行政機關與行政相對人（包括第三人）的意愿，人民法院不得強迫任何一方接受調解。如果已結案件有證據證明調解違反自愿原則，人民法院可依當事人的申請或依職權啟動再審程序予以糾正。其三，行政機關不能超越或放棄法定職權。如前所述，行政機關在訴訟中擁有實體處分權，為了換取與原告的和解，行政機關可以有條件地行使實體處分權，但處分權的行使必須限定在行政機關依法擁有的法定職權范圍內。只有在法定職權范圍內行政機關撤銷、變更行政行為才能有效，才能促進依法行政。如果法官鼓勵、默許行政機關在其法定職權外與相對人達成和解，無疑將侵越其它行政機關的行政權力，引發行政管理秩序混亂，最終損害國家利益和社會公共利益，這樣的調解當然無效。

五、結語

要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。但是，作為行政訴訟調解的理論基礎不僅于此，還要受訴訟實現價值的選擇（指法院在特定情況下對行政訴訟的保護功能、監督功能和解決爭議功能的選擇實現）、司法成本與效益內在規律的制約，而這些方面相關理論闡釋還很不夠。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。本文的撰寫，不求理論闡釋的完備，但求掛一漏萬，只要能為同仁的相關研究提供思考的起點，本文的寫作目的就實現了。

注：

1、該段題記摘錄于沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權》的前言部分內容。

2、應松年著：《依法行政論綱》。載《中國法學》1997年第1期。

3、參見《行政訴訟法》第五十條：人民法院審理行政案件，不適用調解。

4、李飛《全國行政審判成績卓著》，載于《人民法院報》2000年9月27日。

5、參見楊海坤、朱中一《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探析》，載于《行政法學研究》1999年第4期。

6、同上。

7、參見羅應鵬《對行政訴訟中法官動員息訟行為的重新認識及評判》，載于《人民司法》2000年第11期8、參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2 9、方世榮《論行政相對人》中國政法大學出版社2000年版，第113頁。

10、同上。

11、轉引自方世榮《論行政相對人》中國政法大學出版社2000年版，第114頁。

12、陳春生著：《行政法之學理與體系一一行政行為形式論》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第33頁。

13、鹽野宏：日本行政法最新發展研討會，載于《行政法論壇》網站。

14、蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第69頁。

15、江必新著：《行政訴訟問題研究》中國人民公安大學出版社1989年版，第163頁。

16、鄭艷《私法原則在行政合同制度中的適用與超越》，載于《行政法學研究》2000年第4期。

17、同上。

18、參見：最高法院《關于執行若干問題的解釋》第五十六條（二）項。

19、［美］J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期。