勞務派遣的本質精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的勞務派遣的本質主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：勞務派遣的本質范文
[中圖分類號] F272 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2012）21- 0067- 02
隨著我國市場經濟的深入推進，勞務派遣作為一種靈活的用工形式，被越來越多的企業和組織采用，其中國有企業也越來越多地采用這種用工形式。這種用工形式打破了國企“鐵飯碗”的用工模式，搞活了企業用工的形式。
1 勞務派遣的概念
勞務派遣是指勞務派遣單位和用人單位之間簽訂了勞務派遣合同或者協議，由勞務派遣單位招聘工作人員并且派到用人單位工作。勞務派遣存在著派遣機構、用人單位和受派遣的勞動者3種主體，并且存在著三重的關系，分別是：勞務派遣機構與受派遣勞動者的關系，勞務派遣機構與用人單位的關系，用人單位與受派遣勞動者的關系。勞務派遣最顯著的特征就是勞動力的雇傭環節和使用環節相分離。
2 國有企業勞務派遣的現狀
（1） 國有企業勞務派遣員工數目比例較大。現在，大多數國有企業為了降低成本負擔，提高業務工作效率，并且彌補管理上的不足，大量啟用勞務派遣員工，他們一般是在技術含量不高、可替代性很強的臨時崗位上進行工作。
（2） 勞動合同管理不規范。勞務派遣會因為勞動者的專業素質不高導致就業的穩定性有所下降，用工單位也可能借口“用工自”來逃避企業所需承擔的法律責任。多數國有企業存在“模糊用工”現象，對于勞務派遣的員工沒有指定合理的管理制度，并且在簽訂合同時對于合同的履行、變更等解釋不到位，引發勞動糾紛。同時，員工的進退機制不完善，造成國有企業對于關鍵崗位的人員引進力度不夠，退出機制又不順暢。
（3） 勞務派遣存在的缺陷。勞務派遣用工缺乏計劃導致隨意性很大，勞務派遣員工的對企業的歸屬感不強，對企業的認同感不足，導致企業難以進行統一管理，用工單位對派遣員工缺乏規范，并且存在差別待遇等情況。聘用制對員工不能產生良好的激勵作用，使得勞務派遣人員出現隊伍不穩定、粗放管理等情形。
（4） 基礎管理較薄弱。國有企業對于派遣勞務人員缺少整體的管理模式和用工策略，基礎管理工作比較薄弱，信息化水平不高，各種規范和規章制度不健全，用工風險等沒有完善的依據進行保障。
（5） 勞務派遣的風險分析。在勞務派遣過程中，如果勞務派遣單位不具備用工主體的資質，那么很容易使勞動者無法實現應有的權利；若在派遣過程中未履行正規的手續，派遣單位、用人單位和勞務派遣員工三者之間未能做到依法辦理相關手續，容易產生勞動糾紛；勞務派遣員工與用人單位合同到期后，由于企業未能及時獲知消息從而導致用人企業與勞動者之間形成了無書面合同的事實勞動關系。
3 加強國有企業用工管理的對策
（1） 加快標準化建設進度。國有企業應該牢固樹立依法用工理念，構建和諧穩定的勞動關系。要盡快制定規范化的組織結構標準，同時建立統一的崗位分類標準，實現人崗匹配，優化勞動組織方式，提高管理水平。必須堅持以人為本，企業決策者需要轉變觀念，對于勞務派遣工人和正式職工要一視同仁，充分認識到這兩者的有效組合是企業可持續發展的根本需要，他們都是企業財富的直接創造者，企業的發展成果要靠全體職工的共同努力。
（2） 加強勞務派遣工作的管理。通過科學預測和用工規劃，探索多種用工方式。可以根據企業的實際需要，采用彈性用工，合理選擇非全日制用工、勞務派遣用工、外包服務等多種方式。同時，用工單位要積極參與勞務派遣工人的招聘和選拔工作，提供完善的培訓體系，提高勞務派遣工人的素質并且對他們進行良好的文化和專業培訓，提升整體的專業技能素質。然后，用工單位要構建積極和諧的勞動關系，邀請勞務派遣工人加入到工會或其他團體和組織，營造和諧的工作氛圍，創造勞務派遣工人的精神歸宿。
（3） 研究實行同工同酬。同工同酬是在新的企業用人環境下提出的有效解決正式職工和勞務派遣員工薪資差異狀況的方案。同工同酬包括4個方面：一是在同一崗位的勞務派遣員工和正式職工完成相同業績的，國有企業應該支付相同報酬；二是配置統一標準的勞動用品；三是勞務派遣員工要同正式職工一樣納入企業的社會保險和商業保險體系內；四是納入企業內部的住房分配或者補貼體系。實現同工同酬首先要明確同工同酬的范圍，做出明確的界定是保護勞務派遣員工權益的基礎。然后要明確勞務派遣單位與用人單位雙方各自的責任和義務。雙方需要通過相關協議來強制性明確對于勞務派遣員工的義務。其次，要加強行政部門的監督，勞動保障部門要對勞務派遣工人是否得到同工同酬的待遇進行主動的有效的監管。最后，要進一步深化國有企業的改革，強調觀念的改變和對市場經濟本質的認識，給予勞務派遣者同工同酬的待遇不僅僅是法律的規定，同時能提高勞動者的積極性，對于企業的發展有著重要的現實意義。
（4） 完善用工管理機制。對于不同地區以及不同崗位的員工要根據實際情況制定薪酬福利政策，要根據分類管理、明確責任、落實報酬的原則制定崗位薪酬的。同時對各類用工要根據合理性和有利于發展的原則，制定適合不同崗位的勞動合同。
（5） 加大社會保障實施的力度。社會保障體系是最基本的社會保障制度，我國2011年新出臺的《社會保險法》中，明確規定了社會保險的累計計算方法，這項規定為勞務派遣人員提供了有力的法律依據，加大社會保障的實施力度，為勞務派遣提供社會基礎。
4 結 論
勞務派遣的出現在我國是一種必然趨勢，既要肯定其合理性，又要盡可能避免其負面影響及消極作用。國有企業要完善內部相關制度，激發員工的積極性。此外，相關政府部門也要健全和完善勞務派遣法規，使勞務派遣這種用工制度能很好地解決我國的就業問題。
主要參考文獻
[1] 黃一千. 關于國有企業勞務派遣人員管理的思考[J]. 廣西電業，2005（12）.
第2篇：勞務派遣的本質范文
關鍵詞：勞動派遣；人力資源；勞動糾紛
Abstract: This article discusses the existing problems , puts forward the way of solving them through the analysis of the current situation of labor dispatch,.
Key words: labor dispatch;human resource; labor disputes
中圖分類號：TU7 文獻標識碼： A文章編號：2095-2104（2012）
要使勞務派遣在經濟社會中發揮更大的作用，必須從立法、執法層面給予嚴格規范，勞務派遣公司與用人單位各司其職，各方形成有效合力，才能使勞務派遣具有更加光明的前景。
勞務派遣最早起源于美國，后在歐洲、日本等發達國家逐步發展起來。其本質特征是將傳統的雇主、雇員的雙方勞動關系引入第三方主體，實行雇用勞動者與使用勞動力相分離，從而形成一種靈活的就業方式的新型的勞動關系。近年來，企業用工形式的多元化，促使勞務派遣適用范圍逐漸拓寬，派遣人數急劇增長。勞務派遣已出現在各行各業，甚至很多國家機關和事業單位目前也都在大量使用勞務派遣員工。
1 勞務派遣存在的原因
1.1 人事管理便捷專業
用工單位用人不需要為員工辦理戶口、管理檔案等事宜，只需要對派遣員工做出相應的工作管理規定，使用其勞動力，根據崗位的不同進行管理、考核，社會保險等其他事宜則由派遣公司負責完成。用人單位可以在增加業務時增加人員，在業務減少時減少人員，用人機制十分靈活。
1.2 減少勞動糾紛
在我國相關法律、法規和有關政策指導下，用工單位和派遣單位簽訂派遣服務協議，派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，用工單位與派遣員工只是一種有償使用關系。這樣用工單位就可減少或避免與派遣員工在勞動關系上可能出現的糾紛。
1.3 降低單位人工成本
包括人力資源管理成本、稅收成本、解約成本等。企業使用勞務派遣工，除了給工資和社保外，只要給勞務派遣單位一定數量的管理費。使用勞務派遣工還可以使企業少交企業所得稅，減少錄用費用和離職補償的費用。
2 勞務派遣中存在問題的現狀
2.1 勞務派遣人員泄露商業秘密給用人單位造成損失
根據《反不正當競爭法》的規定，商業秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施保護
的技術信息和經營信息。受法律保護的技術信息和經營信息必須具備4個條件：不為公眾所知，即秘密性；具有經濟價值；具有實用價值；采取了保密措施。
2.2 派遣人員無法做到與用人單位員工同工同酬
《中華人民共和國勞動合同法》第 63 條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。但用人單位出于利用勞務派遣節約人工成本的考慮，往往減少派遣人員的薪酬待遇，特別是派遣人員的福利待遇。勞動者的勞動關系和工作崗位分屬兩家，而勞務派遣公司與用人單位地位的不平等，往往出現勞務派遣公司及用人單位隨意克扣工資或抽頭，不按月發放工資、不按規定支付加班工資等情況。
2.3 勞務派遣使用混亂
《勞動合同法》第 66 條規定，派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。由于我國法律對勞務派遣還沒有規范和限制，用人單位為降低用工成本，逃避勞動法的責任，任意使用勞務派遣工，使勞務派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數也不斷增加。在一些行業和企業中，勞務派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。在一些長年穩定需求的工作崗位，也使用勞務派遣工，如銀行的前臺柜員等。
2.1 勞務派遣公司管理薄弱，不能持續提高派遣人員的就業能力當前，勞務派遣工主要是農民工和城市失業人員，也有部分大中專畢業生。勞務派遣公司通常采取以產定銷的方式招聘員工，致使大量派遣工勞動合同短期化。合同短期化使勞務派遣公司只注重派遣人員的薪酬等基本管理工作，往往忽視派遣人員的勞動技能的提高。由于企業的逐利性使然，對于派遣企業而言，自己并不使用勞動力，如果用人企業沒有特別要求，就不會對派遣勞動者進行職業培訓，更不會進行長期培訓。對于真正的用人企業而言，派遣勞動者不屬于本單位正式員工，其流動性大，也沒有對其進行人力資本投資的動機。長期發展下去，不利于勞動者素質的提高。
3 解決勞務派遣中問題的辦法
針對勞務派遣當前存在的問題，筆者提出以下解決對策：
3.1 在立法上明確和嚴格勞務派遣機構的許可和審批制度、設立標準和條件(包括注冊資本金、風險備用金、企業創辦和人員資質條件等)，使其能承擔相應的風險和履行相應的法律責任，以切實改變目前勞務派遣無序發展和難以追究其法律責任的局面。執法部門應該嚴格按照勞動合同法第 66 條限定勞務派遣的使用范圍。所謂輔，即可使用勞務派遣工的崗位須為企業非主營業務崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務派遣期不得超過 6 個月，凡企業用工超過6 個月的崗位須用本企業正式員工，根據法國勞動法典法律卷中的相關規定，勞動力派遣行為只能適用于臨時性工作崗位，在長期性、持續性的工作崗位上禁止使用派遣勞動力。對臨時性工作崗位法律進行了列舉：替代缺勤的和勞動合同中止的勞動者(例如享受各種休假的勞動者)的工作、企業經營活動臨時增加的工作、具有季節性特點的工作或者對于某些行業根據集體合同的規定習慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作。
3.2 派遣公司應認真研究并掌握新“勞動法”各項規定和“勞務派遣”的各項規定，以“市場為導向”建立建全公司管理制度、提升管理水平、提高管理團隊的素質，樹立以“誠信服務”的經營與管理理念，走“專業化”的發展道路，抓好派遣機構的自身建設，完善各項管理措施，以優質的服務、高素質的隊伍來促進勞務派遣工作。勞務派遣機構在成立伊始就要高標準、嚴要求，嚴格按照企業化管理的要求規范各項管理制度，培養一支具有高文憑、懂業務、熟悉政策能征善戰的職工隊伍，勞務派遣機構的自身建設抓好了，就能提高服務質量，就能以優質的服務贏得客戶滿意，從而推動勞務派遣工作的發展。派遣公司應有戰略發展眼光，有明確的市場定位，走“專業化”的發展道路，真正做到“以人為本”的經營理念，認真為每個客戶和外派員工提供滿意的服務，才能使派遣公司做穩、做大、做強，在激勵的市場競爭中才不會被淘汰。
3.3 商業秘密存在于實際用人單位，用人單位應該制定專門的保密規則，明確商業秘密的范圍，采取相應的保密措施，明確保密主體、保密義務及相應責任。保密協議應該由實際的用人單位與勞動者簽訂。同時，在用人單位與派遣單位的協議中，保密協議也應該作為派遣單位與職工約定并要求職工遵守的條款，即實際用人單位的保密規則。應該力圖做到派遣公司與用人單位以及勞動者三方都具有按照勞動合同法追究違約責任的權利。
因為用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關系，二者之間簽訂的協議要么作為派遣單位同被派遣者之間勞動合同、保密協議的附件，要么被視為民事合同關系。因此，用人單位在簽訂派遣合同時要準確把握派遣合同的“責權明晰”，明確規定派遣單位簽訂勞動合同的義務，勞動糾紛如何處理等。
最能體現保密義務及責任的是競業禁止條款，而其補償金支付的約定也最具爭議性。競業限制補償金的支付，應該在三方協議中作出明確的約定。因為被派遣職工與派遣單位之間是勞動關系，所以，競業限制補償金應該由派遣公司支付。同時，派遣單位應該與用人單位協商約定，如果用人單位有競業禁止需求的，應該支付給派遣單位相關費用。或者兩者直接約定，用人單位有競業限制要求的，費用由其自身承擔。
3.4 要依法簽訂勞動合同和勞務合同。勞務型公司作為具有法人資格的勞務型企業，應與招聘錄用的勞務人員簽訂勞動合同，依法建立勞動關系，明確雙方的權利和義務，特別要明確作為勞派遣的用人單位及工種崗位、工作時間、勞動報酬及工資支付方式，參加社會保險等，并在當地勞動保障部門辦理相關的勞動用工、勞動合同鑒證和社會保險登記、申報、繳費手續。勞務型公司在進行勞務派遣時，還必須與企事業用人單位簽訂勞務協議，依法建立勞務派遣與使用關系，明確勞務派遣人員的工作崗位、工作時間、勞動報酬標準，以及社會保險費的結付標準和結付繳納辦法。可以說，勞務型公司與勞務人員簽訂勞動合同、與用人單位簽訂勞務合同，是依法規范用工、避免勞動爭議和勞務糾紛的最重要的基礎工作。
第3篇：勞務派遣的本質范文
關鍵詞：心理契約
勞務派遣員工
人力資源管理
勞務派遣在我國當前多樣化的用工形式中已占據了相當大的比例。據全國總工會調查，截至2010年底，全國勞務派遣工已達6000萬，約占國內職工總人數的20%。在勞務派遣員工中的一部分成員業已成為生產經營骨干的同時，由于企業本身不合理的管理模式以及人力資源管理領域對勞務派遣員工的忽視，導致諸多不穩定因素的出現。例如：勞務派遣員工在將要成為成熟技能人才時選擇離職、工作過程中過分關注與正式工的身份區別從而導致工作積極性降低、缺乏歸屬感、臨時性心理、職業生涯規劃不明晰等等。
就勞務派遣現象本身而言，由于“雇傭與使用相分離”這一本質特征，三方雇傭關系與臨時性的工作安排使得其具有天然的不穩定成分。在企業的實際人事管理中，往往又容易因企業利益而致使派遣員工權益受到侵犯，派遣員工因同工不同酬等問題常感受到組織支持程度弱、公平與發言權難以兌現等。已有實證研究探討了勞務派遣員工工作滿意度、組織承諾、幸福感、工作績效等的影響，但鮮有從員工心理角度著手、以人文關懷促進生產力提升方面的研究。本文從心理契約的獨特視角，論證企業勞務派遣員工不穩定因素的成因、解決途徑及未來企業人力資源管理在該問題上的努力方向。
一、核心概念
1.勞務派遣
勞務派遣是市場經濟發展的產物，又稱勞動派遣、勞動力派遣、人才派遣、人才租賃等。它可以為企業提供彈性的用人機制、降低人力資源成本、減輕事務性壓力、規避勞動糾紛，有利于促進就業機制的轉換。自20世紀90年代末引入我國，最早在北京實行，其初衷是為了解決國有企業職工下崗再就業的問題。然而我國的勞務派遣仍屬于初級應用階段，操作過程欠缺規范，在實際管理中，派遣員工面臨著更多的壓力和區別對待：工作不穩定、職業發展道路不明晰、歸屬模糊等等。
2.心理契約
心理契約是員工對勞動關系雙方相互履行職責的一種信念，以承諾和信任為基礎。它是員工與企業雙方不成文的、內隱的契約，能預測雇傭雙方的態度和行為，是雇傭關系的基礎和框架。心理契約違背與消極的員工行為（如離職行為）和態度（如離職傾向）存在高度的正相關。勞務派遣員工的心理契約往往具有復雜性、高度不穩定性以及破裂與違背的高預期等特點，相較于正式員工，企業更難于與之建立心理契約。
二、勞務派遣員工使用中的不穩定因素及化解途徑
1.主要的不穩定因素及對企業產生的影響
（1）工作中的“臨時性心理”導致員工主人翁意識不足。受勞務派遣本身特征的決定以及受相關法律法規約束，企業在使用勞務派遣員工的過程中，普遍選擇臨時性、輔、替代性崗位安置。然而，由于臨時性崗位所帶來的“臨時性心理”使得員工在工作中普遍缺乏主人翁意識，組織認同感較低。研究表明，在理順內部生產關系、增強團隊凝聚力、提高企業戰斗力及推動技術創新等方面，員工的主人翁意識都起著重要的決定性作用。盡管派遣員工所在的多是非關鍵崗位，但不可否認的是，企業中的任何一個崗位和環節都對企業整體發展起著不可替代的作用。由此可推知，因“臨時性心理”而導致的主人翁意識不足可能造成企業內部生產關系混亂、整體戰斗力與創新能力下降。
（2）對提高績效動力不足。員工工作滿意度可從薪資、工作環境、工作時間、福利、職業發展、工作穩定性、工作內容等多重角度進行評價，總體上可分為環境因素和個體因素。較低程度的工作滿意度將導致員工工作投入降低，并有可能做出損害組織和個人的偏差行為。在提高績效這一關鍵層面，低工作滿意度的負面影響尤為明顯。工作滿意度受個人特征如受教育程度、文化背景、工作經歷等因素影響也可能產生變化。研究顯示，勞務派遣員工在企業中往往具有相對較高的薪資滿意度，對提升就業能力期待的滿足也較為滿意；相較而言，對于培訓進修機會、發言權、公平感、組織參與充分程度等方面滿意度較低。
（3）職業生涯規劃不清晰，個人發展不可續。由于勞務派遣員工工作的不連續性，其在企業中的職業生涯難以清晰規劃。對于知識型派遣員工而言，可能無需在企業中明晰的職業生涯規劃，因為他們本質上就只將派遣作為職業經歷來充實從業經驗，繼而不需要組織認同，只需要職業認同和自我認同。但作為其它類型的勞務派遣員工，如若在企業中的可預期發展不可續，很難做到激勵其在企業中盡已全力。
2.基于心理契約，企業可采用的化解途徑
心理契約的形成、控制、改進是一個動態的系統的管理過程（如圖1所示）。
派遣制員工“所有權”與“使用權”相分離的實質也使得大多數派遣制員工普遍認為自己是游離于組織之外的人，因此派遣制員工與組織之間的心理契約從建立起就存在著情感破裂的危險。針對上文分析到的派遣員工在企業中的諸多不穩定因素，從心理契約的角度，建議采用如下化解途徑。
（1）增強組織認同。從派遣期限上來看，短期派遣員工（一年以內）與組織之間多為交易型心理契約；中期派遣員工（一年以上三年以內）與組織仍處于磨合期且對未來期待還不穩定，所以心理契約穩定性也較低；長期派遣員工（三年以上）對組織已有一定的歸屬感和忠誠度，心理契約穩定性較高。作為企業人力資源管理人員，實際工作中應多關注中短期派遣員工。在合理分析其工作資質的前提下，結合員工個人意愿，加強溝通，建立信任與了解，促進文化認同。通過改變工作難易程度、重要性、崗位任務等，使派遣員工逐步在豐富的、具有挑戰性的工作內容中增強組織認同，集中精力致力于組織發展。
（2）給予發言權與公平感。實踐管理中，企業往往不能足夠重視派遣員工的培訓、進修、組織參與等，在薪資方面也因種種實際原因與正式工產生區別。從企業角度出發，派遣員工的不穩定性，使得企業不得不反復斟酌對其培訓與投資的必要性。然而作為派遣員工一方，因機會的缺失而產生不被尊重、信任、重視的感覺常常是他們選擇離開或消極怠工的始作俑者。企業人力資源管理者應在政策制定過程中，將派遣員工充分納入考慮，如提供必要的培訓、轉為正式工的優惠等。在組織參與中，派遣員工應被歡迎加入工會、黨團組織等，在職代會等場合應充分重視派遣員工的聲音和想法，讓他們在體驗發言權與公平感的同時感受自身在企業的重要性與核心價值所在，組織信守承諾并實施有效的激勵政策，使得派遣員工也樂意遵守此心理契約并竭力在未來為企業更有效地發揮才智與技能。
（3）協助明晰派遣員工職業生涯規劃。對于部分表現優異、為企業發展做出杰出貢獻的派遣員工，除逐步將其配置在關鍵崗位外，可根據企業相關政策使其轉為企業正式員工。科學的職業生涯管理有利于派遣員工與企業間穩定心理契約的建立與維持，也可以保證人力資源能夠長期并有效的為企業提供服務。當然，科學的職業生涯規劃并不僅僅指讓派遣員工有希望轉成企業正式員工，也可以通過企業人力資源管理相關專業人員協助派遣員工了解自身現有技術實力與未來可能發展途徑，從人文關懷的角度提高派遣員工忠誠度與敬業精神。
三、未來企業人力資源管理在勞務派遣問題中的努力方向
1.積極構建針對派遣員工的人力資源管理體系
盡管對于派遣員工的管理本質上更多屬于派遣機構，企業僅僅作為使用方進行用工管理。但不可否認的是，任何員工的管理都應成為企業人力資源管理的關注點，無論正式工還是派遣員工，對于企業績效的影響都是唯一不可逆的，企業對其的管理責無旁貸。現實操作中，關于派遣員工的人力資源管理，企業常常將如招聘、培訓、勞動關系管理等重要模塊完全交與派遣機構完成，將雙方人力資源管理互相割裂開。事實上，各模塊工作應都由雙方協助完成。在整個派遣員工的管理過程中，企業方要積極構建專門針對派遣員工的人力資源管理體系，主動承擔不同管理職責。圖2為企業可采用的派遣員工人力資源管理流程。
2.規避派遣員工勞動關系風險
勞務派遣機制下所形成的雙層勞動關系，從事實上突破了我國法律運行的某些一般規則（如親自履行原則等），具有諸多新的法律特征。在企業選用勞務派遣員工的過程中，操作不仔細便會出現違背法律解釋及突破法律界限的情況。從派遣員工管理流程的準備階段人手，必須嚴格審核派遣機構的資格。勞務派遣的社會風險巨大，派遣機構的實力和信譽對派遣機制的良好運行至關重要。同樣在準備階段，合同體系的合法合規建立也是規避法律風險的重中之重。在勞務派遣合同體系三重合同關系（勞動合同、派遣服務合同、用工合同）中，勞動合同處于中心地位，應作為重點審查環節。用工過程中可能出現的工傷等意外情況以及在不合格時的辭退情況，都應在合同中予以分別說明。規避可能出現的法律風險給企業造成不必要的損失。
3.從心理契約的角度構建和諧勞動關系
（1）企業方真實可信的態度是心理契約最初形成的基礎。從上文派遣員工心理契約建立流程中可以分析到，企業在與派遣員工建立心理契約之初，員工會對從業中的權利和義務形成期望，而假如在此階段企業人力資源管理工作不到位，對派遣員工期望的形成給予了錯誤的引導，如在薪資水平、培訓機會、工作條件、工作前景等方面虛報虛指，可想而知派遣員工在進人企業之后很快便會對組織失去最初的信任甚至選擇離職。因此，在最初的招聘過程中，企業方就應以真實可信的態度與派遣員工建立心理契約，而不能僅僅以吸引派遣員工為目的虛偽承諾。
（2）企業中公平合理的薪酬福利體系是維系心理契約的關鍵。激勵是心理契約尤其是關系型心理契約維系的關鍵手段，而公平合理的薪酬福利體系又是激勵中最重要的外顯激勵手段。當然，薪酬福利體系不能僅以激勵派遣員工為目的，在設置薪資體系的同時要充分考慮到對企業正式員工的激勵，所以公平合理的薪資福利并不意味著完全平等。在充分調研派遣員工的薪資福利期望的同時，結合企業實際能力設置相應的體系標準。對于培訓與進修的機會，雖不應區別對待，但與以往觀點不同的是，適度區別是對兩類員工共同的約束與激勵。
綜上所述，在當前復雜多變的用工形式下，企業人力資源管理的思路急需擴展轉變。無論對于企業整體績效的提升，抑或是對于員工個人的職業生涯發展，甚至是對于整個勞動力市場的優化改善，派遣員工心理契約的建立與維系，都理應成為人力資源管理專業人員的關注點，此方面的工作需要再上新臺階。
參考文獻
[1]狄永華，我國勞動派遣發展問題研究[D]，浙江大學碩士學位論文，2007
[2]林金龍派遣員工工作滿意度影響因素及與工作績效關系研究[D]，廈門大學碩士學位論文，2007
[3]翔爽，勞務派遣人員與用工單位之間組織承諾的實證研究[D]，西南財經大學碩士學位論文，2008
[4]宋國慶心理契約在人才租賃中的地位和基本特征[J]，人才資源開發，2004（10）：32
[5]王小桃，商濤，朱月龍，勞務派遣員工的工作壓力及其組織應對策略[J]，社會心理科學，2005，20（5）：244-247
第4篇：勞務派遣的本質范文
關鍵詞：勞務派遣；新勞動合同法；制度；構建
中圖分類號：F241.3文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）05-0266-02
1 勞務派遣概述
1.1 勞務派遣的含義
勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系并承擔雇主責任，與用人單位簽訂勞務派遣協議，然后按照用人單位需求，將符合要求的勞動者外派到用人單位，并向用人單位收取相關費用的經營行為。
1.2 勞務派遣特征
勞務派遣的本質特征是雇用和使用相分離。在勞務派遣中，勞動合同關系存在于派遣單位與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發生于被派遣勞動者與用人單位之間。
2 勞務派遣現狀及其存在問題
2.1 我國勞務派遣現狀
目前,勞務派遣的發展主要有以下幾個特點:（1）發展速度快。特別是東部地區勞務派遣發展速度較快，發展規模較大；在服務業、制造業和建筑業等都獲得了較好的發展；（2）發展潛力大。勞務派遣特別受到外資企業和國有大企業的歡迎，許多行業對勞務派遣需求大;（3）競爭缺乏秩序。勞務派遣進入門檻過低，缺少標準，很多已經入行的勞務派遣機構實際上并不具備相應的實力，應對風險的能力十分有限；（4）法律規范缺失。我國關于勞務派遣的管理制度還極不成熟。目前尚未建立起有關勞務派遣的專門法規,既沒有關于勞務派遣的單獨立法,已有的勞動保障總體法規中對勞務派遣行為也無明確的條款規定,這種法律法規的不健全,使勞務派遣行為缺乏必要的法律保障。
2.2 勞務派遣存在問題
（1）派遣單位。首先，以派遣之名行中介之實。很多派遣機構從事的是中介的工作，賺取的卻是勞務派遣的錢，由此給勞動者造成的損害顯而易見；其次，不依法與被派遣勞動者簽訂勞動合同。相當多的勞務派遣機構沒有與被派遣的勞動者簽訂勞動合同,或者雖然簽了,但勞動合同十分不規范甚至違法。此外,勞務派遣情況下發生勞動爭議的可能性大大高于傳統的用人方式,而一旦發生勞動爭議,處理難度極大；
再次，派遣單位員工結構不合理。一些經濟欠發達地區的勞務型公司，以勞務派遣形式大量向沿海經濟發達城市的企業派遣“低價”勞務人員，造成這些企業用人結構出現正式員工少、勞務人員多的不正常現象。有的企業甚至將整條生產線包給外地勞務型公司，再由勞務型公司招收勞務人員，采取“外包內做”的形式。
（2）被派遣勞動者。
首先，被派遣勞動者的就業權利得不到保障。由于被派遣的勞動者與用人單位之間不存在勞動關系，工作長期處于不穩定狀態，他們中的大多數人在工作中缺乏安全感，身心壓力巨大。
其次，同工不同酬問題嚴重。派遣員工往往從事的是苦、臟、累、重的工作，報酬待遇低，不享受用人單位的獎金和福利等。絕大多數被派遣勞動者的工資待遇,比用人單位的正式員工低很多。
再次，勞動者的政治權益得不到保障。在入黨、入團、入會、評先評優、晉升等方面,用人單位基本上不把被派遣勞動者列入考慮對象，而派遣機構的工會、黨團組織等一般也只吸收本機構的固定工作人員。
3 新勞動合同法中對于勞務派遣的規范
勞務派遣作為一種新的用人方式，對用人單位來說，有利于降低用人成本、減少用人管理費用，減少勞動糾紛。對勞動者來說，有利于建立穩定的勞動關系，得到充分的社會保障。但是，近年來，一些用人單位和勞務派遣單位為了片面追求其自身利益，通過各種方式侵犯勞動者合法權益。針對勞務派遣所出現的種種不規范情形，新的《勞動合同法》對其進行了規范。
3.1 加強了對勞務派遣單位的約束
（1）勞務派遣單位注冊資本不得少于50萬。嚴格勞務派遣單位的準入限制，提升勞務派遣單位的資金實力，加強對被派遣勞動者的保護力度。
（2）勞務派遣單位應當與被派遣的勞動者訂立兩年以上固定期限勞動合同。穩固勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關系，增強被派遣勞動者的職業安全感，防止勞務派遣單位采用短期合同的形式逃避應該承擔的法律義務，侵害勞動者合法權益。
（3）被派遣的勞動者在無工作期間，派遣單位應按照所在地人民政府所規定的最低工資標準，向其按月支付報酬，以保障勞動者在無工作的情況下不至于陷入生活困頓。
（4）勞務派遣單位不得克扣用人單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。
（5）不得向被派遣勞動者收取費用。為了防范勞務派遣單位或者用人單位借助其強勢地位，以保證金、押金等形式向勞動者收取費用，侵害勞動者合法權益。
3.2 被派遣勞動者享有與用人單位勞動者同工同酬的權利，禁止差別對待
從法律關系上來說，被派遣勞動者并不是用人單位的職工，和用人單位并不存在勞動關系。因此，很多實際用人單位便以這種身份差別，不加遮掩地在被派遣勞動者和自己職工之間推行同工不同酬，而且認為這種同工不同酬是分配方式多元化和勞動力市場化的必然結果。具體來說：（1）政策允許企業多種分配方式并存，按勞分配只是分配方式之一；（2）勞務派遣用人的報酬一般由市場需求決定，這是勞動力市場化的表現。而勞動用人的報酬一般根據企業的經營績效決定。因此決定因素的不同，必然導致獲取報酬的數額不同。
4 構建新型的勞務派遣制度
4.1 新勞動合同法條件下勞務派遣制度構建的主要原則
新勞動合同法非常強調的一個觀點是勞資和諧，讓勞動者體面地勞動，合法權益得到法律和企業方面的有效地保障。在這樣的背景下，勞務派遣制度構建的主要原則要把握以下幾個方面：
第一是效率和公平兼顧的原則。勞務派遣形式這一新型用人方式的優勢,應當體現在保障勞動者基本權利前提下,同時實現勞務交易中的用人單位與勞動者效率優化。勞務派遣的真正的效益優勢,是通過勞動力的專業性管理、針對性開發、規模性經營,產生規模經濟效益,達到提高交易和生產的效率,降低社會交易成本的效果,從而使勞務派遣單位、接受單位與派遣勞工都能從中獲得利益。
第二是合理原則和成本原則。合理原則不需要多講，重點說說新勞動合同法條件下的成本原則。勞務派遣單位的存在與發展,也需要花費社會成本和獲取利潤,這來源于勞務接受單位依派遣合同約定向其支付的管理費用。因此，在構建勞務派遣制度的時候，一定要考慮到企業的成本承受力。
4.2 構建新型勞務派遣制度的建議
第一、勞務派遣單位向被派遣勞動者提供附加值。
勞務派遣單位的關鍵產品是人才，勞務派遣單位獲得發展的前提是向被派遣勞動者提供更多價值，吸引優秀人才。可以從以下幾個方面著手：（1）向被派遣勞動者提供實現個人價值的途徑；（2）與用人單位交涉，維護被派遣勞動者的權益；（3）利用自身優勢，向被派遣勞動者提供額外福利；（4）向被派遣勞動者提供培訓，提升其人力資本價值。
第二、勞務派遣單位向用人單位提供的增值服務。
勞務派遣單位需要滿足用人單位需求，向其提供增值服務，才可以獲得生存和發展。可以從以下幾個方面著手：（1）構建具有彈性的人力資源架構；（2）提供流程化、專業化的人力資源管理服務；（3）分擔用人單位的雇主責任風險。
參考文獻
［1］張瑩玉.經濟發展與人力資源配置［M］.上海：立信會計出版社，2000.
第5篇：勞務派遣的本質范文
【關鍵詞】勞務派遣 經濟分析
前言
“沒有市場就沒有競爭，沒有競爭也就沒有市場”。勞務派遣是市場經濟條件下，經濟主體為適應人力資源市場自發選擇的結果。各經濟主體，為了在市場競爭中處于有利地位，實現經濟利益最大化，不斷加強對人力資源的管理，精簡冗員，減少成本，提高效率。為此，2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對勞務派遣制度作了法律上的規制，由于我國市場經濟發育不完善，法律規范不健全，理論研究不夠深入，勞務派遣制度實施過程中有待進一步完善。
一、勞務派遣制度
經濟學上的“制度是指多個遵循同一規則的交易的集合，是經過交易多次重復形成的。”勞務派遣制度在我國出現于20世紀70年代，迅猛發展于90年代，是隨著我國引入市場經濟體制以后逐漸發展的，是我國用工制度的重大改進。各用人單位根據勞動力市場的供求關系，結合單位的用人規模和規律，核算投入與產出及盈利(即經濟學上的效率)，反復博弈和試錯，決定單位的經營原則和用人制度，逐漸形成勞務派遣制度。勞務派遣合同是勞務派遣制度的組成部分和表現形式。勞務派遣是勞務派遣單位根據實際用工單位的要求向其派遣勞動者，由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽定勞動合同，與實際用工單位簽定勞務派遣協議的一種靈活用工方式，它涉及三方主體：勞務派遣單位或勞務派遣公司、用工單位和被派遣勞動者，它實現了勞動力的擁有者與使用者相分離，便于用工單位根據市場供求的變化，及時招收或者辭退人員。
二、勞務派遣制度的法律分析
1．勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系
由《勞動合同法》第58條的規定，可知勞務派遣單位是勞動法律關系主體一方——用人單位，被派遣勞動者是勞動法律關系主體的另一方—一勞動者，至于實際用工單位是屬于用人單位一方，還是屬于勞動者一方，《勞動合同法》沒有明確說明，僅在第92條規定：“勞務派遣單位違反本法規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”另外《勞動合同法》第59條還規定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數額與支付方式以及違反協議的責任。”由此可知，雙方不是勞動合同關系，是以派遣協議為媒介的勞務關系，雙方通過協議平等協商，確定各自的權利和義務，從這方面考慮，有點類似民事法律關系。
2．勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系
勞務派遣合同作為一種新型的合同，它不同于傳統的勞動合同，其一，合同具有靈活性和短期性，勞務的替代性很強。其二，派遣公司沒有任何生產資料，不屬于生產單位，它是靠收取服務費正常運作的公司法人，經營的對象表面上看是勞務，本質上是勞動者所擁有的勞動力，勞動力是否是經營對象，理論上有待進一步研究。其三，雙方簽定的勞動合同涉及第三方——用工單位，合同的履行要在用工單位進行，派遣單位無法直接對被派遣勞動者進行考核和實施勞動保護。但勞動合同法明確規定，勞務派遣單位是法定的用人單位，派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動法律關系，被派遣勞動者享有與派遣單位的其它勞動者同等的權利，包括繳納養老保險金、醫療保險金、失業保險金、住房公積金，特別是被派遣勞動者在無工作期間勞務派遣單位應按照所在地人民政府規定的最地工資標準向其按月支付報酬，以維持其正常的生活。
3．用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系
用工單位與被派遣勞動者存在直接的管理與被管理的關系，勞動者在用工單位要服從用工單位的統一管理，聽從安排，遵守勞動紀律。至于它們之間的勞動法律關系，《勞動合同法》沒有明確規定，《勞動合同法》也沒有強制用工單位與被派遣勞動者必須簽定勞動合同或者有關協議，雙方也不存在勞動法律關系，用工單位僅僅是勞動力的使用者和管理者。為了確保勞動者在用工單位的合法權利不受侵犯，《勞動合同法》第62條專門強制規定用工單位應當履行的義務。實踐中這種義務用工單位很難履行，其原因是有勞務派遣制度的性質決定的。《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”。勞務派遣的時間很短，是重復可替代性勞動，不需要任何專業技術要求，不需要上崗培訓，用工單位的目的是低成本，高效率，短期用工，大都是一次性臨時用工，隨意性很強，法律的約束形同虛設，被派遣勞動者的合法權利受到侵害，很難得到法律的救濟。
三、勞務派遣制度的經濟分析
勞務派遣制度涉及三方利益主體：勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者，他們組成一個利益鏈條，他們是“謀求自我利益極大化的理性主體”，他們的目的試圖使自我利益極大化，并盡量減少代價和損失。作為理性主體，在社會行動中，三方主體都堅持自己利益最大化的前提下，既有合作又有利益沖突，在作出行為選擇時候，優先考慮選擇的行為值不值、劃算不劃算，從利益上反復考慮和琢磨。
1-勞務派遣公司的利益初衷
按照《勞動合同法》規定，勞務派遣公司是公司法人。他們設立公司是盈利，追求自身利益最大化。他們的利益(利潤)來源是來自用工單位的勞動者創造價值的一部分，是由被派遣勞動者創造的。勞務派遣公司要生存和發展須具備：其一要有大量的在本公司注冊登記的適合用工單位需求的勞動者；其二需要有用工的用工單位，即勞動力的需求市場。具備這些條件，公司才能運作，目的才能實現。
2．用工單位利益所在
用工單位作為勞動力的直接使用者，力爭降低各種各樣的用工成本，包括招收錄用勞動者的費用、繳納養老保險、醫療保險、失業保險及住房公積金等費用，即減少投入。相反，一旦用工單位通過勞務派遣公司招到合適的勞動者，置法律于不顧，則盡力提高對勞動者的使用強度，如加班加點，加大工作量，目的是在單位時間內創造更多的價值。
3．被派遣勞動者的利益訴求
被派遣勞動者作為勞動力的擁有者，通過派遣公司尋找工作的過程中，也對自己的選擇行為作一個比較和權衡，尋找自己利益的最大值，實現勞動力價值的最大化。首先考慮每月的工資多少，合算不合算，每月工資除了生活費、房租、交通費等等各種費用以外，能掙多少，他要和同行業的勞動者比較。如果是零利益或者負利益，被派遣勞動者與派遣公司不可能形成交易，簽訂合同，雙方要進行談判，尋找利益的平衡點。
第6篇：勞務派遣的本質范文
因我國現行雇主責任制度中未確立借用人規則，故在審理勞務派遣中的雇主責任糾紛案件時，法官遭遇了法律適用上的難題。如“寶供物流企業集團有限公司等與張繼停人身損害賠償糾紛上訴案”。正是這一制度缺失促使很多學者在我國《侵權責任法》的立法過程中發表了自己的意見和建議，積極推動了我國勞務派遣中的雇主責任制度之構建。
一、勞務派遣雇主責任的構成要件
（一）在當事人之間存在勞務派遣的勞動關系
構成勞務派遣責任，首先必須在三方當事人之間存在勞務派遣的勞動關系。在勞務派遣單位與被派遣的工作人員之間有勞動合同關系，勞務派遣單位與用工單位有勞務派遣合同關系。根據上述兩個合同關系，被派遣的工作人員在用工單位提供勞動。沒有這樣的勞務派遣的勞動關系，不存在勞務派遣責任。
（二）被派遣的工作人員在執行勞務派遣工作任務中造成他人損害
勞務派遣責任中的損害事實要件，同樣是致他人損害。這個事實應當發生在被派遣的工作人員執行派遣的工作任務中，如果不是在執行派遣的工作任務中造成損害的，則不構成勞務派遣責任，可能是一般的雇主責任。
（三）損害事實發生與被派遣工作人員的執行工作任務行為有因果關系
造成他人損害的行為，應當是被派遣的工作人員執行派遣工作的任務行為所致，二者之間有因果關系。在接受派遣勞務之后，被派遣的工作人員在執行工作任務中，造成他人損害，就構成勞務派遣責任。
（四）接受派遣單位在指揮監督工作人員工作中有過失
構成勞務派遣責任，接受派遣單位須有過失。是在指揮、監督工作人員執行職務行為中，應當注意而未盡注意義務的。采用退訂方式，在被侵權人已經證明前述三個要件的基礎上，推定接受派遣單位存在過失。其認為沒有過失的，應當自己提供證據證明。能證明，不承擔侵權責任。不能證明，過失推定成立，應當承擔賠償責任[5]。
二、勞務派遣雇主責任的承擔
（一）《侵權責任法》中勞務派遣雇主責任
《侵權責任法》第34條中包括兩個條款：第1款的規定明確了一般情況下雇主責任的適用規則，“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”；而第34條第2款的規定則確立勞務派遣中雇主責任的分配規則，即“被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，有接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任”。所謂補充責任，作為共同侵權責任的一種，是指“多個責任主體對同一個損害后果承擔共同責任時的一種侵權賠償責任，主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權，只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償” [6]意味著用工單位和派遣單位同時規定為雇主責任的義務主體，并在此基礎上對勞務派遣的雇主責任進行分配，從而用工單位和派遣單位形成了“共同雇主”。
在被派遣勞動者發生職務侵權行為致他人損害后，用工單位和派遣單位都是雇主責任的義務主體，只不過兩者在責任承擔的先后順序以及歸責原則上有所區別。我國立法選擇了將勞務派遣單位與用工單位視為被派遣勞動者的“共同雇主”并在此基礎上，將派遣單位是否具有過錯作為一個重要的判斷標準，對雇主責任進行分配。
（二） 接受派遣用工單位的責任
具備構成要件的，成立接受派遣用工單位的責任，接受派遣用工單位應當承擔賠償責任。之所以在勞動派遣責任中，不由勞務派遣單位承擔責任，而由接受派遣用人單位承擔責任，原因在于接受派遣用工單位在支配工作人員的勞動，工作人員是在用工單位的指揮、監督下，直接為接受派遣用工單位進行勞動。
對于用工單位而言，承擔的是無過錯的雇主責任。用工單位為勞動者職務侵權賠償的第一順位責任人符合雇主責任的法理基礎，體現了社會正義。雇主責任的法理基礎決定了應當由用工單位承擔無過錯責任。雇主責任在本質上是一種替代責任，其法理上的基礎主要存在著兩種理論，即“控制理論”和“報償理論” [7]。規定由用工單位承擔無過錯責任實際上體現的是一種“誰用工，誰負責”的歸責原則，加重了實際用工單位的法律責任。通過劃分一方面避免由派遣機構和要派單位之間的相互推諉而使得雇主責任難以落實，保護了受害人以及勞動者的合法權益，另一方面避免勞務派遣用工形式在全社會范圍內產生不必要的泛化，從而有利于國家隊勞務派遣用工的規范化管理。
如果工作人員在執行派遣勞務的執行工作任務致人損害有過錯的，則在接受派遣用工單位承擔了賠償責任之后，有權向有過錯的工作人員追償。
（三）勞務派遣單位的責任
勞務派遣單位，僅在對被派遣勞動者選任上存有過錯的情況下承擔補充性的雇主責任。勞務派遣單位承擔補充責任的法理依據是其在被派遣勞動者選任上存在過錯，即未盡到必要的注意義務；“雇傭人對其選任受雇人的侵權行為負損害賠償責任”[8]，其承擔的雇主責任賠償范圍應當是補充性的。
本條法律規定，勞務派遣單位應當承擔相應的補充責任。如何理解相應的補充責任，應當把握兩點：第一，補充責任是補充用人單位的責任，如果用人單位能夠承擔全部賠償責任，就不存在補充責任，在用人單位不能承擔或者不能全部承擔賠償責任的時候，才由勞務派遣單位補充賠償。第二，相應的責任，應當與勞務派遣單位的過錯程度和行為的原因力相適應，即以過錯程度和原因力的作用，確定應當承擔的責任。相應的補充責任與補充責任區別在于，補充責任是全部補充，即凡是直接責任人不能承擔的責任都由補充責任人承擔；承擔補充責任之后，可以向直接責任人追償。而相應的補充責任，即使是補充責任，也與補充責任人的過錯程度和行為的原因力相適應，且不得主張向直接責任人追償。
勞務派遣中用人單位是借入公司，這樣就把雇主替代責任完全推到了用人單位身上，主要是因為被派遣員工大部分時間都是在用工單位指導與管理下從事活動，并且是由用工單位提供一切設備設施及勞動安全衛生條件，發生事故時用工單位肯定脫不了干系，而派遣單位只是負責把人派遣過去，之后將不再對被派遣這進行任何管理工作，自然也就沒多大聯系，只是如果派遣機構在人員的選任上存在過錯的情況下才承擔責任。
當出現被派遣勞動者因執行工作造成他人損害的情況以后，要分四步對雇主責任進行分配：第一，由用工單位承擔無過錯責任；第二，當出現用工單位的資歷不足以彌補受害人損失的情況時，要考慮派遣單位在被派遣勞動者的選任上是否存在過錯；第三，當派遣單位能夠證明自身沒有過錯的時候，不承擔任何責任；第四，當派遣單位有過錯時，對用工單位未能賠償部分承擔責任。
第7篇：勞務派遣的本質范文
[論文關鍵詞]隱蔽勞動關系；非標準勞動關系；勞務派遣
在第91屆國際勞工大會（議程五）上，國際勞工組織所作出的《雇傭關系的范圍》為題的報告第一次提出了“隱蔽雇傭關系”的概念。報告認為：“隱蔽雇傭是指制造某種與事實不同的表面現象，從而達到規避或限制法律所提供保護目的的一種目的在于隱藏或扭曲雇傭關系的行為。其表現形式包括以另一種法律形式加以掩蓋或賦予原本的雇傭關系另一種使工人獲得更少保護的工作形式”。
近年來，隨著勞動形式多樣化，隱蔽勞動關系的問題在我國也日趨嚴重，就此筆者從其兩種不同表現形式入手作出如下看法及建議。
一、民事關系掩蓋勞動關系中的法律缺失——根本性判斷標準缺失及解決
現實中勞動關系與民事關系之間并非涇渭分明。一方面，勞動者和用人單位之間很可能會派生出民事關系；另一方面，一些“隱蔽的勞動關系”，在表象上具有極強的迷惑性。這使得許多用人單位就利用這種空子將勞動關系偽裝成民事關系從而逃避法律責任。雖然學界關于勞動關系鑒別方法的討論較多，但并未在立法上加以明確規定。
對此，筆者認為可以參考借鑒境外的一些經驗。大陸法系的代表國家德國、日本在勞動關系認定上已經形成了較系統的認識，總結起來主要是綜合考慮三方面的從屬性，即經濟從屬性、組織從屬性以及人格從屬性。而英美則可以概括為“控制標準”，“組織標準”以及“復合標準”。但無論是英美法系的標準說還是大陸法系的從屬性理論都強調了用人單位對于勞動者的管理與支配的權力，這是值得我國借鑒的。實際上，從勞動關系的本質看，其就是勞動力的所有者將自己的勞動力有償交給另一方使用，由于“受雇人提供的是存在于體內的不能與人格分離的人格價值一部分的勞動力”，因而勞動關系總是呈現人身關系的特征。
但這里要注意的是，雖然堅持從屬性揭示了勞動關系的本質，卻并不方便在實務中進行實踐操作。因而有學者提出有必要明確人格從屬為主而以經濟之從屬、組織之從屬為輔的判斷標準分析被其他關系所掩蓋的勞動關系。對此，筆者認為，除了以上的認定標準，我國在法律層面上還可以給出更為具體的基本的考量：如勞動關系中應由用人單位承擔勞動最終成果和經濟風險等。
二、非標準掩蓋標準勞動關系中的法律缺失及解決
（一）“非標準勞動關系”規定不明及其解決路徑
我國在《勞動合同法》出臺之前實際上已經出臺調整“非標準勞動關系”的文件或法規，但是我們可以看到這樣的調整首先是針對個別形態的非標準勞動關系中的某個急待解決的問題，其次立法的層次較低。近期由于勞務派遣以及非全日制用工這兩種非標準就業形式在實際的生活中已經大量出現，現行《勞動合同法》在原來的法律體系基礎上對其進行了專門的規定。盡管如此，筆者認為這種規定仍然過于粗線條，很難克服實踐中出現的問題。
首先是從非全日制用工中有關內容來看，我國的全日制就業的解雇保護是相對比較嚴格的，但《勞動合同法》對非全日制的規定卻較為寬松。我國《勞動合同法》規定非全日制勞動合同的解除不再作書面形式的強制要求，同時勞動合同的解除也只是規定了雙方當事人中的任何一方可以隨時通知對方終止用工，而對實際中存在的一些特殊情況卻沒有詳細規定，這使用人單位所需支付的成本與風險被降低了，使得用人單位更容易規避法律義務，將全日制轉變為非全日制的工人。另外，在工資方面，全日制與非全日制也存在較大區別，《勞動合同法》中雖然規定了對勞動報酬的支付周期的剛性規定，但沒有規定相應的法律救濟措施。
其次是勞務派遣的相關規定。《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》雖對勞動派遣作出專節的規定，但由于一些規定過于原則，缺乏可操作性。比如對一些違規行為的法律救濟規定，“同工同酬“的具體標準規定，對勞務派遣單位的與用工單位的職責劃分、責任承擔等。也正是因為如此，大量的“隱蔽勞動關系”從勞務派遣中發展出來，勞務派遣成為了隱蔽勞動關系的最主要的形式。就以“用人單位”這一概念為例，我國《勞動合同法》第58條的規定強調的是勞動關系結構中“一對一”的關系。但與此同時，我國《勞動合同法》在第62條中用工單位的責任規定加上該法第92條規定，卻又基本可歸于類似于美國的“共同雇主”的觀點。如此一來，其實是形成了一個內涵模糊的法律概念。在實踐中，用工單位依據法律中“用人單位”的定位而大肆逆向派遣從而發展出“隱蔽勞動關系”。
對此，筆者認為，我國應該就這方面單獨立法，細化相應的規定，對非標準勞動關系形成特定的規制的方式。從國際的視野看，很多國家已經制定了非正規就業的專項立法。德國與日本分別于上世紀70、80年代頒布了《勞動者派遣法》；歐共體委員會也在1984年以《勞動者派遣、勞動者供給及有期雇傭合同相關的理事會指令案修正案》向理事會提出。可見，非標準勞動關系單獨立法已經是大勢所趨。實際上，近期我國也已就此類情況開始有所行動。人社部的《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》推動了所反映的對非標準勞動關系法律規定細化的探索就是很好的思路。
其次，我國現行法律體系在標準勞動關系中法律有著嚴格的規定，在非標準中卻不能加以體現。故筆者認為，在相應的專項立法中，細化相應有關的規定的同時，也應適當加強對非標準勞動關系的保護，從而減少一些企業因為二者在保護上的巨大差異出于減少經濟成本和法律風險等目的而采取措施規避法律。
（二）正規用工與靈活用工并存的用人雙軌制的矛盾問題及其解決路徑
第8篇：勞務派遣的本質范文
[關鍵詞]隱蔽勞動；雇傭；勞務派遣
[中圖分類號]D920.4
[文獻標識碼]A
[文章編號]1671-5918（2015）06-0087-03
我國勞動法實踐中存在大量的勞務派遣、兼職、實習等現象，這些用工形式可能構成隱蔽勞動并對勞動者權益造成侵害。但是究竟何謂隱蔽勞動關系，其危害性何在？筆者在調查和文獻研究的基礎上，對青海省某市服務業隱蔽勞動情況進行分析，以期引起政府和社會的關注，促進勞動相關法律的完善和發展。
一、隱蔽勞動關系的概念
隱蔽雇傭關系的概念最早出現在國際勞工組織2003年第九十一屆國際勞動大會上發表的《雇傭關系的范圍》報告中，指出：“所謂隱蔽雇傭關系，即指假造某種與事實不同的表面現象，從而達到限制或削弱法律所提供的保護的目的。因此，這是一種旨在隱藏或扭曲雇傭關系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋或賦予其另一種使工人獲得更少保護的工作形式。隱蔽雇傭關系亦可能涉及到掩蓋雇主身份，即被指定為雇主的人實為中介，意在避免使真正的雇主被牽扯進雇傭關系中，首先可以避免承擔對于工人的任何責任。”目前西方國家對雇傭關系和勞動關系沒有做嚴格區分，一般統稱為雇傭關系或勞資關系，因此國外通常用“隱蔽雇傭關系”一詞來描述這一現象。對我國而言，筆者認為用隱蔽勞動關系更為恰當，原因有兩點：第一，從國際勞工組織對“隱蔽雇傭關系”的概念界定及列舉的特點來看，勞動單位是想掩蓋用工事實，逃避勞動法的法定義務。第二，在我國，勞動關系與雇傭關系受不同的法律調整，且保護的程度不一。故本文中隱蔽勞動關系的定義為：用工單位故意不與勞動者簽訂書面合同，并設置種種障礙混淆用工主體、掩蓋用工事實，從而使勞動者獲得更少的保護，以達到逃避勞動法法定義務的行為。
二、青海省某市服務業隱蔽勞動關系現狀
本次調查主要采取調查問卷和走訪的方式進行。調查問卷共設計了22個問題，包括性別、學歷、從事行業、合同簽訂情況，權利侵害情況，權利救濟情況等，一般為認知性題目。此問卷共發出300份，回收問卷數285份，有效問卷數267份。根據對問卷的統計，對某市服務業隱蔽勞動關系的產生及特點進行數據分析。
（一）某市服務業隱蔽勞動關系產生分析
1.用人單位處于強勢地位，而勞動者處于弱勢地位。勞動力成本太低，被隱蔽的勞動者除少數21.35%工資能達到每月3000元外，其余被隱蔽的勞動者月工資一般在1500元以下，加之勞動力市場本身供大于求的現象，使用人單位具備一定地位去侵害勞動者的權益。
2.從采取隱蔽手段看，采取承攬關系的占23.23%；采取實習合同（學徒工）占12.1%；采取勞務派遣的占44.86%；采取勞務關系的占19.81%。勞務派遣為某市服務業隱蔽勞動關系主要手段，主要因為勞務派遣行業經營混亂，許多勞務派遣機構從事勞務中介、勞務服務等業務，有的以勞務承包或勞務中介為主業，兼營勞務派遣，這在客觀上創造了隱蔽勞動關系滋生的土壤。
3.被隱蔽的勞動者78.9%是專科以下學歷，主要因為他們不具備相應的科學文化知識，在勞動者競爭中不具備優勢。但是也有一些是本科畢業生，他們就業觀偏重于相對穩定、社會地位較高的單位，這樣博弈的結果是當代大學生雖然臨時就業于一般單位，但是他們隨時打算跳槽到比較好的單位。正是這種心態，導致了大量大學生沒有簽訂勞動合同，或者以其他合同進行工作。
（二）某市服務業隱蔽勞動關系特點分析
1.人員特點：在有效問卷267份中，有102人曾被或者正被隱蔽勞動關系，從性別看女性居多，占67.45%；從年齡看，大多集中在16-25歲和36-50歲這兩個年齡段；從學歷看，專科以下居多，占78.9%；從服務業具體行業看，促銷服務占46.7%，餐飲服務占23.9%，其余服務行業比例均比較小，尤其在科教文衛業幾乎為零。從職位層級看，普通員工占86.4%，經理以上職位的沒有；從技術含量看，技術含量較低的占89.9%。
從以上的人員特點可知，隱蔽勞動關系大多存在于人員學歷較低的人群、技術含量不高的崗位和行業，職位層級較低，對企業來講，走或留影響不大，可替代性較強。
2.從權利救濟看，一直不知道是違法行為的占42.2%，不知道是違法行為，但出現權利受損時，才知道是違法行為的占24.6%，知道是違法行為，忍氣吞聲，即使權利受損，也不想維護權利的占14.2%；知道是違法行為，一開始就維護自身合法權益的為零；知道是違法行為，但當用工出現矛盾或者是辭職要離開時才維護自身合法權益的占19%。被隱蔽勞動者為了工作的穩定，一般選擇忍氣吞聲，只有在辭職或權利受侵時才去維護自己權益，此時公權力的監督檢查對維護被隱蔽勞動者的權利顯得尤為重要。
3.在被隱蔽勞動者中，單位沒有給其買社會保險的占93.64%。沒有簽訂勞動合同，也可能存在勞動關系，知道的占36.78%，不知道的占多數；被隱蔽者中，因工作受傷后，未享受工傷待遇的占86.46%；對企業忠誠度看，86.5%的被隱蔽者對企業忠誠度比較低，做好隨時跳槽的準備。這種規避法律的行為，侵害了眾多勞動者應該享受的勞動法中的合法權益，因為不知企業是違法行為，所以沒有及時維護相關權益，導致不利的后果只能自己承擔。勞動者對企業忠誠度不高，工作積極性也就不高，不利于企業長期發展。
4.被隱蔽勞動者希望提供的幫助中，希望提供就業法律指導的占10.4%；希望勞動監察部門暗訪的占23.3%；希望設立專職的勞動監督警察，以便隨時處理的占30.34%；希望通過立法規制的占34.5%；希望加大企業違法懲罰力度43.46%。被隱蔽勞動者一般生活在社會底層，法律知識淡薄，維權意識不強，所以他們特別希望能夠獲得就業法律指導，希望設立勞動監督警察，對企業加大執法力度，讓其不敢違法，不愿違法。
三、青海省某市服務業隱蔽勞動關系存在的問題
（一）用工主體身份的確定及其法律責任問題
在傳統的勞動關系里，用工單位的身份通常很容易確定，那些與工人直接訂約的人通常被認定為用工單位，用工單位要承擔相應的責任。但是隱蔽勞動關系中，情況會變得異常復雜，由于觀念和證據方面的問題，勞動者很難知道誰是自己的用工主體。與傳統勞動關系比較，隱蔽勞動關系中的用工單位責任問題絕不是數量上的不同，而是存在實質上的區別，如何對用工主體及其它可能出現的各方身份進行確認、如何對勞動者的權利及保障此權利得以實現的人進行確認，如何保證這種關系中的勞動者享有與法律所賦予傳統勞動關系中勞動者享有的權利，都是不易解決的法律問題。
（二）就業服務管理存在的問題
就業服務本是一類服務就業的組織，它的有效運行，首先需要有一個健全的法律和制度環境，而當前就業服務雖適用的法律不多，但勞動者就業服務的供給、服務收費項目和收費標準等都沒有統一的法律規范；由于基礎性工作薄弱，不能準確掌握一段時間的需求總量和需求結構；大部分政府所屬就業服務機構既提供市場主體和市場經營服務又履行服務監管職能，這種既當裁判又當運動員的現象，導致監管不嚴。如上述分析看，被隱蔽勞動者大多屬于弱勢群體，法律意識與法律知識淡薄，維權意識差，在這種情況下，就業服務又存在諸多問題，更不利于勞動者維權。
（三）政府監管存在的問題
在當今的立法背景下，除非勞動者向勞動監察部門投訴，否則勞動者與用人單位之間的關系被認為是私法自治關系，公權力并不介入，這無形中為隱蔽勞動關系提供了活躍的空間。
四、青海省西寧市服務業隱蔽勞動關系法律規制建議
（一）完善立法確定隱蔽勞動關系的存在
我國在立法和司法活動中確定一種勞動關系的存在往往強調要通過勞動合同的形式來確定。這種僅僅通過簽訂勞動合同在形式上與民事合同、商業合同進行區分是遠遠不夠的，
更重要的是如何避免混淆勞動關系與民事和商業關系，特別是如何盡可能地防止勞動關系被當做一種民事和商業關系而被用工主體采用來規避勞動法律法規。
在我國有關于事實勞動關系的規定，雖然隱蔽勞動關系與事實勞動關系存在很多相似之處，但又不同于事實勞動關系，事實勞動關系主觀可能基于故意或疏忽沒有簽訂勞動合同或簽訂了無效的勞動同，而隱蔽勞動關系主觀上故意不與勞動者簽訂勞動合同，并簽訂其他合同來掩蓋勞動關系，二者相同之處是必須構成實際用工事實，故隱蔽勞動關系的構成要件是：第一、用工單位主觀故意；第二、構成實際用工；第三、表面上簽訂其它合同掩蓋真實勞動關系或用工主體。這三個構成要件缺一不可。所以我們有必要通過法律的形式確定隱蔽勞動關系的存在，刺破表面合同的面紗，強調“事實第一原則”，為規制隱蔽勞動關系提供法律支撐。
（二）明確隱蔽勞動關系的法律責任
第一，隱蔽勞動本質的認定就像公司法上“刺破公司面紗”的概念，需要看到其實質上的用工關系。以實質用工關系為基本判斷要素。隱蔽勞動關系中存在復雜的合同關系，涉及多元主體，法官判斷勞動關系時，需要把握勞動者和用工單位之間是否構成實際用工關系，具體方法是結合勞動者的工作性質、工作強度、崗位性質、報酬水平等，并將這些因素與用人單位的正式員工進行比較，如果相同或者接近，可以認為雙方之間構成了事實上的勞動關系，隱蔽勞動關系應被刺破。
第二，先前的合同關系一般表現為其他合同關系，比如勞務派遣合同、兼職合同或者其他勞務合同，可以認為這些合同存在《合同法》第52條規定的合同無效情形，認定此類合同為無效，或認為這些合同符合《合同法》第53條規定的可撤銷要件，并要求責任主體承擔相應的法律后果。
（三）加強對企業的勞動監察
加強勞動執法是壓縮隱蔽勞動關系生存空間的一個重要手段，鑒于勞務派遣已經成為隱蔽勞動的主要形式，因此勞動執法應將勞務派遣作為隱蔽勞動關系查處的入口。勞動執法機關可以對勞務派遣公司、用工單位實施法律法規的狀況進行監督檢查，通過行政檢查權、行政處罰權的行使，對利用勞務派遣侵害勞動者利益的行為進行處罰，以增加勞務派遣公司和用工單位的違法成本。
（四）建立有效的勞動糾紛處理機制
一方面，建立勞動監察制度，加強對企業的監管監察，對違反法律法規、不照章辦事的企業及時地加以整頓；另一方面，建立行之有效的勞動糾紛處理機制。在解決日益增加的個別勞動糾紛時，可借鑒美國的“小額訴訟制度”和日本的“勞動審判制度”，力爭在短期內快速結案，避免勞動者承受復雜、繁瑣的爭議處理機制。
勞動需要付出，但勞動同時也是一種獲得，雖然從根本上說，勞動使人生價值得以實現，但如果一種勞動需要勞動者出賣自己的權益和尊嚴來獲得更多的勞動收益，則這種勞動仍然是不道德的，為此我們必須加強對隱蔽勞動關系的審視和反思。
參考文獻：
[1]問清泓.體面勞動調控論[M].武漢：武漢大學出版社，2013：81.
第9篇：勞務派遣的本質范文
Abstract：The marketing system has played an important role on the development of China's insurance industry. But in recent years, an increasing number of problems have been arisen. The problem is caused by the insurance sales’ ambiguous legal status. An argument on the relationship between the insurance sales and the insurance company has broken out. Is it an agency relationship or a labor relationship? This paper analyse the legal status of insurance sales from the law, and point out the consequences of uncertainty legal status, finally it gives a proper solution in accordance with the existing law.
關鍵詞：保險營銷 人 勞動關系 保險法
Key wods：Insurance Sales Agents Insurance Law Labor Relations
保險營銷制度自1992年由美國友邦首次引入中國，現今已有17年。在這17年中，它對保險行業的發展起到了非常重要的作用。根據中國保監會的統計，2008年末，全國保險業從業人員322.8萬人，其中，保險營銷員262.9萬人，占保險從業人員總數的81.44%；保險營銷業務規模也從2002年的1082億元增至2008年的3380億元，占總保費收入比重為35%。所以，無論是從營銷人員的數量規模，還是從業務規模來看，保險營銷都占有十分重要的地位。
但與此同時，營銷體制在發展過程中也出現了一些問題：營銷員在銷售產品時，誤導和欺騙客戶的現象較為嚴重，使民眾對于保險行業失去信心，阻礙了行業的發展。目前，很多保險營銷員在找不到更合適的工作之前，將從事保險營銷作為過渡性工作，而一旦有了更合適的崗位就立即離開保險營銷行業。他們并沒有把保險營銷當作一項值得經營的事業。據資料顯示，保險公司第一年的營銷員脫落率在70%~80%之間。保險營銷員也已經成為社會上最不受歡迎的職業之一。造成這一問題的癥結在于，營銷員法律地位不明確、缺乏基本社會保障，導致人員流動性很大，并助長了營銷員的短期行為。
一、 法律定位模糊
在現行的法律體系中，營銷體制的法律定位模糊。保險營銷員被保險公司稱為個人保險人，但事實上并非如此；看似保險公司員工而實非員工。他們一直沒有符合法律的身份定位。
（一）尚存未簽訂合同的營銷員
由未簽訂合同的營銷員從事保險營銷活動是造成營銷員隊伍法律定位模糊的原因之一。
在現行的保險營銷體制中，保險公司普遍采取以增員獎勵和血緣保護為激勵手段的多層級組織發展模式，這種發展模式有時近似于傳銷。
《保險法》第122條規定：“個人保險人、保險機構的從業人員、保險經紀人的經紀從業人員，應當具備國務院保險監督管理機構規定的資格條件，取得保險監督管理機構頒發的資格證書”。另外，《保險人管理規定》的第50條規定：“凡持有《資格證書》并申請從事個人業務者，必須與保險公司簽訂《保險合同書》”。也就是說，只有簽訂保險合同的營銷員才能作為保險人。
因此，由于目前一些營銷員在執業之初尚未取得資格證書，保險公司依法律規定不能與其簽訂保險合同，也就無法成為《保險法》中規定的個人人。雙方不具備法律關系，這部分營銷員的傭金不能直接從保險公司領取，而是間接地從上級保險人處領取。他們的存在是營銷團隊多層級組織模式形成的一個重要原因。
這種多層級形式的存在使得保險營銷類似于傳銷。《禁止傳銷條例》中的第7條明確說明了哪些行為屬于傳銷：“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的”。而當前這些未取得資格證書營銷員的銷售業績就作為給付其上一級營銷員報酬的依據，與《條例》中界定的傳銷行為非常相似。
所以，綜合我國法律、法規的條文來看，不論是從營銷員主體地位還是從營銷組織模式的角度來分析，現存的這種營銷方式屬于違法。一方面，未簽訂合同的營銷員從事保險營銷活動本身就不符合法律規定。《保險人管理規定》的第50條規定：“凡持有《資格證書》并申請從事個人業務者，必須與保險公司簽訂《保險合同書》，持有所保險公司所發的《展業證書》，方可從事保險業務”。也就是說，未簽訂合同就不能進行保險業務，現實與其不符。另一方面，傳銷本身就是違法活動，是國家堅決取締的，因此保監會應當加強對這種營銷組織模式的監管。
（二）保險人類似于“員工”
1.人有獨立性
從保險個人人其名我們就可以推測他與保險公司形成法律關系。保險人作為專門從事保險活動的獨立職業人，具有獨立性。他的獨立性應當具體體現在以下兩個方面：獨立的經濟利益，通過活動收取傭金作為自己的經濟來源，實行獨立的經濟核算；獨立的權利，不必嚴格按照被人賦予的職權和行為方式從事職務活動，而是基本上可以自由形成其活動并決定其工作時間。
2.勞動關系的認定
在個人保險人與保險公司之間關系的判斷上，應從法律關系的本質而非合同的名稱出發。由于目前保險公司與營銷員簽訂的是合同，保險公司普遍認為雙方之間是關系。然而在實際的操作中，保險公司對營銷員實行較嚴格的管理，使雙方已經可以認定為勞動關系。
勞社部發[2005]12號文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”根據這一規定，按照目前保險公司對保險營銷人員的管理模式，它們之間已不是單純的與被關系，而應視為勞動關系。
第一，中國保監會公布的《保險營銷員管理規定》中的第6條規定：“從事保險營銷活動的人員應當通過中國保監會組織的保險從業人員資格考試，取得《保險從業人員資格證書》”。由于簽訂保險合同的要件即為獲得《資格證書》，因此，簽訂了保險合同的營銷員具備主體資格。另外，《保險法》第67條規定：“設立保險公司應當經國務院保險監督管理機構批準”。第77條規定：“經批準設立的保險公司及其分支機構，憑經營保險業務許可證向工商行政管理機關辦理登記，領取營業執照”。可見，保險公司的成立是由工商部門以及保監會審批的，具備主體資格。顯然，雙方是符合法律規定的主體，因而具備認定勞動關系成立的第一個條件。
第二，目前保險公司對營銷人員實行了勞動管理制度。在實踐中很多保險公司向營銷人員發放考勤卡，對保險營銷員進行嚴格的考勤，遲到、早退、不到都將會導致傭金被扣，并且每天還要舉行晨會、夕會。可見，營銷員受保險公司（用人單位）的管理。他們從事的是保險公司安排的銷售保險產品的勞動，同時，傭金收入就作為他們的報酬。因此，也具備了認定勞動關系成立的第二個條件。
第三，營銷員提供銷售保險產品的勞動。保單銷售是展業中的重要一環，為保險公司提供收入來源，是保險業務的重要組成部分。也就具備了認定勞動關系成立的第三個條件。
綜合以上三個原因，雖然保險公司與保險營銷員之間并未訂立書面勞動合同，但符合《通知》中有關勞動關系認定的要求，應當認定為勞動關系。這與現在保險公司認定的關系不符，是造成營銷員法律定位模糊的另一個原因。
然而，根據《保險法》第136條規定：“保險公司又對保險人負有培訓和管理的責任，以確保個人保險人的職業道德和業務素質”。雖然保險公司在實際操作中對營銷員的適當管理符合保險法的規定，但很容易造成法律定位不明確的問題。可見，這種“個人制”本身就存在缺陷，應當盡量避免采用個人的模式進行保險營銷。
二、 法律定位模糊導致的后果
由于法律定位的不準確，保險營銷人員既要受到保險公司制定的各種規章制度的約束，又享受不到員工應有的社會保險和公司福利，對他們來說有失公平。另外，從宏觀角度來看，我國保險營銷員收入水平低，沒有任何社會保障，導致人員流動性很大，增加了社會的不穩定因素。同時，營銷隊伍不穩定，也不利于保險行業的長久發展。
（一） 社會保障的缺失
在我國的香港、臺灣地區以及那些將保險營銷模式作為保險業務銷售主要渠道的國家，通常實行全民社會保障制度。由于社會經濟發展的局限性，我國目前只對城鎮合同制勞動者實行了比較完善的社會保障制度。而目前對營銷員的法律定位模糊，導致一般認定營銷員與保險公司之間為關系，因此保險公司也無需負擔保險營銷員的社會保障和各種福利待遇，使營銷員處于享受基本社會保障的“真空狀態”，也形成了“賣保險的人卻沒有保障”的尷尬局面。
通過前面的法律條款分析可知，如果維持現有的營銷體制不變，營銷員與保險公司之間名為關系，而實質上為勞動關系，應當受《勞動合同法》約束，其中第17條的規定，勞動合同應當具備社會保險條款。即保險公司必須為其繳納社會保險，從而解決營銷員的社會保障缺失問題。
（二） 稅負過重
把人與保險公司的關系認定為關系，還導致了營銷員稅負過重。
財政部頒布的《中華人民共和國營業稅暫行條例實施細則》第2條指出：“《中華人民共和國營業稅暫行條例》第一條所稱條例規定的勞務是指屬于交通運輸業、建筑業、金融保險業、郵電通信業、文化體育業、娛樂業、服務業稅目征收范圍的勞務”。其中服務業就包括了，從這里來說保險個人人繳納營業稅有著合法的依據。第3條規定：“單位或者個體工商戶聘用的員工為本單位或者雇主提供條例規定的勞務，不包括在內”。保險營銷員需要繳納營業稅，而保險公司的員工則不必繳納，當前法律關系認定的偏差使得營銷員稅負較重。
另外，從交易過程來看，也不難發現營銷員稅負過重的問題。營銷員在銷售保險產品的過程中，始終未參加實際交易。他們收取的保費直接轉交給保險公司，充當“中介”的職能，報酬僅僅是一種傭金，因此不應當繳納營業稅。
三、 明確其法律定位
明確保險營銷員的法律定位不僅有利于維護營銷員自身的權益，而且對保險行業的長期健康發展也有十分重要的作用。對于明確其法律定位有以下幾種可能的途徑：
（一）成為保險公司的銷售員工
保險公司把營銷員認定為銷售員工，并且與其簽訂勞動合同，這是一種最直接、簡便的方法，就可以使營銷員受到法律保護。《勞動合同法》的第17條規定，勞動合同中應當具備社會保險條款。同時，第38條規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。可見，如果雙方轉變為勞動關系，營銷員就可以明確其法律身份，并且得到勞動者應有的社會保障與福利待遇。
然而在實際操作中，將二百多萬營銷員大軍納入員工隊伍會大大提高保險公司經營成本，給保險公司的經營帶來沉重的負擔，而且國外也沒有類似的做法。
（二）成為保險中介公司的銷售員工
營銷員與保險中介公司簽訂勞動合同，使之成為中介公司的員工。這樣，營銷員能依法得到社會保障，增強其歸屬感，也便于公司加強管理，有利于保險業的誠信經營。同時，由于保險公司和保險經紀公司的員工能夠多家公司的保險產品，在金融混業經營的背景下，能夠給予投保人更廣的選擇范圍，也有利于提高保險服務質量。
我國的保險公司應當加強與保險中介機構的合作，逐步分流銷售職能，走專業化、集約化的發展道路，從而提高保險經營的效益。國際上成熟的保險市場中，專業化的保險中介機構都發揮著重要作用。保險公司主要承擔產品開發、核保、核賠和業務管理等保險業務的經營，而將產品的銷售、承保、售后服務交由保險經紀公司和保險公司辦理。所以，中介公司市場地位的提高也將是市場發展的必然趨勢，把營銷員納入中介公司也有助于推動保險行業的專業化經營。
（三）成為勞務派遣公司的員工
把營銷員作為以保險公司為用人單位的勞務派遣公司員工。依據《勞動合同法》，在勞務派遣公司、保險營銷員、保險公司三方之間將形成穩定的法律關系。其中的第58條規定，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同。通過他們之間簽訂的勞動合同，可以明確保險營銷員作為勞務派遣公司員工的身份定位，從而使營銷員受到勞動合同法的保護，得到基本社會保障。
采用勞務派遣進行保險營銷的方式存在兩個優勢：一是可以降低保險公司用人成本支出，且用工靈活，可隨時雇用高質量的營銷員。二是保證了勞動者可以受《勞動法》保護，營銷員的權益有了保障。
五、可行性分析
綜合來看，如果只選擇上述方法中的一種作為明確保險營銷員法律定位的方式，實際操作中的可行性較低：
采用保險公司員工制雖然可以從根本上解決保險營銷人員的權益保障問題，但保險公司出于經營成本考慮，必然大幅裁剪營銷員，會加大社會的不穩定因素。采用中介公司員工制從長遠來看是可行的，但是由于目前我國保險中介市場發展較不健全，其占有的市場份額少，短時期內又難以吸收如此龐大的營銷隊伍，同樣會影響保險業短期的經營和社會和諧。如果完全采用勞務派遣公司員工制，同樣也將大大提高保險公司的經營成本。《合同法》第59條規定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受用工單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任”。可見，保險公司相當于間接支付了派遣人員的社會保險費用，消耗的經營成本與采取保險公司員工制差別不大。
所以，把以上幾種方式相結合來完善保險營銷體制，既符合當前保險市場的狀態，又能有效改善營銷員的法律地位。
一是由保險公司吸收部分優秀營銷員作為公司員工。他們可以為客戶提供更優質的服務，同時協調與公司外部營銷人員之間的關系，維持營銷秩序的穩定。
