法律規則的含義和特點精選(九篇)

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第1篇：法律規則的含義和特點范文

關鍵詞：客觀解釋規則 WTO 爭端解決機構

一、引語

法律的存在天然與解釋分不開，無論是國內法還是國際法，都離不開解釋。實踐中，我們很難以想象會有脫離解釋的法律。因此，法律解釋在法律的創立、發展和演變的過程中發揮著極為重要的作用。無論是英美法系還是大陸法系、國內法還是國際法，其都離不開法律解釋；一般來說，在國內法中，較多稱之為法律解釋；而在國際法中，在很多情況下稱其為條約解釋。不論是法律解釋還是條約解釋，在解釋之中難免會帶有解釋者的偏好--即解釋者在解釋的過程中所遵循的解釋規則。因此，對于采用何種規則對法律/條約予以解釋，實踐和理論之中具有十分重要的意義，同時也是見仁見智。

在WTO爭端解決中，同樣會遇到對其涵蓋協定的解釋，縱觀其近二十年的發展，我們發現，WTO爭端解決機構運用1969年《維也納條約法公約》中關于條約解釋的規定，⑴對WTO各協定的條款做出了許多頗具創造性的解釋，總體上獲得了廣泛的贊譽和好評，并已成為引人注目的"亮點"。⑵然而，在解釋的過程中，WTO爭端解決機構應持何種解釋規則為學者們所關注，其中有不少學者擔心其會走向解釋的能動主義。對此，筆者以為，從當前的情況來看，其采用較多的仍是《維也納條約法公約》中對條約解釋所堅持的客觀解釋規則，同時也會折衷采納目的和宗旨解釋。因此，客觀解釋規則在WTO爭端解決中具有十分重要的地位。

二、客觀解釋規則在WTO爭端解決中的運用

在《維也納條約法公約》中，客觀解釋規則主要是規定在"解釋之通則"的第31條之中。具體對該條進行分析，我們發現，該條對條約解釋應遵循的一般規則有：善意解釋原則、約文解釋方法、體系解釋方法、嗣后實踐解釋方法和目的與宗旨解釋方法。筆者認為，約文解釋方法和體系解釋方法直接體現了客觀解釋學派的觀點，從而其在WTO爭端解決機構的實踐中也是DSB對協定解釋的首選，從而成為WTO爭端解決機構對協定解釋的根本出發點。

（一）約文解釋方法為WTO爭端解決機構對協定解釋的出發點與中心環節

條約解釋的出發點與中心環節就是審查與闡釋條約的約文。⑶因為探求條約文本的文義是條約解釋的首要目的，條約的解釋目的主要是闡釋現存有效的條約文本的字面含義，以尋求妥當的結論，而并非探究條約解釋的一般規律。WTO爭端解決機構對約文解釋也不例外，縱觀其歷史及其運行的具體實踐，無論是以前的專家組還是現在的專家組以及上訴機構都特別強調約文解釋的基礎地位。歸納起來，在WTO爭端解決的實踐中，對于約文解釋方法的運用形成了自己的一些特點。

第一，強調約文用語中通常含義。從WTO爭端解決的實踐來看，專家組或上訴機構在報告中都強調首先要從約文的普通含義出發。對此，有學者認為，自從國際上出現WTO之后，設在日內瓦的上訴機構強調以文字取義為先，和盡在咫尺設在盧森堡的歐洲法院主張的目的論（Teleology），形成鮮明對照。⑷

例如，日本含酒精飲料稅收案⑸是WTO上訴機構審理的第二個案件，在該案中，上訴機構根據國際法院的幾樁判例⑹最后得出結論說："《維也納條約法公約》第31條規定：條約的文字奠定了解釋方法的基礎。解釋必須基于條約的約文。要按其上下文給條約規定以正常含義。在認定其規定的正常含義時還要重視條約的目的與宗旨。"⑺這段話在強調以約文的普通含義為基礎的同時進一步對《公約》第31.1條的解釋也十分全面與詳細。⑻

第二，參照字典并重視用語的字典含義。WTO成立以來，上訴機構幾乎在每一起案件中都引用《牛津英語詞典》作為解釋WTO規則的首選。⑼為了適用約文解釋方法的需要，在WTO秘書處以及法律司，擺設了很多英文、法文和西班牙文的權威字典。僅英文字典就有Oxford、Webster、Black Law Dictionary等版本，應有盡有。甚至有學者調侃道，查字典成了家常便飯。有些批評者譏諷地或者戲謔地說："牛津字典（用得最多）變成了WTO的一個涵蓋協定。"⑽

第三，適時考慮約文用語中的特殊含義。正如維也納條約法公約第31.4條的規定，如經確定當事國有此原意，應使條約用語具有特殊意義。可見，如果要采用某一術語的特殊含義的話，并不是隨意的，一般需要有相關當事國有特別"確定"的指向。在WTO爭端解決的實踐中也是如此，對于一些協定中用語的特殊含義，WTO爭端解決機構也會賦予其該特殊的含義，當然這些也會結合締約方所使用的協定術語本身隱含著該特殊的含義。例如，當涉及到農產品協定第5.1（b）條中"進口到岸價格"（the C.I.F import price）的含義時，由于CIF在國際貿易中具有特殊的含義，因此，在歐共體影響家禽類產品進口的措施案⑾中，上訴機構就采用了1990年《國際貿易術語解釋通則》對CIF的界定來解釋這一用語。⑿

（二）體系解釋方法為WTO爭端解決機構對協定解釋的有力支持

與國內的法律解釋和其他國際司法機構一樣，WTO爭端解決機制運用上下文之體系解釋方法解釋協定術語含義的實踐是十分普遍并且廣泛的，當WTO協定中詞語的含義出現較多時，WTO爭端解決機構重視通過上下文來確定該用語的確切含義。如前文所述，就WTO協定而言，這里的上下文不僅包括該用語所在的協議，還包含其他協議的具體條文。當DSB解釋某一特定協定時，WTO相關協定之間由于其內在聯系可以被交叉引用，當然，這種引用還需要考慮不同條款之間聯系的緊密型。

例如，在1995年美國棉織和人造纖維內衣進口限制案⒀中，針對美國對來自哥斯達黎加的產品追溯性地適用了過渡保障措施時，專家組指出："由于《紡織品和服裝協定》對此未作出規定，我們應檢視GATT1994的有關條款是如何處理的，后者和《紡織品和服裝協定》一樣都是《WTO協定》的組成部分……GATT1994第10.2條就是這種相關條款。"⒁但是上訴機構對此并不贊同，其認為，《紡織品和服裝協定》第6.10條己經做出相應規定。⒂由此，也許可以推導出："在同一子協定中沒有規定的情況下，就可以參考其他子協定中的同類規范。"

整體來看，WTO的約文、序言與附件是爭端解決機構在WTO爭端解決程序中運用體系解釋方法所依據的主體部分。約文、序言與附件包括了整個WTO法律體系。在運用體系解釋方法對WTO爭端解決中出現的具體問題進行解釋，首先就是將意義不明確的條款或語句放入其所在的段落、篇章乃至整個WTO協定中去加以解釋。

綜上，實踐中，WTO爭端解決機構幾乎會在每個案例中都會運用上述客觀解釋規則。如前所述，也不排除在某些情況下也會運用例如目的與宗旨的解釋方法以及甚至會進行司法造法的情形，但是客觀解釋規則在很長時間扔會是它對協定解釋的基石。筆者認為，之所以如此，有其背后深層次的因素。

三、WTO爭端解決機構運用客觀解釋規則的成因

在國際爭端解決實踐中，爭端解決機構所具體采用的解釋規則對爭端的解決起著舉足輕重的作用。隨著國際爭端解決機構的不斷發展與增加，由于各國際爭端解決機構建立的目的、宗旨、性質、管轄權、受案范圍的不同，從而可能會導致不同的國際爭端解決機構在對條約或協定進行解釋時，會選擇不同的解釋規則。WTO爭端解決機構已形成了有別于其他國際爭端解決機構的特點，而在這些特點背后，也有其自身理由及其深層次的原因。

首先，DSB在管轄權上的強制性是其選擇條約解釋規則的根據。

管轄權是任何爭端解決機構解決爭端時面臨的首要問題，同樣也是任何國際爭端解決機構受理和審理案件的依據和前提條件。具體到WTO的爭端解決機構而言，筆者認為，WTO協定在管轄權上的具體規定為其選擇適當的條約解釋規則解決各成員方之間的爭端提供了合法的根據。

WTO關于管轄權的規定主要在《WTO協定》附件2的DSU之中。專家組在實踐中參考了國際法院的審案原則以及關于國際法院內部運行的理論或學說，確認自己有權決定是否對爭端有實質管轄權；這種自裁權在實踐中也基本得到了上訴機構的肯定。⒃

因此，專家組斷案中確定和行使自裁管轄權，即是發揮專家組審案能動性彌補成文規定不足的例證，從而能夠有效地促進WTO現有爭端解決機制的發展。⒄第一，專家組借助自裁管轄權，可以根據案情的具體需要，將一些附帶非WTO涵蓋協議明確的問題納入發表建議范圍；同時專家小組可以利用司法經濟原則"避免對有關WTO法內部沖突問題作出明確結論"。⒅第二，專家組可以依據"管轄權之管轄權"原則，審查在更廣范圍內涉及非WTO訴請。WTO專家組有權決定聽取和決定這一主張，盡管爭端大部分包括國際法的其他原則。⒆專家組有權判定自己是否可以聆聽有關附帶WTO法方面的主張，判斷此方權利存在的形態，而且開始時并不需要當事方承擔較高的舉證責任。第三，專家組在以往案例中審查了投訴方訴訟請求中的有關雙邊條約，比如在"巴西向歐盟出口家禽制品案"的爭端解決中，巴西在設立專家組的申請中提到與歐共體的雙邊協議，并稱歐共體違反了該雙邊協議，但協議本身是否屬于專家組的權限范圍是一個問題，因為該協議不是DSU意義上的相關協議。專家組將該問題作為實質審查前的基礎性問題來解決并決定在涉及歐共體在WTO協定下對巴西的義務的范圍內審查油籽協議。⒇

其次，DSB的準司法性質是其堅持約文解釋方法的出發點。

應該說，WTO爭端解決機制是一個極富創意和特色的爭端解決機制，盡管其在諸多方面存在有待改進之處，但是很多學者一致認為，其是一個具有準司法性質的爭端解決機構，還不是絕對的司法機制，但是這并不影響其也依照解釋國際公法的慣例來澄清這些協定的現有規定。而作為準司法機構，爭端解決機構對協定進行解釋時，為了保證其權威性以及得到有效的實施，由此，其首選的解釋規則就是約文解釋規則，尊重條約約文的規定。進而去尋找相關的上下文以及嗣后相關的行為和做法。

當然，對WTO協定條款的解釋并不存在一個完全套用的公式，但是有一定是肯定的，即在解釋的過程中，需要維持協定的可預見性與靈活性以及穩定性和動態發展等，同時更要平衡各成員方之間的利益。維也納公約規定的解釋要素和規則也沒有一定的位階。但事實上，堅持善意的原則，約文解釋為出發點，即以條約用語通常含義為起點，從特定的含義到上下文再到目的和宗旨，一旦約文解釋仍不明或造成顯然荒謬時，在考慮從所采用的包括條約的準備工作與締結情況在內的補充解釋資料中進一步尋找證據，這無疑構DSB對協定解釋的基本邏輯順序。由此，對于具有"準司法性質"的WTO爭端解決機構來講，其堅守客觀解釋學派，更加青睞于上下文中的約文解釋也就可以理解了。

最后，WTO協定"一攬子協議談判方式"以及其調整范圍的不斷擴大是DSB采用上下文解釋方法的主要依據。

WTO以"一攬子協定談判方式"，即以其"要么全有，要么全無"的套餐方式適用于WTO的領域，它是全球經濟一體化的產物之一。純粹從程序角度來看，它似乎只是一種立法方式。對于，"一攬子協定"談判方式本身，雖然在實質上存在發達國家和發展中國家所獲利益不平衡的現象，但是在全球經濟一體化不斷趨強和發達國家的推動下，依然會在相當時間內在國際貿易立法的各個領域發揮重要作用。因此，在WTO爭端解決的過程中，面對WTO協定的錯綜復雜以及相互之間千絲萬縷的聯系的現實，WTO爭端解決機構在對其協定進行解釋時，必須考慮各個協定之間的交錯與交叉的關系，并且較多地運用各個協定作為解釋"上下文"去確定協定中的"歧義"或空白中的含義，從而以平衡各成員方在WTO協定中的權利和義務。

四、結語

綜上，從目前WTO的司法實踐來看，DSB在爭端解決過程中所進行的解釋以及運用的解釋方法是成功、有效的，這對于解決WTO成員間具體爭端，澄清WTO協定現有規定模糊之處，確保WTO多邊貿易體制的穩定性及WTO規則適用的一致性具有重要意義。通過前文的分析與論證我們知道，總體上，在WTO爭端解決機構對協定解釋的實踐中，其對協定的解釋也遵循著《維也納條約法》的條約解釋的規則：即盡可能堅持上下文中的約文解釋之客觀解釋規則是WTO爭端解決機構對其協定解釋的主要特點。

參考文獻：

⑴DSU第3.2條規定："WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適用于保護各成員在涵蓋協定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。DBS的建議和裁決不能增加或減少涵蓋用協定所規定的權利和義務。"

⑵趙維田，劉敬東：《WTO：解釋條約的習慣規則》，湖南科學技術出版社2006年6月第一版，第1頁。

⑶陳欣：《WTO爭端解決中的法律解釋--司法克制主義VS.司法能動主義》，北京大學出版社2010年版，第10頁。

⑷趙維田，劉敬東《WTO：解釋條約的習慣規則》，湖南科學技術出版社2006年版，第7-8頁。

⑸Japan - Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS8， WT/DS10， WT/DS11， requested on 21st June and 7th July 1995.

⑹主要是指1994年利比亞與乍得之間領土爭端（Libyan Arab Jamahiriya/Chad）和1995年卡塔爾與巴林海上劃界案（Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain）。

⑺See WT/DS8/AB/R， WT/DS10/AB/R， WT/DS11/AB/R， p. 7， adopted on 1st November 1996.

⑻趙維田，劉敬東《WTO：解釋條約的習慣規則》，湖南科學技術出版社2006年版，第8頁。

⑼陳欣：《WTO爭端解決中的法律解釋--司法克制主義VS. 司法能動主義》，北京大學出版社2010年版，第11頁。

⑽趙維田，劉敬東《WTO：解釋條約的習慣規則》，湖南科學技術出版社2006年版，第9頁。

⑾European Communities - Measures Affecting Importation of Certain Poultry Products， WT/DS69， requested on 24th February 1997.

⑿WT/DS69/AB/R， p.51， footnote 89， adopted on 23rd July 1998.

⒀United States - Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fibre Underwear， WT/DS24， requested on 22nd December 1995.

⒁See WT/DS24/R， p. 7.64， adopted on 25th February 1997.

⒂See WT/DS24/AB/R， p. 12， adopted on 25th February 1997.

⒃在1916年美國反傾銷案的上訴機構報告中，上訴機構注意到一國際法庭有權主動地審查有關管轄權問題，并使自己相信對目前進入程序的任何一宗案件享有管轄權。在此上訴機構報告的腳注中列舉了大量論據，包括國際法院案例法官的意見和個別法官的意見、著名國際法學者的論著、國際仲裁規則和實踐等，以此作為專家組類似地享有此種權力的論據。See WT/DS162/AB/R， WT/DS136/AB/R， footnote30，P.17.

⒄趙秀麗："世貿組織專家小組'自裁管轄權'初探"載http：///cacs/lilun/lilunshow.aspx？articleId=36272，2012年8月5日訪問。

⒅余敏友、陳喜峰："論解決WTO法內部沖突的司法解釋原則（下）"載入《法學評論》2002年第6期，第 頁。

⒆Joost Pauwelyn， The Role Of Public International Law In The WTO： How Far Can We Go？ American Journal Of International Law，（AJIL）2001， vol95， No.3， P556.

第2篇：法律規則的含義和特點范文

一、規則的來源

兒童的社會規則來源于三個方面，‘一是父母、老師的影響（如父母與老師經常對兒童說：“不要打人”，“要用筷子夾菜吃飯，不能用手拿”等）；二是法律規定（如法律規定：不準破壞他人財產）；三是兒童的社會互動（如一個兒童違背了性別角色期望，其它兒童可能會嘲笑他）。社會規則在社會生活中起著非常重要的作用，他要求人們的行為舉止要有規章，并阻止有不良后果的行為發生。

二、3-6歲兒童的規則掌握

（一）需要掌握的規則

由于幼兒靈活的思維，幼兒教師常常會面臨各種各樣突發的情況，此時教師會制定相應的規則以維護教學秩序，促進幼兒人格健康發展。在幼兒園中實習和聽課的時候，或許會感覺到老師對兒童要求很多，且指定的規則是各種各樣的。那幼兒園該制定哪些規則呢？我認為主要有以下三個方面：

首先，謹慎規則是最主要的。生命安全是最重要的，且幼兒園也是將安全放在第一位。有研究表明：14歲以下兒童死亡原因，排在第一位的是意外死亡。為此，幼兒園在日常生活中需要制定一定的謹慎規則，如不要觸摸電插座，不在園內亂跑打鬧，不做危險和不安全的游戲，等等。

其次，是道德規則的教育。學前兒童有了各種道德感的明顯表現。有研究發現：3歲前只有某些道德感的萌芽，但3歲后，隨著學前兒童交往的發展，成人可以對兒童的道德行為提出教育要求，即給幼兒灌輸道德規則。由于學前初期兒童的道德感主要指向個別行為，且往往由成人的評價而起。中期兒童不但比較明顯地掌握了一些概括化的標準，可以因為自己在行動中遵守了老師的要求而產生，而且開始關注別人的行為是否符合道德標準并由此產生相應的情感。中班幼兒常常告狀，即是由道德感而激發的。他們看見小朋友違反規則，產生了極大的不滿，晚期的道德感則進一步發展和復雜化。

最后，是習俗規則的教育，也就是國內學者所說的適應性規則。這些規則的功能應該體現為：既能夠培養兒童的良好習慣和性格，又能夠充分地指導他們探索世界。這類規則通常以“家規”和幼兒園中的“常規”這兩種形式體現出來。

（二）掌握和執行規則的方法

1，在日常生活和教學活動中形成并強化幼兒的規則意識。首先，規則在幼兒同的一日生活中處處都可以體現。由于小班幼兒自我控制能力差，要讓他們按照一定的要求，約束自己的不良行為，限制自己不擾亂一定的生活習慣、社會秩序是十分困難的。對此，教師就要給幼兒定“規矩”，從日常行為、衛生等方面培養幼兒的規則意識。當然教師在培養規則時，應該讓幼兒理解規則的含義，知道遵守規則的重要性。同時，我們還可以將日常生活中的各種規則繪制成一幅形象有趣、色彩鮮艷的標記圖，放置在相應的環境中，以此來提示幼兒做出相應的行為反應，促進幼兒良好行為的養成和發展。其次，教學活動是幼兒獲得知識、情感、技能的重要途徑。教學活動中幼兒規則意識的強弱、遵守規則的情況將直接影響活動的有序進行和活動的質量。

2.家園合作，促進幼兒規則意識的發展。常言道“國有國法，家有家規”，孩子不僅要在幼兒園中遵守班級中的“班規”，還要在家遵守家中的“家規”。班級的班規取決于教師的觀念，而“家規”的制定則取決于家長的觀念，雙方的觀念、要求一致了，幼兒的規則意識才會不斷地得到鞏固和發展。因此我們要注重家園合作，爭取家長的配合和幫助。通過家長同地、宣傳欄、家長會等多種渠道與家長溝通。互通幼兒成長中的點滴，爭取在教育方法、要求上取得一致。通過實現家園共育，形成家園合力，對于幼兒良好行為習慣的形成起到了促進的作用。

3.與兒童一起討論制定適當的行為規范。規則是客觀的，但是對于兒童而言，規則不是一個早已知曉的結果，他們需要去體會其中的滋味，因此對兒童來說，他們對為什么要遵守這個規則會感覺到好奇，遵守規則到底和他有什么樣的關系？為什么要遵守規則？因為對于兒童來說，讓他怎么樣去理解為什么要一起遵守各種行為規則變得更加重要。在強制讓兒童執行一些行為規則的時候，更多的是讓他們也能理解其中的規則，從而很好地去遵守。

第3篇：法律規則的含義和特點范文

鍵詞：高校；內部規則；價值取向；實踐缺失；法律路徑

中圖分類號：G647.1　文獻標識碼：A　文章編號：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我國教育法律、法規以及規章的規定，高校可依據法律、法規以及規章制定內部規則。基于此，高校出于學校管理的需要，出臺了諸多加強學校管理的規定。然而，這些規則的內容與形式是否合法?其合法性由誰來審查?如何審查?如果缺乏對高校內部規則的審查，當高校基于內部規則來管理學生而由此引發糾紛乃至訴訟時，高校難免會陷入被動甚至敗訴的境地。因此，完善高校內部規則應是高校法制化進程中的應有之舉。

一、高校內部規則的價值取向

所謂高校內部規則就是指高校依據國家教育法律、法規、規章的規定以及高校章程而自行制定的用于學校規范管理的制度、校規和各種管理細則。

從原初的角度來講，高校制定內部規則是為了保證高校的整體運轉和發展，維護高校教育教學工作持續、快速、健康、穩定的發展，即追求規則的秩序價值。依據《教育法》、《高等教育法》等相法律法規的規定，作為事業單位法人，高校有權在法律法規許可、授權的范圍之內制定自主章程。自主章程是高校在法律法規授權的范圍內制定的組織機構運行過程中必須遵守的規則。高校自主章程的實現，就必須有不同程度、方面、層次的規則。高校規則是共同體中的“校、師、生”三者在民主、平等、有序的基礎上制定的，服務于共同體中的人。對于一所高校來講，沒有凌駕于規則之上的人；同時，每一位個體在對規則認同的基礎上，必須自覺地遵守規則。否則，高校的發展就無秩序可言，其結果必然走向集權或放任自流。顯然，高校內部規則是高校對學生進行規范管理的一個基本依據，其秩序價值在于保障教育活動的有序進行、消除個別違規行為對教育活動的不良影響。

在秩序的基礎上，如何提高效率，也是高校內部規則必然涉及的。如學生處分的設定、教師職務的評定等，都是建立在高校基于法律法規的授權之上，為了促進高校的高速運轉與發展，提高管理的效率，自行設定規則來實現對相對人的管理。在現代社會中，效率價值具有社會普遍性和合目的性。效率價值的社會普遍性是指效率內涵的綜合意義和效率之于人的普遍價值意義。效率價值的合目的性是指效率對于人類生活的合目的性意義。相對于人類整體的生活目的，效率是一種手段或條件，與人的發展或人類生活目的無的效率是不存在的。反映在高校規則所追求的效率上，效率的社會普遍性和合目的性意味著規則本身的設置與運作以最小的成本費用獲得最大化的收益，即通過降低或減少規則在實施過程中的成本(如所花費的時間、人力、物力和財力等)來獲得最大的實際效果(如人們的普遍認同和遵守)。高校規則的效率價值本身具有一定的激勵、規范和改進功能，是組織中任何人、任何機構都認同和遵守的，是人們歸屬感與安全感的體現。體現了實然與應然相統一的效率價值，是一種手段與工具的“善”。

同時，無論是規則的秩序價值還是規則的效率價值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式價值的體現，更多的是依靠外在的手段與工具對被管理者的規范與管理，是一種“治標不治本”的價值取向。為了使被管理者對規則達到“心服口服”的理想狀態，規則的制定應當追求價值合理性抑或實質價值，體現規則設定的最高價值標準――公平。高校規則制定過程中的公平價值，應當是以反映和平衡各方利益的良好愿望為目的，而不是既得利益的“霸權”，從而消解了相對人的“話語權”。由于“資源的有限性使得教育政策總面臨著‘誰受益’或‘誰受損’的抉擇”，“公正與主體教育利益的實際享用息息相”。但無論如何，“合倫理的教育政策既要考慮與滿足不同社會群體成員的教育利益需要，同時也要保障與實現國家與社會的發展需要。”因此，從終極價值懷來講，規則制定與實現中的公平是實現權力相互制衡的最好武器，是消滅腐敗蔓延的良好手段，是保證高校跨越式發展的制度平臺。

二、高校內部規則的合法性缺失

現實中高校的內部規則是否體現了秩序、效率與公平的統一呢?事實上，我國多數高校的內部規則都存在著設定主體權限劃分不明確、制定缺乏監督、形式不規范、程序嚴重缺失、概括條款和類推原則濫設等方面的合法性缺損問題。

第一，高校內部規則設定主體的權限劃分不明確，主體錯位，規范之間有沖突。下層位主體超越了上層位主體的權限，下層位規范與上層位規范不一致甚至相抵觸，而且同層位主體制定的規范之間也存在打架的現象。這為規則的具體執行帶來了隱患。如教務處作為高校的內設機構，在無法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義對學生作出紀律處分的決定，這屬于超越職權的無效行政行為。這也體現了高校內部規則制定中的主體層級太低，在一定程度上模糊了規則的效力，導致主體錯位。同時，高校內部規則在制定過程中，缺少相主管部門的合法性審查，從而給高校內部規則留下了許多硬傷和漏洞。許多高校內部規則的出臺只需通過校內某個范圍的表決程序。學生對校規只有學習的義務而沒有質疑的權利。學校與相對人的系是不對等的管教一服從的系。這種情況反映了高校內部規則的制定、實施深受“特別權力系”的影響，彰顯了高校與學生之間的權力服從特性。

第二，高校內部規則設定的內容不規范、不健全，甚至模糊不清，導致高校權力的擴張。這突出表現為對受教育者義務的增加或對受教育者合法權益的限制，且人為地、任意地擴大高校自身的權限。也就是說，高校內部規則的內容存在著權利與義務不對等的現象，可以形象地稱為高校中的“霸王條款”。將“霸王條款”一詞借用到高校內部規則制定與實施過程中，主要表現為高校與學生權利與義務的不對等性。高校基于管理與教育需要而相對在校生具有優越地位，可以對相對人權利加以限制，對學生任意強加各種義務而不承擔責任。大多數高校為其學生制定的內部規則中，最常見的詞匯就是“不準”、“不許”、“不得”、“嚴禁”等帶有命令和禁止意味的“不”系列詞匯。每一個“不……”的背后，都有一個相應的懲處條款。在高校內部規則中，這種現象常常見諸于：限制學生的結婚自由、異往自由、結社自由；規定統一著裝、學生發型、學校紀律；對不遵守校紀校規、不按時完成作業的學生，有權予以懲戒；等等。這些條款都是學校單方

面作出的，并沒有考慮到學生的利益。這樣就直接導致了高校所制定的規定常常與國家相的法律法規規章相抵觸。

第三，高校內部規則設定的程序嚴重缺失，突出表現為受教育者的被告知權、申辯權、申訴權等得不到充分的保障。高校的內部規則基本上都是由學校甚至由個別領導說了算，在處理學生違紀違規事件時，往往不能做到透明公開，沒能給當事學生充分的申辯機會。當前，高校內部基于“效率取向、控制中心”的指導思想制定了大量的實體規則，缺乏程序規則的設定，導致了高校內部規則的程序失范。這種“重實體，輕程序”的傾向非常嚴重。高校內部規則的設定缺乏“程序”意識，一方面是我國整體教育法律制度不健全的體現，另一方面凸現了高校在對學生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”現象的存在，必然使學生的權利在受到侵犯后無法獲得正當的救濟，為高校管理在運行中的偶然性、隨意性創造了客觀條件，致使學生合法的請求權、正當的選擇權、合理的知情權等難以得到保障和維護。

第四，高校內部規則中存在著大量的概括條款和類推原則濫設，違反明確性原則。各個高校的學生手冊中對于學生行為的規范有很多概括性條款。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第二條規定：“凡高考有舞弊行為者，一經查實，立即取消學籍，退回原戶口所在地；情節嚴重者，報請有部門處理，直至追究法律責任。”此外，類推原則也在高校內部規則中普遍運用和存在。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第十條規定：“學生在一學期內，無故遲到、早退三次或曠課在一天以內者，給予批評教育；遲到早退屢教不改或曠課在10節(不含10節)以內者，令其寫出書面檢查；曠課超過10節(含10節)者，按學校有規定處理。”明確性原則包括法律明確性、行政行為明確性、刑罰明確性三個基本原則。高校內部規則為學生設定行為規范和界限，應當符合明確性原則，即規范對象、規范行為和法律效果等構成要件應當清楚明白，使接受規范者能夠預見其作為或不作為是否構成義務的違反或者是否應當受到懲戒。

同時，高校內部規則的規定中存在著認識不到位、歧視性的條款，不符合教育的大方向與發展趨勢。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第十三條規定：“專業必修課考核不及格者必須重修；公共必修課考核不及格者實行補考。”在當下大力提倡培養學生人文素養與精神的時代背景下，公共必修課的開設旨在拓寬學生的知識視野、提高學生的人文素質。因此，對公共必修課和專業必修課應該一視同仁。《某大學學籍管理規定實施細則》第十九條規定：“……平時成績不得超過總成績的30％。”從目前的學生評價機制來看，我們應該提倡終結性評價與形成性、發展性評價的相互結合，且更應側重于形成性、發展性評價。而該校的這一條款，明顯受應試教育價值導向的影響，仍然是一種典型的終結性評價，大大地抹殺了教師公正評價學生的自。

三、完善高校內部規則的法律路徑

高校依法治校主要是指高校管理學生的行為必須符合法的規則與法的精神。從微觀層面來講，就是高校依據法律法規的授權自行制定的內部規則必須合法，不能在設定主體、內容、程序等方面存在瑕疵，以保證高校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念進行。

第一，從高校內部規則的制定過程來看，要體現主體、職權、程序的法定。

首先，在制定主體層面，應當體現各方參與的意識，做到各權力(利)主體廣泛的參與，遵循“權力制衡原則”。一個健全的大學治理結構，需要在各權力主體間形成一種相互制衡的治理結構，不允許不受制約的權力主體存在。不同主體需要對高校內部規則進行集體合法性審查，從而達到“權力的相互制衡”。高校內部規則的制定更應該體現權力的多中心化理念，平衡各權力主體的利益，尤其應當有學生利益代表者的參與。高校內部規則大多是指向學生的，與學生的生活、學習是直接相的。因此，高校制定內部規則甚至學校的重大決策，必須尊重學生的知情權、參與權、建議權和監督權。同時我們也應該看到，高校學生的參與權是有限的，對于適合學生參與的事項則不應將學生的地位僅限于意見的表達和反映，而應使學生享有直接參與權和決策權。尤其是事學生事務的事項，包括學生懲戒制度、學生學業證書授予制度、選課制度等，應當建立學生直接參與決策的程序。

其次，在制定主體的職權層面，要確保高校自主設定規則的權限范圍，遵循“法律保留原則”。在高校內部規則制定過程中適用“法律保留原則”是指：高校在制定自治規則時，在法律、法規、規章沒有現行規定的情況下，不能自行設定規則的內容，以限制相對人的權利；學校的章程、其他自治規則不能與國家的法律法規、地方性法規規章相沖突、相抵觸。因此在法律保留原則的適用下，肅清不合法的規章和其他規范性文件就是我們的當務之急，以確保法制的嚴肅和統一。同時，基于不同的運行規則，即公權力遵循“法律授權即擁有”、私權利遵循“法不禁止即自由”的原則，高校在不同的法律系之中，其權限的劃分是不同的，應當根據不同的情況確定密度不等的法律保留。如高校的招生權、頒發學業證書權、退學權、教師資格認定與職務評定權等屬于法律法規授權的范圍，完全屬于法律保留；而有些屬于高校自主范圍的事項，如教師的聘任、高校的紀律處分(不包括退學權)等只是部分保留。當高校為調整其與平等主體間的民事法律系而制定內部規則時，則不需要法律的授權，只要法律沒有禁止的事項，高校都可以規定。

同時，在高校內部規則起草完成后，高校應將其報送相教育行政部門進行批準、備案，教育行政部門也應加大對其審查與論證的力度。如果在高校內部規則的制定過程中，教育主管部門依據《普通高等學校學生管理規定》和國家其他相法律法規對其進行合法性審查的話，那么高校內部規則就不僅僅代表高校的意志，也代表著法律的意志，其存在也就有了法理支撐。而且，經過這個審查程序，高校內部規則中那些可能有悖國家法律理念的規定就會被要求撤銷或由教育行政部門直接刪改。教育主管機對高校內部規則的審查存在著合法性審查與合理性審查的爭論。比如，我國臺灣地區主張的是合法性審查，即“當規定為大學自治事項的，有辦法授權由各大學自行擬定，報請教育部核備后實施，故教育部對各大學之運作僅屬于適法性監督之地位。教育部監督權之行使，應符合學術自由之保障及大學自治之尊重，不得增加法律所未規定之限制，當屬當然。”但在德國，教育行政機對高校內部規則的審查既有合法性審查也有合理性審查。德國政府在承認大學自治的領域內，允許國家機的高度介入。因此，國家對大學在制定學習規則、考試規則等方面享有一定程度的參與權，可以基于合目的性或實質理由拒絕給予許可。我們認為，在我國現有體制下，為了避免過度的行政干預，妨礙高等學校獨立的法人地位，除非法律有特別規定，否則教育行政機的審查應當嚴格限制在合法性審

查的范圍內。這樣既保障了教育行政機的審查權，又確保了高校的辦學自，在審查和自治之間維持了平衡。

最后，在高校內部規則出臺前，要體現程序正義，可以適當地進行“聽證”。當然，讓所有學生參與高校內部規則出臺前的聽證過程是不現實的，畢竟學生的流動性很大，而高校內部規則必須有穩定性。所以，這種利益的協調應該有第三方審查的參與，比如相的專家、教授、學者，尤其是法律人士，從而保證高校內部規則的公平性和權威性。否則，最后以“學生告母校”的形式審查高校內部規則的合法性，既傷害了高校內部規則的權威，也傷害了學生與學校的感情。

第二，從高校內部規則的實施與執行過程來看，要遵循比例原則與正當程序原則。

在高校基于內部規則對學生進行管理時，應當體現“比例原則”的精神實質。“比例原則，又稱‘最小侵害原則’，其基本含義是行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，在做出的行政處分、處罰決定可能對相對人的權益造成某種不利影響時，應將這種不利影響限制在盡可能小的范圍內，使目的和手段之間處于適當的比例。”也就是說，高等學校對學生實施管理和處分權力的合法與合理，并不意味著高校對學生實際實施了合理與合法的處分。

同時，在高校基于內部規則對學生進行紀律處分時，應使學生有充分行使救濟權利的渠道，即應當遵循“正當程序原則”。“所謂‘正當程序原則’，是指行政主體在做出影響相對人權益的行政行為時，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所做出的行為公開、公正、公平。該原則源于英國古老的自然正義原則，其基本規則有二：任何人不應成為自己案件的法官；任何人在受到懲罰和其他不利處分時，應為之提供公正的聽證或其它聽取其意見的機會。”目前，發生在高校中的有些事件之所以引起了強烈的社會反響，其中最主要的原因就在于，各高校處理學生違紀違規事件的過程沒能做到透明、公開，沒能給當事學生充分的申辯機會，不符合“程序正義”的要求。在學生交費上大學的今天，學生應該是學校的“主人”，是大學教育的“主體”，而不再是單純的服從者、被管理者。學生在學校建設、規章制度的制定、學生違紀事件的處理等方面，應該有充分的發言權和參與決策的權利。“程序瑕疵”是高校訴訟案反映出來的一個較為普遍存在的問題。貫徹“正當程序原則”，不僅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障學生權利；不僅是減少高校訴訟案的一個有效途徑，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，當高校作出涉及學生權益的具體決定，特別是對學生權益產生不利影響的決定時，應當尊重學生陳述和申辯的權利。“權利是受規制的，但不是受禁止的”，當權利受到限制時，管理者必須“公開地交代他們所追求的合法性與重要性以及采取手段的適當性。”

第4篇：法律規則的含義和特點范文

一、國際法的特點與條約約文字義解釋的關系

國際社會是一種橫向型的社會，既沒有統一的最高立法機關，也沒有適用、解釋和執行法律的最高司法機關。國際法是相互平等的各國在協議的基礎上達成的，從條約解釋客體的角度來看，國際條約不僅包含“立法性”的約文還包括“契約性”的約文。從國際法的這種特點來看，其需要一套自己的條約解釋方法，即嚴格字義解釋。

從國際法的解釋權來看，國家享有解釋權，這是原則的必要要求。除外，由國家讓渡部分的國際組織也享有對條約的解釋權，但這種解釋權受到了限制。各解釋主體的效力位階不是很明朗，包括國際司法機構做出的解釋，國際組織及其機構對于該組織的構成條約做出的解釋，締約國做出的解釋，這些解釋效力的位階順位規定并不清晰。

當條約解釋的字義解釋與目的解釋相抵觸時，由于國際社會不存在統一的立法機關和司法機構，故不能向國內社會一樣以最高權威機關目的解釋為主。因此，國際法的解釋主要以文義解釋優先。否則，隨著國際社會的發展，國家意志的協調越來越復雜化，將會導致國際秩序的混亂，不利于國際法自身的規范化和可預見性，會加劇國際法的不成文性和無系統狀。從法學研究方法的角度來看，除了階級分析方法以外，還有價值分析方法和實證分析方法，由于國際法法規的不成文性與不系統性，即使在同一條約內部也會存在各種抵觸，但在缺少最高權威裁定的情況下，價值分析方法以及與價值分析掛鉤的目的解釋或者說論理解釋不具有普遍適用性。

二、WTO協議與條約約文解釋的關系

基于WTO對國際法的重要性，對WTO協議的約文解釋應當引起我們的關注，筆者主要從以下幾點進行闡述。

在法律規則的統一性方面，國際法現在發展的重要跡象就是其客體的迅速擴大與國家“保留范圍”的相對縮小。如今，除幾個諸邊貿易協定外，所有的多邊貿易協定都要求各成員采取“一攬子接受”來遏制多邊貿易體制存在的“分割化”趨勢，很大程度上限制了“保留”。從其他角度看，導致成員國基于自身利益對條約的消極執行只能通過條約解釋來進行，這種解釋更多的從條約目的宗旨入手，對條約本身造成一種間接的“破壞”。DSU第3條第2款要求按國際公法解釋的習慣規則來闡明協定下的規定。關于“國際公法對解釋的習慣規則”，DSU在“美國汽油案”中，將《維也納公約》第31條解釋通則闡述為已獲得習慣國際法或普遍國際法的法律地位。根據1969年《維也納公約》31條的規定，條約應按其詞語在上下文中所具有的正常含義，對照條約的目的與宗旨，誠信予以解釋。即強調文字取義為先，這里的文字取義主要指詞語或文字以及上下面關系。

這里需要做出補充澄清的是，《WTO協定》也規定了對WTO規則的解釋權。其中第9條第2款規定部長會議和總理事會解釋WTO規則的權力，但是“成員方四分之三多數票”的決策程序要求使其在規則解釋中受到極大制約。此外，DSU第17條第6款規定：“上訴限于專家組報告中包括的法律問題、以及專家組所作的法律解釋。”這就是說明WTO爭端解決機構擁有司法解釋權。而且DSB所擁有的司法解釋權相對于部長會議與總理事會來說，更具有可操作性和實際效應。從某種意義上來說，爭端當事方在DSB框架下異議的關鍵點就是條約解釋方法問題。根據現實情況的發展，我們需要在字義基礎上對條約進行擴大解釋以包含當初未考慮到的情況，但是根基還是條約規則自身的含義，DSB謹慎的目的解釋有利于維護自身的權威和多邊體制的穩定。維持一個可預見的司法解釋也有利于爭端方善意履行DSB的裁決。

在WTO協議巨型化方面，世界貿易組織所涵蓋的內容不斷擴張，包含貨物貿易、服務貿易、與知識產權相關的內容以及投資措施等領域。WTO協議的巨型化是對國家的進一步侵蝕，如何規范這些WTO的內容，使之得到各成員的善意履行，是協議目的所在。

這些看上去與WTO并不相關的協議是如何被納入WTO協議框架的，首先WTO協議宗旨規定：“應依照可持續發展的目標，考慮對世界資源的最佳利用，尋求既保護和維護環境，又以與它們各自在不同經濟發展水平的需要和關注相一致的方式，加強為此采取的措施”，為各種“非相關內容”的納入提供了的依據。再者，WTO的職能是“為WTO成員間就多邊貿易關系進行的談判提供場所”，更加直觀地表明WTO框架對新問題的納入能力，這實際上是一個發展、開放的條款。最后，WTO協議下的現有規則，例如《實施衛生與植物衛生措施協定》、《技術性貿易壁壘協定》以及GATT1994第20條的規定，都從具體的規則角度對與貿易相關問題進行了規定。

不管從宗旨，職能還是規則來說，這些問題的規定都是模糊不清的。其實這些協議在適用上一直存在很大的不確定性，其引起的爭端需要專家組及上訴機構的司法解釋，但這些協議本來就是發展著的協議，對此類條文解釋“度”的把握很難控制。偏重字義的解釋會因條款自身的不明晰導致適用困難，偏重目的宗旨的解釋又會因爭端解決機構自身裁量權擴大而破壞具體協議條款的權威性，為爭端方不善意履行遵守裁決埋下了隱患，因此，急需謹慎的對WTO協議條款加以解釋進而用于解決具體貿易爭端。在此情況下，比較可行的是注重字義解釋的重要性，維護條款的預期，即使當字義解釋無助于解決爭端時，從目的與宗旨出發的解釋則必須更加的謹慎與小心，讓爭端方體現到法律的權威性而不是政治的不可言語狀。

三、結論

如何維護國際法的權威性？如何加強多邊體制下爭端解決機制的實際效用？如何在國家原則和世界秩序之間取得平衡？本文試圖從法律解釋的角度出發闡述這些問題。法律解釋乃是法律適用不可欠缺的前提，要使法律得到妥當的適用，就必須有妥當的法律解釋。隨著WTO的壯大，“協商一致”決策程序達成合意日益困難，對于已達成協議權威性和爭端解決機制的尊重應達成共識。夯實基礎才能得到發展，解決好現有問題才能登上新的臺階。

筆者認為，雖然WTO規定條約解釋方式應遵守國際慣例，但從實用角度出發，應更偏重于針對上下文的字義解釋。謹慎的司法解釋以及自由裁量權的行使是世界貿易組織這個龐然大物在鋼絲上行走的平衡器。成員方通過一攬子協議，實際上不僅是對協議的批準和自覺遵守，更是將爭端管轄權交由WTO。DSB應遵照締約時的文本，嚴格從條約自身含義出發進行解讀，因為自身條款模糊而要借助原則宗旨指導或對概念進行擴大解讀時，必須提供可信的推理闡述，并注重這種推理闡述在后續爭端上的延續性。

參考文獻

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[2]邵沙平，余敏友主編：《國際法問題專論》，武漢大學出版社2002年版，第13頁.

第5篇：法律規則的含義和特點范文

關鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學；自由法學；法律確定性；法律靈活性

一、法律確定性與靈活性的法哲學思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權。《重述》第121、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結果在E國死亡。在這種情況下，根據重述，A、B、C、DN國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇C國的立法管轄權，應適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為C國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些。”柯里的觀點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的。”

20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性。”美國法學會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時參考。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則

歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。

實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。

實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則。”㈣在合同領域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定。”1987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。

四、結論

確定性和靈活性是法律的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。

第6篇：法律規則的含義和特點范文

【關鍵詞】　憲法；憲法規范；原則

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-075-01

一、何謂憲法規范

在我國，學界對憲法規范的界定，憲法規范界定為具有憲法效力的法律規范。也是不盡相同，如許崇德先生就將這一定義側重于從效力的角度來解讀憲法規范的含義。而武漢大學的周葉中教授將它界定為“調整國家最基本、最重要的社會關系的各種規范的總和。還有中國人民大學的韓大元教授也認為，憲法規范是指調整憲法關系的各種規范的總和。他們的側重點無疑是憲法所調整的對象和內容。而另一位來自人民大學的胡錦光教授則將兩方面相結合認為，雖然這幾種觀點并不完全相同，但憲法規范有這樣兩個特點是毋庸質疑的，第一，它調整的是國家最基本、最重要的社會關系，第二，它具有最高的法律效力。因此，胡錦光教授的界定就顯得更為全面一些。

具體看來，首先，憲法規范也是法律規范的一種，法律規范所具有的要素和特征，憲法規范也同樣具有。其次，憲法規范的調整對象是憲法關系。法律規范的調整對象是社會關系，憲法規范調整的對象是社會關系中一類比較特殊的社會，關系，即憲法關系。憲法規范所調整的社會關系主要包括:國家與公民之間的關系，國家與國內各民族、團體、企業、事業單位和其他組織的關系，國家機關與國家機關之間的關系，同一體系國家機關內部的關系。第三，調整上述憲法關系的規范既有憲法中確定的規范，也有普通法律中確定的規范，如選舉法、組織法等也調整憲法關系，憲法規范是指憲法所確定的規范。第四，正是由于憲法規范所調整的獨特關系，使得憲法規范具有根本性的特征，其外在的表現形式為憲法規范的最高性，即憲法規范的最高效力。

二、憲法規范的原則性

對于憲法規范是否具有原則性的探討，學界的爭議似乎從未停止過，但在眾多的爭議聲中，憲法應該具有原則性特點一直是主流的聲音。但在同意憲法規范具有原則性特點的學者陣營中，又分化出一種表現說和兩種表現說，一種表現說認為憲法規范原則性的具體表現只有一種，這種觀點的學者認為，憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程。這也是我國憲法學界的通說。而兩種表現說的支持者認為，憲法規范原則性的具體表現有兩種。該種觀點的學者認為，憲法規范的原則性除上述表現外，還表現在，憲法規范的構成要素通常都不能規定法律后果部分。

憲法規范原則性的實然表現可以從兩個方面考慮，一是規范層面上的表現，一是實踐層次上的表現。前者就是說，憲法是根本法，根本法的特征之一就是其原則的數量遠多于一般法律，但并沒有多到超過規則的地步，憲法中仍然充滿了規則，只是這些憲法規則與一般的法律規則有所不同罷了。憲法和其它法律相比，其原則的數量較多;但憲法規則和憲法原則相比，仍然是規則多于原則。但這些規則的構成也即憲法規范的構成都是原則性的。而后者就是說，原則性是憲法穩定與憲法解釋實踐的基礎，但原則的限度一定要掌握，該原則的東西必須原則，尤其是帶有時代色彩的內容應該盡量少做絕對規范。

三、憲法規范的效力

“沒有憲法能夠保障其自身的存在”，應該是不爭的事實。要探討憲法如何發揮其規范效力的問題，首先應該理清兩個概念，亦即憲法與規范效力。本文所使用的憲法概念乃是規范性憲法，尤其是具有法律形式的憲法。其次是，此處所稱的規范效力乃是效力概念的實效，而非其法效性層面。

憲法作為法律系統的一部份，發揮規范效力的方式就如同其它的法律程序, 只能運作于法的象征層面，亦即憲法無法直接改變其所欲規制的社會現實，而是僅能夠間接的發揮影響力，憲法對于現實的影響力表現在合法化或不法化政治權力關系的可能性上，透過這種象征層面的運作,就有可能強化或弱化現存的政治權力關系，當一個社會越重視合憲性，政治決策被接受的可能性就越取決于其與憲法的兼容性因此憲法規范效力表現在為集體拘束性決策設定其有效條件，并進而迫使這些權力的行使必須遵循憲法規定的形式與程序，以及必須根據憲法所設定的目標來獲得正當性，換言之，憲法如果具有規范效力的話，越是欠缺合憲性的政治權力行使，越是無法要求人民或其它被課予義務者的服從

四、憲法規范與社會現實

社會現實是制定一部憲法的歷史事實、社會背景以及與憲法有關的政治和社會的實際情況。社會現實是制定和實施憲法的基礎。憲法規范要正確反映社會現實，同時要及時地調整相互關系，保證其內在的統一性。憲法現實實際上反映憲法的運用過程，即憲法規范的動態性。

憲法規范以社會現實為基礎。任何一種法律規范都是一定社會現實的反應，離開了社會現實，憲法便成為無本之木，無源之水。列寧明確指出：“憲法的實質在于，國家的一切基本法律和關于選舉代議機關的選舉權以及代議機關的權限等等的法律，都表現了階級斗爭中各種力量的實際對比關系。當法律同現實脫節的時候，憲法是虛假的；當他們是一致的時候，憲法便不是虛假的。”

第7篇：法律規則的含義和特點范文

關鍵詞：國際法；淵源；條約；國際習慣；國際組織決議；亞國家行動者

國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一，也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一，很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

一、關于國際法淵源的定義

關于國際法淵源的定義，王鐵崖認為是“國際法原則、規則和制度存在的地方。”又說：“法律淵源，是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方。”周鯁生說：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說：“國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則。”邵津的定義是：“從國際法看，淵源是指有效的國際法規范產生或形成的過程、程序，或這些規范表現的形式。”趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學家斯塔克說：“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料。”前蘇聯國際法學家伊格納欽科·奧斯塔頻科說：“在法學中，所謂法的淵源是指那些表現、固定法律規范的外表形式……國際法的淵源乃是協調國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式。”韓國國際法學家柳炳華說：“國際法淵源是指具體國際法規的現實存在的形態。”

《奧本海國際法》說：“法律規則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規則與其他規則相區別(特別是與應有規則)，而且也涉及確立新的行為規則的法律效力和變更現行規則的方式……法律規則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規則并從而產生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區別。前者——在這里與我們更為有關——是法律規則產生其有效性的原因。而后者則表明該規則的實質內容的出處。”

從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出：“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素，但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義，因為它(們)直接體現了它(們)是法，而不是其他。正如龐德所說：“所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規則得到了最權威的表述。”在國際法淵源中，最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令，國際法主要是通過國家之間的協議來制定和認可。條約是國家之間的明示協議，根據“條約必須遵守原則”，條約對當事國具有拘束力；且因為條約的難以數計、它的肯定性和明確性，使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中，各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為，具有規則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(o’connell)認為，“國際法淵源的概念是不明確的。傳統上，國際法的淵源有五種：習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是，這五種都不是創造法律的方法，因而都不是國際法的淵源，而把它們聯合在一起，作為國際法的淵源，有使國際法的性質含糊不清的傾向。”博斯(bos)也認為。“淵源”一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以“公認的法律表現”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法，“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。”在有關的法理學著作中，已沒有“法律淵源”的名目，而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思，將法和淵源聯用，其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。”

但是正如王鐵崖所說：“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規則或制度成為國際法的途徑，是多數學者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點，特別是在國際法學中。在龐德法理學中，法律淵源是指形成法律規則內容的因素，即發展和制定那些規則的力量。作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西，包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法，而法律形式是使法律規則得到最權威表述的某種東西，包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的，且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規約)第38條第1款國際法院適用的法來看，不僅有國際法形式的條約和國際習慣，而且有司法判決和公法家學說的“證明材料”，而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達，因此，國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的，而應作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話，那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣，它們是離國際法最近的淵源；平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學說，實際上也是國際法的淵源，只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系，司法判例本來就是法院所援引判案的依據；公法家學說雖然不是直接的“規則”，但是有時也具備“規則”的雛形，比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜，筆者建議把直接表現國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源，而把離國際

法較遠特征的淵源，如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的“法的形式”的特征?

國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述如下：

“法院的對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之。裁判時應適用：

(子)不論普遍或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者；

(丑)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者；

(寅)一般法律原則為文明國家所承認者；

(卯)在59條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法家學說，作為確定法律原則之補助資料者。”

它把條約、國際習慣和一般法律原則依次列在前三位，其它則為“輔助資料”，其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類：“為文明各國所承認的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現)形式的定義，它是指“按一定程序將各國的協調意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規則的載體。”因此如果說“文明各國所承認的”。則也具備“協調意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規則”的國際法的特征，所以也應屬于國際法形式的范疇。一般法律原則，如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則，是各國應該遵守的。當然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習慣國際法的地位是平等的。”即便是國內法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責任與賠償等，只要是經各國所承認的，便具有“合意”或說“協議”——須遵守的特征，則也應屬于國際法的范疇，因為是各國所同意的，不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說，只要是“文明各國所承認的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源，或說是國際法的形式。

國際組織的決議成為國際法的淵源已經成為普遍共識。國際組織的決議，分為內部決議和外部決議。內部決議一般管理國際組織機構內部行政、財務、人事等事務方面，只在預算、議事規則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規則，包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定，比如聯合國安理會作出的決議，是可以對成員國產生法律拘束力的。但是前三項，就其本身來說，對成員國是沒有法律拘束力的，只能說會產生—定的法律效力，但是也要經過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應該不是國際法的直接淵源，不能稱之為國際法的形式，但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學家魏智通所說：“由于聯合國大會缺少相應的權限。第11—14條規定大會原則上只能作出推薦，加之習慣法上還缺少相應的變遷，所以應當否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說：“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”

三、特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?

特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?《國際法引論》中有這樣的表述：“一般來說，條約，特別是特殊條約，很難說是國際法的淵源……這類條約所形成的規則并不是普遍適用于一切國家的。在這個意義上。嚴格地說。多邊條約也難說是國際法的淵源。”同樣的還有：“1982年《海洋法公約》本身不是、也不可能是普遍性國際公約。不可能直接成為國際法的淵源。”從其論述可以看出。這顯然受到的是來自個別國外法學家的影響。布耐爾利說：“唯一一類條約可以允許被視為國際法的淵源的，是那些大多數國家所締約的條約。其目的在于宣示它們對于特定主題的法律或對未來行為定下新的一般規則或設立某種國際組織。”依其意思，只有適用于世界上所有國家的普遍性條約才能成為國際法的淵源。如果是這樣的話，不用說適用于世界上150多個國家的《聯合國海洋法公約》不是國際法的淵源，就是192個成員國的《聯合國》也不是國際法的淵源，因為沒有適用于所有國家的條約，因此，前面這種極端的結論是很難說的過去的。正如有學者所說：“國際社會成員在諸多方面的異質性，使得任何條約——無論其普遍性有多大——的當事國不可能囊括所有的國家。”

相類似的說法是關于契約性條約的，“所謂‘契約性條約’主要是雙方和雙邊條約……它們在性質上與國內法上的契約相似，它們的主要目的是規定締約各方的權利和義務關系……因此，這類條約是締約各方的淵源，也包含有對締約各方有拘束力的行為規則，但是這種規則的效力是有限的，只限于締約各方，而在締約各方之外沒有拘束力。在這個意義上。契約性條約不構成法律的淵源”。在最近出版的有關著述中還有類似的說法，足可見在當前理論界就這一問題的看法還是存有很大的混亂和疑惑。

但是對于條約構成國際法淵源問題，《國際法院規約》38條1款明確規定：“不論普遍或特別國際協議。確立訴訟當事國明白承認之規條者。”即已明確指出普遍性條約、區域性條約還是雙邊條約，都可以成為國際法的淵源。凱爾森說：“從國際法的淵源來看，廣泛的說，任何一類條約即使是雙邊條約，都是規定締約國間的權利義務關系，也確立締約國間的行為規則。這樣，它們也就是締約國間的法律。而且在這個意義上說，它們也是國際法的淵源。”很顯而易見的道理是：雙邊之間的爭端的解決如果是適用該兩國之間生效的雙邊條約是最有力、最有效的。

四、除國際組織外，亞國家行動者似乎也是國際法淵源問題考慮的新因素

近年來，有一種對國際法淵源定義進行革命性思考的傾向，即我們在看國際法淵源的時候，我們應當不僅僅要問一下“是什么”和“在哪里”，而且要問是“誰”——即不僅僅要問什么因素賦予法律以效力，及在哪里找到了它，而且還要問是誰制定了這個法。首先，是誰制定了法本身，誰創造了法律義務，是條約、習慣。還是一般法律原則?第二，誰有權威?也即是誰使得法律的創造者已經為他們同意適用、解釋或修正法?

如果有以上對國際法淵源定義問題的原發性的發問。從而使得我們對傳統的《國際法院規約》第38條只以國家為唯一考慮對象的狀況，產生了須改進的思想。其實基手這樣的思考，理論界已認識到38條的局限性，并已將國際組織考慮進去，從而在國際法淵源中加入了“國際組織決議”一項。但是，僅此是不夠的，實際上，亞國家行動者(sub-state actors)在制定、執行、解釋、修正條約方面也有很重要的作用。

亞國家行動者是與主權國家相聯系的或依賴于主權國家的半自治領土，包括聯邦國家的自治州、海外領土以及其他的現存國家的獨立領土。雖然國家把他們看做是非正式實體。但是有時仍把他們在條約的制定中賦予了一定的角色。最早的國際組織——國際郵政聯盟和國際電信聯盟中——國家給予了殖民地行政當局以單獨的充分的成員資格。在極罕見的情況下，一些次國家實體也能直接加入—個條約，如烏克蘭和白俄羅斯就曾作為前蘇聯的一部分的時候分別加入了《聯合國》。印度和菲律賓在獨立前也是如此。

如果這還帶有一點殖民和冷戰色彩的話，那么當前這樣的例子卻并不鮮見。1983年，魁北克經加拿大授權與美國簽訂了關于魁北克地區特定養老金體制的條約。英國也授權海外領土百慕大群島、澤西群島等與美國和加拿大簽訂條約。美國在1986年授權波多黎各(島)加入了加勒比發展銀行。1988年，奧地利授權其附屬州與鄰近國家簽訂條約。德國有類似條約80個，瑞士有類似條約140個。1993年。比利時授權它的三個地區政府就水和環境資源問題與法國、荷蘭簽訂了兩個多邊條約。

俄羅斯也授權其自治共和國韃靼斯坦與阿塞拜疆、保加利亞甚至波蘭的個別省份簽訂了商業、科學、技術和文化方面的協議。1991年，墨西哥授權其兩個州的中央機構簽訂國際協議。

2000年。美國密蘇里州在沒有議會授權的情況下，與加拿大的—個省(馬利塔巴省)簽訂了一份水資源問題的諒解備忘錄。走的更遠的是魁北克。其與外國政府(其中60％是外國國家)，在沒有授權的情況下，已經簽訂了230個國際協定。南非也有類似情況。當然，客觀地說，這種不授權下的協議在責任擔當上可能會帶來權責不明的情況。

另外有些公約中明確規定了亞國家實體的正式參與。《聯合國海洋法公約》第305條規定，允許三類自治聯系國與國家和國際組織一樣同等身份加入，并被授予公約下的權利和義務。新西蘭的庫克群島就是這樣，它們都是該公約的成員方。wto也允許單獨關稅區以獨立身份加人，如中國的香港和澳門。

除此之外，非政府組織在國際協議的造法過程中，其作用也不可忽視。

結語

法律淵源和法律規范等概念在法學理論中都是很重要的概念。國際法淵源問題雖然不是新鮮話題，但是由于它仍然存有相當大的矛盾和疑惑之處，且隨著形勢的發展，它又有了新的發展趨勢，因此，使得國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。

法的淵源的概念在國際法中仍是一個有用的概念，不管是指“源流”、“過程”或是“形式”。如果僅以條約和國際習慣——這兩個國際法的形式來說明國際法的淵源顯然是不夠的。(國際)法的淵源涵蓋了(國際)法的形式，盡管法的形式是其中最重要的淵源，因為它們直接表明自己是法。而不是其他。我們似乎也不能以國際法院適用的法中當作“補助資料”的司法判決和公法家學說當作國際法淵源的“證明材料”或“補助資料”，實行——對應，畢竟“法的適用”與“法的淵源”是兩個不同概念。從“源流”的角度來看，司法判決和公法家學說就是國際法的淵源，只不過是離國際法較遠的淵源。隨著國際組織的出現和發展，國際組織的決議也可以成為類似司法判決地位的國際法淵源。一般法律原則，如果是經各國所承認的，那么也可以是國際法形式意義的淵源。國際法淵源的類別。依“源流”的遠近從近到遠可以分為條約、習慣、一般法律原則、司法判決和公法家學說和國際組織決議等。前三者也可以稱之為直接的淵源。后三者也可稱之為間接的淵源。

第8篇：法律規則的含義和特點范文

一、理性的法治與“依法治國”

“法治”這個多義詞首先表示一種治國方略，它是指一個國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段進行社會控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的“依法治國”。但它還有其他更重要的、不應被省略的涵義，即必須強調“法治”之法內容或精神的正義性與合理性。

漢語“法治”一詞從被使用時開始，就與“以法治國”、“依法治國”等詞相提并論，主要是被作為一種治國方略來理解。“以法治國”一詞在中國古籍中首先見于《管子》一書，其后的商鞅、韓非等人又對此進行了發展和實踐。[①]在中國古代思想體系中，法治總是與“禮治”、“德治”、“人治”等治國方略相并列、相對稱、相對立。我們可以認為：存在著一種與“人治”[②]相對應的“法治”，這就是作為一種治國方略的“依法治國”；也存在并不與“人治”相對應的“法治”。

法治除“治國方略”之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現在這些涵義之中：

第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之后，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規則的約束，即通常所謂“依法辦事”。只要法律已經規定，任何人和組織不得以任何正當或不正當的目的（理由）去違背法律規則，而只能遵照執行。無論發生什么具體情況，甚至是法律本身發生不正義的情況，也要嚴格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴格遵循才是正當的。在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認實質的合理，這是法治的基本要求。可見，作為辦事原則的“法治”與作為治國方略的“人治”不是對稱的一對范疇。

第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通常可以劃分為專制的法制與民主的法制兩大模式。法治就是后一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會條件和制度基礎。中國歷代法家主張“法治”并直接參與實踐，但他們所謂的“法治”理論不具有民主的精神，他們的法制實踐不具有民主的社會條件和制度基礎。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會條件和制度基礎的法制模式。近代資產階級在追求經濟自由、渴望政治民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特征是：法律反映廣大人民意志；這種代表民意的法律至高無上；保護人權和公民權；政府必須依法行政；司法獨立；公民權利受到侵犯應當得到公正的救濟；等等。

第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎，那么法治是法律（法制）的精神。這種精神導源于民主的社會條件和制度基礎，是民主在法律上的轉化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現為一整套關于法律、權利和權力問題的原則、觀念、價值體系，它體現了人對法律的價值需要，成為人們設計法律的價值標準和執行法律的指導思想。法治所蘊含的法律精神包括：（1）法律至高無上。法律具有最高的權威，法大于權，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。（2）善法之治。[④]善法是經正當程序制定的，必須反映廣大人民的意志并體現客觀規律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。（3）無差別適用。法律適用不承認個別（特殊）情況，只承認普遍規則的效力，[⑤]非經法定程序不得因個別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當的，目標是正義的。（4）制約權力。國家、政府享有公權力，但是這種權力必須接受法律、權力和權利的制約，禁止濫用權力，政府和官員的行為應當與法律保持一致性，[⑥]濫用權力應當受到追究；國家機關決不是謀利的經濟組織，法律應當絕對禁止權錢交易。（5）權利本位。法律必須包含切實保護人民權利的內容，權利和義務是統一的，但是權利是基本的，應占主導地位，在立法、執法和司法的各個環節均應關懷和尊重人權。（6）正當程序。程序是法律實施的關鍵，正當的程序是實行法治的關鍵。它不僅具有消極限制權力的功能，還具有積極引導和促進權力行為合乎正義的作用。[⑦]

第四，法治是一種理性的社會秩序。法治還可以被理解為一種社會關系或社會秩序。徐顯明在《論“法治”構成要件》一文中把“法治”表述為：“在法律規束住了國家權力和政府后而使權利在人與人之間得到合理配置的社會狀態”[⑧]，這也說明法治是一種社會關系和社會秩序，正是在這種意義上，我們才常常有“法治社會”的提法。這種社會關系和社會秩序是這樣被安排的：法律與國家、政府之間，運用法律約束國家、政府的權力；法律與人民之間，運用法律合理地分配利益；法律與社會之間，運用法律確保社會公共利益的不受權力和權利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標就是這樣一種理想的社會結構和社會秩序。既然法治是一種社會的理想狀態，那么，它必然不是一個一成不變的確定狀態，而是一個不斷探索和不斷實踐的過程，具有由低到高發展的階段性。

二、法治與形式合理性

實行法治，究竟形式合理性更重要還是實質合理性更重要？這是影響中國法治建設進程的重大理論問題中的關鍵性問題。

有學者否定法律的形式合理性，認為“規則法治觀念”（指19—20世紀西方要求法律在形式上合乎理性的觀念）“不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據，還因為這種法只是在形式上是好的，內容和實質上并不一定好”。[⑩]我認為，法治實際上是這樣一種制度模式：在法律創制問題上強調法的目標，或曰實質合理性——體現自然法觀念；在法律執行問題上強調法的自身品質，或曰形式合理性——反映實證法觀念。[①①]

已有的法治經驗顯示，當我們在評價法律和法律執行情況時，實際上存在著兩個序列的標準，一是法制的自身品質，它是在不聯系法的外部社會問題的情況下來認識法制的，是法制內在的一種評價標準，比如法官是否嚴格遵循法律規則進行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權利，等等。另一標準是法制的社會目標，它是把法律聯系于社會，結合道德、政策、國家的政治目標等來對法制進行評價，比如法制是否達到預期的效果和目的，法官的一項判決是否符合公認的道德原則，政府的行政行為是否符合國策等等。問題是當兩者存在矛盾和沖突時，哪個更值得考慮，更需要尊重？我主張在法律制定的時候應當充分考慮實質合理性，即盡可能地把道德、政策、社會目標等等吸收到法律之中，當法律的實質（目的）合理性已溶進立法階段時，兩方面是基本一致的。如果執行法律規則與社會目標相一致的話，當然不會存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規則發生矛盾，往往出現在法律執行階段，因此我們應當提倡立法階段以實質合理性為主，執法階段只服從和執行法律的既定原則。

在中國法律傳統中，我們總是把衡量法律制度

合理與否的標準放在目標合理方面；在個別案件與一般規則相矛盾的情形下，我們的評價總是傾向于“法本原情”、“舍法取義”；在法律施行的過程中更多地重視執法者的因素、目標的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標合理的法律需要有自身品質的合理為前提。而把法律所追求的社會目標當作法律的自身品質來追求，在法治的問題上就會帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規則的實質合理性因而忽略法律規則的“一般性”[①②]；在執法方面力求法律規則符合個別正義，因而輕視正當法律的程序性。這在現代社會就會帶來昂格爾所謂“迅速地擴張使用無固定內容的標準”[①③].據此設計的制度模式必然導致政府權力得不到控制。實質合理性基本屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性；形式合理性主要是一種手段和程序的可計算性，是一種客觀的合理性。盡管兩種合理性在當代社會處于矛盾沖突狀態，但在法治問題上特別是法治建設的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實質合理性更重要。對于法治而言，其首要條件并不是法律外部所追求的合理與正義，而是“形式法律”的合理與健全。韋伯說：“一切形式法律至少在形式上是相對合理性的”[①④].法治的建立首先需要重視法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。

近代法治與現代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執行法律的時候更多地偏重形式合理性。盡管現代法大量出現行政和司法的自由裁量現象，允許政府官員和法官在適用法律時具有造法精神，發揮主觀能動性，多考慮道德、公共政策、社會福利等因素，但是這一切都是在法律的范圍內進行的。如果說自由裁量是強調人的主觀能動性，根據具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那么這些官員也應當成為法律的維護者。[①⑤]

法律的實質合理性的參照標準可以由這樣幾個方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標，四是一定的社會事實。換言之，相對于這四個因素來講，法律是一種形式。立法者應當根據這四種因素在遵循客觀規律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實施前就已經把上述四種因素加以考慮和反映。如果國家實行的是真正的法治的話，那么在法律頒布之后，即執行法律的過程中則不應當過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在于合法頒布的具有普遍性的法律應當被全社會尊為至上的行為規則，即便這個法律存在實質不合理也應該無例外地被尊重。如果不強調依照既定的法律規則辦事，而是隨意改變既定的法律規則，那么法律就喪失了穩定性，法律就沒有了權威，法制也就淪為人治了。

人治之法在法律上的表現有四方面：第一，在法律與人的關系上（這里的“人”既可以表現為君主個人、行政長官、執法者，也可以表現為人民、公民、階級、利益階層等等），法的權威不如君主的權威，行政權力大于法官權力，法律過多受執法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關系上（這里的道德包括倫理、人情、輿論等），法律沒有獨立的自我準則即內部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標的關系上（這里的政治目標既可以是表現為政黨綱領的政治目標，也可以是表現為國家的政治目標，既可以指近期的政治目標，也可以是長遠的政治目標），法律絕對服從政治目標，一切不符合政治目標的法律都可以隨時被改變或廢止。第四，在法律與社會事實的關系上（這里的社會事實是指時勢變化中的事實、個案中的事實），法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種“可變”的、不穩定的因素，過于追求實質合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素無限制地膨脹。

三、“舍法取義”模式檢討

執行正式法律和實現社會正義，都是政府負有的義務。但是正式法律與社會正義在某些情況下會存在矛盾，這時候，政府及其官員應該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國式的法官面對這樣的問題，采取了“舍法取義”的態度。最典型的表現是在古代許多復仇案件中。[①⑥]這里的法官似乎可以稱之為“道德家法官”[①⑦].這種類型的法律固然有優點，但是也從這些優點當中產生某些弊端，那就是缺乏法官的職業性特征，職業角色過于倫理化、政治化，不僅承擔執法任務，還承擔道德家、政治家的任務。

美國學者JamesE·Bond在其《審判的藝術》一書中提出過“政治家法官”與“藝術家法官”兩種類型的法官。前者“注意的是那構成原文基礎的原始理解”，而后者則“注重未來”的靈感，同時重視擺在法院面前的特殊案件以維護正義的重要性“。[①⑧]在我們的司法實踐中，也同樣存在法官”政治家“化的現象。法官履行執法義務時，還得在特殊案件中舍棄法律追求道德倫理、經濟效益和社會正義。嚴格來講，法官只能在法律允許范圍內兼顧道德、經濟和社會正義方面的考慮。

同時，法治問題還涉及“合理性”問題的三對范疇：正式的法律與執法者的關系；正當程序與嚴格規則的關系；形式正義與實質正義的關系。中國傳統法的思想和模式，在處理三者關系時往往表現為輕視前者偏重后者，即關心執法者、嚴格規則、實質正義，而輕視正式法律、正當程序和形式正義，片面追求法的實質合理性。

中國傳統“禮法”在法律“正義”或法律“合理性”的理解方面存在偏重實質輕視形式的傾向，強調立法、執法的道德指引或參照作用。注重實質正義勢必把治理之道寄希望于“人”，這就同中國的政治理想模式——“仁政”天衣無縫地結合在一起。“禮法”與“仁政”輕視形式合理性的缺點表現在：一，重“內圣”輕他律，“仁政”建立在“性善論”基礎之上，所謂“內圣外王”的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構的非事實的基礎上，“‘有德的統治者’的想法，與溫情主義相結合時不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍棄法制機制。二，重實體，輕程序，他律的法制只被理解為規則對行為目標結果的約束，而對體現行為動態過程的程序則不屑一顧。“民本”畢竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之間雙向式的政治機制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務存在，而百姓則沒有相對的權利。

如果把執法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的“仁政”，視為一種“合理性”，保證這一執法模式的法律則是一種追求“實質合理性”的法律，即追求法的社會目標（即“外在道德”）的法律。中國自漢代以來遵從孔孟儒學，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實質合理性的法律。且不說程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統下的法律，連“嚴格規則”也是不容易真正實現的。因為法律一旦與道德相混雜，法律的確定性品質也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國家的法律與宗教命令、倫理規范和風俗習慣含混不分，實際上主要是針對中國傳統法律文化的，在我國“道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導致了一種特殊類型的非形式的法律”。[②①]

法律的嚴格規則并非在任何情況下都是靈驗的。比如在現代行政法上，立法機關所提供的行為標準都不單純是“合法”問題，即形式合理性問題，還產生了行政“正當”問題，即

實質合理性問題。行政的標準與當事人的行為標準都存在模糊化，從本質上說是法律目的性傾向在行政法領域的表現。這種變化恰恰導致了行政自由裁量的目的性或實質化傾向，導致法律對行政權力的失控。昂格爾在分析當代（“后自由主義社會”）“福利國家”和“合作國家”的發展對法治的影響時談了這樣一種趨勢：在立法、行政及審判中，迅速地擴張使用無固定內容的標準和一般性條款。[②②]這說明寄希望于嚴格規則已經遠遠不夠了。何況對于偏重實質合理的中國傳統文化，嚴格規則只會導致執行者無所適從。

這樣一來也就把對法律的解釋和適用的準確性、一致性，完全寄托于作為執法者的“道德人”。進而，法律的品質也就取決于執法者的品質。考察當代中國政治，我們也不難發現其追求實質合理性的特點。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標的同時，卻忽視了什么樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權這一法律自身的合理性問題。事實上真正的法治首先不考慮官吏的品德優劣問題，而是考慮規則的一般性和嚴格性；真正的法治也并不只重視明確的一般實體規則，還重視正當的程序，真正的法治是在優先考慮形式正義的前提下才去考慮實質正義問題的。

四、法治與政治性代價

形式合理性總會有付出和犧牲，因而“法治在西方也并未被始終看作解決人類社會問題的良策”。[②③]法治的代價基本上都屬于政治范疇，都同執政者的政治利益與政治權力、政治意志與政治習慣直接相關，所以我們稱之為政治性代價。

這種政治性代價主要表現為以下幾種情形：（1）把法律作為治國的主要方式，因而政治目標實現的手段單一化了，其他手段的運用被限制了，如政策、行政手段的使用范圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉變，是一項復雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價。（2）法治意味著權力受到法律、權力、權利的制約，因而權力在量和質上都有所縮減和割舍，權力的靈活性和自由度會降低。（3）既然一切服從既定的普遍規則，那么兩種需要權衡的利益目標沖突不可避免，這需要權力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能“犧牲掉某些個案中的實體正義”。[②④]實行法治會造成某些具有社會危害性的行為不受法律的調整，或者受調整的時候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國家和政府對社會生活的許多方面保持寬容態度，不能任意運用權力來干預，但這不等于說這些行為不存在社會危害性。（5）法治在總體上能夠提高社會控制效率，但是它不排除在具體情形下，會導致辦事效率的下降。那么，法治為什么具有政治性代價呢？

法治之法無疑是國家與政府自我約束的工具。一個國家或政府在推行一種“良法”之前，權力是隨著執政者的意志和習慣而運行的，如果說存在政治權力運用規則的話，它們主要是君主命令、慣例、經驗、道德、教義、政策，等等，我們有時又把這種狀態稱為“人治”。這種狀態對于權力運用者而言，簡便、自由，有針對性，對個案處理來說具有高效率的優點。相反，當根據一般性的普遍法律規則和程序來行使權力時，權力在很大程度上受到限制，因此國家和政府權力在量和質上都必然地作相應的割舍。比如刑事審判方式從職權主義到辯論主義的轉變，勢必引起國家公訴機關權力的縮減；行政處罰程序的設定，勢必導致行政機關處罰權力的限制。這是法治付出代價的原因之一。

再從法律的穩定性（確定性）、抽象性與社會的變革性、多樣性角度來看。科恩（MorrisCohen）認為，“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質，即穩定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業不致被疑慮和不穩定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛”。[②⑤]在兼顧法律的穩定性和靈活性的復雜過程中，我們勢必會權衡最大利益，并且需要犧牲某些利益。由于法律在內容上具有概括性、一般性，表達形式上具有簡要性與抽象性，在適用時又必須是相對穩定的。而法律被具體適用的對象總是具體行為或事件，它們是千姿百態，變幻無窮的，因而，當客觀情勢發生變化時，它就有不適應情勢的可能性。當遇到時過境遷的情況，法律規范就從概括性、一般性、抽象性的特點中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂“如同一個頑固而無知的人”。“規范性調整也有一個重大的弱點，就是它不可能充分考慮到每個具體情況的特點，作出符合每個具體情況的處理”。[②⑥]當我們在適用法律的時候，就不得不在法律的穩定性與靈活性之間進行取舍。這是法治付出代價的原因之二。

法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發生或存在的社會現象，因此會存在遺漏。因為，第一，立法當時不可能完全預料社會生活中可能發生的事；第二，法律畢竟是通過簡明扼要的言詞來表述社會現象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；第三，法律調整的范圍只限于那些有必要運用國家強制力去干預的社會關系，而在社會關系中的不少方面用法律干預是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會現象。柏拉圖在《政治家篇》中借“異邦人”之口表達了他關于法律或法律規范的弊端的觀點，他說：“在人類生活中沒有任何東西是靜止不動的，這就注定不可能用什么高明的知識，打算頒布一項簡單的法規去永遠處理每一件事情”，法律“如同一個頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，盡管這樣做比他自己規定的辦法好得多”[②⑦].法治理論十分注意這樣的問題：當公民出現危害社會的行為而又沒有法定依據時，法律是否要追究？要么以政府寬容或放任危害為代價，要么以限制或侵害公民自由為代價。所以追究與否，都會引起一定的犧牲和代價。這是法治需要付出代價的原因之三。

法律規范都是通過法律條文的詞匯、語言表達的，而詞、語無非是一種表達意思的符號，它可能準確地表達一個意思，但也不排除一個詞、語被曲解的可能性。盡管法律是統一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規定，如涉及“適當”、“必要時”、“正當”、“合理”等詞匯之處；一是后果歸結中關于罰則幅度的規定，如“有期徒刑3年至7年”這樣的規定，就需要進行自由裁量，進行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個人化的非理性因素。“如何在個人行使自由裁量權與機械地適用法律之間維持適當的平衡，這一問題繼續困擾著法律理論家”[②⑧].這是法治需要付出代價的原因之四。

法律是通過法定程序經由大量的人力、物力來執行的，這就會引起法律執行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執法過程中程序的復雜程度與嚴格程度與官員精力的消耗、機關物力的負擔一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率（這里不包括正義的產出問題）往往是隨著程序的嚴密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會比沒有程序的狀況帶來更多的工作負擔。降低法律實行的成本問題，可以從諸如簡化某些程序等方面著手，但這并不意味著對程序的否定或取消。在中國目前的法律條件下，程序不是要簡化，而是要健全，因此實行法治還需要付出更大的代價。特別是在當

代被認為是“法治的關鍵”[③⑩]的刑事審判程序方面，中國更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價的原因之五。

由此而不難預料，政府的政治性代價承受力將使法治進程出現某些曲折。但是，只要政府對法治化的代價作充分的思想準備，保持堅定的法治信念，曲折又是微不足道的。

注：

[①]但是這里有一個問題：歷史上主張過“依法治國”的朝代并不都是實行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定“依法治國”的方略來認定某朝代是否實行法治。何況許多“依法治國”的提法還不是當時的政治事實，而只是當時的文人、學者對政治所發表的議論而已。

[②]“人治”實際上可以被等同于“禮治”、“德治”使用，因為它們在根本上是一致的，德治、禮治只不過是人治的美稱罷了。

[③]羅爾斯在《正義論》中談到：“一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當社會基本結構由現狀判斷是相當正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認它們具有約束性。”參見《正義論》，中國社會科學出版社1988年版，第340頁。

[④]按照亞里士多德的話來講，就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。亞里士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第167－168頁。

[⑤]富勒認為，法律的一般性是法律區別于更直接和更狹隘的規則和命令的核心。參見L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48頁。

[⑥]富勒認為：“這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯誤解釋，法律不可理解，失察于必要的對法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負，以及追逐個人的權力。”見同上書，第81頁。

[⑦]孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》1996年第2期。

[⑧]見《法學研究》1996年第3期，第37頁。

[⑨]這是現代社會賦予“法治”的新的內涵。如果從近代“法治”來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。

[⑩]嚴存生：《要確立正確的“法治”觀念》，《法律科學》1996年第3期。

[11]孫笑俠：《中國法治的現實目標選擇》，《法律科學》1996年第3期。

[12]即富勒所稱之“一般性”。參見張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第93—94頁。

[13]〔美〕昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版，第181頁。

[14]〔德〕M·韋伯：《經濟與社會》（英文），加利福尼亞大學1968年版，第656頁。

[15]正如亞里士多德在《政治學》中所說的，“法治……優于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辯明，即便有時國政仍須依仗某些人的智慮，這總得限制這些人只能在法律上運用其智慮，讓這種高級權力成為法律監護官的權力。”參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第53頁。

[16]如東漢郅鄆為友報仇后自投監獄，而法官卻勸其離開監獄，否則法官要自殺（《后漢書·郅鄆傳》）。東漢一位叫橋玄的法官為袒護為父報仇的被告，以違法手段處死依法審判的法官（《后漢書·橋玄傳》）。法官的判斷邏輯是，為道義而殺人者不應當受到法律追究，因此法官寧可縱囚、違法或者丟官。

[17]如果我們分析古代法官的來源、成分，這一點是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家學派影響較深，而法官大多是熟讀儒家經典而再經考試取得法官官職的儒家弟子，因而判案中也帶有鮮明的儒家色彩。

[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭國汀譯：《審判的藝術》，中國政法大學出版社1994年版，第12—15頁。

[19]〔日〕石川英昭：《中國法文化的特質與儒學的影響》，載《儒學與法律文化》，復旦大學出版社1992年版，第201頁。

[20]中國古代法中雖然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律適用的正當考慮。正如有學者所指出的，“設計用來確保可預見性和一致性的程序的穩定性，不過是其他更實際考慮的一個附帶后果而已”。同上書，第252頁。

[21]〔德〕韋伯：《經濟與社會》（英文），加利福尼亞大學1968年版，第80頁。

[22]〔美〕昂格爾：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版，第181頁。與昂格爾一樣，其他一些學者在近幾年都提出這個問題。據筆者理解，美國學者諾內特、塞爾茲尼克關于法的三種類型（壓制型、自治型和回應型）的理論中所謂“法律發展的動力加大了目的在法律推理中的權威”與“從關注形式公正向關心程序公正或實質公正轉變”是指稱同一種現象。參見《轉變中的法律與社會》，中國政法大學出版社1994年版，第87頁。

[23][25][28][30]〔美〕高道蘊：《中國早期的法治思想》，載《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第247、216—217、217、220頁。

[24]引自《“依法治國，建設社會主義法治國家”學術研討會紀要》（鄭成良），參見《法學研究》1996年第3期。

[26]孫國華：《對于法的性能和作用的幾點認識》，中國政法大學出版社1986年版，第3頁。

第9篇：法律規則的含義和特點范文

要用你的夢想引領你的一生，要用感恩真誠助人圓夢的心態引領你的一生，要用執著無懼樂觀的態度來引領你的人生。下面給大家分享一些關于七年級下冊政治資料2021，希望對大家有所幫助。

七年級下冊政治資料1第六課　“我”和“我們”

1.怎樣感受集體的溫暖：

①在集體中，我們希望被認可和接納，得到尊重和理解，獲得安全感和歸屬感。

②當集體取得成績、受到表彰或獎勵時，我們可以體驗到集體榮譽感。這種榮譽感令我們驕傲、自豪，給我們溫暖和力量，激勵我們不斷前進。

2.集體力量的來源于成員共同的目標和團結協作。

3.集體力量與個人力量的關系：個人的力量是分散的，但在集體中匯聚，就會變得強大;

個人的力量是有限的，但通過優化組合可以實現優勢互補，產生強大的合力。借助這種合力，我們得以完成許多單憑一己之力無法完成的事情。

4.集體力量的作用：集體的力量是強大的，在某種程度上可以影響甚至改變一個人。

個人在集體活動中會自覺不自覺地產生與集體要求相一致的態度和行為，有助于我們獲得安全感和自信心;也有助于我們學習他人的經驗，擴大視野，獲得成長。

5.集體生活涵養的品格：①集體生活可以培養我們負責任的態度和能力。

②集體生活可以培養人際交往的基本態度和能力。

6.集體生活的意義：集體生活為我們搭建起與他人、與周圍世界交往的平臺。

在這個平臺上，我們展示自己的個性，發展自己的個性，不斷認識和完善自我。

7.在集體中發展個性的方法：①每個人的個性特點不同。

包容他人的不同，學習他人的優點，有助于我們完善個性。②實現集體共同目標的過程，也為個人發展提供了條件和可能。

七年級下冊政治資料2第七課　共奏和諧樂章

1.個人意愿與集體規則的關系：①集體中，每個人都有自己的意愿，集體又必須有一些共同的規則。

②當集體規則與我們的個人意愿一致，并且能夠保障個人利益時，我們更樂于積極遵守和維護。

2.集體規則與個人意愿發生沖突的原因：一方有不正當或不合理的要求，也可能是個人和集體的需要不同。

3.如何處理個人意愿與集體規則(要求)的沖突?

面對沖突，我們通常會讓個人意愿服從集體的共同要求。

4.讓集體和聲更美的做法：①需要每個人盡力做好自己，遵守規則，以保持和聲的和諧之美。

②對于集體要求中存在的不合理因素，我們要通過恰當的方式表達自己的意見，提出積極的改進建議。

5.怎樣認識和處理個人利益與集體利益的關系?

①在集體中，個人利益與集體利益本質上是一致的。當個人利益與集體利益發生沖突時，應把集體利益放在個人利益之上，堅持集體主義。②堅持集體主義，不是不關注個人利益，而是在承認個人利益的合理性、保護個人正當利益的前提下，反對只顧自己、不顧他人的極端個人主義。

6.在集體生活中應怎樣處理與他人的關系?

我們要過集體生活，就需要學會處理與他人的各種關系，當遇到矛盾和沖突時，我們要慎重考慮，冷靜選擇適當的處理方式。無論個人之間有多大的矛盾和沖突，我們都應心中有集體，識大體、顧大局，不得因個人之間的矛盾做有損集體利益的事情。

7.個人節奏與集體旋律之間的關系：①當自己的節奏和集體的旋律和諧時，我們就可以順利地融入集體。

②當自己的節奏和集體的旋律存在差異時，我們要調整自己的節奏，。

8.怎樣讓自己更好地融入集體(怎樣排解角色沖突)?

①在排解角色沖突帶來的煩惱時，我們通常會考慮自己更關注哪個集體，或在其中的角色和責任的重要性，也會考慮自己的興趣、愛好以及任務的緊迫程度等。②當遇到不同集體之間的矛盾時，應從整體利益出發，自覺地讓局部利益服從整體利益，個人利益服從集體利益。

9.小群體的消極作用：①當小群體不能很好地融入集體生活時，我們就會產生與小群體外的其他同學的矛盾和沖突，甚至與集體的共同要求產生矛盾和沖突。

②小群體內成員之間的友誼如果沾染上江湖義氣，這樣的小群體往往會將自身利益置于集體利益之上，淪為小團體主義。

10.怎樣正確對待小群體：明辨是非，堅持正確的行為，堅持集體主義，反對小團體主義。

七年級下冊政治資料3第八課　美好集體有我在

1.集體愿景的含義及重要性。

含義：美好集體擁有共同的夢想，向往美好的前景，承擔共同的使命，認同正確的價值觀，形成一致的目標和追求，這就是集體的愿景。

作用：愿景是集體的精神動力之源，是推動集體發展的內驅力。共同的愿景引領集體成員團結一致，開拓進取。

2.美好集體對我們成長的意義：在美好集體中，每個人都能在其中獲得豐富的精神養料，擁有充實的精神生活，感受集體的關愛和吸引，凝聚拼搏向上的力量，堅定自己的生活信念。

3.美好集體的特點。

①美好集體是民主的、公正的。②美好集體是充滿關懷與友愛的。③美好集體是善于合作的。在美好集體中，我們分工協作，優勢互補，相互幫助，共同進步，充分發展各自的能力。合作意味著每個人都發揮自己最大的作用，同時又避免個人英雄主義。④美好集體是充滿活力的。

4.怎樣看待集體中的競爭：集體成員之間相互激勵和競爭是集體發展的動力，也是集體活力的重要表現。

在集體生活中，競爭是以承認、尊重為前提的，集體成員之間交流互鑒，合作學習，共同提高。

5.怎樣建設美好集體?

①集體建設有賴于每個成員的自覺愿望和自主行動，需要我們自主建設、自我管理。②共同確定愿景和目標。③民主制定規則，自覺遵守規則。④共同創造良好的集體氛圍。

6.怎樣真正成為集體的主人?(在擔當中成長的表現)

①集體的建設需要每個人的智慧和力量。集體的事務需要每個人去分擔，事事都要有人做;集體中沒有旁觀者，人人都要積極參與，每個人都是集體的主人。②為集體出力，需要每個人從實際情況出發，各盡其能，發揮所長。③集體榮譽是我們共同的利益和榮譽，需要我們悉心呵護。④勇于擔責，體現在實際行動中，落實于具體的事情里。

7.在擔當中成長的意義：①承擔責任既是個人有所成就的基礎，也是集體發展的必要前提。

②勇于擔責也可以為自己贏得信任，被賦予更大的責任，從而擁有更多發展的機會。

七年級下冊政治資料4第九課　法律在我們身邊

1.為什么說生活與法律息息相關?

①法律就在我們身邊，。我們在生活中形成的各種社會關系，以及由此產生的矛盾和糾紛，不僅需要依靠道德、親情、友情來協調，而且需要法律來調整。每一部法律都是應生活的需要而制定和頒布，又對生活加以規范和調整。②作為社會關系的調節器，法律不僅服務于人們的當前生活，而且指導著人們未來的生活。③法律規定的權利和義務為我們每個人提供了自由生存和發展的空間。

2.法律的產生：原始社會沒有法律，人類用習慣來約束自己的行為，這些習慣靠人們自覺自愿遵守。

國家產生之后，統治階級開始有意識地創制法律。

3.法律的含義：法律是統治階級意志的體現，是用來統治國家、管理社會的工具，也是調整社會關系、判斷是非曲直、處理矛盾和糾紛的標尺。

4.法治的含義和作用

含義：法治就是依法對國家和社會事務進行治理，強調依法治國、法律至上。

作用：①法治是人們共同的生活方式，也是國家治理現代化的重要標志。②法治助推中國夢的實現，是實現政治清明、社會公平、民心穩定、國家長治久安的必由之路。

5.依法治國的總目標：黨的十八屆四中全會提出了全面推進依法治國的總目標，即建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。

6.道德、法律等行為規范的作用：它們共同約束人們的行為，調整社會關系，維護社會秩序。

7.法律的特征。

①是由國家制定或認可的。(創制法律的兩種基本形式)②法律是由國家強制力保證實施的。(這是法律區別于道德等行為規范的最主要特征)③法律對全體社會成員具有普遍約束力。

8.法律的作用。

①法律規范著全體社會成員的行為，保護著我們的生活，為我們的成長和發展創造安全、健康、有序的社會環境。②法律規定我們享有的權利，應該履行的義務。法律也為我們評判、預測自己和他人的行為提供了準繩，指引、教育人向善。③法律維護我們的合法權益，是我們的保護神。

七年級下冊政治資料5第十課　法律伴我們成長

1.未成年人含義：在我國，未成年人是指未滿十八周歲的公民。

2.未成年人需要特殊保護的原因：①未成年人身心發育尚不成熟，自我保護能力較弱，辨別是非能力和自我控制能力不強，容易受到不良因素的影響和不法侵害，需要給予特殊的保護。

②未成年人的生存和發展事關人類的未來，保護未成年人的合法權益，是人類文明和社會進步的應有之義。

3.對未成年人實施特殊保護的法律：《憲法》

《婚姻法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等。

4.保護未成年人合法權益的四道防線：保護未成年人，是全身會共同的責任。

家庭保護、學校保護、社會保護和司法保護，是保護未成年人合法權益的四道防線。

5.未成年人在享受特殊保護的同時，要注意的問題：未成年人要珍惜自己的權利，依法行使自己的權利，同時要尊重和維護他人的權利，自覺履行公民應盡的義務。

6.怎樣依法辦事(依法辦事的要求)?

①遵守各種法律法規。遇到問題需要解決，應當通過法治方式，表達自身合法的訴求和愿望。在實現自身利益的過程中，自覺維護他人和集體的合法權益。

②養成學法尊法守法用法的習慣，逐步成長為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛者。

7.樹立法律信仰的原因：建設法治中國是中國人民的共同事業，人民既是法治的踐行者，又是法治的受益者。

法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。當法律真正成為人們的信仰時，才會充分體現自身的價值，發揮其應有的功能。

8.怎樣樹立法律信仰(要求)?

樹立法律信仰，就是發自內心地尊崇法律、信賴法律、遵守法律和捍衛法律。

9.道德的重要性：法治時代，并不否認道德的重要性。

人們道德水平的提高，有利于增強尊法守法的意識和自覺性，有利于促進法治生活方式的形成。