法律規則的定義精選(九篇)

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第1篇：法律規則的定義范文

就訴訟的價值觀念而言，“保障訴訟公正是訴訟法永恒的出發點和歸宿”。而管轄，作為訴訟手段解決民事糾紛的第一道門檻，其對于當事人訴訟權利的保障、訴訟程序公正的重大意義勿庸置疑。正因為如此，縱觀中外之民事訴訟法，無論是傳統的還是現代的，都規定了多種確定管轄法院的方式。管轄權的問題是訴訟能否成立的問題,而且管轄權與送達、請求適格、假扣押等直接有關。本文旨在對管轄恒定原則對于減少部分民事訴訟法律規避的作用并將它法條化進行初步闡述。

管轄恒定原則在我國民事訴訟法中沒有十分具體的體現。最高人民法院《關于〈適用中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第34條規定：“案件受理后，受訴人民法院的管轄權不受當事人住所地、經常居住地變更的影響。”第35條規定：“有管轄權的人民法院受理案件后，不得以行政區域變更為由，將案件移送給有管轄權的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監督程序提審的案件，由原審法院的上級人民法院進行審判；第二審人民法院發回重審或者上級人民法院指令再審的案件，由原審人民法院再審或重審。”

上述兩條司法解釋，已經看到管轄恒定原則的身影，但是還有不完善的地方。由于管轄恒定原則要求必須通過訴訟系屬的確認時間開始，因此，上述司法解釋管轄權之確定界定在“受理案件后”，即法院立案以后，雖與《民事訴訟法》中的規定一致，但還是不能解決審查時間過長，導致有管轄權的法院無謂移送案件的可能。如果將我國訴訟系屬的時間明確定于法院收到狀或口頭之時，那么就不存在案件的無謂移送，以致要求上級法院指定管轄，大大節省了訴訟資源，也明確了收訴法院自始擁有的管轄權限。

一、管轄恒定可以規范級別管轄，明確管轄范圍

我國《民事訴訟法》第22條第3款規定：“同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區的，各人民法院都有管轄權。” 使用恒定管轄則可以很容易規范這種行為。以首先收到當事人訴訟的有管轄權的法院受理該案，審理此案，直至判決。對于惡意虛設被告或者利用標的額的增減來尋求管轄權的變動，同理以首先收到當事人訴訟的有管轄權的法院受理該案，審理此案，直至判決。當然由于完全適用管轄恒定原則能夠明確管轄范圍，但是還是不夠完善，還需要立法手段完善這個體系。

對原告虛設被告爭取管轄權的情形，可以直接規定“有明確的被告，并且被告必須適格”。將一個案件的標的金額，通過不斷增加的形式逃避級別管轄的情形，可以規定訴訟請求涉及訴訟爭議金額的增加或者減少不得超過原來金額的一定比例。如果超過，則裁定駁回。對于分割訴訟以謀求低級法院擁有管轄權的行為，法院可以強制合并審理（必須同一適格被告）。

二、關于管轄權的轉移

《民事訴訟法》第39條規定“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。”管轄權由上向下轉移的，稱為“下放性轉移”，反之，稱為“上調性轉移”。從立法本意來看，管轄權轉移是民事訴訟法賦予上級人民法院對管轄問題的一項靈活處理的自由裁量權。

允許管轄權作“下放性轉移”，并且無進一步的條件限制和程序規定，違背了確定級別管轄的原則。從兩審終審的角度看，法律為大標的額的案件和其他重大復雜的案件設置了高級別的法院的終審法院，目的在于提供程序上的保障。但“下放性轉移”剝奪了法律賦予當事人的接受高級別法院審判的權利。從實踐角度看，這樣的規定給地方保護主義打開了方便之門。法院濫用此項自由裁量權，給法院帶來很大的負面影響。建議刪除“下放性轉移”的法律規定。但從程序角度看，無論上述兩種制度有無可取之處，都是對我國訴訟法管轄制度的破壞，使得民事管轄缺乏確定性和體系性。

三、關于禁止重復

禁止重復是管轄恒定的一個必然法律后果。《適用意見》第33條從確定法院管轄權的角度規定：“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院。人民法院在立案前發現其他有管轄權的人民法院已先立案的，不得重復立案；立案后發現其他有管轄權的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。”禁止重復首先是對當事人產生效果，然后才是禁止法院的重復立案問題，而上述規定并沒有直接反映出訴訟系屬對當事人所產生的效力。依據管轄恒定原則，禁止重復之效果應當從訴訟系屬之時，也即時起產生，而從嚴格的意義上來講，它并不能產生從時起即禁止當事人重復的法律效果。故這些問題的出現也是與訴訟系屬不能第一時間確立，導致管轄權的不確定性有關。建議規定：“受訴法院管轄權之確定以當事人時為準。”

由此根據管轄恒定原則的要求，總結了幾點針對我國民事管轄中可能存在的問題的修改意見：

第一，將《民事訴訟法》第108條第二款改為：“被告必須適格”，以此來解決虛設被告以達到惡意規避法律目的的行為。

第二，將“受訴法院管轄權之確定以當事人時為準”加入《民事訴訟法》中，以完善管轄恒定原則在級別管轄和地域管轄中的全面適用。

第三，明確規定各級人民法院受案訴訟標的金額，相關表述如下：“當事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標的金額，致使訴訟標的金額超過受訴法院級別管轄權限的，一般不再變動。”

第四，將《民事訴訟法》第39條中“下放性轉移”、“上調性轉移”的規定全部去掉。該規定是在我國特殊國情的基礎上才具有積極意義。而這些特殊情況大多數還是因為我國的法制不夠完善。所以，這就是不能將這些因素作為完善標準的原因。

僅僅依靠管轄恒定原則還不足以完全滿足我國民事訴訟進步的需要。但是，通過立法將管轄恒定原則直接寫入訴訟法中，則能進一步提升民事訴訟的體系性，增加法律的確定性，節約有限的司法資源。對于促進我國程序法的發展有著重要作用。

第2篇：法律規則的定義范文

【關鍵詞】傳聞證據規則；發展概況；例外規定；借鑒意義

傳聞證據規則，也稱禁止傳聞規則、傳聞法則或傳聞排除規則等，是英美法系證據法中最為著名的規則, 也是其中最為復雜的規則。證據法學大師威格默爾（Wigmore）教授曾盛贊其為英美法中除陪審團之外對審判程序做出了最偉大且最獨特貢獻的法律制度。隨著我國刑事訴訟法的修改再次被提上議事日程, 有關證據規則的研究熱潮正方興未艾。在此背景下，從該規則發展演變的歷史軌跡中，把握其最新的改革動向，無疑將對完善我國刑事證據立法具有重大的啟發意義，本文的研究目的即在于此。

一、傳聞證據規則概述

1.傳聞證據辨析

按照美國證據法學家華爾茲教授的觀點，傳聞證據是指“在審判或聽證時作證的證人以外的人所表達或做出的，被作為證據提出以證實其所主張的事實的真實性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為”。由這個定義可以推導出傳聞證據包括三種形式：口頭傳聞、書面傳聞和行為傳聞。狹義的傳聞證據專指“陳述”而言, 包括口頭陳述和書面陳述，《美國聯邦證據規則》第801條（c）項和《加利福尼亞州證據法典》即采用這種定義。我國臺灣學者也將傳聞證據分為廣、狹義兩種。“傳聞證據，本有廣狹二義，從狹義言，系專指言詞而言，即證人并非陳述自己親身經歷之事實，而僅就他人在審判外所為之陳述原供述，代為提出以作自己之供述者而言。從廣義言，則除上述言詞外，書面之陳述亦包括之，通常所謂傳聞證據，系指廣義而言，其范圍包括口頭陳述與書面陳述。”

2.傳聞證據規則及其理論依據

所謂傳聞證據規則，簡言之，即除法律規定的情況外，傳聞證據不具有可采性。《美國聯邦證據規則》第802條規定：“傳聞證據，除本證據規則或其他聯邦最高法院根據立法授權或國會立法所確認的規則另有規定外，不得采納”。 據此，除非法律另有規定，出庭證人轉述他人的庭外陳述以及目擊證人用書面記錄代替到庭陳述，均不得作為證據提交法庭進行調查質證；已經在法庭出示的，不得提交陪審團作為評議的根據。

二、傳聞證據規則成長的歷史軌跡

1.傳聞證據規則的產生

英國是最早確立傳聞證據規則的國家，陪審制的發展被認為是這項規則產生的一個重要因素。早期的陪審團是一種“知情陪審團”，因為這些陪審員沒有受過法律訓練，且不了解案件事實，只能通過各種證據來查明案件事實，而傳聞證據的價值開始受到人們的懷疑，于是，證人到庭作證的作用便凸顯出來。盡管傳聞證據規則確立的確切時間已經不可考，但可以確定的是，在17世紀下半葉，該法則已經逐漸得到承認。在18、19世紀，傳聞證據規則得到了長足發展，并且隨著英國的殖民擴張迅速傳到英美法系的其他國家。

2.傳聞證據規則的發展概況

（1）英國的發展概況。在英國，1938年證據法允許在民事訴訟定條件下可以采納第一手書面傳聞證言。1968年《民事證據法》中進一步放寬了限制，在一定條件下可以采納口頭、書面的傳聞證據、計算機制作的文件中所包含的陳述。1995年《民事證據法》的實施，標志著傳聞證據規則在民事領域的終結。該法第一條即開宗明義的規定：“在民事程序中，證據不應因其為傳聞證據而被拒絕采納”。此后，在刑事訴訟領域也表現出明顯寬松化、自由化的傾向。如，2003年《刑事司法法》規定：首先，對傳聞證據的基本態度從原則上排除轉變為有條件地接受，清楚地表明了立法者進一步放寬傳聞證據規則的傾向。其次，賦予法官在處置傳聞證據上享有極為寬泛的自由裁量權，允許法官采納任何符合公平正義要求的傳聞證據。另一方面，法案第126 條允許法院排除任何傳聞，只要法院認為采納該傳聞將導致不恰當的時間浪費。

（2）美國的發展情況。在美國，1942年《示范證據法典》第503條規定，如果法官發現陳述人不能作為證人到庭或者出庭接受交叉詢問，庭外陳述就具有可采性，當然該陳述指的是第一手傳聞。雖然該法典受到“傳聞證據規則自由化”傾向的批評而未能實施，但是對隨后的《聯邦證據規則》產生了重大影響。20世紀90年代，在傳聞證據領域，紐約州上訴法院進行了引人注目的改革，重新定義了傳聞證據的可采性標準，史無前例地對當事人的庭外陳述加以認可。

（3）其它國家的近況。澳大利亞的《1995 年證據法》，保留了排除性的傳聞證據規則，但是在能否根據可信性決定是否采納傳聞證據的問題上，以及在法官的自由裁量權方面，澳大利亞也采取了較為寬松的規則。加拿大1985年《加拿大證據法》第二章“證人”附錄規定了“若達到可靠性的標準，事實審理者可以適用先前陳述。法律不但強調了被告人的對質權，還提出了證據的可靠性要求。當然，根據陪審制的要求，證據的最終可靠性，應當由陪審團來判斷。

對制度未來的發展預測恰恰來源于對制度發展軌跡的追蹤。在我國當前歷史時期內，制度的變革和規則的構建也擺脫不了向他國學習的命運。我們只有深入到制度產生、發展的內部，才能對其大致發展趨勢做出準確的判斷。對傳聞證據規則的歷史考察以及對其未來發展趨勢的預測，必將對我國在借鑒或引進這一制度時的具體設計產生不可估量的積極作用。

參考文獻：

[1]［美］喬恩?R?華爾茲：《刑事證據大全》（第二版），何家弘等譯，中國人民公安大學出版社2004年，第102頁。

[2]參見［美］麥考密克《麥考密克論證據》，湯維建譯，中國政法大學出版社2004年版，第479頁。

[3]徐繼軍.《傳聞證據規則在美國紐約州法院的適用》（上），載《環球法律評論》，2002年冬季號。

第3篇：法律規則的定義范文

一、法律全球化與WTO規則在我國法律淵源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被當代法學家提上了日程，WTO規則被視為是法律全球化的一個亮點。在WTO法律全球化的進程中，WTO與其他國際條約一樣面臨著合法性（即是不是法）的理論考驗。目前法上關于法的定義對于理解WTO規則存在嚴重的解釋力失缺。法理學上法的定義是與國家主權緊密相連的，法律來自國家，以國家強制力為后盾，反映一國的國家意志，而WTO規則似乎缺少了這種合法性因素。首先，WTO缺少專門的立法結構。作為條約群，其確定的有約束力的諸協議均由全體成員方協商后簽署，任何國家都有權以不加入WTO的方式拒絕接受WTO規則對其的約束力。其次，WTO缺少類似軍隊、警察、監獄等保證法實施的強制機關。國際條約作為國際法的合法性來源于古老的契約理論，認為國際法是各主權國家自愿締結的契約，這些契約是各主權國家之間的權利義務協議，對各方產生相當于法律的約束力。但這些理論也僅僅承認國際法是契約，是準法律，而不完全具有法律的本質屬性。新法學派代表哈特運用他的主要規則和次要規則理論，提出了注釋國際法的另一種思路。由此，以何種方式承認規則（包括國際條約）便構成法律體系的基礎。中國法院審判中直接或轉化適用WTO規則就是承認規則方式的一種選擇。WTO規則是“世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。（注：世界貿易組織秘書處編：《貿易走向未來之世界貿易組織(WTO)概要》，張江波等譯，法律出版社1999年版，第5頁。）WTO法律全球化是把世界經濟貿易中主導地位的規則通過經濟力量推廣到全球，其后的物質力量是經濟和的強制力。故拓展法的定義、延伸法的本質的理解同樣是解決WTO規則在中國法院能否直接適用的法理基礎。

隨著經濟全球化的來臨，部分國際法成為了國內法律淵源的一種已被許多國家所接受。在中國，制定法是主要的法律淵源，其來源于國家立法機關的制定、認可或國家的協定。與英美法系不同，中國法院的法官無權創設法律，故中國法院適用法律指的是適用制定法。法院適用法律是司法活動的重要環節，也是法的運行的主要表現形式，即把“應然性”的法轉化為“已然性”的現實——具體的關系和主體的行為。法律適用必須以法律存在為前提，不論該法律以國內法的形式還是國際法的形式存在。中國加入WTO后，WTO規則首先是國際條約，屬于國際法的淵源，其只有經直接納入或其它轉化方式成為中國國內法的一部分時，才具有國內法律淵源的屬性。我國目前的法律體系中，并不是所有的國際條約均能構成國內法律淵源，我國現行法律確認國際條約為國內法律淵源僅限于在涉外法律關系中，對于國內法律關系并無規定。就范圍而言，也僅限于民商法律、訴訟法律領域。根據中國現行的法律規定，中國法院在裁判案件時，既可以適用中國國內法，也可以適用外國法（注：見《中華人民共和國民法通則》第145條、第150條。）（須經當事人協議選擇）或國際條約（注：見《中華人民共和國民法通則》第142條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國民事訴訟法》第138條。）（當事人協議選擇或成為國內法淵源后）。WTO規則不論其經轉化而成為我國國內法的一部分或無需轉化直接納入我國國內法之中，均構成我國的國內法律淵源。當WTO規則以國內法的淵源存在時，法院適用WTO規則，屬于適用國內法淵源而非國際法淵源，當然應當直接適用。只有在WTO規則尚未確定為國內法淵源，仍屬于國際法律淵源時，才談得上直接適用與非直接適用問題。因此不能將司法層面上法院的直接適用、非直接適用與立法層面上的直接納入、轉化適用在概念上一一對應。因此，討論WTO規則在我國法院能否直接適用的前提是WTO規則尚未成為國內法淵源。

另一個問題是，在涉外法律關系中，如果當事人協議選擇WTO規則作為準據法時，中國法院能否直接適用。準據法屬國際私法范疇的法律概念，而WTO規則在國內普遍被認為屬于國際公法范疇。雖然學術界對國際私法到底屬于國際法還是國內法有爭議，（注：德國的薩維尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等認為國際私法屬國際法性質；德國的科恩(Franz Kahn)、美國的庫克(Cook)等認為國際私法屬國內法性質。見李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第23頁。）但國際公法與國際私法在調整的對象、法律關系的主體、法律淵源以及法律規范的形式、和效力范圍等方面的重大或本質差別還是顯而易見的。在國際公法領域能否引進國際私法的法律原則，這也是研究WTO規則在中國法院審判適用應考慮的問題。當然法院在裁判案件時要否定當事人協議選擇WTO規則作為準據法的效力，也許無需從法院能否直接適用WTO規則的角度，可以從我國《民法通則》第150條的規定，（注：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”）或是國際私法對協議選擇準據法的限制原則，如意思自治要受本應支配合同法律中的強行法限制，當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法”，并不違反公共秩序等作為依據。故WTO規則的國際公法淵源和國際私法淵源的不同界定也同樣對WTO在中國法院審判適用問題產生。

二、WTO規則的行為主體以及法院對它的合法性評判

WTO規則以調整政府間貿易政策和實踐的協調為其價值取向，其權利義務的主體是成員方政府，而非該成員的其他組織和個人。當然中國法院作為中國國內法上的組織，非政府所屬的機構，并不是WTO規則的權利義務主體。在這點上，WTO規則對中國政府的行政行為會產生直接的效力，但對中國法院的司法裁判行為并非如此。

（一）中國法院對WTO政府行為的評判

中國政府依據WTO規則辦事，從事的是作為WTO規則法律關系主體的角色行為。法院適用WTO規則裁判案件，是其作為超然的中間人對WTO規則法律關系中的權利義務主體所實施的角色行為，作出的肯定性或否定性評價。故中國法院審判中直接適用WTO規則不是其義務，而是權利，既可以直接適用，也可以不直接適用，這是中國法院的選擇性權利。在中國，法院對政府行為作出的肯定性或否定性評價，主要體現在司法審查訴訟程序中。國內法院無權對政府在國際關系中的行為是否合法作出評價，只能對政府在國內行政管理過程中的行為作出合法性評價。即國內法院不得援引國際法的規定，評價該國政府是否應承擔國際責任。只有在國際法經我國的立法機關轉化或直接納入為我國的國內法，體現國家意志，而不再是國家間共同意志的時候，該成為國內法組成部分的國際條約的權利義務主體不再限于國家政府，而擴大到個人或組織時，法院才可適用該國內法作出主體行為是否符合國家意志的肯定性或否定性評價。由此，中國政府是否違反WTO規則應承擔的國際責任的評價主體是WTO內設的具有國際法院性質的DSB機構，而非中國的國內法院。中國法院援引WTO規則來評價中國政府在國際經貿活動中的行為，并無國內法上的依據。

（二）中國法院對WTO個人行為的評判

這里的個人泛指WTO經濟活動的參與者，可以是人、經營性公司、合伙人、合作團體或工會。他們作為生產者、消費者、服務提供者、出口商或進口商參與到WTO框架下的市場活動之中。雖然WTO規則的權利和義務不直接適用于參與經濟活動中的個人，WTO內不存在經濟活動中個人的任何權利，個人也不能在WTO提起訴訟。然而，個人可以間接從WTO獲得權利。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）包括有權享有國內法上的實體經濟權利和程序救濟權利。前者如TRIPS協定要求WTO成員方政府對其他國民創設和給予知識產權的保護等。后者如《反傾銷協定》要求成員方政府必須就國內提出的申請進行反傾銷調查等。但這并不意味著國內法院能直接適用WTO規則評價WTO的個人行為。其一，該個人權利直接來源于WTO成員方國內法，非WTO規則本身，WTO規則僅僅是要求成員方賦予個人上述權利。其二，WTO規則缺少有關民眾賦予它的合法性，WTO規則是從互不關聯的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）WTO規則本身尚談不上系成員方域內民眾的整體意思表示，也不直接為成員方域內民眾創設權利和義務，只是成員方政府權力自愿讓與的妥協產物。故個人在WTO框架下參與的經濟活動行為，不應由成員方域內法院直接援引WTO規則加以衡量和評價，仍應從國內法上尋找依據。

需要指出的是，WTO規則在中國法院審判中能否直接適用與必須直接適用，以及可以直接適用在法理學上是三個不同層面的問題，應當加以區分。

三、WTO規則的價值目標、法律原則與成員方域內公眾利益的保護

在討論WTO規則能否在國內法院直接適用問題時，我們不能不審視WTO規則本身所追求的價值目標和法律原則。在WTO規則的進程中，GATT1947從一開始便為進一步磋商從而創造一個以互惠為基礎的互利體系提供了一處國際論壇。（注：見GATT1947導言：“...加入互惠與互利協議...”。）在GATT的早期，受實用主義驅動的具有外交風格的談判是解決爭議的主要，是富有談判技巧的貿易外交官而非法律專家塑造了“以權力為導向”的WTO規則體系。隨著成員方數量的增多和WTO規則涉及領域的擴大，一個“以規則為導向”的WTO規則在以后的多輪回合中逐漸形成。但成員方在政治及經貿方面作出的承諾仍是WTO規則體系的重要內容。《建立世界貿易組織協定》中確立的WTO規則追求的價值目標是為了“建立一個一體化的更富活力與持久的多邊貿易體制”。WTO規則的內容幾乎都圍繞確保該多邊貿易體系的穩定性、可靠性、安全性、預見性而設置的。在建立一個開放、完整、健全、更為持久的法律秩序的強制力上，WTO規則顯然不能與特定憲法框架下制定的國內法律規范相比較，故WTO規則無意制定縝密的具體法律規則來約束成員方政府的權利和義務，而以提供了應遵循的一般指導原則、權衡尺度或一種標準(Standard)，來訓導成員方政府通過修改國內的貿易法律規范、措施、政策來實現WTO規則的價值目標。正是基于這一點，WTO規則僅調整成員方政府的權利和義務，而不通過創設權利和義務來約束個人或組織。同時，WTO規則也無意要求成員方的法院在審理個人或組織的案件中直接援引WTO規則提供的原則、尺度或標準來評判個人或組織的行為。至少WTO規則中確立的兩條基本法律原則——互惠互利原則、尊重國家主權原則能說明這一點，（注：關于WTO的基本原則，國內學者有不同的歸納和觀點，本文主要從法律原則角度參照［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）這也是WTO規則體現公眾利益保護的法律屬性所在。

（一）互惠互利原則

WTO規則是各成員方以權利和義務平衡為基礎的，這種平衡是通過互惠的市場準入承諾的受損而取得。獲得并遵守市場準入的承諾，即是成員方的權利和義務，這種權利與義務來源于各國向WTO讓與的一部分主權，來源于彼此接受約束以推動世界貿易自由化的進程并從中獲益的承諾。（注：鄒彥著：《WTO法的法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界貿易組織協定》的序言中就確定了“互惠互利”原則，“甚至可以這樣說，WTO的實質在于克服國際關系中的單邊或雙邊行為”。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）互惠互利原則不僅適用于WTO的成員方在經貿方面所作出的承諾，作為一項基本原則，也應延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度。考察WTO的主要成員方的實踐，我們發現對于WTO規則而言，無論是傳統意義上的大陸法系國家如法國、奧地利，還是英美法系國家如英國、美國都采取了將WTO規則轉化為國內法的方式履行WTO規則義務，普遍否定了國內法院對WTO規則的直接適用。如法院采取了WTO規則直接適用的方式，無疑會導致“外國人在我國可直接援引WTO規則作為權利依據，而我國政府或在國外法院卻不可以引用WTO規則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內法中去找訴訟依據，再經外國法院適用其本國法，這必然導致我國在國際經濟交往中受到不公正待遇，并不符合國際經濟法中的互惠原則”。（注：孫南申著：“從中國入世看WTO協議在中國法院的適用”，載《法律適用》2000年第9期。）

（二）尊重國家主權原則

WTO規則將眾多的免費條款視為是保護公眾道德和國家安全利益的一種手段，尊重國家主權也成為了WTO規則的一項主要原則。在DSB著名的“海龜案”中，（注：詳見趙維田編譯：“WTO案例：1998年海龜案”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）WTO的上訴機構認為，一國已尊重了GATT1994中的程序性要求，則該國法律中關于環境保護的標準應得到尊重，其單方行為也應得到承認。同樣該原則也可延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度，除非成員方已作出承諾，WTO規則在該成員院的適用方式是成員方的國家主權，理應得到尊重。中國政府對WTO規則在域內實施的效力所作的承諾，主要體現在《中國加入(WTO)工作組報告書》第68條的規定：“中國代表確認，行政法規、部門規章及中央政府的其他措施將及時頒布，以便中國的承諾在有關時限內得以充分實施。如行政法規、部門規章或其他措施未能在此類時限內到位，則主管機關仍將信守中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾。中國代表進一步確認，中央政府將及時修改或廢止與中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾不一致的行政法規或部門規章。”據此，在行政法規、部門規章或其他中央政府措施在承諾的期限內不能到位時，即在WTO規則國內實施的過渡期內，中國承擔實施WTO規則義務主體為主管機關(authorities)即中國政府，并不包括中國法院。可見，如出于保護域內公眾利益的考慮，中國法院審判中不直接適用WTO規則，也是符合WTO規則的價值目標與法律原則的。

四、WTO規則的法律體系和國內法律體系之間的兼容性

西方學者一般從其邏輯結構角度將法律體系定義為：法律體系是法律規則和其原則基礎組成的獨特的體系，有嚴格定義的概念和被某些原則合理化的規則組成的規范性構造，目的是實現預期的控制。（注：［日］千葉正士著、強士功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般》，中國政法大學出版社1997年版，第173頁。）一個法律體系中的任何已制定的規則都應當是基礎性原則和目標之間和諧平衡的一種體現，缺少這些原則，法律秩序將顯得零亂而且其基本特征也將不易被識別。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）我國學者一般從法律部門角度將法律體系定義為：法律體系指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。（注：張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第96頁。）包括被該國承認的國際法。“WTO法典是一套內容宏大，規則十分復雜的法律體系”。（注：趙維田著：《WTO與國際法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律體系具有國際經濟法的特征，從其法律淵源上分析，不僅包括法律規范形成的原因和方式，也包括法律規范所確立的規則、原則和存在的形式。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律淵源包括一攬子協議和特定條件下的四個諸邊協定；先前專家組和上訴機構的報告；國際習慣；（注：《世界貿易組織協定》第16條1款中規定WTO應當接受1947年GATT締約方全體以及該協議框架內各機構所遵守的決定、習慣的指導。這里的習慣是指依國際公法解釋的習慣性規則，闡明有關協議的條文。）從現行國際法規則派生、演繹或推理出的一般國際法原則和那些存在于各國法律制度中而又適用國際關系的一般國內法原則；權威國際法學專家的學說；WTO規則中提到的國際性協議和爭端當事方之間的協議等。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否認，WTO規則構成自己獨立的法律體系。WTO的法律體系能否以“即插即用”的方式直接納入一國的國內法律體系，應考慮的是兩者之間是否具有兼容性，或者是否具有同質性。考察WTO規則法律體系與中國的國內法律體系，首先兩者之間缺少“端口”，即中國的憲法或憲法性法律規范并沒有對國際條約怎樣融入國內法或國際條約在國內法上的地位作出規定。其次很難在國內的法律部門中找到WTO規則的歸宿。WTO規則涉及國際貿易、知識產權、司法審查、政府采購、反傾銷、關稅等多個國內法律部門。WTO規則中載明或寓涵的基本法律原則如非歧視性原則、透明度原則、正當程序原則、善意和公正原則等也不是哪一個國內部門法所能包容的。還應注意的是WTO規則所寓意的和外交韻味也難以在國內的部門法律中得以融合。故WTO規則的法律體系與中國的法律體系并不具有兼容性，絕不能“即插即用”，必須將其分解消化。在法律體系的框架下涉及到國內法院能否直接適用WTO規則審理案件時，我們也不能回避兩個——法律解釋和法律的可援引性。

（一）法律解釋

審視WTO規則的條款，我們能發現大量的條款僅僅是一種標準(standard)而已，這種標準是因為主客觀條件不足，無法表達得很具體或很準確，或者有意保持規則的靈活度而設立的。因此，標準常常是對條款所適用的行為或事實作概括性的抽象或準則性的規定，而把靈活運用的權力留給“事后”的司法機關來把握，（注：趙維田著：《WTO爭端解決中的司法解釋》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相應的司法機關進行法律解釋。在法理上，法律解釋的原則之一就是整體性原則，即將要解釋的條文放在相應的法律部門和法律體系中解釋。如中國法院在裁判案件時直接適用WTO規則，在對WTO的法律條文的內涵發生歧義需要解釋時，就會發現根本無從下手。首先，對WTO規則條文的解釋主體，應當是WTO的專家小組和上訴機構。根據DSU第7.1條和第17.6條的規定，專家小組應當根據WTO規則的有關規定來調查爭議，而上訴機構應限于審查法律問題和法律解釋，成員方國內法院并無權解釋WTO規則條文。其次，是解釋的難度，WTO規則條文的解釋原則是“根據國際公法習慣性解釋規則闡明那些協議中的現有規定”，（注：DSU第3.2條。）對WTO規則的解釋在專家小組和上訴機構之間也存在很大的分歧，這在DSB的個案中有明確的體現，難度之大顯而易見。解釋WTO規則不僅在宏觀經濟理論還是在微觀技術細節上都要求具備豐富的專業知識，這是一項綜合運用各種專門知識才能完成的復雜而艱巨的任務。成員方的國內法院的解釋顯然難以使人信服。

（二）法律的可援引性

第4篇：法律規則的定義范文

關鍵詞：禁反言規則 基于信賴之禁反言規則 英美法

一、禁反言規則的概念

禁反言一詞來源于法語單詞estoupe和英語單詞stop(停止)。最早對禁反言這一術語概括定義的可能要算柯克勛爵,早在16世紀柯克在其著作中寫道:“禁反言(estoppe)來源于法語單詞“受阻”(estoupe)和現在通常所說的英語單詞“停止”(stopped):之所以稱為禁反言或定論(conclusion)是因為一個人自身的行為或認同使他自緘其口而不能再主張某種事實……”丹寧勛爵在20世紀70年代也曾對禁反言作出定義,即:“禁反言……是一項審判原則和衡平法的原則。它是這樣的:當一個人通過其言語或行為導致另一個人相信了某種特定的事實狀態時,如果他推翻他的言語或行為會產生不公正或不公平的話,那么他將不被允許那樣做。”有許多學者和法官在著述或案件判決中都曾對禁反言的含義提出自己的見解,以上所列舉的兩種定義只是其中比較著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方當事人否認法律已經做出判決的事項,或者禁止一方當事人通過言語(表述或沉默)或行為(作為或不作為)做出與其之前所表述的(過去的或將來的)事實或主張的權利不一致的表示,尤其是當另一方當事人對之前的表示已經給予信賴并依此行事的時候。

從這一定義可以看出,禁反言規則大致分為兩支,一支是在法庭審理案件過程中,涉及審判事項的禁反言,也就是說為確保法院判決的既判力,禁止訴訟當事人就法院已決事項或爭議表示反對或再次提起訴訟,其實質就是“一事不再理”,包括記錄禁反言(estoppel by record)、既判爭點禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方當事人的言語或行為或者是雙方當事人之間的契據或協議引起的禁反言,這其中又分為兩類,一類是僅憑當事人之間的書面文件即可禁止一方當事人反悔的禁反言,包括契據禁反言(estoppel by deed)和協議禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一類是當一方當事人因信賴另一方當事人之前的陳述行事而導致損害時禁止另一方當事人反悔的禁反言規則,這種禁反言規則又被稱為基于信賴之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陳述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允諾禁反言(promissory estoppel)和財產禁反言(proprietary estoppel)。下面將著重闡述基于信賴之禁反言的概念。

二、基于信賴之禁反言的概念

基于信賴之禁反言規則是指當一方當事人對另一方當事人作出某中對既存事實的陳述(representation of existing fact)或者是對將來意圖的允諾(promise of future)并且誘使另一方當事人相信了這一陳述或允諾時,如果另一方當事人因信賴這一陳述或允諾行事而導致損害,那么法律會禁止做出陳述或允諾的一方當事人否認或改變其陳述或允諾。其中,確認基于信賴之禁反言規則的核心是“不正當性”(unconscionability)與“損害性信賴”(detrimental reliance)。“不正當性”是針對陳述人或允諾人(reprensentor / promisor)而言的,指其改變先前的陳述或允諾會產生不公正的結果(inequity),“損害性信賴”是針對受陳述人或受允諾人(representee / promisee)而言的,指其因信賴陳述或允諾所作出的行為會給自己帶來不利后果(loss or detriment)。

具體而言,基于信賴的禁反言包括陳述禁反言、允諾禁反言和財產禁反言。

陳述禁反言(estoppel by representation)又稱為事實陳述禁反言(estoppel by representation of fact),是指當受陳述人按照陳述人的事實陳述行事時,禁止陳述人否認或改變其先前的事實陳述從而對受陳述人造成損害。在英國,陳述禁反言與事實禁反言(estoppel in pais)是可以互換的,而有時單獨使用“禁反言”一詞是陳述禁反言的縮略語。按照言語或行為、作為與不作為的陳述方式不同,在具體案件中陳述禁反言又分為沉默禁反言(by silence)、默許禁反言(by acquiescence)、言詞禁反言(by words/statement)和行為禁反言(by conduct)等。

允諾禁反言(promissory estoppel)是指當沒有提供任何約因的受諾人因信賴允諾人的允諾而行事時,禁止允諾人否認或改變其允諾從而對受諾人造成損害。也就是說這一無約因的允諾(bare promise)具有強制執行力(enforceable)。

財產禁反言(proprietary estoppel)產生于涉及土地權利(title to land)的交易。指一方當事人對另一方當事人聲稱他將來會把自己所有的土地或土地權益轉讓給另一方,但事實上這一聲明并未發生法律效力,另一方當事人因信賴這一聲明并耗費大量財力從而導致損害的發生,此時法律將禁止土地所有人改變或否認其轉讓聲明并使此聲明具有強制執行力。

在這里要強調兩點:第一點是陳述禁反言與允諾禁反言的區別首先在于前者是對已經發生的事實的陳述而后者是對將來意圖的陳述;第二點是在英國法、美國法與澳大利亞法中對這三類禁反言與衡平禁反言(equitable estoppel)的關系理解不同。衡平禁反言是指當一方當事人因信賴另一方當事人所做的陳述而行事時,如果允許另一方當事人改變或否認其先前做出的陳述會給一方當事人帶來不公正的損害,那么法律將禁止當事人這樣做。從這個定義可以看出,衡平禁反言的實質與基于信賴之禁反言是相同的,也就是說它也具備兩個核心因素及“不正當性”和“信賴損害”。之所以會稱為衡平禁反言是為了與普通法的禁反言相區別,但是應當說在英美法系各國的司法實踐界與法學理論界這一概念是極具爭議的。因為在英國和澳大利亞的主流觀點是衡平禁反言包括允諾禁反言和財產禁反言,而陳述禁反言則被認為是一種證據規則而歸于普通法禁反言的范圍之內,而在美國衡平禁反言與英國的陳述禁反言是同義詞,也就是說二者可以互換。所以,在英國和澳大利亞衡平禁反言與陳述禁反言是并列的,而在美國衡平禁反言與允諾禁反言是并列的。

第5篇：法律規則的定義范文

關鍵詞：H.L.A.哈特；內在視角；規則實踐理論；法律規范性；法律實證主義

中圖分類號：DF081　文獻標識碼：A　文章編號：1001－5981(2011)05－0058－05

H.L.A.哈特被譽為20世紀最杰出的法哲學家之一，無論是與富勒的爭論，還是“哈特－德沃金”之爭，他始終處于當代西方法學思想交鋒和論辯的另一端，引領并推動當代英美法理學的發展。因此，發掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評價哈特的理論貢獻，又有助于我們把握當代英美法理學發展與變遷的思想脈絡。

哈特的重大理論貢獻是，在一般法理論中引入了內在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經常為人所誤解或誤讀。考慮到內在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場與內在視角的關聯，筆者將根據自己的研讀和理解，綜合分析哈特內在視角的兩個問題，即內在視角的定位及其與哈特理論立場的關聯問題，以反思哈特法律實證主義思想的方法論基礎及其理論意義。

一、內在視角的提出及其涵義

哈特提出的內在視角，被視為邁向理解法律及其實踐之本質的關鍵步驟。與傳統的法律實證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會規則的觀念發展出一種新的法律實證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡約主義，即把法律簡化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規范性簡約主義――后者采取了雙重的簡化步驟來理解法律規范：第一步把法律界定為“應當是什么”的客觀實在；第二步則把底線層面的應然實在簡化為最高層面的應然實在，并依次進行三種不同的簡化，即法律權利首先簡化為法律義務，法律義務繼而簡化為法律規范，法律規范又最終簡化為應然實在。哈特認為，法律規范不應簡化為法律義務規則，還存在著授權的法律規則，后者決定著法律義務規則的確認、修改和存廢。

根據哈特的社會規則理論，僅在規則被實踐的時候，社會規則才存在。社會規則的實踐通常由兩個方面的要素所構成：(1)社會成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩定的常規行為模式；(2)社會成員對此行為模式持有廣泛共享的批判反思態度，它表現為所有社會成員應當去遵守共同的行為標準，并批評和譴責那些行為偏離者。因此，盡管社會規則與社會習慣在行為常規的意義上存在相似性，但社會規則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會規則，將導致社會成員對其行為偏離的批評；其次，這些批評被認為是正當的。這一正當性意味著，依據社會規則來評判不同行為的做法不應受到非議和譴責；最后，僅當社會成員把既有的社會行為模式視為行為的共同標準，社會才具有或存在一個社會規則。易言之，當其成員對特定的行為常規采取一種內在視角時，社會才會存在一個相關的社會規則。

哈特認為，在一個具有行為規則的社會里，“關注規則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規則；要么作為該社會的一位成員，接受這些規則并以之為行為指引”。根據這一區分，哈特告訴我們，以第二種方式關注規則的社會成員，總是采取一種內在視角來看待這些規則。內在視角意味著接受規則者以一種批判反思態度來看待這些規則。根據這一界定，“接受規則”和“批判反思態度”是內在視角概念的兩個關鍵詞。

首先。接受某一社會規則就是把規則所載明的行為模式視為群體成員應予遵從的共同標準。它要求把規則視為行動的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎，而且作為確立這些要求和批評之正當性的基礎。“(接受)存在于個人的常規傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標準，它可能正當化各種要求和不同的壓力形式。”。這等于說，采取內在視角的人不管行為動機如何，他意圖接受規則的指引并遵從規則的行為模式；與此同時，他可以批評那些不守規則的人，并運用“錯誤”或“不當”等評價性語言來表達其批評。

其次，批判反思態度最好被理解為既包含一種認知維度，又涵括一種意志要素。它的認知維度涵蘊著一個行為模式――在具體情境中如何行動的一般化范式一的觀念，它具體表現為一種對行為與情境關聯性的抽象感知能力。簡單地說，對一項社會規則的認知，主要體現為對相對抽象的規范內容的理解和把握，這一規范內容涉及在什么樣的具體情境下應當為或不為特定行動的事項。由于行為和情境相關性的感知力通常要求人們理解當前行為或未來行動的意義，因此認知成分還包含著一種評價自身行為以及思考如何行動的能力。這與“知識即力量”是密不可分的。批判反思態度中的意志要素，則體現在擬想的行動情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對待規則的批判反思態度，意味著在接受規則的前提下按照規則內容從事特定行動的行動意愿或偏好。換言之，即便接受規則者行為動機是多種多樣的，其中必定有遵守規則的行動意愿或動因，否則接受規則的成員要么不愿意遵守規則的行為模式，要么不接受規則所要求的行為模式為評價行為的共同標準。

二、內在視角的分類學體系和哈特的理論立場

為更好地把握內在視角概念的意義，我們必須在一個內外在視角的分類學體系中確定內在視角的準確坐標，進而闡述它與哈特之理論立場的關聯性。

(一)內在視角的分類學體系

在考察哈特有關內在視角的觀點之后，學者們發現，哈特在論述法律或規則的內、外在視角時前后并不一致。由于內在總是相對于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現在對外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時指稱的是物理的距離，有時指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對待所涉規則或體系的態度。我們可以在哈特的著作中分別發現相應的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會規則，但卻可主張該社會成員接受這一規則，并因此可從外部提及該社會成員以內在視角來對待這些規則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結出四種內、外在視角的區分形式：(1)跨文化觀察者的外在

性，他可以理解其他的行動者以內在視角來看待社會規則的性質；(2)自然科學家的外在性，他僅僅記錄其他行動者的行為常規，而不太關注行為者的動機和態度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規則并僅在預測法律的不利后果時關注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內在參與者的行動，卻并不認同法律的體系性和融貫性。

外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對應不同類型的內在視角。因此，要準確厘定內在視角的坐標位置，必須先構建一個合理的、符合哈特使用意圖的分類學體系。為此，我們或可借用美國學者司格特?夏皮羅所提出的實踐和理論之區分，并在此基礎上構建一個關于內在視角的分類學體系。法律作為一種社會實踐，其實踐參與者必然是與法律打交道的當事人或法律人。這類實踐參與者對待法律的實踐態度大致可分為兩類：一種是內在化的態度，即把法律規范作為行動理由的接受態度，這是一種典型的好人視角，即大多數遵紀守法的良好公民所持有的實踐態度。哈特認為，他們必須是社會的大多數，否則社會就無法存在良好的法律秩序。另一種態度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機心態，它設想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因為規則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實踐的內在者，雖然他關注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內在化態度還是內在者的壞人視角都是一種實踐立場，它強調內在于法律實踐的參與者如何理解法律實踐的規范意義。由于內在視角是一種接受或認同規范的實踐態度，因此不以接受規范為基礎的壞人視角雖然是一種實踐態度，但卻可被限定為一種外在態度。

而從外在于法律實踐的立場來理解法律實踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據法律規范而行事。這一點與彼得?溫齊對哈特的影響有很大關聯。對于溫齊來說，理解一個社會不同于理解自然，后者依據因果律來解釋自然現象；理解一個社會現象，必須涉及到行為動機和行為理由的范疇。溫齊的理論立場，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據社會規則來說明社會行動者的行為動機和理由。哈特所自賦的描述社會學徑路正是這一理論視角的一個典型，它旨在描述社會成員如何看待并回應法律規則的要求。相對于內在參與者的內在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關注并考察參與者的內在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會行為的內容和頻度，而不關注行為者的行為動機和理由。哈特把這一行為主義的描述立場稱為一種極端的外在視角。

綜上，我們可以在下述分類學體系框架中發現內在視角的清晰定位：

從這一結構圖中，我們可以看到：內在視角作為實踐視角的一個支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實踐的內在者為基點。兩者的區別在于，是否接受法律規范，并持有一種內在化的實踐態度――正是這一態度決定著實踐參與者(即內在者)的分化。為了強調內在視角的實踐性和接受態度，哈特曾在不同的表述場合下，把與內在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內在視角的接受態度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對于內在視角而言的外在視角。這種相對性體現為不同的外在視角分別展現出一種相對應的外在性。

(二)哈特的理論立場

陳景輝博士在《什么是“內在觀點”?》中認為，哈特的內在觀點是對接受觀點的描述，因而“不是內在參與者的實踐觀點，而是研究者以內在法律實踐的者的角度，對于法律的解釋”。這一觀點似是而非。之所以“似是”，因為他通過援引夏皮羅教授的論文，強調了內在視角對規則實踐的接受態度；而最終又是錯誤的，因為哈特對內在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場與內在視角之間的區別與聯系。

哈特運用內在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實證主義思想無法說明法律的規范性。然而，哈特自身的理論立場，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會學”的立場。之所以是“描述的”，“因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結構”。在描述的立場下，哈特不是置身法律實踐的參與者，而是借由一般描述實踐參與者的行動來理解法律的性質。因此，它不可能是一種實踐的內在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場與內在視角的關聯呢?

最早給出一個恰當解釋的是英國法學家麥考密克教授。他在哈特思想之評傳中指出，哈特法學思想的方法論立場是一個介于內在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內在視角的認知成分，即理解人們為何如此行事的模式；另一方面，雖然它能夠完全理解內在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內容，即意愿根據上述行為模式而行動。其他學者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認為，哈特的方法進路是詮釋的，因為它試圖通過一種實踐參與者如何看待實踐的方式來理解這一實踐的內涵和意義；夏皮羅也認為，作為一位法理學家，哈特實際上是從一個外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。

外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當成是一位中立的觀察者。由于法律實踐涉及不同行為者的行動理由和行為動機，要理解法律實踐的社會意義以及法律本質，理論家就必須通過說明和解釋內在實踐者的行為模式和行動意圖而予以揭示。從某個程度上說，作為外在觀察者的學者，必須憑借對實踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質是什么。要言之，一個事關法律本質的法律理論，必須說明內在視角的功用。

說明法律的本質是什么，并非給出一個有關法律是什么的概念定義，而是通過對法律義務的說明，來展示義務的規則約束性。說一個人有某一項義務，等于說他落在某項規則的約束之下。落在一項社會規則之下，隱含著社會的大多數對該規則的內在接受和認可，這正是社會規則之實踐理論的核心要點。法律規則的效力，來自于一個基礎規則亦即承認規則的確認和鑒別。正是在這一意義上，法律規則與社會的其他規則，如道德、宗教規則得以界分，并保有一種根本不同的規范性質。

三、內在視角的理論意義

雖然哈特自身的理論立場不是一種內在視角，但是他提出內在視角的重要貢獻在于，“一個關于法律本質的理論必須要安置好內在視角”。那么，內在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個方面來展開，一是內在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內在視角的方法論價值。

首先，對哈特來說。內在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現在它忽略了內在視角的存在。一種法學理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認可規則接受的實踐態度，一種實踐參與者的內在視角。先前的法律實證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實踐者的行為動機和模式，即以畏懼制裁、計算苦樂的心態來對待法律。而事實上一個文明有序的社會中，大多數人應是接受并服從規則的良好公民，他們對待法律的態度不只是為了預測并規避法律制裁的發生和降臨。只有兼顧法律實踐者的內在視角，即承認實踐者對社會規則的接受態度，方能更全面地揭示法律實踐的全貌。

其次，內在視角能夠有效地說明社會規則的存在，因此哈特得以提出社會規則的實踐理論。它認為，共同體內的社會規則，是由該社會的某種社會實踐形式來所構成的。其主要任務在于解釋次級規則(尤其是承認規則)的效力問題。在哈特那里，承認規則構成一國法律體系的效力標準，即“任何規則都要通過符合該承認規則所提供的判準，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認規則作為法體系的終極規則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉換了提問方式，把承認規則的基礎效力問題最終轉化為一個社會學的事實問題。如果承認規則是存在的，那么追問其效力基礎的問題就是多余的。承認規則的存在是一個典型的事實問題，其最終確立仰仗于社會成員是否形成人所共知的行為模式以及對此模式的規范性態度。

最后，它還有助于人們理解法律實踐的性質，并發展出一種法律陳述的語義學。內在視角的提出，不是為了說明法律活動的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實踐的參與者把法律構想為一套由權利和義務所組成的社會制度，那么他們就必須接受規定權利和義務的特定規則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規則，那么我們也將無法恰當地理解，在規則存在之處，人們思考、話語和行動的整體風格，以及這一風格所型塑的社會規范結構。

以上是內在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個純粹的內在視角，而是分享了相關認知要素的詮釋視角，因此才會有把哈特的理論徑路視為詮釋轉向的觀點――它的主要目標是描述性的，即描述社會如何看待法律規范的性質。然而，批判的觀點認為，要恰當理解和說明法律的規范性，缺少參與者的內在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規范性，是很難站得住腳的。基于這一原因，有論者認為內在視角應被視為法理學的方法論基調，因為要充分說明法律的規范性，研究者必須從參與者的視角出發來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內在視角作為自身理論的方法論基礎，從而成功建構一些獨具特色的法理論。

四、結語

第6篇：法律規則的定義范文

關鍵詞 法律原則 自由裁量 司法適用

作者簡介：劉佳瑤，南京大學法學院。

一、瀘州遺產案案情回顧

從“瀘州遺贈案”的判決以來，人們對于這個案件有著很大的爭議，同時也引起對對于法律原則適用的反思。首先我們對于案件進行一個回顧。

案件的內容可以概括如下：A在去世之前立了遺囑，將其財產遺贈給和其同居并且曾在其生病時照顧的B，并且已經過公證。A去世后，B要求A的妻子Q交付遺贈財產，遭到Q的拒絕，為此起訴到法院。一審法院裁定：遺贈雖然是A本人的真實意思表示且形式而言是合法的，但A的遺贈行為“違反公共秩序和社會道德，違反婚姻雙方關于夫妻應當互相忠誠、互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規定，是一種違法行為，應屬于無效民事行為”。駁回了B的訴訟請求，B不服且提起上訴。二審法院援引《民法通則》第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，即民法上的所謂的“公序良俗”的原則，同時認定本案的遺贈行為無效，因此維持原判。

本案在初審和終審時，裁判都適用了民法中“公序良俗”的相關規定。即便是從“公序良俗”的角度認定遺贈無效，但是根據《繼承法》的規定，H對于Z的遺贈是有效的遺贈，是符合相關法律規定的。這就帶來一個問題，法律原則的作用到底是什么？法律原則和具體的法律規則之間的關系？在具體適用時是不是有先后順序。

二、法律原則適用的限制

這里會提出這樣一個問題，法律原則是否能夠直接適用于相關案件中？筆者認為，應該嚴格按照適用規則的相關順序，只有在不能能夠從具體確定的法律規則里面找到適用的依據的時候，才能考慮適用法律原則。法律原則是一種高度抽象的原則，不同于法律規則。拉倫茨說過：“雖然法律原則通常具有主導性法律思想特征，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準……” 拉倫茨所說的“具體化”其實也即是指法律適用的時候應該找到一個合適的中介，也就是找到事務的本質。

可以說，社會生活其實就是法律原則的適用中介。法官在適用法律原則的時候不能離開生活本身。如果法官在訴訟當中找不到法律原則所能夠依賴的現實生活，那么，這位法官就無法引用法律原則作為判決的依據。正如著名法官卡多佐所言“規則的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。這里有發現法律含義最強可能性，同樣，當需要填補法律空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多的是社會需求”

具體而言有以下幾點：

1.法律原則的適用不得直接適用。會有人有這樣的疑問，如果不能直接適用，是不是就意味著，不能適用。這顯然是兩個概念。法律原則畢竟不同與法律規則，其本身的特點，就是籠統，不明確。因此在使用時自然和法律規則有所不同，應該有一個前提條件。那就是在，法律規則可以適用或者可以類推適用的時候，法律原則不得直接適。也就是所說的“禁止向一般條款逃逸”。根據德沃金所理解的法律概念，最先適用的自然是法律規則，然后在沒有法律規則可以適用的情況下，才能適用法律原則。

法官在具體裁判案件的時候，由于現行法律的具體規定是比法律原則更具體明確，因此，為了得出一個可行的解決方案，法官必須避免運用抽象原理。盡量的使用規則，而避免比較偏向于價值觀判斷的規則。并且，適用規則并避免適用原則，也是對于法的安定和權威的保護、防止裁判者的恣意。

2.法律漏洞的判定。法律原則的適用，一方面是上文所說，將原則的作用限定在對于填補漏洞或者法律續造領域。那么這里就涉及一個問題，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所謂法律漏洞，“其實就是制定法或者法律規則體系并未給予待解決案件以確定的解決方案，因之引發的法律缺陷。” 根據規則與原則的區分，這就等于是說當規則應該有相關規定而未進行相應規定就是，原則能夠得到充當裁判性依據的資格。

法律漏洞如果要下一個非常明確的定義，其實還是比較難的。畢竟法律漏洞還是一個相當復雜的存在。基本一個比較寬泛的說法是：原則是規則的例外。如果規則沒有規定，那么法官將會按照原則進行裁判，這個判決仍然能夠保持與規則保持一致。還有另外一種情形，同時存在規則和有正當性基礎的原則，但是在某種情況下，規則限制了原則適用，那么此時，法官就有可能隨意性的去推翻和掙脫規則的約束。最后，存在于規則以及原則外，還有與原則相矛盾的一類原則，當規則對原則的種種情形沒有相應的規定。此時，就發生規則與原則的矛盾。

如果是第二種情形。所謂的疑難案件適用原則時，疑難案件的對立概念自然就是簡單案件。德沃金認為的疑難案件就是沒有明確規則用以解決的案件。如果按照這種定義，那么也就是說只有原則才能確定疑難案件的結果。要求裁判者只有在疑難案件的時候才能求助于法律。這樣的規定的確是更有利于對于法律原則使用的限制。這樣的限制是對于原則應用領域的限制，但是還是很難避免個案中對原則應用的約束問題。 三、法律原則適用的探索

上文中，筆者試闡述了幾個法律適用的困境，法律原則是否屬于法律規范，法律原則是否可訴，以及對于法律原則的分類。但是對于法官而言，在適用相關法律原則的時候，怎么樣才能恰當的適用法律原則。

在上文的論述中，誠如德沃金文章中的觀點，法律原則的適用是需要在法律規則之后的。只有在規則模棱兩可，難以具體適用的時候才能夠適用法律原則。比如說，在刑法上有“法無明文規定不為罪”的原則，它的意義也就在此，是為了劃定刑法的界限和范圍，體現了國家權力的節制與人們行為的安全，很顯然，這個原則是沒有具體的法律規則與之相配套的。

這里會提出這樣一個問題，法律原則是否能夠直接適用于相關案件中？筆者認為，應該嚴格按照適用規則的相關順序，只有在不能能夠從具體確定的法律規則里面找到適用的依據的時候，才能考慮適用法律原則。畢竟，法律原則是高度抽象的，與法律規則不同。拉倫茨說過：“雖然法律原則通常具有主導性法律思想特征，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準...” 拉倫茨所說的“具體化”其實也即是指法律適用的時候應該找到一個合適的中介，也就是找到事務的本質。

第7篇：法律規則的定義范文

(一)時際法不是“不溯及既往”原則的同義語

《國際公法百科全書》中“國際法，時際法問題”這一條目的釋義為，“國際法中法律規則不溯及既往的原則，通常被稱為時際法法理。”［3］根據該釋義，所謂“時際法”的全部內涵僅限于法律“不溯及既往”原則，而時際法亦就成為了這一原則的同義語。對此，筆者認為，該釋義實則是對時際法概念和原則的混淆;而若要對時際法概念作出正確、周全的定義就應當以分析和消解得出這一釋義的理論誤區為基礎。如前所述，國際法上的時際法首先出現在胡伯對帕爾馬斯島案所作的仲裁裁決中。胡伯在其裁決中首先陳述了這樣的觀點:“……一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷……。”隨后又進一步分析指出，“至于在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題，應當在權利的創設和權利的存續之間作出區別。創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件。”［4］據此，胡伯實則從兩個不同的層面論及了時際法。

其一，是時際法的概念，體現在“至于在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題”這句話中。這句話說明的是“什么是時際法問題”，實則就是給時際法概念作出定義。依據這句話，所謂“時際法問題”即是“在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題”，亦即是法律在時間上的沖突問題或者說法律的時際沖突問題，而時際法就是解決這一問題的法律。此外，在該裁決的另一處，胡伯對時際法的概念或者說功能作出了更加明確的表述，“(時際法決定)在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應該適用哪些規則。”［5］由此可見，所謂時際法，就是這樣一類法律規則或原則，其功能是決定在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的諸種法律體系中應該適用哪一個法律體系，或者說在舊法和新法中應當選擇何者予以適用;而只要具有這一功能的法律規范就都是時際法規范，無論其決定應當適用舊法還是新法。［6］

其二，是時際法的原則，即“一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷。”這句話表明，胡伯認為應當據以判斷事實的法律只有一個，即該事實發生時正在實行的法律;而該法律必然是確立于作為其判斷對象的事實發生以前，并且在該事實發生時仍舊有效的法律。據此，該國際法上的時際法原則與羅馬皇帝狄奧多西二世在其命令中規定的時際法原則，雖然文字表述不同，但精神卻是一致的，其精髓亦即是法律不溯及既往原則。［7］然而，必須著重強調的是，胡伯的這句話并非是對時際法概念的闡釋，其說明的并不是“什么是時際法”或者“什么不是時際法”的問題，而是確立了一項具體的時際法原則;至于完整的時際法的內涵則應當是包括但并不限于這一項原則的。由此，羅奇在其專著《明基埃群島與埃克里荷群島案》中針對胡伯的這句話及其之后進一步的分析(即“創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件”)所作的總結，“因此時際法有兩個部分，第一個原則是行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷;第二個是，依照與它們創設時同時的法律有效地取得了的權利可能喪失掉它們的效力，如果沒有按照國際法帶來的發展加以維持的話。”［8］雖然正確地將胡伯所確立的時際法原則劃分為兩個部分，但卻并沒有區別該原則與胡伯所述的時際法概念之間的界限，而是簡單地認為所謂時際法就全然包含在了上述時際法原則之中，其觀點顯然是以偏概全的，并且混淆了時際法的概念和時際法的具體原則。故筆者認為，盡管法律“不溯及既往”作為時際法上的一項重要原則，在國內法和國際法中并無二致，但其終究只是時際法在解決法律于時間上的沖突問題時的一種精神的體現，而不是時際法內涵的全部。因此，時際法的概念不能與這項時際法的具體原則劃上等號，時際法并非是法律(國際法)“不溯及既往”原則的同義語。

(二)時際法是規定國際法規范在時間上適用范圍的法律總稱

如前所述，就胡伯對時際法的概念所作的陳述而言，其認為，所謂“時際法問題”就是法律在時間上的沖突問題或者說法律的時際沖突問題;而所謂“時際法”則是決定在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的諸種法律體系中應該適用哪一個法律體系的一類法律規則或原則。事實上，在國際法學界，與之相同的觀點不在少數:法語版《國際法術語詞典》將“時際法”解釋為，“為了指示那些可以決定在時間上相互連續的復數的法律規則中，對于某一特定案件應當適用的規則的諸原則而經常使用的術語。”［9］德國學者施瓦曾伯格對“時際國際法”的解釋為，“對于特定的案件，先后繼續的不同時期所實行的各種國際法規則的適用的決定。”［10］荷蘭國際法學家弗茲爾同樣將時際法問題看作是法律在時間上的沖突問題，其對“時際法”的理解為，“時際法，法律在時間上的沖突的重要問題。”［11］縱觀胡伯與上述各家的觀點，盡管在文字表達上略有不同，但其實質內容基本一致，即“時際法”這個術語指的是一類法律原則或規則，其功能是決定在存在著法律在時間上的沖突的情況下，對于某一特定案件應當適用哪些或哪一法律;亦即是說，時際法就是解決法律在時間上的沖突的法律。可見，這一時際法概念的核心在于“法律沖突”;而倘若將“法律沖突”的定義與時際法在國際法上的實踐情況進行比較分析的話，則會發現這一概念仍然是并不周全的。法律沖突是一種廣泛存在的法律現象，其可以被定義為“廣義上是指至少兩個法律互相歧異的(即不一致的)事實”，或者“為解決某一問題的法律規范復數并存、呈現出相互歧異的外觀狀況”。［12］由此，倘若將時際法定義為“解決法律在時間上的沖突的法律”，那么時際法就只有在“存在時間上相互連續的復數的法律”的情況下方能成立。然而，國際法實踐中往往存在與之相反的情況，即在只有一個國際法規范的情況下同樣會發生如何確定其在時間上的適用范圍的問題。舉例而言，在多個國家首次締結有關劫機或海盜問題的條約之前，各締約國中可能已經出現過劫機或海盜事件，而在這些事件發生后方生效的國際條約能否適用于其生效前已發生的事實，同樣是一個國際法上的時際法問題。在上述情況中，只存在一個新生效的國際法規范，而不存在復數個國際法規范在時間上的沖突問題，即不存在傳統意義上的“法律沖突”;故倘若將時際法定義為“解決法律在時間上的沖突的法律”則不能包括上述情況，就與時際法在國際法上的實踐情況產生了出入。因此，所謂“解決法律在時間上的沖突”應當是指時際法的功能，而不能以此作為時際法概念的完整定義。法律在時間上的沖突在國際法上的體現，即是國際法在時間適用范圍內的沖突，包括積極沖突(在一個法律事實發生和存續的不同階段存在著復數個國際法規范競相對其進行調整，應當選擇何者予以適用)和消極沖突(在一個法律事實發生的當時并無與之同時的國際法規范可以予以調整，而在其發生之后方開始生效的國際法規范能否適用于在其生效前已發生的該法律事實)。至于國際法上的時際法概念，筆者認為應當將其定義為，規定國際法規范在時間上的適用范圍的法律的總稱，既包括劃定復數個相互連續的國際法規范分別在時間上的適用范圍的法律，也包括確定一個單獨的國際法規范在時間上的適用范圍的法律。

二、國際法上的時際法規則

既然時際法的功能是解決法律在時間上的沖突，那么時際法的規則亦就是時際法解決法律的時際沖突的方法。如前所述，國際法在時間范圍內的沖突包括積極沖突和消極沖突兩種情形，因此，亦應當根據不同的情形確立與之相對應的時際法規則。

(一)適用事實發生時正在實行的法律解決積極沖突

國際法在時間范圍內的積極沖突的定義在前文中已作闡明，而解決這一沖突的時際法規則實則就是胡伯在帕爾馬斯島案的仲裁裁決中首先陳述的觀點，即“一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷。”在此有必要指出，盡管前文提及，李浩培先生認為胡伯所作的這一時際法規則實則是法律“不溯及既往”原則的同義表達，但筆者認為，胡伯的這句話所要說明的是，當存在時間上相互連續的復數的法律時，應當選擇何者予以適用的問題，而并不是要說明因事實發生爭端時的法律或解決該爭端時的法律對該事實是否具有溯及力的問題。因此，僅就胡伯這句話的文義而言，其旨在確立在復數個法律競相對事實進行調整的情況下，應當依照事實發生時的法律對其進行判斷的時際法規則，而并沒有直接表達一項單獨的法律對于在其生效前發生的事實不具有溯及力的含義。故胡伯的這一觀點應當是解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則，而并不當然地等同于法律“不溯及既往”原則。依據上述胡伯所作的時際法規則，在一個具體的案件中，一個法律事實會涉及到三個不同時期的法律:法律事實發生時正在實行的法律，因該事實發生爭端時正在實行的法律，以及解決該爭端時正在實行的法律。當這三個不同時期的法律競相對同一個法律事實進行調整時，胡伯的觀點是，用以判斷一個法律事實的法律應當是與該事實同時的法律，即該事實發生時正在實行的法律，而非之后方實行的法律。至于如何解決法律的變化和權利之間的關系問題，胡伯在裁決中進一步分析指出，“……應當在權利的創設和權利的存續之間作出區別。創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件。”如前所述，羅奇根據胡伯的這一分析將上述時際法規則劃分為兩個部分:其一是，行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷。這一點得到了國際法學界的普遍接受;其二是，已經有效地取得了的權利，其繼續存在尚需符合此后演進的國際法的要求。而這一點正如勞特派特所言，“在權利產生和繼續存在之間作出區別，是對許多國際法學家在這一問題上所表述的觀點的明顯背離”，［13］引起了學界廣泛的爭論，因為倘若嚴格適用這一時際法規則，就可能導致國家已取得的權利在將來永遠處于不確定的狀態，從而破壞國際秩序的穩定性。針對這一點，杰塞普曾尖銳地指出，“每個國家將總是有必要檢查對其領土各部分的領土所有權，以便確定法律的變化是否要求，正如(裁決)所表明的，重新取得……結果將是混亂的。”［14］

然而，在筆者看來，胡伯對其所作的時際法規則進行的進一步分析，以及羅奇基于胡伯的分析對該時際法規則所作的劃分，是具有合理性的，應當作為解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則在實踐中具體操作的依據。首先，從權利產生到出現爭端再到爭端解決的這一權利持續存在的漫長時間里，由于法律是不斷演進的，因此依照權利產生時的法律所取得的權利在其持續存在的過程中必然會進入到在其產生之后方實行的新法的時間適用范圍內;而依照法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則(即羅奇指出的時際法規則的第一部分內容)，進入到新法的時間適用范圍內的權利應當根據該新法進行判斷，因為在此時，新法已經代替了權利產生時的法律，成為了與權利的持續存在期間同時的法律;當然，同樣依照法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則，根據新法進行判斷即適用新法，并不意味著新法將一概追溯地使權利自始無效或重新取得。因此，在權利持續存在期間，對其適用相應時期內演進中的國際法，是符合法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則的。其次，從設立時際法的目的來看，時際法的價值一方面在于保障法律所調整的社會關系的現狀，使其具有相當程度的穩定性;另一方面則在于使最初取得的權利能夠同樣符合演進中的法律的要求，繼而接受已經演變了的法律的調整。這正如格羅斯在明基埃群島與埃克里荷群島案中的口頭辯論中所闡述的，區分權利產生時的法律與權利存續時的法律，意在調和“法律的兩個基本需要:穩定和變革。穩定，意在避免使根據以前的法律體系所取得的有效權利歸于無效;變革，意在要求古老的權利適應新法。”［15］因此，只有在法律的穩定和變革的沖突之間找到相對的平衡，才能正確地理解和適用時際法規則。而經羅奇劃分的胡伯的時際法規則的第一部分(行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷)即是時際法保障法律穩定的價值體現，而第二部分(已經有效地取得了的權利，其繼續存在尚需符合此后演進的國際法的要求)體現的則是時際法迎合法律變革的需要。故胡伯所作的時際法規則的這兩部分是相互制約、相互補充的，其在時際法具體解決國際法在時間范圍內的積極沖突的過程中是密不可分、相輔相成的。綜上所述，解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則應當為，適用與所調整的法律事實同時的國際法規范，即該事實發生時正在實行的國際法規范;同時，還應當對因該事實所引起的權利的產生和存續作出區別，在權利產生時適用與之同時的最初的國際法規范，而在權利存續期間適用同樣與之同時的、演進中的新的國際法規范，或至少使該權利的繼續存在符合演進的國際法的要求。

(二)以法律“不溯及既往”作為解決消極沖突的原則

國際法在時間范圍內的消極沖突指的是這樣一種時際法問題，即在一個法律事實發生的當時并無與之同時的國際法規范可以予以調整，只有在其發生之后方生效的新的國際法規范，而該國際法規范能否適用于在其生效前就已發生的法律事實，即對該法律事實是否具有溯及力的問題。故解決這一沖突的時際法規則，其目的就是要確定一個單獨的國際法規范的時間適用范圍，易言之，就是要確定一個國際法規范是否具有溯及力。如前所述，法律“不溯及既往”作為時際法的一項重要原則，其在國內法和國際法中并無二致。因此，解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法規則仍應以此作為原則，即在通常情況下，國際法規范不具有溯及力，其不能適用于在其生效或正式實行前就已發生的法律事實。這一時際法規則當以在國際條約法中的體現最為典型。在國際法上，條約法較之習慣法更容易發生時際法問題，因為習慣法的形成一般需要長時間的過程，而自近代以來，條約的締結則與日俱增。［16］對此，《維也納條約法公約》第28條以“條約不溯及既往”為標題，明確規定:“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外，關于該條約對一個當事國生效日以前所發生的任何行為或事實或已經停止存在的任何局面，該條約的規定對該當事國無拘束力。”由此確立了條約“不溯及既往”的條約法上的時際法規則。并且，這一時際法規則還得到了國際法判例的支持———在對阿姆巴蒂洛斯案的判決中，國際法院支持了英國政府提出的希英兩國于1926年簽訂的《希英商務航行條約》不能適用于希臘政府據以提出債權要求的于1922年和1923年所發生的事實，指出條約在原則上不具有溯及力。據此，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法原則在理論上和國際法實踐中都得以確立。當然，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法原則亦存在例外情形，即在特定情形下，國際法規范可以具有溯及力，可以適用于在其生效或正式實行前發生的法律事實。這一點同樣可以在理論上和國際法實踐中找到依據。首先，仍以國際條約法為例。《維也納條約法公約》第28條盡管以“條約不溯及既往”為標題，但其首句“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外”同時又表明條約不溯及既往并非是強行法的原則，即一個條約究竟是否可以溯及既往，以及溯及既往到怎樣的程度，完全取決于締約各方的共同意思;而這種共同意思可以顯示于條約的明文規定，亦可以從條約談判時的準備資料中尋求，甚至可以通過條約的目的進行確定。此外，《維也納條約法公約》第52條規定:“違反《聯合國》中所包含的國際法原則以武力的威脅或使用而獲得締結的條約無效。”

盡管國際法委員會在對該條內容的釋義中指出，該條本無追溯力，并不使在禁止武力的威脅或使用的現代國際法確立以前由于強迫而締結的媾和條約或其他條約自始無效;但其同時強調，大多數國際法學家毫不遲疑地認為《聯合國》第2條第4項及其他規定權威性地宣告了關于禁止武力的威脅或適用的現代國際法，所以該條(《維也納條約法公約》第52條)含蓄地承認其包含的規則至少適用于從《聯合國》后所締結的一切條約。也就是說，于1969年生效的《維也納條約法公約》中的第52條的規定可以追溯地適用于自《聯合國》生效后二十多年間的一切條約。因此，條約“不溯及既往”原則并非一概而論，即便是在《維也納條約法公約》中亦有例外的規定。此外，在國際法實踐中，同樣有法律“不溯及既往”的例外情形。例如，1945年歐洲國際軍事法庭在紐倫堡對德國戰爭罪犯的審判實踐，以及1946年遠東國際軍事法庭在東京對日本戰爭罪犯的審判實踐，對于國際刑事訴訟制度的發展起到了十分重要的作用，形成了一系列國際刑事訴訟的原則，其中就包括不適用國內刑法中的“法無明文規定不為罪”原則和“不溯及既往”原則。［17］至于在國際法實踐中為何會出現這樣的例外情形，筆者認為，其仍舊是國際法上的時際法在對法律的穩定和變革進行權衡后所作出的價值判斷。法律“不溯及既往”原則說明時際法重在保障法律的穩定，因為倘若過分追求變革，就會導致按照舊法是合法有效的行為必須按照新法一概被認為是非法無效、甚至需要受到刑罰的制裁，從而使整個社會處于無秩序和不穩定的狀態;但時際法對穩定的重視亦不影響其同時兼顧變革，因為忽視變革同樣會損害法律的公正性和時代性，亦無助于社會的進步。因此，無論是國內法還是國際法上的時際法，都會在以法律“不溯及既往”作為原則的同時作出特定情形下的例外規定。①當然，在確定何種情形可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定時必須持小心謹慎的態度，否則極有可能使時際法對變革的追求走向負面的極端，故對可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定的特定情形的范圍進行界定是十分必要的。對此，筆者僅能提出初步的建議，即根據現有的國際刑法規范，涉及國際犯罪的情形，包括破壞人類和平與安全的犯罪、危害國際秩序與安全的犯罪以及危害人類生存與健康的犯罪，應當被視為可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定的特定情形，在上述涉及國際犯罪的法律事實發生后方生效或正式實行的國際法規范可以追溯地適用于該事實。這是因為涉及國際犯罪的行為具有相當嚴重的國際危害性，應當被追究國際刑事責任;而倘若因為在上述行為發生時并沒有與之同時的國際法規范對其進行調整，使得這些行為基于法律“不溯及既往”原則得以免于應受的懲處，那么這樣的結果必然是對國際法的公正性和其懲前毖后的法律作用的極大損害，也是難容于現代國際法演進的主流的。這一點從前文提及的兩個國際軍事法庭在對二戰戰犯的審判實踐中提出了不適用“不溯及既往”的國際刑事訴訟原則的做法中可窺一斑。因此，解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法規則應當以法律“不溯及既往”為原則，同時在至少包括國際犯罪行為的特定情形下做出例外的規定，即相關的國際法規范可以追溯地適用于發生在其生效或正式實行前的、至少包括國際犯罪在內的法律事實。

第8篇：法律規則的定義范文

論文關鍵詞 涉外船舶碰撞 法律適用 侵權行為地法 法院地法 船旗國法

一、引言

我國《海商法》第273條規定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。”同時，結合該法第268條和第276條的規定， 我國《海商法》實則構建起了以侵權行為地法為主、法院地法和船旗國法為輔，同時優先適用所締結的國際條約并以國際慣例作為補充，且此兩者不得與我國的社會公共利益相違背的涉外民事關系中的船舶碰撞損害賠償的法律適用規則體系。本文中，筆者將暫且不論國際條約和國際慣例的適用問題，而先就上述《海商法》第273條三款法條規定的“階梯式”的法律適用規則的理論基礎和實踐情況逐一進行解析，以期在此基礎上對我國涉外民事關系中的船舶碰撞損害賠償的法律適用規則進行全面評析。

二、侵權行為地法

根據《海商法》第273條第1款規定，一般情形下發生的船舶碰撞損害賠償適用侵權行為地法的法律適用規則構成了我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第一層；并且，結合上述法條第2、第3款的規定，此處所謂的“一般情形”應當即是指在一國領海或內水中的、不同國籍船舶之間的情形。至于整個《海商法》第273條對這一“一般情形”所作的具體限定是否合理、恰當，筆者將在后文中再進行解答；在此，僅就侵權行為地法作為我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償的法律適用規則所確定的最基本的準據法的成因進行分析。

筆者認為，將侵權行為地法作為涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償普遍適用的準據法的基礎無疑是基于船舶碰撞構成侵權行為的法律性質：無論是根據傳統的船舶碰撞定義即1910年《統一船舶碰撞若干法律規定的國際公約》第1條的規定， 還是根據前述《里斯本規則》第1條對船舶碰撞定義所作的最新界定，船舶碰撞實則即是船舶之間或者船舶與其他海上移動式裝置之間，發生了直接的、實質的接觸或者間接的、諸如浪損等情形并造成了生命或財產上的損害結果，且損害結果的發生或是因為加害船舶（加害船舶上的船員）主觀上至少存在過失，或是因為不可抗力的自然條件和海上風險。由此可見，船舶碰撞的構成與一般民事侵權行為所要求的區別于“事實”的“行為”、區別于“違約”的“違反法律”的行為以及在一般情形下以存在過錯為前提而在違反法定義務的情形下則不以過錯為前提的構成要件全然相符，因此其作為一種發生在海上的、典型而又特殊的侵權行為的法律性質毋庸置疑。

船舶碰撞的侵權行為的法律性質的確定為其在涉外民事關系中的法律適用的基本規則奠定了基礎。正如法國學者巴迪福所說，“侵權行為地法，乃國際私法上最早確立的原則之一”，在涉外民事關系中，自13世紀宗教法學者和法則區別說學者創立傳統的侵權行為法律適用規則以來，侵權行為適用侵權行為地法逐漸被上升到一種原則的高度并且長期以來一直為世界上大多數國家普遍接受。因此，船舶碰撞作為一種特殊的海上侵權行為，將侵權行為地法作為其損害賠償所適用的最基本的準據法自是理所應當。

三、法院地法

根據《海商法》第273條第2款的規定，公海上發生的船舶碰撞損害賠償適用法院地法以取代侵權行為地法的法律適用規則構成了我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第二層；并且，結合上述法條第3款的規定，此處發生碰撞的應當為不同國籍的船舶。該法條條款的規定較之第273條第1款規定的差別在于，將船舶碰撞的發生地進一步限定在了公海的范圍內，即是專門針對在公海上發生的船舶碰撞損害賠償的法律適用所作的規定。至于這一條款為何以法院地法取代侵權行為法作為發生在公海上的船舶碰撞損害賠償所適用的準據法則主要基于以下原因：

其一，侵權行為地法無法適用于在公海上發生的船舶碰撞損害賠償。根據1982年聯合國《海洋法公約》中的有關規定，公海不屬于任何國家所有，也不屬任何國家管轄和控制的范圍。因此，當船舶碰撞發生在公海上時，任何國家的法律都不得作為相應的船舶碰撞發生地即侵權行為地法適用于由此引起的損害賠償。然而，公海不屬任何國家管轄和控制，并不意味著在公海上發生的船舶碰撞中的受害船舶一方因此即無法在任何國家起訴而使得其權利無法得到救濟；同樣地，在法律適用上，亦不能因為船舶碰撞發生地在公海且公海上又不存在主權國家的立法而使得由此引起的損害賠償無法可依。所以，當侵權行為地法無法適用于在公海上發生的船舶碰撞損害賠償時，應當取代以其他恰當、合適的法律適用于上述涉外民事關系。

其二，法院地法較之船旗國法更適宜適用于在公海上發生的船舶碰撞損害賠償。一方面，當船舶碰撞發生在公海上而不存在任何國家的法律可以作為侵權行為地法予以適用，同時由于相撞船舶國籍不同故亦不存在共同的國籍國法即船旗國法予以適用時，受訴法院適用其最熟悉、最常用的本國法即法院地法對上述情形下的船舶碰撞損害賠償進行審理自是情理之中。另一方面，由于相撞船舶國籍不同，所以倘若適用船旗國法則會出現適用加害船舶船旗國法還是受害船舶船旗國法的爭論。對此，理論界始終未能達成統一，而世界各國立法的規定亦各不相同：有的國家立法主張適用加害船舶的船旗國法，例如韓國1962年《涉外民事法律的法令》第46條2款的規定；相對地，有的國家則主張適用受害船舶的旗國法；此外，例如《德國法律適用法》第17條2款的規定，還有的國家甚至只是籠統地規定了應當適用船旗國法，卻并未具體明確應當以何者的船旗國法為準。由此可見，當船舶碰撞發生在公海上且相撞船舶的國籍不同時，適用船旗國法無論是在理論上還是在實際的立法中都尚且是不成熟的、不完善的。因此，筆者認為，在同樣是須取代侵權行為地法以適用于公海上發生的船舶碰撞損害賠償的情形下，應當以法院地法更為適宜。

四、船旗國法

根據《海商法》第273條第3款的規定，同一國籍船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法以取代法院地法并擬制作為侵權行為地法的法律適用規則構成了我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的最后一層；并且，根據該條款自身的文義，無論船舶碰撞是發生在一國的領海或內水還是發生在公海上，只要相撞船舶的國籍相同則一律適用其船旗國法。在此，暫且不論我國《海商法》這一規定的優劣，先就船旗國法適用于涉外民事關系中的船舶碰撞損害賠償的意義和作用進行解析。

一方面，同一國籍船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的優越性顯而易見：其一，由于但凡在可航水域航行的船舶均須懸掛國旗，因此只需通過船舶所懸掛的國旗即可以明確該船舶的所屬國并且確定其船旗國法，使得以何國法作為船旗國法予以適用的問題十分易于得到解決。其二，由于相撞船舶為同一國籍，因此適用船旗國法即其共同的國籍法使得法院無論是對船舶碰撞侵權行為的成立還是對損害賠償責任的承擔的確定都能夠得到一致的結果，而這實則亦正是國際私法始終追求的目標。其三，船旗國作為船舶的登記或注冊國，其與船舶之間往往具有比較緊密的聯系。船旗國在對船舶實行有效的管理和監督的同時，船舶的所有人、營運人及其他船員亦對船旗國關于海上運輸的法律和政策較為熟悉。因此，適用船旗國法對于國籍相同的相撞船舶雙方而言更有利于其預見船舶碰撞損害賠償的法律適用結果，同時亦有利于爭議的快速和順利解決。

然而，另一方面，盡管船旗國法的法律適用規則的優越性十分顯著，但其仍然存在著一定的缺陷和弊端，尤其是方便旗問題和光船租賃問題給這一法律適用規則的科學性、合理性造成了相當嚴重的負面影響而使其飽受詬病。在懸掛方便旗的情形下，盡管船舶懸掛了某一國家的國旗，但船舶與該國之間實則并無真正的實質聯系并且該國亦不會對船舶進行良好的、有效的管理和監督。因而對發生在懸掛同一方便旗的船舶之間的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法既缺乏充分的法律依據，同時亦會因為船旗國法本身的落后和不完善而無法切實保護受害船舶一方的權利或者給予加害船舶一方應有的懲處。而在光船租賃的情形下，包括雇傭船員在內的有關船舶經營和管理的權利均由船東轉移至承租人處，即由承租人而非船東對船舶行使完全的控制權。由此，一來船東與船舶之間的聯系變得非常微弱，而由船東對船舶進行登記的原登記國與船舶之間的聯系亦隨之被淡化；二來承租人所屬國的海事機關則因為承租人對船舶行使完全的實際控制權而開始介入到對船舶的行政管理中。因此，對光船租賃情形下的船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法、即對船舶享有所有權但不行使任何實際控制權的船東的所屬國法律是明顯不合情理的。

綜上所述，筆者認為，同一國籍船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的法律適用規則并非必然可取，尤其是在海上貨物運輸實踐中方便旗問題和光船租賃問題普遍存在的情況下，盲目固守這一法律適用規則只會越發偏離其本應實現的法律價值。與此同時，這亦就回答了筆者在前文中所留下的一個問題，即我國《海商法》第273條對應予適用侵權行為地法的“一般情形”所作的具體限定是不合理、不恰當的；而侵權行為地法應當普遍適用于發生在一國領海或內水的船舶碰撞損害賠償，而不論相撞船舶是否為同一國籍。

第9篇：法律規則的定義范文

當事船舶協商以不符合航行規則的方式航行，發生碰撞事故后，任何一方僅以對方違反協議約定為由，主張加重對方責任或減輕己方責任，人民法院不予支持。在協議違規航行發生事故的情形下，應以航行規則為基本準則，結合當事船舶的協議內容，在綜合分析緊迫局面形成原因及處置措施恰當與否的基礎上，對事故責任作出評判。

〖案情〗

原告：江蘇順天海運集團南京順道航運有限公司（以下簡稱順道航運）

原告：紫金財產保險股份有限公司江蘇分公司（以下簡稱紫金財保江蘇公司）

被告：寧波市瀝平航運有限公司（以下簡稱瀝平航運）

“順福”輪船舶所有人為順道航運，“新洲6”輪船舶所有人為瀝平航運。11月29日6：30許，靠泊在龍吳港碼頭2號泊位的“新洲6”輪向上海吳涇海事處申請離泊出港，0645時許開始解纜，離泊后在碼頭邊掉頭出港。7：15許，“新洲6”輪掉頭完成，由于進口船舶較多，無法向右轉向進入出口航道，只能以保持航向的速度緩慢行駛在碼頭邊進口航道上。7：13許，從吳淞口6號錨地起錨進港、計劃靠閘港三聯供碼頭的“順福”輪過徐浦大橋沿進口航道航行進口。嗣后兩輪均發現對方并通過VHF互相聯系，達成了綠燈會船右舷通過的一致避讓意見。“順福”輪逐漸向左修正航向，并于7：17許開始沿著航道中心線航行，航速約6.5節。7：18許，“新洲6”輪逐步向右修正航向，7：21許，沿航道中心線航行，航速約4節，此時“順福”輪再次向左修正航向，并于7：23許進入出口航道，沿出口航道上行，航速約5節。7：24許，“順福”輪大幅度向右轉向，并于7：26許回到了進口航道，航速約4節，此時“新洲6”輪航行至“白云山”船塢上游端附近，并逐步向左修正航向，駛入進口航道，沿進口航道下行，航速約3節。7：27許，“新洲6”輪在進口航道內“白云山”船塢下游端附近大幅度向右轉向，“順福”輪小幅向右修正航向，之后兩輪相距極近距離相向駛過，“新洲6”輪仍未回到出口航道。隨后，“順福”輪采取“停車”、“前進一”、“左滿舵”的措施，但主機未見反應，左轉緩慢，又采取全速后退措施，船舶仍以約3.5節余速行駛。7：30許，“順福”輪船艏觸碰“白云山”船塢。事故發生時多云，風力4級左右，能見度不良，小潮汛漲末。

涉案事故造成“順福”輪船舶修理費、拖輪費、船期損失、賠償船塢損失、解纜費、停泊費等各項損失共計人民幣1 844，248.61元，并產生鑒定評估費人民幣60 000元。

涉案事故發生后，承保了沿海內河船舶保險的紫金財保江蘇公司作為保險人向被保險人順道公司支付保險賠款人民幣1 239 572元，依法取得代位求償權。

兩原告訴稱，雖然，“新洲6”輪并未與“順福”輪發生直接碰撞，但因“新洲6”輪不遵守航行規章且避讓不當，導致“順福”輪觸碰船塢，依據《中華人民共和國海商法》第一百七十條規定，應當由“新洲6”輪承擔70%的責任。

被告辯稱，“順福”輪觸碰船塢系其自身過錯所致，應由該輪承擔全部責任；“新洲6”輪未違反航行規章且無操縱不當，即使存在違反航行規章和操縱不當的情況，也與“順福”輪觸碰船塢無關；原告主張的部分損失不合理。

〖裁判〗

上海海事法院經審理認為：事故發生在黃浦江水域內，應適用《上海黃浦江通航安全管理規定》（以下簡稱《規定》）和《1972年國際海上避碰規則》的相關規定。兩輪互相發現對方后通過VHF相互聯系約定綠燈會船，并分別駛入逆向航道，雙方的約定和航行行為違反了《規定》關于船舶各自靠右航行、分道通航的原則，對緊迫局面的形成均有過錯。兩輪均存在能見度不良情況下疏忽瞭望，未能對所處水域的情況進行有效觀察，并對當時的局面和碰撞危險作出充分估計，未能極其謹慎駕駛，違反《規定》達成綠燈會船的合意，未按規定航路航行，未采用安全航速的航行過失。此外，“順福”輪又再次違反綠燈會船的合意，在航行過程中突然向右轉向回到進口航道航行，在緊迫局面下采取避讓措施不當，是導致涉案事故的主要原因，應承擔70%的責任。“新洲6”輪應承擔30%的事故責任。被告系“新洲6”輪的船舶所有人，依據《最高人民法院關于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規定》，應就涉案事故造成兩原告的損失承擔賠償責任。綜上，法院判決被告賠償原告損失人民幣583 274.58元及利息損失。

一審宣判后，原、被告均未上訴，該案判決已經發生法律效力。

〖評析〗

一、無接觸船舶碰撞的認定

船舶碰撞是一種發生在海上或與海相通的可航水域的侵權行為。將船舶碰撞損害在碰撞方之間進行分配即確定責任方，以及對碰撞損害后果進行賠償是船舶碰撞法的立法目的所在。為調整國際航運秩序、減少碰撞法律沖突，1910年9月23日在布魯塞爾舉行的第三屆海洋法會議上制定了《統一船舶碰撞某些法律規定的國際公約》（以下簡稱《碰撞公約》）。我國雖在《海商法》頒布后才加入《碰撞公約》，但我國《海商法》中“船舶碰撞”一章的規定體現了該公約的基本精神。

我國《海商法》第165條規定，“船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發生接觸造成損害的事故。”這一定義與《碰撞公約》第1條“船舶碰撞指海船與海船或海船與內河船在任何水域發生接觸，致使有關船舶或船上人身、財產遭受損害的事故”基本一致。可見，我國的船舶碰撞概念不包括間接碰撞，強調“接觸”。但《海商法》第170條同時規定，船舶因操縱不當或者不遵守航行規章，雖然實際上未同他船碰撞，但是使其他船舶及船上人員、貨物或者其他財產遭受損失的，適用碰撞法的規定。這又與《碰撞公約》第13條“本公約的規定擴及一艘船舶對另一艘船舶造成損害的賠償案件，而不論這種損害是由于執行或不執行某項操縱，或是由于不執行規章所造成，即使未曾發生碰撞也是如此”的規定基本相同。可見，我國采用了《碰撞公約》所創造的立法技術，即采用了船舶碰撞的傳統概念，立法定義嚴格限定船舶碰撞的范圍，但又允許間接碰撞類推適用或擴及適用碰撞法，產生了擴大碰撞法適用范圍的法律效果。

1987年國際海事委員會（CMI）起草的《船舶碰撞損害賠償國際公約草案》（以下簡稱《里斯本規則》[ 《里斯本規則》只是規定碰撞損害賠償原則及其計算方法，不涉及碰撞歸責的問題，碰撞責任如何劃分仍要由各國國內法或依《碰撞公約》解決，但它是對《碰撞公約》的極好補充。]）確立了碰撞新概念：“船舶碰撞指船舶間發生的，造成（財產、人身）損害和滅失的任何事故；船舶碰撞系指一船或幾船的過失造成兩船或多船間的相互作用所引起的滅失或損害，而不論船舶間是否發生接觸”。我國海事司法實踐已經接受了這一新概念。最高院1995年8月18日的《關于審理船舶碰撞和觸碰案件財產損害賠償的規定》第16條將“船舶碰撞”解釋為：“在海上或者與海相通的可航水域，兩艘或者兩艘以上的船舶之間發生接觸或者沒有直接接觸，造成財產損害的事故。”

依據我國《海商法》170條并結合《海商法》總則的相關規定，我國海商法意義上基于無接觸碰撞所致的侵權責任的構成要件包括：1.碰撞發生于特定船舶之間，即海船與海船之間或海船與非海船之間，排除了船舶和非船舶、非船舶間，軍事船舶、政府公務船舶和其他船舶的碰撞，同時還排除了 20 總噸以下小型船艇間的碰撞以及內河船舶間的碰撞；2.船舶未實際發生接觸；3. 碰撞必須發生在海上或與海相通的可航水域；4.船舶存在過失，即存在船舶操縱不當或者不遵守航行規章的情況；5.船舶碰撞造成損失，使其他船舶以及船上的人員、貨物或者設施、碼頭等其他財產遭受了損失；6.過失與損失之間必須存在因果關系。

其中，確定碰撞過失的一般原則主要是看船員在駕駛和管理船舶方面是否盡到了“通常的技術和謹慎（Ordinary Skill and Care）”或達到“良好船藝（Good Seamanship）”。這兩種不同表述的實質意義是一致的，可統稱為“良好船藝”。駕駛船舶方面“良好船藝”要求航海人員能夠遵守國際的和地區的避碰規則；管理船舶方面的“良好船藝”則要求船方對船舶須盡合理謹慎之責，以確保不妨礙其他船舶安全航行和錨泊，基本可以對應《海商法》第170條規定的船舶操縱不當及不遵守航行規章的行為。需要注意的是，《碰撞公約》第6條第2款規定，“關于在碰撞責任方面的過失問題的一切法律推定，均應廢除”，明確廢止了英美法長期推行的“法律推定過失原則”，被視為公約統一碰撞立法的又一重大貢獻。法律推定過失原則，指航海人員違反了航行和避碰規則就認定其具有造成碰撞原因的過失，索賠方只需證明損害事實及船長船員違反航行和避碰規則的事實，無需證明過失的存在，被告即需承擔賠償責任，除非被告方提出反證證明當時違反航行規則為避碰規則所允許，或能證明違反航行規則根本不會也不可能造成碰撞。雖然碰撞法中的法律推定過失是一種允許反駁的推定，但該反駁舉證十分困難。現該原則已被包括英國在內的許多航運國家所廢棄，而只在少數場合適用，如依英國判例，良好船藝要求船舶遵守分道航行制而未遵守時則被視為航行過失。因此在無接觸碰撞案件中，應當證明船舶的違章航行行為已上升為碰撞過失，否則可能僅產生行政責任問題，而不足以構成民事賠償責任。

本案中，“新洲6”輪違反了航行規則駛入對方的航道，其占據航道的行為對“順福”輪的行動產生了一定的限制，對緊迫局面的形成具有一定的影響，即與“順福”輪觸碰船塢具有因果聯系，這才是本案判定兩輪構成無接觸碰撞，“新洲6”輪承擔次要責任的決定因素。

二、合意違反航行規則對碰撞責任認定的影響