民法典土地法精選(九篇)
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第1篇：民法典土地法范文
引論
一、物的擴展
（一）有體物的擴張
1、空間成為不動產
2、自然人的物化
1）人體之一部成為物
（1）器官移植的法律思考
（2）特殊的人體脫離物：臍帶血
（3）尸體
2）基因工程的出產物
（1）、卵子與受精卵、胚胎的法律地位
（2）人體的復制的法律問題
3、動物不是物的法律思考
（二）無體物的擴張
1、無形財產的基本理論
2、現代無形財產的膨脹趨勢
3、現代無形財產的特點
小結
二、新型物權和物權的新內容
（一）環境物權
（二）區分地上權
（三）相鄰關系的新闡釋
（四）建筑物區分所有權
（五）擔保物權的發展趨勢
三、不動產的證券化
（一）不動產證券化概述
（二）不動產證券化的社會功能
四、物權法定主義——重申自由與強制
五、網絡環境下的物權登記制度
六、高科技時代物權法的發展趨勢
結語
引論
與科技發展中的其它法律部門相比，我國現代物權理論似乎仍躺在社會中一個靜靜的角落，緬懷著那帶著濃重古典氣息的財產法原理，理論界也仍然熱衷于討論那些從歷史上流傳下來的古老話題。的確，與那些和現代傳媒和先進科技密不可分的法律部門相比，物權法中所遺留的19世紀的氣息似乎更為濃厚和頑固，這是因為，以有形財產為客體的財產類型的變革，比起受現代科技影響很大的合同法、侵權法的變化，速度要慢的多，就象網絡世界可以崛起一個電子商務，卻不能產生一個新的不動產類型一樣。具體到某些制度，如埋藏物、地上竹木種植等，也更容易讓人體驗到對農業經濟時代的懷舊情結，與合同交易中時尚流行的網絡交易無疑形成了鮮明的對照。但在科技飛速發展的當今社會，物權法領域中一個不可忽視的事實是，作為調整財產歸屬關系的基本法律，物權法在科技革命的大潮之中也面臨著前所未有的沖擊和更新，并開始了潛移默化的變革，正如日本學者北川善太郎所指出的，近年來科技的發展和社會經濟的變化已經使“歷史的同時又是現代的這套法律框架顯現出相當程度的欠缺”，[1] 而在以電子、數據發展為主的新經濟時代，權利的數據化、無體化、物之證券化以及行為的電子化對于資源的歸屬和利用，也必定帶來新的啟示和發展。這些挑戰在今天看來也許還不明顯，但它卻極具震撼力，甚至對作為整個物權法基石的概念和基本原則也都提出了重新分析檢討的必要，其中主要是物權法定原則。在這個新的權利客體和物權類型的不斷涌現的時代，物權法定原則在今日的社會中還能否堅持？是否有必要對物權法定主義進行重新解釋和界定？這些問題都很值得研究。值民法典編纂之機，本文提出物權法在當代社會面臨的種種問題，并闡述自己的看法，以求拋磚引玉。
一、物的擴展
物權法的客體問題是研究物權法制度的起點，只有明確界定了什么是物，才能夠在此基礎上周延地建構我國的物權法體系。關于物的定義，各國民法典一般將其規定為有體物，如德國民法第90條規定：“本法所稱物為有體物”。日本民法第55條也規定：“本法所稱物，為有體物”。意大利民法典第810條規定：“所有能成為權利客體的物品都是財產”，可以認為其所指的物也是有體物。
根據我國學界通說，一般認為所謂物，是指除人的身體之外，凡能為人力所支配，具有獨立性，能滿足人類社會生活需要的有體物。如有學者指出：“物必須是客觀存在的物質實體或者自然力，”在這個意義上，財產權利不能認為是物。[2]還有學者認為，物是指“存在于人身之外，能滿足權利主體的利益需要，并能為權利主體所支配和利用的物質實體。”[3]可以認為物至少需要具備以下幾個特點：第一，外在性，即物是主體之外的存在，從而排除人體可以成為物的可能；第二，獨立性，即在觀念上或者形體上能夠獨立存在；第三，有用性，凡為物者，均可滿足人類的需要；對人體沒有任何用處的，不能稱之為物；第四，物原則上為有體。傳統大陸法系理論將物權法的客體界定為有體物，如我國現行民法雖然沒有對物下一個確切的定義，但理論上和實務上均采物的狹義概念，即物為有體物。[4]可以說在近代的法典化運動中，“物即有體”的思想在各國民法學界沿襲已久，影響至深。但隨著科學的進步，電、氣等無體有形物由于其具有可以被控制等特點也開始被認定為民法上的物。
物的概念從古至今的私法的發展中表現出了一個發展的過程。在古羅馬，物的外延較現在要廣泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切東西，不管是對人有用還是無用，有形體還是沒有形體，均屬于廣義上的物，因此，奴隸也是物的一種。后來通過羅馬法學家的整理，羅馬法逐漸將物限定為一切人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物，它包括有體物、權利和訴權，合稱為“財物”（bona）。事實上，羅馬法上的物的概念是泛指財物，它包括現代民法意義上的物權、繼承權和債權等，含義十分廣泛。[5]“物權”一詞的出現，其實是對羅馬法中的“對物之訴”加以概括和引申的結果。中世紀注釋法學派正式提出了“物權”一詞，1811年奧地利民法典中則第一次出現了物權的定義，1896年德國民法典將物的概念發展到了極致，嚴格將物債進行二分，這一做法開辟了潘德克吞法典編纂的模式，從此以后，物債嚴格二分的做法開始通過法典的形式向世界進行傳播，影響可謂巨大。
20世紀以來，隨著科學技術對人類生活的滲透，民法上的物的范圍呈現出了擴張的趨勢，各種新技術的運用使得原來不能為人所認識和控制的事物變成了人類能力可以控制的對象，與此相呼應，物的概念也達到了進一步的擴張。
（一）有體物的擴張
1、空間成為不動產
關于土地的所有權，其內涵存在著一個演化的過程。在19世紀，土地所有權的作用范圍“上達天宇，下至地心”，體現著絕對所有權的觀念。自本世紀以來，隨著現代工業和科學技術的發展，人口向城市集中，促使土地的利用立體化，地上之高層建筑物和地下建筑物的數量得到了極大的膨脹，人們開始將眼光轉移到空中或者地下，空間被特定化為具有三維尺度的不動產。因空間的拓展而產生的新的物權種類——“空間權”（air space right ）。空間權產生于20世紀的美國，在城市的開發利用過程中，地上空間開始與地表以及地下空間相脫離，并被獨立的讓渡。一塊土地分割為三個部分，并成立三個所有權，一定的空間成為具有特定三維的不動產。[6]由此產生調整土地橫切水平型的土地所有權的空間法，與古典的調整垂直型的土地所有權的土地法形成對照。據此有觀點認為，目前土地法正在由傳統地盤性的土地法演進為空間法。[7]這樣，作為無形、無體，僅可以在三維上進行量化的空間，在一定程度上已經成為物權客體之一種。因此可以說，空間，無論在土地之空中或地中，如果具備獨立之經濟價值及有排他得支配可能性兩項要件，即可為物。[8]
第2篇：民法典土地法范文
[關鍵詞]民法典，法律技術，同一主義，區分主義
我國正在制定的民法典引起社會極大的關注，這是很正常的，對于這一關系到社會基本關系的法律，不論是學術界還是一般的人民群眾，都應該有權利發表自己的意見。但是有一些基本的問題需要特別予以關注。我認為目前民法典制定中還有三個大的難題需要我們共同來解決。
一、意識形態和法律政策方面的難題
民法的主要內容，是關于經濟秩序的法律規范體系。但是建立在前蘇聯法學體系基礎上的民法觀念和制度體系，與市場經濟條件下的民法觀念和制度體系完全不同。我們現在雖然已經走上了市場經濟的道路，我們的民法典當然必須按照市場經濟的要求制定，但是我們所采納的民法觀念和民法知識體系，還沒有從根本上跳出前蘇聯法的基本框架。坦率地說，我們長期受到前蘇聯法律意識、觀念和體系的控制，而在改革開放以后，我國法學界從來沒有徹底清理過這些殘留物。依我看來，前蘇聯法對我們制定民法典的消極影響主要有如下方面：
（1） 前蘇聯法不承認公法和私法的區分，把一切法律均當作公法，這一點不但妨害了民法在整個法律體系中的作為基本法的地位，而且還妨害了我國整個法律體系的科學化。如果一切法律都是公法，那么最重要的公法當然是憲法，民法就只能是憲法下面一個可憐的部門法。但是如果承認公法與私法的區分，并以此為根據建立法律體系，就可以得出公法的基本法是憲法、而私法的基本法是民法的結論。所以在市場經濟國家的法律體系中，由于承認公法與私法的劃分，民法和憲法一樣都是國家的基本法，民法絕不是部門法。另外，如果把民法也當作公法，那么民法當然應該像公法那樣以命令服從關系作為基本規則依據，這樣民法應該以強制性規范作為基礎。但是這樣做完全違背了民法的本質。其實前蘇聯法就是這樣歪曲民法的，我們過去幾十年的做法也是這樣。對于這樣一個近乎常識的概念，目前我國法學界幾乎尚無人承認，主導的觀點還是把民法只是當作一個部門法。
（2） 前蘇聯民法不承認意思自治作為民法的基本指導思想，盡量壓縮民事主體意思自治的空間，而在市場經濟條件下的民法必須將意思自治作為基本的原則。前蘇聯人的法律意識形態，是社會每一個人的法律關系都與社會整體利益密切相關，所有的人際關系都是社會公共關系，所以個人所做的一切都必須服從社會整體利益的需要。因此前蘇聯不承認民法上的意思自治原則，社會的人所從事的民事活動，不但重大的經濟活動需要批準，而且一些純粹涉及個人利益、應該完全由個人決定的行為，比如婚姻行為，也要獲得領導的批準，這種現象到現在還能看見。當時的民法學說對意思自治原則還進行了十分激烈的批判。當社會基本上沒有意思自治的空間的時候，民法典也就無法制定出來。但是改革開放以來，尤其是建立市場經濟體制以來，我國的民眾已經能夠享有廣泛的意思自治。但是在我國目前出現的民法典方案中，意思自治的原則還沒有得到承認。
（3） 前蘇聯法不以傳統法人規則建立法人制度，不強調法人的立法技術劃分，而強調法人社會政治身份劃分。在前蘇聯法中，法人不是按照立法技術來劃分，而是按照其身份將法人劃分為企業法人、社會團體法人等，但是就是不承認社團法人、財團法人這一科學的劃分。這種不堅持科學的做法，不但給我國的法人制度建設造成嚴重損害，而且導致財團法人這一類型在我國民法中被蒸發的情況，而現實中的這一法人類型是非常多見的。由于立法有缺陷，我國各種法人規范至今難以全面建立，這種情況在現在的民法典方案中也沒有得到解決。
（4） 前蘇聯法不使用法律行為概念，而使用“民事法律行為”概念。民法上的法律行為制度，是以當事人的內心真實意思實現意思自治的基本制度，這一制度可以說是民法的精髓。可是前蘇聯法基本上不采納確切的意思表示理論，將意思表示制度、法律行為制度簡化到極端，其目的就是盡量壓縮社會民眾意思自治的機會。目前我國的民法典方案，這一方面仍然沒有實質的改變。
（5） 公共財產中，不作公用物與投資物的區分，模糊公共權力在社會管理關系中與經營關系中的根本區別。在法治國家里，納稅人交納的稅收不能用來謀取政府的私利，這就是當代法治社會“公權不得牟利”的原則，但是這一原則被徹底毀壞。因此我國至今存在大量利用行政權力創收的情況，民法本有可為，卻無法作為。
（6） 堅持以所有制的等級規定所有權，將所有權“三分法”，確定國家所有權、集體所有權、個人所有權的嚴格界限，確定不平等承認和保護的規則。這種情況直接損害了市場經濟的法律基礎。
（7） 前蘇聯法甚至限制個人意思在親屬與家庭關系中的作用，許可政府對于親屬關系實施強大的行政管理（比如將婚姻登記而不是人的感情作為婚姻的正當性基礎） ；盡量壓縮親屬范圍，是民法上的親屬范圍被限制到極端，同時將不符合親屬范圍的財產法定為公共權力繼承。這一點，既不符合我國的國情，也不符合現實。但是現在這些問題還是沒有解決。
（8） 前蘇聯法律政策強調民法典立法的政治宣教作用，不重視立法的技術和質量。法律制定以“宜粗不宜細”、“宜短不宜長”、“成熟一個制定一個”作為指導思想。在這種指導思想下面，民法條文越來越短，越來越粗，失去了可操作性。這種情況雖然近來已經有極大的改進，但是立法質量不高的問題，仍然是一個痼疾。當前中國最高立法機關聘請的民法典立法顧問中，絕大多數人具有前蘇聯法學的背景，雖然這些學者或者官員都是很高尚的人，但是他們對市場經濟國家立法欠缺了解也是公認的。考慮到他們的年紀和體能，要求他們廣泛而且深刻地接受新知識也是不可能的。對于意識形態方面的問題，我認為，該是我們認真清理前蘇聯法的時候了！ 這種法學理論最大的缺陷，就是不從實際出發，依據單方面自圓其說的一套理論，看問題片面極端，簡單地拋棄了人類歷史數千年以來的法學知識結晶。現在，公法與私法的劃分、意思自治原則、法人規則、法律行為規則、公共權力與民事權利的劃分等基本問題，在我國民法學中已經沒有任何的障礙，在這一方面，目前我們大家似乎都缺乏改變的勇氣。
二、實踐知識短缺
民法是直接規范市場經濟和民間生活的基本法律，也是直接有法官運用的裁判規范的總和。所以民法是實踐性、本土性最強的法律。正因為這樣，民法典的制定必須進行社會調查，必須了解清楚我國本土的民法資源，這樣一些重大的制度建設才不會脫離國情。因為民法是直接作用于社會的規則體系，因此必須要了解社會情況，制定的法典才能被社會接受。但是到現在為止，我們還沒有作過認真的社會調查。現有的民法典草案是在學者方案的基礎上揉合而成的，現實性基礎不強，是一個很大的問題。我自己在近年來的法學研究中，曾經作過一些方面的調查，發現現行法律制度中，脫離實際的方面很多。比如土地所有權問題，憲法、民法通則和土地法等都規定了兩種公有制，但是在實踐中，有些偏遠地區鼓勵人們造田，提出誰造誰有的政策，農民在高山峻嶺之中，可以說是“掬土造田”，造出許多“盆盆田”，解決了長期不能解決的吃飯問題。像這種“盆盆田”，農民造得十分辛苦，面積又十分狹小，法律強行要求所有權歸屬于集體，既不為當地群眾理解，也沒有太大的必要。另外，西北沙漠地區的造地、造林等，也是十分辛苦的工程，法律不許可民眾個人取得林木所有權，違背了實行公有制的政治目的，也不利于生態的恢復。法律上的公有制只是一種手段，我國建立公有制的目的是為了消滅利用生產資料剝削他人的經濟基礎；農民自己在深山中用汗水造田、在沙漠中造林，與剝削他人毫無關系，法律不許可他們取得所有權，讓人無法理解。再如，我國城市中的土地使用權，法律規定的只有“劃撥”、“出讓”兩種方式，但是據我調查，至少有九種方式。尤其是在國有企業改制后，以土地權利作為投資的方式越來越多，這種情況下形成的土地使用權，形態非常復雜，不能簡單地用現行法律的規定概括。農村中的土地承包經營權，法律規定的只有一種形態，但是我在調查中發現，現實中為了解決經濟發展問題，地方政府以及民眾采納了至少有六種不同的農村地權形式，從最方便流通的方式到絕對不能流通的方式都有。我國的國土資源部已經在這一方面進行了十分有益的試點，既獲得了民眾的認可，又促進了經濟的發展。但是如果按照現行法律判斷，可能這些積極的做法確實違法的。可以說城市中的土地使用權、農村中的土地承包經營權這樣對于國計民生有十分重大意義的權利類型，現行立法和現實的做法已經基本脫節。類似的問題，在其他制度建設方面這樣存在。顯然如果不從實際出發，民法典的可行性是令人擔憂的。
三、法律技術問題
民法的發展不僅僅是政治運動的產物，而且是法學科學及法學技術發展的產物。自從有民法典以來，民法典就是煌煌巨制，條文動輒上千個。這么多的條文依靠什么邏輯編纂成法典，這就是民法學獨特的科學問題。從表面上看，這個問題是一個典型的法學技術問題，但是實際上涉及到對民法科學性一些最基本的范疇的認識。目前法學界就此問題開展的爭論，可是說是圍繞著這些基本的科學范疇的認識而展開的。
法律原始的定義就是公平和正義，所以法典的編纂，就是將法律的這一最根本的價值貫徹在社會關系的方方面面，形成一系列法律規則和制度；再將這些規則和制度按照他們自己的內在聯系編纂成完整的系統。法典的編纂需要對現實社會關系的分析和歸納，需要從一系列個別的特性中抽象出一般的共同性質，這一切需要對法律上的特有范疇和手段的正確運用。所以民法典的編纂本身就是一門科學，民法典的編纂肯定要產生大量專有概念和術語，最后形成的法典，肯定是一個技術化的體系。但是科學的發展總是一個歷史的過程，圍繞著民法典編纂這一門科學的發展，立法科學上形成了不同的看法，我國目前民法典立法中的爭議其實就是歷史上各種觀點的再現。
其實反對在我國編纂民法典的觀點也是存在的。一些學者認為我國民法的編纂體例應該仿照英美法，因為英美法是判例法體系，它具有直觀和感性的優點，沒有那么多抽象的概念和技術化的體系，建立這種法律體系可能會容易些。但是這種觀點可以說實踐上是不可能的。對此可以以日本近代法制改革為例。日本近代改革其實是美國大炮的作用，因此日本開始建立現代法律制度就是學習英美法。但在不久即發現英美法讓外國根本無法引進，因為判例法數目龐大（當時美國的有效判例多達30 多萬個） ，外來者很難掌握其邏輯。根據英美法學家的看法，一個有效的案例（個案有效） 最后形成有效的判例（普遍有效） 大約需要150 年，因為要把法官個人對公平正義的認識轉化到社會普遍的認同需要很長時間。因為這些原因，日本放棄了英美法，開始接受當時世界上代表大陸法系成果的法國民法典（當時大陸法系民法典只有法國民法典） .世界各國普遍認為，英美法不適合別國主動模仿，只能依靠殖民地的擴張、宗主國的政治強力。但是反過來，建立在羅馬法基礎上的大陸法系，雖然概念抽象、體系復雜，卻更容易學習引進。所以連英美人也認為“羅馬法之所以被普遍接受，依靠的不是強權而是性”。目前一些學者主張法律的非技術化、人性化、感性化，其實就是減少法律的理性化，這怎么可以？
在堅持大陸法系的立法模式的前提下，我國民法典究竟在采納哪一種法典化立法技術，即德國法系還是法國法系的立法模式方面，目前也有爭議。甚至有個別學者主張重回羅馬法。羅馬法以及建立在羅馬法的法學階梯學說基礎上的法國法系，按照人、物、權利這樣一種直觀的規范模式來確立民法典的法律體系，它比較符合一般人對法律最簡潔的認識，因為民法要解決的問題也就是這些問題。一般人看法律，首先看到的就是法律中的“人”的法律，然后是人的權利，最后是取得權利的方法，這一邏輯簡潔明了。法國民法典就是這樣編纂的。目前我國一些學者認為我們應回歸這種所謂具有親民性特征的羅馬法。但是法典編纂本身就說明它不能是直觀的、感性的，而只能是理念性的產物。現代社會人際關系日趨復雜，尤其在市場經濟條件下，民法負擔的使命越來越重，如果要將民法典編制成具有穩定的可操作性的規則體系，最簡潔、最方便的立法體系，恰恰不能是直觀的規則體系，而只能是理性化的規則體系。
法國立法模式和德國立法模式的共同特點是他們都是建立在市場經濟基礎上的立法，他們的基本分歧主要表現在交易中財產關系的法律調整模式方面。法國法的立法理念是合同應該履行，這是羅馬法的一個基本原則；法國法依據合同履行的結果必然導致物權變動這一點，建立了不區分物權和債權、不區分物權變動和債權變動的法律調整機制。所以在法國法中并沒有物權與債權的區分，更沒有物權變動制度與債權變動制度的區分制度，立法上只承認“廣義財產權”，交易的法律只有合同。法國法的這一立法模式在國際上被稱為“同一主義”或者“合一主義”（ The Principle Of Consensus） ，即依據一個法律根據同時發生物權變動和債權變動立法模式。
與此相對應的德國立法，其基本的立法理念是： （1） 合同應該履行不等于合同必然履行，即合同應該履行的觀念不等于合同肯定能夠得到履行的事實，因此應該將合同訂立的法律效果和實際履行的法律效果予以區分。依據這一點，沒有得到履行的合同也應該合法生效。（2） 因為合同發生交易時，交易的實質不是物的移轉而是物上權利的移轉，物上權利的移轉分為只對當事人發生約束力的請求權，和對第三人發生排斥力的物權。一項交易如果對第三人發生排斥力，則必須要進行物權公示，以保護第三人的安全。（3） 交易的常見類型和典型類型是根據法律行為發生的，為清楚區分交易性質，必須就當事人的法律行為做出更進一步的區分，即將法律行為區分為物權行為和債權行為，物權行為以符合物權效力的法律事實作為其生效條件，債權行為以符合債權效力的法律事實作為其生效條件。（4） 以此為根據，提出法律關系學說并建立不同法律關系的制度。因為民事權利尤其是財產權利的性質有物權和債權的清晰區分，法律上無法認可“廣義財產權”的正當性；因為一個交易過程必須區分為債權變動和物權變動兩個過程，因此必須就其法律根據予以區分。這就是“區分原則”，以前也被翻譯為“分離原則”（ Trennungsprizip） .
同一主義的立法模式從表面上看容易理解，但是并不是這樣。以抵押權的設定為例。當事人常常設定抵押權來擔保債權人的債權優先實現，所謂優先，就是要讓抵押權人比其他債權人優先受償。但是如果抵押人和抵押權人之間如果只是訂立了一個抵押合同，這個合同只有他們兩個人知道，其他的債權人并不知道，那么為什么這個合同訂立后就能夠將其他債權人的權利排斥掉呢？ 這對其他的債權人有什么公平而言？ 又如一物二賣的情形，一個房地產開發商將房子多次出賣，因為買受人并不知道開發商和他人秘密訂立的合同，所從買受人的角度看，這兩個合同都應該成立生效；但是，根據同一主義原則，合同一旦成立生效買受人就取得了所有權，那么到底是哪一個買受人取得了所有權呢？ 類似這樣的問題，同一主義的立法模式基本上無法從立法基本模式方面予以解答，而只能有從新建立許多民法典之外的附從法或者單行法來彌補其基本立法的缺陷。法國民法的立法就是這樣，現在的法國民法，已經完全不能僅僅從法國民法典來看到他的實際操作性規范體系。
但是從德國法的區分主義原則來看，各種在同一主義原則立法模式中無法解決的問題都能夠得到完滿解決。比如抵押權設定這種比較復雜的案子，由于德國法嚴格區分物權與債權、物權變動與債權變動，抵押合同作為債權意義上的合同時，他因為當事人之間的意思表示一致而生效，如果一方當事人違約，只是抵押權未能有效設定，那么根據這個生效的合同，違約一方應該承擔法律責任。至于抵押權的有效設定，則因為抵押權作為物權，他的設定要發生排斥第三人的結果，所以必須以不動產登記這種公示方式作為生效的要件，不登記者，抵押權不能有效設立。這樣，一個抵押權設定的行為，必須根據其本質區分為抵押合同生效和抵押權生效兩個法律事實，他們的生效的法律根據也必須明確區分：抵押合同以當事人的意思表示一致為生效要件，抵押權以不動產登記作為生效要件。其他涉及物權變動和債權變動的交易，也都依據這樣的規則處理，這樣既保障了交易的安全，也保障了交易的公正。
鑒于以上，中國民法典的立法要重視民法立法的立法技術。民法學作為一門科學有其特有的工作語言和立法技術，這種立法技術從分析和比較來看應該認為以德國民法為代表的潘德克頓法學是比較成熟，能夠符合高度復雜的市場經濟需求。目前中國立法沒有采納潘德克頓體系的成果，他嚴重地受到從日本引進的債權形式主義也就是折衷主義的影響，走上了一條法例上不科學的道路。比如，在物權變動與債權變動的關系問題上，立法和司法解釋采納了“不動產合同不登記不生效”、“動產合同不交付不生效”這種似是而非的規則。這種不科學的法理，給我國的實踐造成了嚴重的損害（對此，請參見拙作《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》，載《判例》
在法學研究中和教學中常常聽到批評區分原則違背民眾感情的觀點。但是只要是科學的，就應該被立法采納。法律是給法官裁判案件用的，一般老百姓并不裁判案件。法官應該具備良好的素養，能夠在復雜的交易事實面前有一套正確的應對措施。要讓法官更好的理解法律，首先要提高立法的科學性和立法對于各種案例的處理能力。從世界各國民法典的立法比較來看，只有區分主義才有這個能力。
我國民法長期對于這種科學法理的批評，已經產生出十分消極的后果，比如新制定的合同法中出現許多不應該的錯誤。這里舉個例子。東方航空公司向歐洲購買了數架空中客車380 飛機，約定2008 年交貨。但是現在這種飛機在世界上還沒制造出來，還在圖紙上。那么這種合同有效嗎？ 按照我國的合同法第51 條、133 條、149 條、150 條，這種合同是不生效的，或者到時如果對方不交貨并不承擔違約責任，因為在合同訂立時標的物還沒成就，而我國的航空公司對這種情況是明知的，按照我國合同法的上述規定，我國公司應該承擔責任。這種違背交易常識的錯誤，到頭來只能損害弱者利益，只能不斷地產生鼓勵違約的結果。這種很淺顯的立法錯誤出現在合同法中，就是立法法理不科學的原因。
區分主義的立法模式雖然一下子不容易理解，但是他的適應能力強，能夠滿足高度復雜的市場經濟的需要。比如房地產開發方面的問題也是很復雜的。房子還沒蓋好就已出售，在蓋房期間銀行加入后設置按揭貸款，同時還設置了反擔保，這樣一個交易至少涉及了四層法律關系，有買賣關系、擔保關系、反擔保關系、借貸關系，這么復雜的法律關系不可能用一個簡單的規則來解決。有人認為沒必要制定那么復雜的規則，認為“殺雞不用牛刀”。但是殺雞用牛刀能把雞殺死，但“殺牛用雞刀”就不能把牛殺死。這個道理應該人人都懂得。
第3篇：民法典土地法范文
內容提要: 作為典型合同體系例外和特別規則存在的無償合同，無論在成立（生效）要件、終止方式，還是在債務人承擔的義務標準等方面，其制度設計都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對不同價值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規則，無償行為則是人們維系團結合作的渠道。即使是借助商業化的形式，無償行為也能在商業社會中創設出某種利他的、相對穩定的社會關系，從而實現促進財產交易和提升社會團結等多元價值。
現代合同立法以有償為原則，無償合同只是作為各國民法典典型合同體系中的例外和特別規則存在；理論上對具體有名合同的研究往往也集中于有償合同，尤其以買賣為范本展開，無償合同從未獲得過足夠的關注。既然現代市民已全盤“商人化”，法律行為以營利性為圭臬，而各國民法典仍對無償合同進行規制，其意義何在？民法對無償合同與有償合同究竟是如何區別對待的？作為一種重要的社會交往方式，無償合同在整體的社會交往中又具有何種價值？本文將圍繞這些問題，嘗試展開一次民法學和社會學之旅。
一、無償合同與有償合同的區分
自羅馬法以來，各國民法中一直存在一些在本質上為無償的合同，如贈與、無利息消費借貸、使用借貸、委任、保管以及終身定期金等。這類合同的特點是，一方對另一方完全不負對待給付義務。此類單務、無償合同也被稱為“恩惠契約”或“好意型契約”[1]（P.162），以示其與典型的交易行為之間的差別。
有償契約與無償契約劃分的哲學起源可以追溯到亞里士多德和托馬斯關于交換正義和慷慨美德的倫理學說，基于這種學說，羅馬法中的合同可以分為兩類：一類是交換正義行為，另一類則是慷慨行為。大部分中世紀經院哲學家都沿襲了這一分類方案，其中，被視為在歐洲私法向近代的世俗理性法轉型過程中發揮承上啟下關鍵作用的格老秀斯的體系更接近常見的羅馬法類型。根據格老秀斯的看法，人們有時出于“施惠”（即無償地）而給予利益，有時為“互惠”（即為獲得利益）而給予利益。無償授予的利益有時立即轉讓，有時在將來轉讓（如贈與允諾）；有時也會創設受領人方面的義務，如使用借貸和無償委托等[2]（P.90-91，130-131）。這一分類直接影響了《法國民法典》，法典區分了有償合同與無償合同，并把作為契約效力基礎的原因（cause）理論建立在這一劃分的基礎之上。包塔利斯對此有下述描述：“什么是契約的原因？恩惠（行善）契約的原因就是恩惠自身。但在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當事人簽訂契約所追求的好處。”[3]（P.293）《法國民法典》第1105條規定了“恩惠契約”，即“當事人的一方無代價給與他方以利益”的契約；第1106條規定了有償合同：“當事人雙方相互負擔給付與作為的債務時，此種契約為有償契約。”對二者的區分標準，即如何判斷雙方的給付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法國民法學界歷來存在爭議，目前學術界占主流的觀點認為，認定一個合同有償還是無償，應綜合主客觀兩方面的因素來判斷。無償合同欠缺一般有償合同給付均衡的客觀“原因”，作為主觀原因的“恩惠意圖”在認定上存在明顯的不確定性，因此應施加嚴格的形式要求予以補充[4]（P.98-99）。
德國學者認為，有償合同與無償合同是根據一方是否負有財產上的對待給付義務作出的劃分[5]（P.303）。債務人負有的行為義務不屬于對待給付的范圍，如在附義務贈與中，受贈人為獲得贈與所從事的義務（一般為勞務或某些行為限制）并不被認為是獲得贈與的對價。雖然受贈人所負的義務僅影響到贈與人瑕疵擔保責任范圍，即其應在受贈人所負義務的范圍內承擔與出賣人相同的瑕疵擔保責任（《日本民法典》第551條第2款、《德國民法典》第524條、《瑞士債務法》第248條第2款），但這并不改變對贈與合同的單務無償性質的認定。基于此種標準，雙方當事人之間的給付有無對價意義，應主要根據當事人的主觀意思加以判斷。日本學者亦有采取此項標準者，如我妻榮教授指出，無論價金如何便宜，只要當事人認為其交易屬于買賣，其價金就具有對價意義；而贈與中，無論受贈人所負的負擔如何沉重，只要當事人認為是贈與，負擔就不具有對價的意義[6]（P.44）。在我國臺灣地區，對“無償”的界定，史尚寬先生也持主觀標準，認為“無償謂不受任何對價。是否為無償，應主觀的決定之。縱令使相對人負擔多少之義務，如其負擔較其所取得之利益為微小，當事人不以為有對價之意義，仍為贈與。”[7]（P.120）
無償合同具有如下特點：第一，無償合同僅限于民事行為。商法學者認為，“無償的行為與商法完全絕緣”。雖然商人也通過贈送禮品或者同意給予某種優惠條件，但依照“贈品回報理論”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顧客[8]（P.49）。也正因如此，各國法律都對各種優惠銷售行為施加嚴格的規范，如法國 1986年12月1日法令對“有獎銷售”、“郵購買賣”的規制、1989年9月22日條例規范的“打折銷售”等。第二，無償合同的“無償”僅限于“不支付金錢價值的對價”。例如，在附義務贈與中，其中的“義務”不構成贈與的對價。當受贈人請求贈與人履行其義務時，贈與人不能以受贈人未履行義務為由進行抗辯，附義務的贈與不影響對贈與行為在民法上“無償”的定性。只是贈與人向受贈人給付贈與物以后，受贈人不履行所負義務的，贈與人有權請求其履行或者撤銷贈與。一般而言此處的“義務”，須為“人的行為”，不得為物之給付。
二、無償合同的民法學之維：制度梳理
無償合同與有償合同的機理極為不同，其要在民法中安身立命，必然要體現為一系列特殊的制度構造。以下對民法典或合同法中諸具體無償合同的微觀規則進行梳理，以期在宏觀上把握無償合同相對于有償合同的特殊品性。
（一）無償合同一般為要式合同或要物合同
1．無償合同的要物性
在無償合同中，由于作出給付的一方當事人并不能從對方獲得對待的財產給付，因此，就存在著優待該給付方以實現雙方當事人之間利益平衡的問題。對此，各國法律大多規定要么其意思表示必須采取特定形式，要么交付標的物方能使合同成立或生效。如合同法第210條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”我國臺灣地區“民法”第464條規定：“稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方于無償使用后返還其物之契約。”
要物行為在羅馬法上是作為契約拘束基礎從特定形式到當事人意志演進中的過渡階段而出現的[9]（P.84）。與古代法中的那些要式契約相較，要物契約的當事人即使不履行特定手續，只要交付標的物，債的關系亦屬有效。用梅因的話說，要物契約“第一次把道德上的考慮認為‘契約’法中的一個要素”，“在倫理觀念上向前邁進了一大步。”[10]（P.187）現代契約法中契約自由原則的確立，使要物契約在古代法中所負有的將契約效力從程式中解放出來的作用當然不復存在，其在現代合同法中的存在價值就依存于保護無償合同中的利益出讓方。“要物合同之緣起，主要在于避免契約義務之發生，以保護無償契約當事人中只負擔義務的一方。因為在無償契約，例如使用借貸、無償消費借貸、無償寄托契約等，契約成立后的權利義務，片面地有利于契約當事人一方（例如借用人、借貸人、寄托人等），因此有特別規定‘非至完成標的物之交付，契約不成立’之必要，法律憑借要物契約的理論來緩和只負擔義務一方的不利益。”[11]（P.50）
2．無償合同的要式性
無償合同的要式性在贈與合同上體現得最為典型。自羅馬法以來的大陸法系民法典幾乎都肯定形式對贈與效力發揮的作用。如優士丁尼《法學階梯》規定：“……當贈與人表示他的意思時，不問是否采取書面方式，贈與即告成立。聯的憲令規定這些贈與應以買賣為范例，轉讓是必要的；但是即使沒有轉讓行為，轉讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉讓的義務……聯的憲令提高到五百個索拉杜斯，因此不超過此數的贈與，無須登記，又規定某些贈與，根本不需要登記，其本身完全有效……。”（注：[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，商務印書館1989年版，第68頁。該條中所言“根本不需要登記”是指對于婚前贈與或贈與用于贖回戰俘的，雖超過限額，也可免于登記。）根據《法國民法典》第931條、《德國民法典》第518條、《意大利民法典》第782條第1款、第783條第1款的規定，（注：《法國民法典》第931條規定：“一切生前贈與行為應以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應在公證人處留存契約的原本，否則贈與契約無效。”《德國民法典》第518條第1款前段規定：“為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經公證人公證。”同條第1款規定：“缺少前款規定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。”《意大利民法典》第782條第1款規定：“贈與應當以公證的方式作出。如果贈與的標的是動產，則只有贈與人在公證書中指明該動產的價值，或者在另外一份由贈與人、受贈人和公證人共同簽署的文書中指明該動產的價值情況下，贈與才有效。”第783條第1款規定：“即使未依公證的方式進行，但只要進行了交付，則價格低廉的動產的贈與有效。”）贈與人與受贈人達成合意后，要么公證，要么履行，否則贈與合同不發生效力。因此不論在德國法上，還是在意大利法上，贈與合同均為要式合同。當然，該特征并不具有絕對性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以彌補，此時贈與合同又具有了實踐合同的性質。根據《瑞士債務法》第242條第1項以及第243條第1項之規定，贈與合同必須采用書面形式始發生效力，如果動產贈與未采用書面形式，則贈與人將動產交付給受贈人也可補正贈與合同的效力。此立法例與上述法國、德國、意大利民法之規定并無不同。而對于不動產或不動產權利之贈與，依《瑞士債務法》第243條第2項之規定，經公證方發生法律效力。并且依第242條第2項、第3項之規定，此公證具有嚴格性與絕對性，如欠缺此方式，即使將不動產或不動產權利登記于土地登記簿，贈與亦不發生效力。
日本民法與我國臺灣地區“民法”采取了另一種立法思路，雖未賦予贈與合同以要式性，但要式的贈與相較于不要式的贈與合同亦具有更強的法律效力。根據《日本民法典》第549條，贈與人與受贈人達成合意，贈與合同即發生效力。贈與合同顯然為諾成合同。并且，根據第550條的規定，對書面贈與，贈與人不得撤銷；而對非書面贈與，在合同履行前，贈與人得行使任意撤銷權撤銷贈與。（注：書面雖非贈與合同之成立要件，即贈與非要式行為，但書面形式采納與否，對贈與合同有重大影響。即采用書面形式的贈與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈與較非書面贈與，其效力更為強大。學者因此稱贈與合同為準要式行為。參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校，五南圖書出版公司1995年版，第152頁。）日本民法上述規定對我國臺灣地區“民法”有重大影響。我國臺灣地區“民法”第408條規定，“贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。”該條則不再區分動產贈與與不動產贈與，凡贈與合同，不論以動產抑或不動產為標的，均為諾成合同。只是除經公證之贈與或為履行道德義務之贈與外，在贈與物權利移轉前，贈與人可撤銷贈與。
（二）無償合同的拘束力較弱，債務人一般依法享有履行拒絕權
依照合同拘束力原則，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，但在無償合同中，普遍存在著允許當事人任意終止合同效力的現象。（注：合同中的任意解除權分為兩類，一是一方當事人享有的任意解除權，包括：（1）承攬中定作人的任意解除權（《合同法》第268條）；（2）旅客運輸合同中旅客的任意解除權（《合同法》第295條）；（3）旅游合同中旅客的任意解除權（我國臺灣地區“民法”）；（4）勞動合同中勞動者的任意解除權（《勞動合同法》第37條）；（5）保管合同中寄存人的任意解除權。（《合同法》第376條）。二是合同雙方都享有任意解除權，包括：（1）委托合同中雙方的任意解除權（《合同法》第410條）；（2）不定期租賃中雙方當事人的任意解除權（《合同法》第232條）。對于第二類任意解除權的適用，學界認為應予以限縮解釋。如崔建遠教授認為，如果一個合同既包含委托的因素，又包含其他合同類型的因素而構成無名合同時，即不得適用《合同法》第410條來解除合同。參見崔建遠、龍俊：“委托合同的任意解除權及其限制—‘上海盤起訴盤起工業案’判決的評釋”，載《法學研究》 2008年第6期。
）這一設置使得無償合同的實質拘束力較有償合同明顯減弱，具體體現在：
1．贈與合同中贈與人的任意撤銷權
一如上述，一些國家或地區的民法對贈與合同做出諾成性而非要物性的設計，但為保護無償出讓利益的贈與人，特賦予贈與人在作出贈與允諾后的不履行權，即贈與人享有任意撤銷權。如我國合同法第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”大陸法系如此，英美法系亦如是。在美國合同法上，贈與人同樣可以撤銷其作出的贈與允諾。有學者指出，法律允許撤銷贈與允諾顯示了一種讓無償行為的當事人保持其既有狀態的政策，“如果不存在交易性質的交換（這種交換通常會提高社會的整體福利），那么設置相應的法律機制就可能缺乏正當性。”[12]（P.51）
2．無償委托合同中雙方當事人的任意解除權
各國民法均賦予無償委托合同的雙方當事人以任意解除權：大陸法系自羅馬法開始，委托合同即以無償為原則，（注：保羅《論告示》第32編：“如果不是無償的，則不存在委托。因為，委托契約的締結是基于幫助他人和友誼。收取報酬不符合委托的本意。”參見[意]桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版，第253頁。）隨后的《法國民法典》第1986條、《德國民法典》第662條均為如此。《日本民法典》第648第1款規定：“受任人除非有特約，不得對委任人請求報酬。”隨后在第651條規定委任雙方均享有任意解除權。（注：該條規定：“當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，于不利于他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責于該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。”）對于規定如此寬泛的解除權的原因，日本學者大村敦志指出，一是因為委任合同要求雙方具有高度的人身信賴關系。一旦這種信賴關系遭到破壞，當事人當然可以解除合同。此外，更為重要的原因在于，其是以委托合同的無償性為基礎的，而在雙方約定為有償的委任關系中，這一任意解除權當然應受到限制[1]（P.138-139）
雖然有學者認為，任意解除權與委托雙方的信任關系相關，但縱觀各國立法，將委托合同規定為無償合同的立法例，一般會同時配合規定任意解除權。如《法國民法典》第2003條前段規定：“委任人得任意解除其委任”，第2007條規定：“受任人即以其拋棄通知委任人，而拋棄其委任。但拋棄如對委任人發生不利時，受任人對委任人應負損害賠償之責，但受任人非受顯著的損失即不能繼續其委任時，不在此限。”我國臺灣地區“民法”第547條規定：“報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。”雖然學界對此條的性質認識不一，但少數觀點認為，依此條委任雙方未約定報酬的，委任原則上為無償[14]（P.523）。第549條同樣也配合以規定雙方的任意解除權。
3．無償消費借貸預約中貸與人的任意撤銷權
修正前的我國臺灣地區“民法”第475條規定，“消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。”該條明確將物之交付作為消費借貸的生效要件。不過將有償的消費借貸規定為要物契約是否適當，在臺灣學界一直遭受質疑，黃茂榮指出，消費借貸應區別其有償無償給予不同對待，即直接將有償的消費借貸規定為諾成契約；而無償的消費借貸則應回歸一般無償契約的基本立場，容許債務人任意撤銷[15]（P.110）。對此，修正后的我國臺灣地區“民法”第475-1條規定，“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第465條之一之規定。”即無償消費借貸預約中貸與人可隨時撤銷其約定。
4．使用借貸預約中貸與人的任意撤銷權
《德國民法典》第598條將使用借貸規定為諾成契約，但解釋上仍肯認貸與人交付借用物后享有任意終止權，這實際上即賦予了出借人享有毀約權[16]（P.91）。我國臺灣地區“民法”修訂后刪除了原第465條，增設第465-1條規定，“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未實時撤銷者，不在此限。”事實上也是采納此種做法。
（三）無償合同債務人的義務與責任較有償合同中債務人的義務與責任為輕
德國學者梅迪庫斯指出，基于“利益主義”（Utilitaetsprinzip）的原則，只有因合同而獲得利益的人才應負完全的責任，因此，無償行為的行為人往往是被減輕的，而且其負擔的義務往往也比較容易得到解脫[16]（P.5）。由此看來，契約的有償無償其實涉及到法律對當事人的保護，并非無足輕重之事實[17]（P.129）。具體體現在：
1．債務人僅例外承擔物之瑕疵擔保責任
在有償契約如買賣中，當事人所為之給付系為換取具有對價關系之對待給付，如一方給付不符合對價平衡，即應負瑕疵擔保責任（我國臺灣地區“民法”第354條、合同法第157條）。但在贈與、使用借貸、無償消費借貸等無償合同中，贈與人或貸與人原則上對標的物不承擔瑕疵擔保責任，只有在例外的情況下才承擔瑕疵擔保責任。如根據我國合同法第191條的規定，只有對附義務的贈與，贈與人才在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任以及只有贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，贈與人才承擔瑕疵擔保責任。消費借貸中債務人的瑕疵擔保責任也因借貸是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590條的規定，消費借貸只有在有附利息約定時，出借人才承擔瑕疵擔保責任。無利息的消費借貸中，借用人可以以有瑕疵之物的價額返還。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人時，才承擔瑕疵擔保責任。對使用借貸，依我國臺灣地區“民法”第466條的規定，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負賠償責任。即除此情形外，出借人不負瑕疵擔保責任。
2．降低債務人所負注意義務的標準
（1）保管人的注意義務
傳統民法區分有償保管與無償保管而異保管人的注意義務。無償保管中，保管人對保管物盡與處理自己事務同一的注意義務即可。但對于有償保管（如倉儲合同），保管人則應盡善良管理人的注意義務（《法國民法典》第1927條、《德國民法典》第690條、《日本民法典》第400條與659條、我國臺灣地區“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意義務降到更低的程度。第374條規定，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”基于嚴格責任的一般歸責原則，對此條可作如下理解：第一，對于有償保管，在保管期間保管物損毀滅失的，保管人即應承擔除法定免責事由外的違約責任，無論是否具有過失。第二，對于無償保管，保管人僅需盡普通人的注意義務，保管人盡一般人所應盡的注意即無重大過失，從而可免責，但舉證責任由保管人承擔。因此，此處采納的是過錯推定責任。（注：基于此，保管人的法定免責事由包括：（1）《合同法》第117條規定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394條規定，因倉儲物的性質、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任。根據“舉重以明輕”的法解釋規則，既然專事倉儲業務的倉管人可因這些事由而免責，則有償保管合同的保管人也應可因這些事由而免責。）
（2）受托人的注意義務
與其他無償合同類型不同，委托合同以人身信任關系為基礎，因此，無論有償委托還是無償委托，受托人均應盡善良管理人的注意義務。對此，《德國民法典》第161條、《日本民法典》第644條、《瑞士債務法》第398、328條均訂有明文。當然，也有立法基于委托有償性與無償性的不同仍然采取了區別對待的做法，如依《法國民法典》第1992條第二項的規定，受托人雖均負過失責任，但無償的受托人應較受領報酬的受托人為輕。因此，與有償的委托人相比，立法對無償的委托人應更為寬容（moins rigoureusement）。我國臺灣地區“民法”第535條規定，“受任人處理委任事務，應依委任人之指示，并與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。”即要求有償委托人承擔善良管理人的注意義務，無償委托人只需負與處理自己事務同樣的注意即可。我國合同法第406條規定，“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”與上述立法相比，該條進一步拉大了無償受托人與有償受托人所負注意的標準，即相較于有償受托人承擔善良管理人的抽象輕過失責任，無償受托人只承擔重大過失責任。
3．債務人承擔較輕的債務不履行責任
基于贈與合同的無償性，各國立法往往規定贈與人僅承擔較輕的債務不履行責任。如我國臺灣地區“民法”第409條規定，“贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責于自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償”。第410條規定，“贈與人僅就其故意或重大過失，對于受贈人負給付不能之責任”。第411條規定，“贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對于受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務”。這些規定從三個方面減輕了贈與人的債務不履行責任：首先，降低贈與人的責任標準。如第410條規定僅就故意或重大過失負責。其次，免除贈與人的責任。如贈與人給付瑕疵給付遲延，無論其為故意重大過失抑或輕過失，均不承擔債務不履行責任。非故意不告知瑕疵以及未保證無瑕疵，也不承擔加害給付責任。再次，縮減贈與人的責任范圍。如贈與人履行遲延時，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。我國合同法于第189條規定，贈與人就其故意或重大過失承擔損害賠償責任。
（四）法律對某些無償合同存續期限保護的程度低于有償合同
1．定期贈與
定期贈與是指贈與人在一定期間內繼續向受贈人為贈與的贈與，其在性質上不僅為無償合同，而且屬于繼續性合同，具有人格信賴關系，因此當贈與人死亡或受贈人死亡時，除贈與人有反對的意思表示外，定期贈與消滅。如《日本民法典》第552條規定，“以定期給付為標的贈與，因贈與人或受贈人死亡而喪失其效力。”
2．委托合同
《法國民法典》第2003條規定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治產或非商人的破產而終止；《德國民法典》第673條也規定，委托關系因受托人死亡而消滅。合同法第411條也規定，“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。”委托特別是無償委托建基于當事人之間的信賴，無論一方當事人還是雙方當事人同時死亡，因此種信賴關系不復存在，委托合同皆隨之消滅。
3．使用借貸
借用人死亡，借用合同當然終止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599條規定，“使用借貸因借用人死亡而喪失其效力。”我國臺灣地區“民法”第472條第4款規定，“有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……四、借用人死亡者。”而在作為有償合同的租賃合同中，承租人死亡的，合同并不當然終止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234條規定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”依照我國臺灣地區學說及實務上見解，房屋租賃未以書面形式訂立的，除有“土地法”第100條所規定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其區別對待之緣由，是因為“無償之債的當事人間有高度之屬人的恩給考慮，因此，借用人死亡時，應讓貸與人有重新考慮的機會。”[15]（P.97）
（五）無償合同相較于有償合同的其他明顯差異
1．有償合同的規定不能類推適用于無償合同
例如，各國法律均在租賃合同中規定了“買賣不破租賃”以特殊保護不動產特別是房屋承租人，但此項制度并不適用于房屋借用合同。我國臺灣地區“最高法院”1970年臺上字第2490號判例中曾明確指出，“使用借貸，非如無償的租賃之有‘民法’第425條之規定。”不能類推適用的原因在于：第一，承租人使用的物來自于對價的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標的物，二者地位不具有類似性，對承租人予以特殊保護的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對有償行為的受益人給與較高程度的保護，法律對有償的租賃合同中承租人的保護也并不能當然擴及于無償的借用合同中的借用人。第三，如果賦予借用人的債權以對抗力，將會對出借人的處分權構成過分限制，從而妨害物的使用效率的發揮，不符合經濟原則。
2．作為有償合同典范的買賣的規定可準用于其他有償合同，但作為無償合同典范的贈與的規定不能當然準用于其他無償合同
買賣合同在有償合同中居于“總則”地位，各國法一般設有對其他有償合同的準用條款（如《日本民法典》第559條、合同法第174條等）。由于各種無償合同各自有不同的配置，其獨立性較為明顯，法典中并不存在所謂關于無償合同的一般性規定，前述分析也只是為了精確地理解各個無償行為中配置的特別制度，并不是對無償合同一般規定的抽象化。可以說，有償合同具有共性，而無償合同則各不相同。贈與是無償、單務合同的典型代表，并非無償合同的一般規則，關于贈與的規定不能準用于其他無償合同。一如德國學者梅迪庫斯所言，“并非對任何提供某種無償給付的人，都可以減輕其責任。”[19]（P.151）如在客運合同中，合同法第303條第一款關于乘客自帶行李的毀損滅失的過錯責任不適用于無償客運合同，而第302條關于旅客人身傷害賠償的嚴格責任歸責原則就不論客運合同是否有無償而一體適用。這一區別對待的基礎在于規范背后隱藏的債務人義務的不同，而非合同是否為有償。[20]（P.113）。
三、無償合同的社會學之維：主要以贈與為例
上述論說只是從民法學視角揭示了有償與無償合同之間的制度差異，但這尚不能對無償行為的設定及存在原因給出更為深刻的解釋。無償行為在表面上與理論上關于交易本質和人性標準的“利己”原則這一基本預設并不相符，不過，它不但未因為與商業社會的“主流價值觀”不符而式微，相反卻歷久而彌新，有時還以更加宏大的敘事出現在現代生活中，如企業社會責任、慈善等都是在贈與、捐助等無償行為的基礎上才得以可能。這些都意味著無償合同在市民社會中具有促進交易之外的其他社會功能。
古典合同法理論從人類的社會行為中抽象出各個典型的交易關系并加以標準化，同時進行細密的法律規制，從而建構了典型合同體系。但在社會學的視野中，交換不限于“片斷式”的個體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。契約不僅包括經濟上的交換，還包括其他的互動行為。各個具體的法律上的締約行為都只是廣義社會交換鏈條中的一個片斷而已。那些在民法中的被定性為“無償”的行為，也并非真的無“償”，無償行為中給予財產或價值的一方，同樣可能懷有某種互惠的動機和需求。只不過這些需求被“不用支付對價或報酬”的表面現象掩藏起來，行為人真正追求的東西其實在合同之外。各國民法中普遍允許贈與人撤銷對“忘恩負義”受贈人已做出的贈與行為，甚至不顧該贈與已履行公證、書面等形式的事實。（注：《法國民法典》第955條規定：“生前贈與，有下列情形之一時，始得以有負義行為為理由而予以取消：一、如受贈人謀害贈與人的生命時；二、如受贈人對贈與人成立虐待罪、輕罪或侮辱罪時；三、如受贈人拒絕撫養贈與人時。”《德國民法典》第519-532條、《瑞士債務法》第249-250條都有類似規定。我國合同法第192條規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。”）如果把視野放寬，就會發現贈與人同樣存有希望得到某種回報的期待。對此，大村敦志指出，贈與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各種節日進行各種社交性贈與是互酬的，在社會學上具有“對待給付”的性質；在此情形中，贈與的“目的”不達即意味著合同的基礎喪失，贈與人當然可以撤銷其贈與表示。只有那些向公益團體的捐贈，才屬于真正無對待給付的贈與。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166頁。我妻榮教授也認為，“人無償給予財產，不一定僅限于利他的動機，也有可能是出于回報以前接受的利益，為了期望對方將來作出貢獻，為了獲得名譽，其他各種有對價的或利己的動機。”參見[日]我妻榮：《債權各論》（中卷一），徐進、李雙譯，中國法制出版社2008年版，第3頁。）徐國棟教授的評價則更為直接，“就贈與合同而言，多數人通過把它界定為一種無對價的合同隱晦地歸人利他合同，但另一些學者認為，從長期來看，受贈人必定要對贈與人提供的恩惠作出回報，從而否定贈與合同的利他性。”（注：Peter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．轉引自徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第175頁。）正因如此，美國學者Jane B. Baron將贈與稱為“贈與型交易”（gift-change）。不過，他也承認其與一般的商業交易行為存有一些差異，如贈與人不追求給付與獲取之間的準確均衡；由于贈與的目的一般在于建立人際關系和情感紐帶，因此，成本—收益理論不適用于贈與所依存的情感與道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg則進一步指出，即使贈與涉及交易與互惠性，但它也與普通的市場交易存在根本的不同，這是因為，首先，贈與行為并不明確建立于交易之上，因此，即使它關涉互惠性，但也并非以此為條件；更重要的是，贈與所涉及的交易一般都建立于愛或道德的動機之上，即贈與必須體現情感關系或道德義務。如果說在普通交易中，物品是人們追求的目的，而贈與中，物品只是人們達到最終目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）
（一）贈與的社會功能
在現代生活中，贈與首先是人們社會交往的重要手段，一般人都喜歡通過互贈禮物來建立和培養良好的社會關系，贈與也是家庭成員之間表達親情和財產流轉的主要手段。贈與行為以及作為贈與行為后果的禮物的流動也一直是人類學家關注的對象。在他們看來，饋贈是一種具有二元性和通融性的行為和制度，其理想的實踐和發展條件存在于那些人與人之間的社會基本關系是生產和再生產，人既是個體又是自身所屬群體代表的社會中。……這一行為幾乎見于所有的人類社會，從完全市場化的社會到與之相反的中央集權制社會中的某些行業或領域。簡而言之，只要是以人際關系解決事情的場合，便有饋贈[21]（P.6）。法國社會學家莫斯曾開創性地提出，贈與與回禮之間的時間間隔正是商業借貸的原型。此外，通常情況下，回禮的價值必須高于所受贈品，而回禮中超過贈品的這部分價值就是利潤的起源。再者，接受贈與而讓回禮延后，懂禮節的人這時應該將某些替代品暫存到對方那里以示謝意，由此很容易聯想到這就是擔保的起源。總而言之，禮節性的贈與與回禮中包含著嚴格的義務與名譽感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業交易的公正性奠定了基礎[22]（P.138）。這些研究表明，贈與與交換可能是同源的，并且同時發生。據此推測，人類在起始階段就有著進行物品互酬的欲望。我們只能這樣推定，最初存在的既不是進行贈與的名譽欲望，也不是希望進行交換的物質欲望，而是贈與和交換未被分離前的無償的互酬情感[22]（P.140）。莫利斯·戈德列認為，一個社會的再生產需要三項原則和三個基礎的組合方可實現。那就是必須饋贈一些東西，出售或交換一些，再就是總是保留一些。在我們生活的社會里，買賣交易成了占主要地位的社會活動。賣意味著將東西與人徹底脫離；饋贈總是使贈出的東西保留著原主人的某種特性；而保留則是不讓有些東西與人分離，因為這些東西與人之間的聯系代表著人的歷史和認同，是應當傳承下去的，至少應傳承直至這一認同感不再產生之時[21]（P.22）。饋贈的這一特性在現代有關饋贈的法律規定中仍有鮮明體現：
第一，目的性贈與。目的性贈與，是指自然人或法人接受一定財產，這些財產是作為與接受人的其他財產在經濟上相分離的特別財產而被管理，且為一定的目的而使用。如大學以法人的名義接受捐款，且款項只能用于安排獎學金或其他類似目的。這些財產就成為“管理這些財產且按照既定的目的使用其權益的受托人的財產”，拉倫茨稱之為“非獨立財團”，適用德國民法典第525條以下關于“附負擔贈與”的規定[23]（P.249）。
第二，財團法人。有學者指出，大陸法系的社團法人和財團法人的區分，最終集中于是否承認社員可以改變公司的權利能力這一點上。社團法人（如公司）自然可以改變自己的經營范圍，但財團法人（如寺院、學校、醫院、基金會）則不能輕易改變章程和經營范圍[24]。財團法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續存在、有意義的社會目的，促進公益事業，帶動社會發展，而不必因為捐助人的死亡或者捐助人財產的增減而受影響。”[25]（P.1-2，219）“財團法人是財團設立者的契約延伸，這種契約不能被社員所改變。”[26]（P.97-98）
對于這些做法，也許莫利斯·戈德列的說法頗有啟發意義，“我們今日的道德原則以及生活的很大一部分行為都與饋贈、義務以及自由有關。所幸的是并非所有的人際關系都只限于買賣關系，凡物除去市價之外還有感情上的價值，而這還不是物的所有價值。我們還不至于完全落入商業道德的羈絆，今日社會中還有那么一些人，那么一些階層，他們還保留著過去的某些傳統，而我們自己，至少在某些場合，某些時候還在遵循這些傳統[21]（P.131）。“任何社會及其分支群體和個體的進步在于懂得穩定社會關系靠饋贈給予、接受和回贈之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社會的饋贈習俗之后得出結論說，是西方社會在最近時期把人變成“經濟動物”的，所幸我們還未完全如此行事。無論精英或平民，非理性的純粹消費行為俯首皆是，這些習慣甚至見于貴族階層，就像有道德、責任、科學性和理性的人一樣。人在很長一段時間里并不像現在這樣，人變成機器，變成復雜而又斤斤計較算計的機器是近代的事[21]（P.145）。日本社會學家山崎正和曾不無嘲諷地指出，“20世紀的人雖然試圖證明比過去任何時候的人都更真正誠實，但揭開表面就發現其中空空如也。”[22]（P.257）
（二）其他無償合同的社會功能
羅馬法學家保羅《論告示》中就曾指出，“使用借貸更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于對金錢的需要。”[27]（P.95）這類合同在家庭和熟人社會中適用得較為廣泛。自然人間的借款合同多以無償、互助為其特征，立法者正是以此為出發點，才鍵入了要物性要件，使得當事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？—以合同法第210條為中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后訪問日期：2011 -02 -29）
結語
明確民法中有償行為與無償行為的界限，其意義不只是更加鮮明滿足商事生活的需求，同時也應當全面凸現市民社會的多元本質。現代商業社會中，“工業化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無名無姓”[22]（P.275）。有償契約發揮著財產流轉增值的重要作用，契約基礎理論以“買賣”為范本加以創設，民法的商法趨勢等，提供了人成為“經濟人”所需的技術手段，使得現代私法視野中，主體“人像”已走上普遍商化的不歸路。同時，這也給以“個人主義”為標簽的現代性肇致了深刻的危機，人類學家所描述的那種田園牧歌式的社會團結與協作圖景已為個體的、冷冰冰的經濟人圖像所取代。在此背景下，有的民法學者甚至稱無償合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我國臺灣地區學者謝哲勝教授認為，在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當事人即利益出讓方負給付義務，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。參見謝哲勝：“贈與的生效要件”，載《臺灣法研究參考資料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真實的人性？在眾多關于人性的爭論中，哪種人性標準最具可信性？對此，莫斯的回答是：人們應當重新回到法律的堅實基礎，回到正常的社會生活的原則上來。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實際。人們對他們自己、對別人、對社會現實都會有一種敏銳的感覺。他們的行為舉止既會考慮到．自己，也會考慮到社會及其亞群體。這種道德是永恒不變的；無論是最進化的社會、近期的未來社會，還是我們所能想象的最落后的社會，都概莫能外[28]（P.233）。
從法社會學家的角度，個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”，“他登記、加人、融人和受制于一系列群體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以接受的”，這是“人類情緒和情感生活的基本事實”[29]（P.64-65）。如果說以商事行為為代表的有償合同是為專門以獨立的追求利益最大化的個人（商人）設計出的行為規則，那么將贈與等無償行為看作是為人們欲實現合作和關懷的那些人性而設計出的規則并無不當。鑒于法律行為“動機無涉”的特點，我們在目前的合同法體系所提供的這種“片斷”式架構中無法找到無償給予方所獲得的對待給付。無償行為或許能使人們在追求利益的同時也維系了團結合作的觀念，培養人們維持共同生活所必須具有的互助品格。即使是借助商業化的形式，無償行為也能在商業社會中創設出某種利他的、相對穩定的社會關系。（注：如法國最高法院認為，公司向顧客分發禮品這樣的無償行為，雖然表面上與商法相對立，但實際上仍是一種“從屬的商事行為”。因為任何一家公司都不是受‘贈與意圖’所推動，而是受發展商務的愿望所驅動。公司通過贈送禮品，創造出一種有利的氣氛，所以這并不屬于民法上的贈與。參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版，第83頁。）正因無償契約的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同時實現促進財產交易和提升社會團結的多元價值。
注釋:
[1][日]大村敦志：《債權各論》，有斐閣2003年版。
[2][美]詹姆斯戈德雷：《現代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版。
[3]李中原：《歐陸民法傳統的歷史解讀—以羅馬法與自然法的演進為主線》，法律出版社2009年版。
[4][日]大村敦志：《典型契約と性質決定》，有斐閣1997年版。
[5][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版。
[6][日]我妻榮：《債法各論》（上卷），徐慧譯，中國法制出版社2008年版。
[7]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版。
[8][法]伊夫居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版。
[9]朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版。
[10][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版。
[11]劉宗榮：《新保險法—保險契約法的理論與實務》，臺灣三民書局2007年版。
[12][美] E艾倫范斯沃斯：《美國合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版。
[13][日]加藤雅信：《契約法》，有斐閣2007年版。
[14]黃立主編：《民法債編各論》（下），中國政法大學出版社2003年版。
[15]黃茂榮：《債法各論》（第1冊），中國政法大學2004年版。
[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版。
[17]林誠二：“買賣不破租賃規定之目的性限縮與類推適用”，載《中國法律評論》（第1卷），法律出版社2007年版。
[18]姜炳俊：“未訂書面之不動產租賃無期限限制”，載黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年版。
[19][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。
[20]王雷：“客運合同中乘客人身損害賠償請求權研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第44卷，法律出版社2009年版。
[21][法]馬賽爾莫斯：《論饋贈—傳統社會的交換形式及其功能》，盧匯譯，中央民族大學出版社2002年版。
[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄譯，上海譯文出版社2008年版。
[23][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。
[24]鄧峰：《作為社團的法人：重構公司理論的一個框架》，載《中外法學》2004年第6期。
[25]陳惠馨等：《財團法人監督問題之探討》，我國臺灣地區“行政院”研究發展考核委員會1995年印。
[26]張維迎：《產權激勵與公司治理》，經濟科學出版社2005年版。
[27][意]桑德羅斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版。
第4篇：民法典土地法范文
本文從權利外觀理論出發，對不動產善意取得的否定說與肯定說進行評介，認為在現代社會，不動產適用善意取得較動產有更多的依據。并通過考察先進國家的立法，認為法國、日本等未承認不動產的善意取得，實與其不動產登記的形式審查主義有關。我國乃實行實質審查主義，因此不動產善意取得在我國有其制度基礎。
善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。⑴由經濟生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護手原則，歷經了由古代，中世紀而近代乃至現代的漫長歲月，其制度創造、判例、學說屢經變遷，在諸多市場經濟國家確立起來，發揮著保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦適用于不動產領域，各國立法規定不一，并且在理論研究方面，學者亦存不同見解。
一、不動產善意取得的理論爭鳴及評析
⒈否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還。”⑶至于不動產，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，⑷“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”⑸故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”⑹即使存在“不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數未進行保存登記的不動產之上。”⑺對于“已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”⑻
⒉肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。他們認為我國《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產善意取得的規定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規則的立場，確認買賣關系有效。⑼并且，在現代社會中，“無論現代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況發生”，⑽因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。⑾
否定說雖然都反對不動產的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點，第一種觀點以梁慧星先生為代表，他們認為，“基于物權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。”⑿依此觀點，善意第三人因信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，即使登記名義人非為真實權利人，亦取得不動產所有權。但是他們卻否認不動產善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據解為法律的特別規定，不啻為正確之解釋”，但同時又認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產生的制度，并無不妥。”⒀占有的公信效力，即依物權變動的公示效力，凡占有動產的人即應推定為該動產的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權說，亦贊同權利外觀說。從權利外觀理論出發，往往容易得出不動產亦可適用善意取得的結論，而法律賦權說卻極可能得出相反的結論。如此似可解釋否定說的第一種觀點在理論上實際已承認不動產善意取得的同時又否認不動產的善意取得的自相矛盾。但是在不動產善意取得的問題上，他們卻又堅決堅持法律賦權說的觀點，對此持否定的觀點。然而，倘若簡單的說善意取得制度僅適用于動產，而不適用于不動產，是出于法律的特別規定，這顯然有違法律制度內部的邏輯，無益于我國物權法的應然研究。
否定說的第二種觀點以孫憲忠先生為代表，他們認為不動產登記制度的存在，又因為不動產登記簿具有對一切人公開的性質，因而任何人無法在不動產領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點將物權的公示公信原則與不動產善意取得完全對立起來。他們認為，依公示公信原則，即使公示與權利關系不一致，標的物出讓人無處分權時，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權。事實上公示的推定力已經具有了確定當事人主觀心理狀態的意義，登記名義人或占有人推定為真正權利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，因而在不動產領域，由于不動產以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應知權利的真實狀態予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動產，而善意取得制度則不適用于不動產。然而，在現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的情況非常復雜，概括起來，導致這種不一致的情況發生的原因主要有：（1）因登記機關的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；（2）登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼份額以外的不動產并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規定取得不動產物權，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動產共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實的權利狀態。第三人如不知或不應知真實權利狀態，信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，應為善意。此時如否定不動產的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護。由此看來，此種觀點的缺陷乃在于其對現實生活中已經存在并將繼續發生的錯誤登記等情況視而不見。
持肯定說的學者雖然都肯認不動產的善意取得，但其對不動產善意取得的依據存在分歧。有學者認為,“由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記，因而不存在物所有權人或者無處分權人人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可見，其肯認共同共有不動產的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學者則認為，不動產善意取得的前提，即不動產權利登記記載與真實權利狀態不符，是“因為現今世界各國的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點，但對上述觀點大不以為然。本文認為在對不動產登記實行實質審查的我國，不動產善意取得不僅適用于共同共有的不動產，而應適用于所有已登記的不動產。
二、不動產善意取得的理論基礎
善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護手”原則。依據該原則，占有是物權的外形，占有動產者，即推定其為動產占有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產。“以手護手”原則注重權利的外觀，并以權利的外觀視為權利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權并未生成發展起來具有密切的關系，但它卻適應了商品經濟的發展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護手”原則的權利的外觀標準，把不動產登記和動產的占有作為物權的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。⒅“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權利外觀理論在吸收其占有為權利之“外衣”的觀念的基礎上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發展起來，并成為占主流地位的學說。
日耳曼法的物追及制度及其限制基礎深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現代表現就是善意取得制度。（19）按照物權的公示原則，物權正確性的實質通過法律認可的形式反映出來，即不動產登記簿上記載的不動產物權和動產占有的事實表征的物權是正確的物權，這就是物權公示所具有的權利正確性推定效力。根據該推定效力，善意第三人信賴不動產的登記或動產占有的表征，而與不動產登記名義人或動產占有人為交易時，縱使其表征與實質的權利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權受法律保護。權利外觀理論是為了因應近代資本主義經濟的發展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當事人內部諸要素切斷，是當事人之間的內部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權利及法律關系的外相形態作為相對人利益的保護標準。（20）
善意取得制度的前提是觀念的所有權的產生。由于占有與本權分離現象的存在，始有善意取得制度存在的現實根據和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權的發展，使得占有與本權分離的現象增多，從而為保護善意第三人之正當利益以保護交易安全，而發展出善意取得制度。近代各國物權公示方法的統一為善意取得制度的適用提供了基礎。德國民法理由書曾言“在動產交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構成了應受保護的善意的基礎。”由此可見，占有與登記都具有表征本權的功能。占有之所以具有表征本權的功能，乃在于占有“外觀之狀態與實際之情形，一般而言系八九不離十。”因此,“基于此項概然性，占有即具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權。”然而，隨著現代社會和市場經濟的發展，觀念的所有權得到了進一步的發展，從而致使占有與本權分離的現象經常發生，使得近代以來占有通常表征本權的命題受到挑戰。占有與本權的時常分離，使得占有作為動產的公示方法就不再充分，不能當然地推定對動產實行實際支配的占有人即為該動產的所有人，尤其在所有權保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎發生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產物權于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。在不動產領域，則不存在上述情形。由于不動產登記制度的建立和完備，不動產的登記由官方統一進行，使不動產登記簿上記載的權利與真實權利狀態保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權利即為真實的權利。既然動產占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產發生登記與實際權利不符的情形遠較動產為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關提出異議并已記載于登記簿上的情形。
三、不動產善意取得的制度基礎
考察先進國家的立法，各國對不動產善意取得規定不一。《法國民法典》第2279條規定：“涉及動產物品時，占有即等于所有權證書。”由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產，這是因為，唯有動產適用于占有和根據占有對之作權利歸屬。《德國民法典》第932條規定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。”第929條規定：“轉讓動產所有權需有所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可。”《德國民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動產，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產，而且第932條規定與“動產所有權的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統一商法典》第2403條均有類似規定，將善意取得之適用限定為動產。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度。”
但是，《德國民法典》第892條又規定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產。《瑞士民法典》第973條第1款規定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。”臺灣《土地法》第43條亦規定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人。并且，臺灣地區經多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權變動方面，為確保善意第三人的權益，以維護交易安全，明定不動產善意取得，于第759條第二項規定：“因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”可見，各國關于不動產善意取得的立法規定，并非如有的學者所斷言。
善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047
(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁
（13）梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁
（14）于海涌：前引
（15）李建偉：前引
（16）楊立新：前引
（17）李曉云：前引
（18）孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，載《法學研究》，2001年第5期
（19）〔日〕安永正昭：前引，第53頁
（20）肖厚國：前引，第54頁
（21）謝在全：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第939頁
（22）肖厚國：前引，第57頁
（23）尹田：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第203頁
（24）楊立新：前引
（25）王澤鑒：《民法物權•通則•所有權》，中國政法大學出版社，2001年版，第97頁（25）王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第155、157頁
（26）王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第157頁
（27）史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第48頁
（28）陳華彬則：《物權法研究》，金橋文化出版有限公司，2001年版，第301頁
（29）王利明認為我國目前實行形式審查主義，《物權法專題研究》，吉林人民出版社，2002年版第37頁。梁慧星認為是實質審查主義（抵押登記），《中國物權法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827頁。筆者對此采后說，一則為行文方便，二則無論我國目前實行實質審查主義還是形式審查主義，都無礙于本文的討論，因為即使我國目前實行形式審查，由于實質審查主義的優點及學界的立倡，我國也將在不遠的將來采實質審查主義。
第5篇：民法典土地法范文
關鍵詞：元認識理論；高中歷史；學習效率
在新的歷史課程改革中，要求教師更加關注學生的學習過程，幫助學生學會認知、學會學習，從而建立起有益于終身發展的教學思路。元認知理論是1976年由美國心理學家提出的，隨后得到了密切的關注，元認知可以理解為是一個人對于認知活動的自我調節和自我評價，也可以說是對認知的認知。元認知包括元認知知識、元認知體驗和元認知監控三個方面，元認知知識是認知主體關于自己或者他人的認知過程及其相關知識，元認知體驗是指由認知活動過程中產生的情感體驗，元認知監控則是認知活動達到目標后所進行的的調控，三者相互關聯，密不可分。基于元認知理論的這一特點，將其與歷史教學相結合，使其融入教學當中去，有利于教學效率和教學效果的提升。
一、師生示范，加深認知理解
在運用元認知理論的過程中，首先要幫助學生積累關于歷史的元認知知識，為歷史的學習奠定良好的基礎。然后，要采用適當的方法幫助學生形成一定的思維模式，學會有效地進行自我調節。教師應該進行示范性的教學，清晰地展現出自己在解題過程中所進行的計劃、監控、評價等行為，讓學生通過觀摩，不僅獲得知識，還獲得思維的過程。例如，對于該選擇題的解答：對法國大革命成果起鞏固作用，但是對法國工業革命的發展造成負面影響的措施是（ ）A.國民公會頒布的全面限價法令；B.國民公會的土地法令；C.立法議會頒布的土地法令；D.拿破侖《民法典》中有關土地法令，在對其進行分析時，首先選擇了B，因為土地政策調動了農民的革命積極性，鞏固革命成果，但是由于存在小塊土地，農民購買力低下，不利于工業革命的發展，然而，深入地從整個法國大革命的歷程來看，土地法令應該是一個重要的革命成果，該時期的統治使大革命成果受到威脅，拿破侖時期的內外政策才真正鞏固了大革命成果，其對土地的規定限制了工業革命的發展，因此，D才是正確答案。通過失誤可以讓學生認識到自己思維方式的錯誤。此外，還可以讓學生進行示范，在做題過程中，說出自己的做題思路，由其他同學進行評判，以便讓學生認識到自己應該怎樣學會學習，怎樣高效地進行學習。
二、強化學生的目標意識
在教學中，可以引導學生結合自己的實際情況制訂學習計劃，包括學習時間、完成任務的方法等，以提升他們的學習自主性。在制訂目標對學生進行激勵時，要遵循以下幾個原則：（1）小目標，也即將整體的目標分解為小目標，在各個階段完成相應的學習任務，從而通過目標的構建和實現來增強學生的自信心；（2）根據不同的目標制訂不同的學習策略，從而感受到多樣化的學習方法；（3）因材施教，在制訂目標時要結合不同學生的實際情況對其提出不同的要求，使學生認識到超越自己才是真正的進步。通過目標意識的強化來增強學生對于目標認知，從而可以選擇適合自己的學習方法，輕松地感受學習過程，從而提高學習效率。
三、注重學生思維過程的展現
歷史教師在教學過程中應注重思路的由來，分析思維的過程，而不是只注重結論。在課堂上，可以通過分析來找出學生的優點和不足，使學生結合自己的原始思維，在比較的過程中對自己的思維特點有一定的認識，這樣就可以在學習和思維過程中習慣性地對自己的行為進行監測和調整。教師在教學過程中，要結合歷史教學的特點，營造一個民主、開放的教學環境，給學生更多思考的時間，通過學生思維的展示來增強其對認知活動的自我監控能力，一方面對思考問題的方法進行正面介紹，另一方面引導學生展示自己的思維過程。例如，在分析美國內戰爆發的原因時涉及關稅問題，教師不是簡單地讓學生死記硬背，而是通過挖掘教材中的問題來引發學生的思考與討論，這樣可以幫助學生學會“在一定的歷史條件下，具體問題要具體分析”這一思維方式。
四、培養學生反思的習慣
元認識理論講究對自我的監測與調整，將其運用到學習當中就是對自我反思和糾正，將其貫穿到學習的全過程，可以形成學生對自己學習過程的評價、反思，同時對自己有一個再認識。在學習初期，可以讓學生建立一本“學習反思”的小冊子，在不同的學習階段提出不同的反思任務，使學生在回顧學習情況的過程中對自己進行總結，從而寫出自我評價。學生對于學習過程的反思，可以清楚地認識到自己的學習心理，通過對學習情況進行分析和評價，可以及時發現和糾正學習過程中存在的問題，不斷提升自己的元認知能力，同時可以使自己的學習方法更為科學合理，有效提高學習效率。
總之，元認知理論的運用使學生的學習習慣逐漸得到改善，自我學習的意識增強，并能夠通過監測自己的學習過程來對學習策略進行適時調整，在很大程度上提高了學習效率，改善了教學質量。為了使其更好地發揮作用，教師應不斷豐富自己的元認知知識，并能靈活運用，采用多樣化的教學方法來豐富課堂內容，并不斷進行總結，以提升教學質量。
參考文獻：
第6篇：民法典土地法范文
30年前的1978年11月24日，安徽省鳳陽縣小崗村的農民按下了手印，掀起了“”的改革大潮，揭開了中國農村土地制度改革的序幕。1978年12月召開的黨的，決定把全黨工作重點轉移到社會主義現代化建設上來，實行改革開放，由此將國家工作重點轉移到經濟建設上來，確立了改革開放的戰略決策，從此開啟了中國的土地立法的歷史新時代。
后，我國的土地制度逐步完善，土地立法逐步認可土地利用的商品化流轉。1986年頒布的《民法通則》將土地立法納入了市場經濟體制。《民法通則》專門對土地的所有關系和使用關系作了規定，這意味著土地的所有關系和流轉關系成為民法的調整對象。1988年《憲法修正案》在立法上第一次明確了公有土地流轉的合法地位：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”同年修訂的《土地管理法》在其第二條也增加了“土地的使用權可以依法轉讓”的條文。1994年《城市房地產管理法》對城市建設用地使用權進行了規制。1998年施行的《土地管理法實施條例》使我國的《土地管理法》得以更好的實施。
2003年頒布實施的《農村土地承包法》賦予了“農民長期而有保障的土地使用權”。該法第十六條規定了承包方享有的三個方面的權利：依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；法律、行政法規規定的其他權利。與此相對應的是，承包方也要承擔三個方面的義務：維護土地的農業用途，不得用于非農建設；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；法律、行政法規規定的其他義務。
農村土地承包經營制度的確立，不但對實現農村的全面繁榮具有十分重大的理論和現實意義，而且啟迪了中國城市土地使用權制度的變革，使中國的生產力得以充分釋放與發展。在允許和促進農用土地內部流轉的成功經驗基礎上，隨著改革開放的發展，我國內地引進了與香港大體相同的土地批租制度。
自從1990年國務院頒布實施《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》以來，我國開始在城鎮實行以國有土地所有權和使用權分離為基礎，完善以土地使用權有償出讓為特征的土地批租制度，不但促進了引進外資，改革開放迅猛發展，也為地方政府加快城鎮建設，促進經濟發展發揮了無以替代的作用。
縱觀以上土地立法進程，其實質就是從“重歸屬”到“重利用”的過程。商品經濟的調整對象既包括物的歸屬關系，也有關對物的占有、利用而發生的財產關系。2007年10月1日起實施的《物權法》，對明確產權關系，充分發揮物的效用，維護經濟社會秩序，促進社會主義現代化建設，具有重要的意義。《物權法》關于城市建設用地使用權的規定相對較為完備，并且其作為商品交換的交易對象法律并無特別限制，明確城市建設用地使用權可以用以抵押。未來土地制度的進一步改革，主要集中在繼續推進農村土地的流轉。
農村聯產承包責任制：物權債權化的成功典范
中國自清末改制以來，民法典體系一直主要囿于大陸法系，以物權債權的明晰區分進行架構，所有的民法財產權利體系都是建立在物、債二分基礎之上的。
但是，改革開放以來，商品經濟中財產關系出現了一些實質性的變化，反映在財產法律關系上，就是出現了“債權物權化和物權債權化”。土地法律制度的發展變化亦是如此。
所謂“物權債權化”一般包含兩種情況：首先就是所有權中使用權與收益權的相互分離，使得所有權最終通過收益請求權的行使獲得實現。農村，說穿了就是一個物權債權化的成功典范。
農村土地承包經營合同雖然在短短幾年之中就得到了全國各地的普遍認可，但其一開始只能作為債權即合同來得到法律上的保護，其轉讓、轉包均需經過發包人同意，這顯然不利于農用地進行市場流轉，也必會導致集體土地利益的流失。特別是農民合法權益受非法侵害時，債權保護與物權保護的差距更為明顯。使人們愈益認識到了，只有使其除權利人而外，原則上再無須獲得他人同意或者通知，就能實現對土地的占有、使用和收益，亦即肯定和認可其物權之屬性而且允許其流轉，才能更好地對集體土地“物盡其用、定分止爭”，因而，聯產承包責任制完善和發展的過程，也就是一個不斷實現土地承包經營權的物權化的過程。
雖然在理論上，物權與債權二分并非對財產權利的周延分類，在物權和債權之外應當還存在財產權利的其他形式。但如果從其概念構成的基本要素出發，則可以發現所謂的“物權債權化”和“債權的物權化”其實不過是商品交換的基本要素在物權與債權之外的其他組合方式，或者無非是絕對權基礎上的請求權，或者是在相對權基礎上的支配權。
2007年的《物權法》中主要規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權四種用益物權類型。這些關于用益物權的規定，尊重既有的物權類型，將建設用地使用權和宅基地使用權予以區分。同時，相當多的物權從屬于債權而產生，如承租人的優先購買權和基于特定債權關系產生的共同共有等，法律都承認了合同在創設用益物權中的法律效力，這在我國《物權法》增加地役權的規定上，表現得尤為明顯。這些無非都是物權由對物抽象的支配向具體的利用轉化的結果。
30年來，我國土地法律制度的演進充分說明，所有權無疑是所有權人就標的物為全面支配的權利，但所有權人對于物的支配并不能止于抽象的存在，而通常均須表現為占有、使用、收益和處分若干權能。所有權權能的部分或全部，可通過設定他物權或其他形式而同作為整體的所有權相分離。
未來土地立法任務：繼續推動土地流轉
我國土地法律制度經過30年的發展已日漸完善，從以前的“公有公用”到后來的“公有私用”，不僅適應了經濟的發展，而且使土地資源得到了合理的利用。
在社會主義商品經濟的條件下，土地利用方面的國家政策法規主要是針對農用土地流轉而言的，在確保農戶土地使用權穩定和基本農田保護的基礎上，大力鼓勵和促進農用土地的合法流轉，才能促使土地的合理配置，充分利用土地資源，促進我國經濟的長期穩定發展。因此，未來土地立法應繼續延續30年來從“重歸屬”到“重利用”的主線，立足于推動土地的合理合法流轉。
第7篇：民法典土地法范文
由于在后蘇聯時期，俄羅斯實施了土地私有化改革，因此，已被長期擱置的農業改革問題又重新成為一個非常現實的問題。而且，這一問題在社會上引起了激烈的爭論，重新認識以前關于“農業問題”的那些觀點顯得越來越必要。
著名學者、俄國歷史和法制史方面的專家――梅杜舍夫斯基研究員的新作恰恰很好地回答了上述問題，筆者不揣簡陋，簡要地介紹一下梅杜舍夫斯基的這部力作。
梅杜舍夫斯基的學術興趣非常廣泛，對現代化、政治進程、法律的演進、國家結構和國家體制等諸多歷史和現實問題都有深入研究。近年來他所發表的專著已有十余本――《俄國專制制度的確立――歷史比較研究》(莫斯科，文獻出版社，1994)、《俄國社會學史》(莫斯科，高校出版社，1993)、《民主與專制：俄羅斯立憲制的前景展望》(莫斯科，俄羅斯政治百科全書出版社，1998)、《憲法和政治體制比較研究》(莫斯科，高等經濟學校出版社，2002)、《循環理論》(莫斯科，高等經濟學校出版社，2005)以及《俄國立憲在過去和現在的發展》(倫敦和紐約，泰勒和弗朗西斯集團，2006)，等等。
“農業問題”這一概念是一種理論結構，它反映了在現代化和市場關系發展的情況下傳統社會的危機。由于立場不同，所以對“農業問題”人言言殊。在蘇聯時期的歷史著作中，農業問題在廣義上而言，是由于土地所有制和與此相關的社會斗爭所引起的階級沖突；狹義上而言，這是農業經濟中前資本主義生產關系的形成方式問題；認為解決土地問題的途徑就是革命――剝奪土地所有權，然后重分土地或者收歸國有。
梅杜舍夫斯基提出了新觀點。他認為，理解農業問題的關鍵在于社會對土地所有制合法性的認識。如果人們意識到土地分配體制的不合法(不取決于國家實際的經濟狀況)，那么土地問題就存在；如果民眾或者是思想家們沒有意識到這一點(在任何情況下這都是一種社會現象)，那么這一問題就不突出，即使土地所有權在政治上是不合法的，在經濟上是沒有效率的也無關緊要。
這一觀點的提出，有可能解決以前著作中眾說紛紜的問題：為什么農業問題在古代沒有出現，而出現在近代?為什么很多解決方案在某一歷史發展階段被否決，卻在另一階段被重新提起并付諸實施?為什么同一個解決方案在農業體制相似的國家實施，產生的結果卻相去甚遠?相反，為什么很多結果的出現并不取決于基本條件的差異?為什么一些國家陷入了農業革命的泥淖，而另一些國家卻通過改革解決了這一問題呢?
梅杜舍夫斯基在廣泛運用資料的基礎上，對俄國土地所有制合法性問題進行了長時段的研究，從18世紀后半期農業問題的出現，一直到2001年由俄聯邦土地法典的頒布引發的關于土地問題解決方法的爭論。作者對有關農業改革方案的已有檔案和新解密的檔案，以及相關著作都作了史料學和歷史―社會學的分析，對這些資料的分析有利于研究農業改革的主要問題――所有制、國家對土地關系的調節、實施有計劃改革的組織和行政體制――農民村社、地方自治機關、法院。
作為一種新的觀點還應該指出的是：作者對長時段的農業改革現象進行了分析(對整個近現代時期有關農業問題的方案和爭論都進行了研究)；有廣泛的資料作為研究基礎(其中有前人的研究成果，也有國內外的檔案材料)；對那些具有原則性的問題都進行了比較研究，比如，土地所有制、法律和政治體制、改革的合法性等問題。
在涉及農業問題解決方案問題時旁征博引，即有公布的文獻，也有尚未公開的檔案文獻，這些檔案反映了農業改革的醞釀、實施以及改革所具有的特點。在這些資料中首先應該指出的是，有關討論法律草案和代議機關的報告，這類報告對相關的方案都進行了討論(這些方案的擬定機構有：編輯委員會、國家杜馬、立憲會議以及政府的各級相關部門)；其次，政黨和一些社會團體有關農業問題的提案(尤其是20世紀初的那些政黨和社會團體，他們開辟了一條以法律的方式解決問題的途徑，比如，立憲)，第三，19～20世紀俄國農業理論家們的著作和手稿(卡維林、卡爾尼洛夫、考夫曼、卡尼德拉奇耶夫、恰諾夫等，這只是其中一些著名的人物而已)。同時，作者還使用了外國的檔案材料，據此對農業方案進行逐一分析。
作者的研究有利于再現農業改革的主要模式以及各種土地所有制結構，也有助于我們了解改革實施的手段和產生的社會后果。作者首先指出，在農奴制體制下土地與權力是緊密地聯系在一起的，在改革之前這種結構一直是服役國家的基礎(18世紀的法典委員會)(第一章)。各種改革思想的主要分歧可歸結為：一部分人試圖通過對農民實施繼承性的租賃土地來進行改革，另一部分人試圖在保護傳統所有制形式的同時解放農奴、在保證傳統村社體制的同時分給農民土地來實施改革(農民改革時期的方案)(第二章)。
梅杜舍夫斯基還探討了其他問題，比如，通過擴大普通民眾的公民權利來避免法律的二元化問題(俄羅斯帝國公民法典草案)(第三章)。在這種背景下分析20世紀初俄國革命時期的兩種主要戰略――改革和革命：改革――在保護地主財產權利的同時重分土地(立憲的方案)(第四章)，革命――按照統一的勞動標準平均分配國家的土地(社會革命黨的方案，在革命后的立法中這一方案得到實施)(第五章)。作者認為可以在不發生社會運動的前提下進行革命嘗試。通過閱讀此書，我們不難發現，方案的起草者們力圖揭示農業沖突的基本特征，而且在當時就提出了合理解決這一問題的戰略。
在分析俄國自由主義的農業方案過程中，作者揭示了一個至今仍具有世界性意義的問題，即在尊重私有制(這是公民社會及整個法律體系不斷發展的基礎)這一原則的同時必須保證社會公平，因為這對于所有制(但在當時要以限制所有制為前提)的合法性來說非常重要。作者的結論正是在法律的社會功能這一構想中得出來的，這一構想的出現對世界上很多國家農業改革的民主化進程都產生了深遠影響。
但是，上述構想并沒有能夠在俄國實現，只能作為一種文明的悲劇來研究，而且在革命過程中以及革命后這種災難一直伴隨著俄國。平分土地這種原始的觀念是烏托邦思想，具有破壞性，這種觀念破壞了原有體制，但卻絕對不會除舊布新。而且這種觀念是與恢復傳統的土地關系密不可分的，希望政權與所有制一體，這樣一來法律就不可能對利益沖突進行有效的調解。
正如作者指出的那樣，在下一個階段，有關農業關系改革的積極的方案依然沒有出現，只能是向其他國家傳播它們粗放的經營模式來彌補心理上的失衡。正因為有共產國際的農業革命輸出理論(第六章)以及凱撒式的政權模式(第九章)的存在，才顯示出繼續研究這些問題的必要性。
對這些模式的比較分析，有利于我們在私有權和公有權的合理范圍內，重新審視俄國農業關系和改革的經驗，有利于使我們擺脫由于長期的模仿所形成的僵化的觀念，有助于拓展學術爭論的自由空間，目前主要是歷史浪漫主義的各個流派在進行爭論(新斯拉夫主義、新民粹派，總之是農業主義)。
第8篇：民法典土地法范文
[關鍵詞]：房屋承租人先買權
房屋承租人先買權是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優先購買的權利。綜觀我國現行有效的法律規定，我國的先買權制度零散規定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產共有人的先買權、房屋承租人的先買權、公司（企業）股東對其他股東轉讓出資的先買權以及政府在二級土地市場里對土地使用權的先買權。房屋承租人的先買權只是先買權制度中的一種權利。
我國《合同法》第二百三十條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規定“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”從上述的法律規定中可以看出，房屋承租人的先買權具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權是一種法定的權利。房屋承租人的先買權于房屋租賃關系成立起，就由法律直接規定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權，這種約定不違反法律的規定，是承租人對自己享有的權利的合意放棄。第二，我國法律規定的房屋承租人的先買權具有物權性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規定可以看出，當房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關系無效。此時，房屋承租人的先買權具有追及力，是債權物權化的表現。
房屋承租人行使先買權的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權規定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權是很多民法學者和司法工作者關心的問題。但對房屋承租人先買權的法理基礎及現實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權，在合同雙方沒有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規定了買賣不破租賃規則），對房屋所有人（出租人）行使所有權也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權，其理由何在？在現實的經濟環境下合理與否值得反思。
房屋承租人的先買權源于習慣法。臺灣王澤鑒教授在評述我國臺灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規定的房屋承租人或耕地承租人的先買權時說：“法定優先承買權在于不使房屋所有權與基地所有權分屬二人，或便利佃農成為自耕農，以促進‘耕者有其田’之實現，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權，不享有土地所有權，當然也就不可能有與我國臺灣法律規定中的土地承租人優先承買權的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經濟不發達和房地產市場不成熟時，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住。“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統治者的政治抱負，使人民“安居樂業”更被看作是保持社會穩定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規定房屋的承租人在房屋出賣時，享有先買權，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。
然而隨著時代的發展，市場經濟的發達，房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產資料。而且后者的重要性和經濟價值都勝出前者。近年來，因侵犯房屋承租人先買權發生的糾紛，多集中在店面房或廠房的情況便是例證。因此，在現實情況下，是否有必要繼續賦予房屋承租人法定先買權利，其合理性不能不受質疑。筆者認為，在市場經濟發達和房地產市成熟的環境下，由法律規定房屋承租人的先買權，至少有以下的不合理之處：
第一，房屋承租人的先買權，構成對所有權人所有權的不當限制。
所有權是最完整的物權。依據租賃合同取得的房屋使用權只是一種債權。物權優先于債權。所有權權能中的處分權，是所有權的最終權利。以債權限制物權的行使，于法理不合。房屋買賣的成立，不但體現了一種交易關系，也體現了出賣人和買受人的合作關系，是合同自由原則的體現。法律賦予房屋承租人先買權，無異于干涉出賣人對交易對象的選擇，構成對房屋所有人的合同自由權利的限制。我國的法律，僅規定出租人未尊重承租人的先買權而出賣房屋，承租人有權請求人民法院宣告該買賣關系無效。如僅從嚴格的字面含義上來理解，承租人先買權受到侵犯，只能請求人民法院宣告買賣關系無效，僅此而已。買賣關系被宣告無效后，出租人可以通過很多方法，規避法律的這一規定，達到將房屋出賣給承租人以外的其他人的目的；在司法實踐中，很多法院不但宣告房屋出租人出賣行為無效，而且以房屋出租人和其他人達成的合同條款，強制出租人與承租人發生買賣關系。這種做法又具有明顯的強買強賣的色彩，不當地干預了當事人在合同訂立中的意思自由。為此，支持先買權的論者也不得不承認“過多的法定先買權與自由貿易的經濟規律并不相容”②
第二，房屋承租人的先買權，阻礙了房地產市場的正常流通。
市場經濟以效率為重要特征。法律賦予房屋承租人先買權，而為保證承租人行使這一法定權利，在制度的設計上，就必須為承租人行使該權利留有一定的時間。而該期間的保留，卻使房屋所有人承受市場的價格風險。同時，對房屋所有人出賣權行使的限制，必然使所有人在考慮房屋是否出租時心生疑慮，反而對房地產市場的成熟產生負面影響。合同法上買賣不破租賃的規則，足可以充分保護房屋承租人的利益，在房屋所有權發生變更的情況下，同樣可以實現承租人的承租目的。
第三，現代建筑構造的特征和買賣方式的多樣化，使房屋承租人先買權行使趨向復雜化，給司法保護承租人先買權造成困難。
現代建筑，一改以前功能單一、結構單一的形式，向多層、多功能、多區位的方向發展。與構造上的特征相吻合，在所有權的模式上，也趨復雜化和多樣化。房屋承租人在行使先買權時，會發生與房屋共有人先買權的沖突；建筑物部分區域承租人在所有人整體出賣建筑物時會發生整體優先購買和拆零優先購買的矛盾等等復雜情況。而一旦這些情況出現時，如何協調各種權利的沖突至今理論界尚爭論激烈，司法上房屋承租人的先買權更是難以行使。另外，拍買方式的出現，使出賣人交易對象選擇權擴大，在這種買賣的形式中，也失去了對房屋承租人先買權保護的價值。
基于以上理由，筆者認為，在將來的民法典中，應當取消房屋承租人法定的先買權。考慮到公眾的思維習慣，可以將房屋承租人先買權作為一種提示性條款，由出租人與承租人在簽訂合同時予以約定，未約定的視為房屋承租人不享有先買權。
注釋
第9篇：民法典土地法范文
論文摘要：房屋承租人優先購買權是司法實踐操作中的難點之一，本文從優先購買權設置的意義及歷史淵源、房屋承租人優先購買權的定義及租賃權屬性質、租賃房屋優先購買權的基本特征及條件、房屋優先購買權的限制等方面進行了探析。
在我國的多部法律中對房屋承租人的優先購買權進行了規定，1983年12月17日《城市私有房屋管理條例》（以下簡稱《條例》）第11條："房屋所有人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，在同等條件下承租人有優先購買權。"1988年1月26日通過的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定："出賣人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。"1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條："出賣人出賣租賃房屋的，應在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。"法律為何設置承租人的優先購買權，承租人能否實現優先購買權，怎樣實現優先購買權，本文就以上問題進行探討，以求教同仁。
一、房屋承租人優先購買權的定義及租賃權屬性質
所謂房屋承租人優先購買權是指當出租人轉讓出租房屋時，房屋承租人在同等條件下，依法享有優于其他人購買該出租房屋的權利。
我國現行《合同法》出于保護承租人的利益，第249條規定"租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"此為理論上所稱的"買賣不破租賃"。第230條規定："出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人有以同等條件優先購買的權利。"這兩條規定實質上是授予承租人具有物權效力。還有《擔保法》司法解釋第65條規定："抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。"此類似于"買賣不破租賃"的效力，也體現了承租權的它物權性質。
租賃權是一種債權，租賃合同在當事人之間產生的是債權法律關系，但長期的社會發展中租賃權具有不同于一般債權的特征，許多國家的立法為鞏固承租人的地位，對租賃權作了一系列的規定。學者稱為"租賃權的物權化"，就是說，租賃權雖然是一種債權，但具有物權的一些特征，租賃合同關系具有物權法律關系的性質。物權分為完全的物權和限制的物權，前者即所有權，后者又分為用益物權和擔保物權，其中用益物權也是一種對他人所享有的使用、收益的權利。但承租人因租賃合同所取得的對他人所有物的使用、收益權利為債權性質的權利。
二、優先購買權設置的意義及歷史淵源
優先購買的權利設置的目的在于保護承租人的利益，保護承租人的基本生存和發展權，而對出租人承認承租人的優先購買權，從而最大限度的使其所有權和使用權一致，以穩定財產關系，使財產所有權和使用權統一于一個主體所享有。
在我國，優先購買權古已有之，古稱"佃租先買權"雖無明文規定，但民法卻普遍存在，民國初年為法律所認可。在我國臺灣地區，優先購買權變通適用于基地、房屋等財產買賣。如臺灣《土地法》第104條規定"基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同等條件優先購買之權。"《臺灣民法典》第426-2條規定："租用建筑房屋出租人賣出其基地時，承租人有依同等條件優先承買之權。"
三、租賃房屋優先購買權的基本特征及條件
租賃房屋優先購買權的基本特征是：
1、首先它是專屬于承租人的權利，它不能轉讓或繼承，轉移至他人。它只能由特定的人--現有的房屋承租人享有，承租人以任何理由或借口將該權利轉讓給他人均歸無效，法律不予認可。
2、它是承租人所享有的對出租人出賣房屋的請求權。出租人出賣出租房屋時，必須及時通知承租人。這種請求權是一種請求債權。不是直接對物享有的權利，也不能直接對抗第三人，優先權行使前不得影響出賣人與他人進行協商。
3、它是附條件的形成權。即以同等條件為前提。它是行使購買權的核心。否則可能損害出賣的利益，且剝奪他人購買機會，如果承租人不能提供同等條件，出高價者不能獲得房屋，不符合出高價者決定物的歸屬的市場原則，違背公平競爭的市場原則。
4、它是法定的權利。是由法律直接規定的，是依法產生的，而不是根據當事人之間的合同產生的，承租人必須在法律規定的條件下行使優先購買權，否則不得行使。
5、優先購買權是一種期待權。承租人要想實現優先購買權，必須是在出租人出賣租賃房屋時，才享有該項權利。出租人無意出賣租賃房屋或有意出賣房屋而沒有出賣時；出租人出賣租賃房屋時，在合理期間內承租人明確放棄權利或超過合理期間后，再行使優先購買權，均不應支持。
承租人要想實現優先購買權還必須具備以下條件：
1、必須以有效的租賃合同為前提。出租人和承租人租賃合同無效不能產生該權利。如出租人非該房屋的所有權人，亦未經他人授權而出租房屋的，非法轉租的次承租人不能享有房屋的優先購買權。
2、必須以合同存續期間為前提。若租賃合同尚未成立，租賃合同已經解除，承租人不能享有該項權利。
3、承租人應在合理的期限內行使。《意見》第118條規定：出租人出賣房屋應當在提前三個月通知承租人，《條例》第11條亦有相應規定。從而我們可以看出，如果承租人在收到出租人通知三個月后沒有購買該房屋的意思表示，那么他的優先購買權就喪失，當然在三個月內只要未作出放棄購買的意思表示，出租人不得在該期間內將房屋賣與他人。有的學者認為，結合《合同法》第230條的規定，以10天或7天為宜。筆者認為，在目前法律法規沒做出修改時，仍應以三個月為準，且合同法第230條規定，并未否定《解釋》和《條例》的相關規定，依照三個月的期限，可使承租有充分的考慮及準備時間，這樣既能兼顧出租人的利益，又能兼顧承租人的利益。且既然出租人愿意將其所有房屋的對外租賃，就應由其承受可能的不利后果。
4、必須在同等條件下購買為前提。在不相同的條件下，承租人不能享有優先購買權，對此問題司法實踐中沒有爭議。那么何為同等條件，即同等條件的內涵是什么？在我國的審判實踐中，存在兩種主流學說：一為絕對等同說，認為這里的等同應為絕對相同或完全一致，筆者認為這種觀點在適用中過于嚴格，尤其當其他買受人所提供的條件（如提供某機會）承租人不能做到，但承租人可以多付金錢的辦法來彌補這些附加條件的不足時，則不能苛求承租人提出的條件必須與其他買受人完全一致。二為相對等同說。持此觀點的人認為，承租人購買條件與其他買受人大致相同，即為"同等條件"。這種觀點在適用中的伸縮性過大，難以具體操作。王利明先生認為，優先購買權是指優先購買權人在支付同等價格的條件下，享有優先購買標的物的權利，即同等條件主要是指價格相同。筆者認為除此之外，也應適當考慮支付方式，即第三人承諾一次性付清，則優先購買權人不得要求付款或分期付款，總之，在審判實踐中，同等條件主要是指價格一致，還應兼顧付款方式等其它條件，以優先購買權的行使不損害出租人的利益為原則。
